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Controle de Constitucionalidade - uma anlise das Leis 9.868/99 e 9.

882/99*
Min. Gilmar Ferreira Mendes Advogado-Geral da Unio *Texto bsico da palestra proferida durante o I Simpsio de Direito Pblico da Advocacia-Geral da Unio 5 Regio, promovido pelo Centro de Estudos Victor Nunes Leal. Fortaleza, 20 de novembro de 2000.

I-INTRODUO O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade vem sofrendo, desde 1988, importantes transformaes em seu perfil. Neste processo, desempenham relevante papel os recentes diplomas legislativos que disciplinam o processamento e julgamento da ADPF, ADIN e da ADC. Estamos a nos referir s Leis 9868/99 e 9882/99. Nas consideraes que se seguem, vamos abordar os principais temas relativos a elas e suas repercusses em nosso sistema de controle de constitucionalidade. II- A LEI 9882/99 Tendo origem em projeto de lei proposto pela ilustre deputada Sandra Starling, entrou em vigor em 3 de dezembro ltimo a Lei 9882, regulamentando o art. 102, 1 da CF. Trata-se de diploma legal que visa dar conformao chamada Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. O novo instituto, sem dvida, introduz profundas alteraes no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, todas com um grande potencial para aperfeioa-lo . Podemos listar como sendo as mais importantes: 1- AMPLIAO DO LEQUE DE SITUAES QUE PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADO: Uma das mais importantes caractersticas da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental - instrumento de controle concentrado de constitucionalidade - a larga extenso do conjunto de seus possveis objetos, fruto da abertura semntica dada pela expresso "ato do Poder Pblico" contida no art. 1 da lei que a disciplina. Assim, por exemplo, para alm de atos de natureza normativa, o citado dispositivo est a indicar que a argio de descumprimento h de ser aceita nos casos que envolvam a aplicao direta da Constituio - alegao de contrariedade Constituio decorrente de deciso judicial ou controvrsia sobre interpretao adotada pelo Judicirio que no envolva a aplicao de lei ou normativo infraconstitucional. Tambm no plano dos atos normativos, houve ampliao das hipteses de controle concentrado. Assim, consoante o nico do mesmo art. 1 , a argio de descumprimento poder ser utilizado para ? de forma definitiva e com eficcia geral ? solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito municipal ou direito ordinrio pr-constitucional em face da nova

Constituio, hiptese que, at o momento, somente poderia ser apresenta mediante recurso extraordinrio ao STF. 2- ANTECIPAO DAS DECISES SOBRE CONTROVRSIAS CONSTITUCIONAIS PELO STF: Outra fundamental inovao trazida pela argio de descumprimento a antecipao de decises sobre controvrsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo aps longos anos, quando muitas situaes j se consolidaram ao arrepio da "interpretao autntica" do Supremo Tribunal Federal. Muitos podem discordar sobre a possibilidade de uma tal antecipao decisria, j que, conforme o 1 do art. 4, a propositura da argio de descumprimento dependeria da inexistncia de qualquer outro meio eficaz de sanar a situao inconstitucional. Vale dizer, o uso da argio de descumprimento fica condicionada a um princpio de subsidiariedade. Tal inteleco do dispositivo em questo no se nos afigura de todo correta. Explicamos o motivo. O pleito a ser formulado na argio pelos rgos ou entes legitimados dificilmente versar pelo menos de forma direta - sobre a proteo judicial efetiva de posies especficas por eles defendidas. A exceo mais expressiva reside talvez na possibilidade de o Procurador-Geral da Repblica, como previsto expressamente no texto legal, ou qualquer outro ente legitimado, propor a argio de descumprimento a pedido de terceiro interessado, tendo em vista a proteo de situao especfica. Ainda assim, o ajuizamento da ao e a sua admisso estaro vinculados, muito provavelmente, ao significado da soluo da controvrsia para o ordenamento constitucional objetivo e no para a proteo judicial efetiva de uma situao singular. Assim, tendo em vista o carter acentuadamente objetivo da argio de descumprimento, o juzo de subsidiariedade h de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos j consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabvel a ao direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou, ainda, a ao direta por omisso, no ser admissvel a argio de descumprimento. Em sentido contrrio, no sendo admitida a utilizao de aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto , no se verificando a existncia de meio apto para solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla e geral, h de se entender possvel a utilizao da argio de descumprimento de preceito fundamental. o que ocorre, fundamentalmente, nos casos relativos ao controle de legitimidade do direito prconstitucional, do direito municipal em face da Constituio Federal e nas controvrsias sobre direito ps-constitucional j revogado ou cujos efeitos j se exauriram. Nesses casos, em face do no-cabimento da ao direta de inconstitucionalidade, no h como deixar de reconhecer a admissibilidade da argio de descumprimento. Tambm possvel que se apresente argio de descumprimento com pretenso de ver declarada a constitucionalidade de lei estadual ou municipal que tenha sua legitimidade questionada nas instncias inferiores. Tendo em vista em vista o objeto restrito da ao

declaratria de constitucionalidade, no h cogitar aqui de meio eficaz para solver, de forma ampla e geral, eventual controvrsia instaurada. Afigura-se igualmente legtimo cogitar de utilizao da argio de descumprimento nas controvrsias relacionadas com o princpio da legalidade (lei e regulamento), uma vez que, tal como assente na jurisprudncia, tal hiptese no pode ser veiculada em sede de controle direto de constitucionalidade. 3- ANLISE DE FATOS E PROGNOSES : Consoante o disposto no 1 do art. 6 da Lei 9882, o relator do processo de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental poder determinar o levantamento de dados de fato relevantes para o exame da questo constitucional discutida nesta ao. O dispositivo em questo tem inegvel semelhana com o 1 do art. 9 e com o 1 do art. 20 da Lei 9868 ( LADIN), expressando, temos certeza, a mesma preocupao por parte do legislador. Mas qual ela? Referimo-nos apreciao dos chamados "fatos e prognoses legislativos" no mbito do controle de constitucionalidade. Em verdade, h muito vem parte da dogmtica apontando para a inevitabilidade da apreciao de dados da realidade no processo de interpretao e de aplicao da lei como elemento trivial a prpria metodologia jurdica. verdade que, s vezes, uma leitura do modelo hermenutico-clssico manifesta-se de forma radical, sugerindo que o controle de normas h de se fazer com o simples contraste entre a norma questionada e a norma constitucional superior. Essa abordagem simplificadora tem levado o Supremo Tribunal Federal a afirmar, s vezes, que fatos controvertidos ou que demandam alguma dilao probatria no podem ser apreciados em ao direta de inconstitucionalidade. Essa abordagem confere, equivocadamente, maior importncia a uma pr-compreenso do instrumento processual do que prpria deciso do constituinte de lhe atribuir a competncia para dirimir a controvrsia constitucional. bem verdade que, se analisarmos criteriosamente a nossa jurisprudncia constitucional, verificaremos que, tambm entre ns, se procede ao exame ou reviso dos fatos legislativos pressupostos ou adotados pelo legislador. o que se verifica na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicao do princpio da igualdade e do princpio da proporcionalidade. Nos Estados Unidos, o chamado "Brandeis-Brief" - memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no "case Mller versus Oregon" (1908), contendo duas pginas dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa durao do trabalho sobre a situao da mulher - permitiu que se desmistificasse a concepo dominante, segundo a qual a questo

constitucional configurava simples "questo jurdica" de aferio de legitimidade da lei em face da Constituio. Hoje, no h como negar a "comunicao entre norma e fato" (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que, como ressaltado, constitui condio da prpria interpretao constitucional. que o processo de conhecimento aqui envolve a investigao integrada de elementos fticos e jurdicos. A constatao de que os elementos normativos e fticos apresentam-se, muitas vezes, de forma no diferenciada ou de modo inseparvel produziu, de certo modo, conseqncias no mbito do processo constitucional. Inicialmente, afirmava-se que a competncia da Corte Constitucional limitava-se apreciao de questes jurdico-constitucionais, sendo estranha aos seus misteres a investigao de fatos ou de circunstncias eminentemente fticas. Na Alemanha, props o deputado Dichgan, em 1968, que se alterasse a lei de oraganizao da Corte Constitucional para assentar que o Bundesverfassungsgericht restava vinculado aos fatos e prognoses estabelecidos pelo legislador, salvo no caso de fixao de falsa constatao. Essa proposta provocou uma discusso intensa no Parlamento alemo, tendo sido retirada pelo prprio autor aps a verificao de que a sua aprovao ameaava a existncia da Corte Constitucional e que, por isso, teria, a sua inconstitucionalidade declarada. Essa proposta provocou uma discusso intensa no Parlamento alemo, tendo sido retirada pelo prprio autor aps a verificao de que a sua aprovao ameaava a existncia da Corte Constitucional e que, por isso, teria, a sua inconstitucionalidade declarada. Em outros termos, a aferio dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do chamado controle de constitucionalidade, de modo que a verificao desses fatos relaciona-se ntima e indissociavelmente com a prpria competncia do Tribunal. Entre ns, no pode restar qualquer dvida, a partir dos dispositivos agora presentes em nossa legislao, que a anlise ftica deve estar presente no controle de constitucionalidade com instrumento de racionalizao das decises proferidas neste mbito. 4- ABERTURA PROCEDIMENTAL: Da mesma forma, afigura-se digno de realce o dispositivo ( 2? do art. 6? ) constante da Lei 9882 que permitir que o relator, segundo critrios seus, admita a manifestao de interessados no processo. Trata-se de figura assemelhada contida na Lei 9868 (art. 7o, 2o). Em ambos os casos, o que se pretendeu foi introduzir em nosso direito positivo a figura do "amicus curiae" no processo de controle de constitucionalidade. O instituto em questo, de longa tradio no direito americano, visa a um objetivo dos mais relevantes: viabilizar a participao no processo de interessados e afetados pelas decises tomadas no mbito do controle de constitucionalidade. Como h facilmente de se perceber, trata-

se de medida concretizadora do princpio do pluralismo democrtico que rege a ordem constitucional brasileira. Para alm disso, o dispositivo em questo acaba por ensejar a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicaes ou repercusses. 5- VALOR DAS DECISES: Por ltimo, mister abordar a questo das decises tomadas no mbito das Argies de Descumprimento de Preceito Fundamental. Vrios e interessantes so os aspectos deste tema. Passemos ao exame de alguns deles. Damos por certo que as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos, haja vista a eficcia erga omnes e o efeito vinculante, fornecero a diretriz segura para o juzo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idntico, editados pelas diversas entidades municipais. A soluo oferecida pela nova lei superior a uma outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competncia dos Tribunais de Justia para apreciar, em ao direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituio Federal. Alm de ensejar mltiplas e variadas interpretaes, essa soluo acabaria por agravar a crise do Supremo Tribunal Federal, com a multiplicao de recursos extraordinrios interpostos contra as decises proferidas pelas diferentes Cortes estaduais. Do mesmo modo e pelas mesmas razes, cremos que tambm poder ser fornecido pelas decises dadas nas argies de descumprimento critrio firme sobre a constitucionalidade de normas de mesmo teor, editadas pelas vrias unidades federativas Retas um importante ponto a ser abordado. Trata-se das decises que tenham como objeto a legitimidade ou ilegitimidade constitucional de sentenas judiciais, especialmente aquelas em que no estejam envolvidas a aplicao de lei ou ato infraconstitucional, mas sim a correo da interpretao dada a um determinado dispositivo constitucional . Nestes casos, acreditamos que, em virtude do j citado efeito vinculante, o STF, a partir de sua deciso, passar a fixar com fora obrigatria qual a interpretao legtima a ser dada em casos semelhantes aos dispositivos constitucionais sobre os quais versou a sentena questionada pela argio de descumprimento. II- A LEI 9868/99 A Lei 9868 de 10 de novembro de 1999 visa disciplinar o processamento e julgamento da ADIN e da ADC. Algumas das inovaes mais importantes, tais como a positivao do "amicus curiae" e a possibilidade de averiguao ftica no controle abstrato de normas, j foram referidas no bojo da anlise que acabamos de fazer da Lei 9882/99 que regula a ADPF. Restam, porm, alguns pontos que merecem ser abordados. 1- PROCEDIMENTO NA ADIN E NA ADC

Tradicionalmente, as regras destinadas disciplina da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade estavam contidas ou no texto constitucional, ou no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Agora, com a entrada em vigor da Lei 9868 este quadro muda profundamente. Esta Lei trata, em captulo destacado, da admissibilidade do procedimento da ao direta de inconstitucionalidade (Captulo II) e da admissibilidade e do procedimento da ao declaratria de constitucionalidade, instituda pela Emenda Constitucional no 3, de 1993 (Captulo III). Tendo em vista o carter "dplice" ou "ambivalente" das referidas aes, as regras de admissibilidade e de procedimento aplicveis ao direta so, na sua essncia, extensveis ao declaratria. Atenta necessidade de conferir certa celeridade aos processos da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, houve por bem a Lei 9868 deferir ao relator a possibilidade de indeferir liminarmente as peties ineptas, as no fundamentadas e aquelas manifestamente improcedentes (arts. 4o e 15). Cabe, de toda maneira, agravo da deciso de indeferimento ( art. 4 nico e art. 15 nico), no prazo de 5 dias . 2- MEDIDA CAUTELAR NO MBITO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE No que se refere ao pedido de cautelar na ao direta de inconstitucionalidade, optou a Lei 9868 por estabelecer que, salvo em caso de excepcional urgncia, o Tribunal somente conceder a liminar, por deciso da maioria absoluta de seus membros, aps a audincia, dos rgos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (art. 10). A Lei explicita (art. 11), ainda, que a deciso concessiva de cautelar ter eficcia erga omnes, devendo a sua parte dispositiva ser publicada em seo especial do Dirio Oficial no prazo de dez dias a contar do julgamento. Ainda no que se refere medida cautelar no mbito da ao direta de inconstitucionalidade, o art. 11, 1 da Lei 9868 dispe, em consonncia com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que a cautelar ser concedida, regularmente, com eficcia ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Da mesma forma, prev-se que a liminar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio (art. 11, 2). Tambm nesta matria, deve-se observar que a j citada Lei contm disposio (art. 12) que autoriza o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias. Essa providncia, alm de permitir uma deciso definitiva da controvrsia constitucional em

curto espao de tempo, permite que o Tribunal delibere, de forma igualmente definitiva, sobre a legitimidade de medidas provisrias, antes mesmo que se convertam em lei. Outra inovao do presente na Lei 9868 ( art. 21 ) refere-se admisso, explicitamente, de cautelar, em ao declaratria de constitucionalidade, que h de consistir na determinao de que os juzes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at o seu julgamento definitivo, que, de qualquer sorte, h de se verificar no prazo de 180 dias. Considerando a natureza e o escopo da ao declaratria de constitucionalidade, a eficcia erga omnes e o efeito vinculante das decises proferidas nesse processo, parece, indiscutivelmente, ter sido acertada a admisso por parte do legislador, de maneira explicita, da concesso de medida cautelar, a fim de evitar o agravamento do estado de insegurana ou de incerteza jurdica que se pretende eliminar. 3- EFEITOS DAS DECISES NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS A Lei 9868 contm disposio que autoriza o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, a restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de estabelecer que ela tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, desde que tal deliberao seja tomada pela maioria de dois teros de seus membros. Antes desta inovao, a falta de um instituto que permitisse estabelecer limites aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade acabava por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se absterem de emitir um juzo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais. Por isso, assevera Garcia de Enterra, forte na doutrina americana, que "la alternativa a la prospectividad de las Sentencia no es, pues, la retroactividad de las mismas, sino la abstencin en el descubrimiento de nuevos criterios de efectividad de la Constitucin, el estancamiento en su interpretacin, la renuncia, pues, a que los Tribunales Constitucionales cumplan una de sus funciones capitales, la de hacer una living Constitution, la de adaptar paulatinamente esta a las nuevas condiciones sociales". interessante notar que, nos prprios Estados Unidos da Amrica, onde a doutrina acentuara to enfaticamente a idia de que a expresso "lei inconstitucional" configurava uma contradictio in terminis, uma vez que "the inconstitutional statute is not law at all" , passou-se a admitir, aps a Grande Depresso, a necessidade de se estabelecerem limites declarao de inconstitucionalidade. A Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficcia retroativa de juzos de inconstitucionalidade a propsito de decises em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenaes nelas baseadas quedam ilegtimas e, portanto, o juzo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnao

imediata de todas as condenaes efetuadas sob a vigncia da norma inconstitucional. Por outro lado, se a declarao de inconstitucionalidade afeta to-somente a demanda em que foi levada a efeito, no h que se cogitar de alterao de julgados anteriores. Sobre o tema, afirma Tribe: "No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: 'a Constituio nem probe nem exige efeito retroativo.' Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que 'a constituio federal nada diz sobre o assunto', a Corte de Linkletter tratou da questo da retroatividade como um assunto puramente de poltica (poltica judiciria), a ser decidido novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: "Os critrios condutores da soluo da questo implicam (a) o uso a ser servido pelos novos padres, (b) a extenso da dependncia das autoridades responsveis pelo cumprimento da lei com relao aos antigos padres, e (c) o efeito sobre a administrao da justia de uma aplicao retroativa dos novos padres." Tambm a Corte Constitucional alem passou a adotar, j no incio de sua judicatura, em 1954, a chamada deciso de apelo (Appellentscheidung), que lhe outorgava a possibilidade de afirmar que a lei se encontrava em processo de inconstitucionalizao, recomendando ao legislador, por isso, que procedesse de imediato s correes reclamadas. Segundo a frmula adotada pelo Tribunal, a lei questionada seria, ainda, constitucional (es ist noch verfassungsgemss), o que impediria a declarao imediata de sua inconstitucionalidade. O legislador deveria atuar, porm, para evitar a converso desse estado imperfeito ou de uma situao ainda constitucional em um estado de inconstitucionalidade. Ao lado da declarao de nulidade, prevista no 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht, e do apelo ao legislador, desenvolveu o Tribunal outra variante de deciso, a declarao de incompatibilidade ou declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade. Desde 1970, prev o 31, (2), 2o e 3o perodos, da Lei do Bundesverfassungsgericht, que o Tribunal poder declarar a constitucionalidade, a nulidade ou a inconstitucionalidade (sem a pronncia da nulidade) de uma lei. No modelo tedesco, as conseqncias da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade no podem ser inferidas diretamente da Lei do Bundesverfassungsgericht. Pode-se depreender das primeiras decises que o Tribunal considerava admissvel a aplicao provisria da lei que teve a sua inconstitucionalidade declarada. Uma posio definitiva sobre a questo somente foi tomada na deciso relativa nacionalidade dos filhos provenientes dos chamados "casamentos mistos", na qual o Bundesverfassungsgericht houve por bem equiparar, no que concerne aplicao subseqente da lei inconstitucional, a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade (BVerfGE 37, 217 (262) declarao de nulidade. Segundo o entendimento firmado nessa deciso, a lei simplesmente inconstitucional (unvereinbar), mas que no teve a sua nulidade pronunciada, no mais pode ser aplicada. Uma exceo a esse princpio somente seria admissvel se da no-aplicao pudesse resultar vcuo jurdico intolervel para a ordem constitucional.

A Constituio portuguesa, na verso da Lei Constitucional de 1982, consagrou frmula segundo a qual, quando a segurana jurdica, razes de eqidade ou interesse pblico de excepcional relevo o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto em geral (art. 281o (4). Vale registrar, a propsito, a opinio abalizada de Jorge Miranda: "A fixao dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequ-los s situaes da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a conseqncias demasiado gravosas da declarao, o Tribunal Constitucional viesse a no decidir pela ocorrncia de inconstitucionalidade; uma vlvula de segurana da prpria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalizao. Uma norma como a do art. 282, no 4, aparece, portanto, em diversos pases, seno nos textos, pelo menos na jurisprudncia. Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideram-se no s autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decises, a tomar em considerao as possveis conseqncias destas. assim que eles verificam se um possvel resultado da deciso no seria manifestamente injusto, ou no acarretaria um dano para o bem pblico, ou no iria lesar interesses dignos de proteo de cidados singulares. No pode entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem como ponto de partida o presumvel resultado da sua deciso e passassem por cima da Constituio e da lei em ateno a um resultado desejado. Mas a verdade que um resultado injusto, ou por qualquer outra razo duvidoso, tambm em regra - embora no sempre - um resultado juridicamente errado. A primeira vista, oposto fixao dos efeitos o judicial self-restraint, que consiste (como o nome indica) numa autolimitao dos tribunais ou do tribunal de constitucionalidade, no ajuizando a onde considere que as opes polticas do legislador devem prevalecer ou ser insindicveis. Mas talvez se trate apenas de uma aparente restrio, porquanto no interferir, no fiscalizar, no julgar pode inculcar, j por si, uma aceitao dos juzos do legislador e das suas estatuies e, portanto, tambm uma definio (embora negativa) da inconstitucionalidade e dos seus eventuais efeitos." Embora a Constituio espanhola no tenha adotado instituto semelhante, a Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela experincia constitucional alem, passou a adotar, desde 1989, a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, como reportado por Garcia de Enterra: "La reciente publicacin en el Boletn Oficial del Estado de 2 de marzo ltimo de la ya famosa Sentencia 45/1989, de 20 de febrero, sobre inconstitucionalidad del sistema de liquidacin conjunta del Impuesto sobre la Renta de la "unidad familiar" matrimonial, permite a los juristas una reflexin pausada sobre esta importante decisin del Tribunal Constitucional, objeto ya de multitud de Comentrios periodsticos. La decisin es importante, en efecto, por su fondo, la inconstitucionalidad que declara, tema en

el cual no parece haberse producido hasta ahora, discrepancia alguna. Pero me parece bastante mas importante an por la innovacin que ha supuesto en la determinacin de los efectos de esa inconstitucionalidad, que el fallo remite a lo "que se indica en el Fundamento undcimo" y ste explica como una eficcia pro futuro, que no permite reabrir las liquidaciones administrativas o de los propios contribuyentes (autoliquidaciones) anteriores." O prprio Supremo Tribunal Federal tem apontado as insuficincias existentes no mbito das tcnicas de deciso no processo de controle de constitucionalidade. Os casos de omisso parcial mostram-se extremamente difceis de serem superados no mbito do controle de normas em razo da insuficincia das tcnicas de controle disponveis. Essa peculiaridade restou evidenciada na ADIn 526, oferecida contra a Medida Provisria no 296, de 1991, que concedia aumento de remunerao a segmento expressivo do funcionalismo pblico, em alegado desrespeito ao disposto no art. 37, X, da constituio. Convm se registre passagem do voto proferido pelo eminente Relator, Ministro Seplveda Pertence, no julgamento do pedido de concesso de medida cautelar: "Pe-se aqui, entretanto, um problema srio e ainda no deslindado pela Corte, que um dos tormentos do controle da constitucionalidade da lei pelo estalo do princpio da isonomia e suas derivaes constitucionais. Se a ofensa isonomia consiste, no texto da norma questionada, na imposio de restrio a algum, que no se estenda aos que se encontram em posio idntica, a situao de desigualdade se resolve sem perplexidade pela declarao da invalidez da constrio discriminatria. A consagrao positiva da teoria da inconstitucionalidade por omisso criou, no entanto, dilema cruciante, quando se trate, ao contrrio, de ofensa isonomia pela outorga por lei de vantagem a um ou mais grupos com excluso de outro ou outros que, sob o ngulo considerado, deveriam incluir entre os beneficirios. a hiptese, no quadro constitucional brasileiro, de lei que, vista da eroso inflacionria do poder de compra da moeda, no d alcance universal reviso de vencimentos, contrariando o art. 37, X, ou que, para cargos de atribuies iguais ou assemelhadas, fixe vencimentos dspares, negando observncia imposio de tratamento igualitrio do art. 39, 1o, da Constituio. A alternativa que a se pe ao rgo de controle afirmar a inconstitucionalidade positiva de norma concessiva do benefcio ou, sob outro prisma, a da omisso parcial consistente em no ter estendido o benefcio a quantos satisfizessem os mesmos pressupostos de fato subjacentes outorga (Canotilho, "Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador", l992, 333 ss.; 339; "Direito Constitucional", 1986, pg. 831; Gilmar F. Mendes, "Controle de Constitucionalidade", 1990, pgs. 60 ss.; Regina Ferrari, "Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade", 1990, pgs. 156 ss.; Carmem Lcia Rocha, "O Princpio Constitucional da Igualdade", 1990, pg. 42): "a censurabilidade do comportamento do legislador" - mostra Canotilho ("Constituio Dirigente", cit., pg 334), a partir da caracterizao material da omisso legislativa - "tanto pode residir no

acto positivo - excluso arbitrria de certos grupos das vantagens legais - como no procedimento omissivo - emanao de uma lei que contempla positivamente um grupo de cidado, esquecendo outros". Se se adota a primeira soluo - a declarao de inconstitucionalidade da lei por "no favorecimento arbitrrio" ou "excluso inconstitucional de vantagem" - que a da nossa tradio (v. g. RE 102.553, 21-8-86, RTJ 120/725) - a deciso tem eficcia fulminante, mas conduz a iniqidades contra os beneficiados, quando a vantagem no traduz privilgio, mas imperativo de circunstncias concretas, no obstante a excluso indevida de outros, que ao gozo dela se apresentariam com os mesmos ttulos. o que ocorreria, no caso, com a suspenso cautelar da eficcia da medida provisria, postulada na ADIn 525: estaria prejudicado o aumento de vencimentos da parcela mais numerosa do funcionalismo civil e militar, sem que da resultasse benefcio algum para os excludos do seu alcance. A soluo oposta - a da omisso parcial -, seria satisfatria, se resultasse na extenso do aumento - alegadamente, simples reajuste monetrio -, a todos quantos sofrem com a mesma intensidade a depreciao inflacionria dos vencimentos. A essa extenso da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, luz do art. 103, 2o, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei - seja ela absoluta ou relativa, h de cingirse a comunic-la ao rgo legislativo competente, para que a supra. De resto, como assinalam estudiosos de inegvel autoridade (v.g. Gilmar Mendes, cit. pg. 70), o alvitre da inconstitucionalidade por omisso parcial ofensiva da isonomia - se pde ser construda, a partir da Alemanha, nos regimes do monoplio do controle de normas pela Corte Constitucional -, suscita problemas relevantes de possvel rejeio sistemtica, se se cogita de transplant-la para a delicada simbiose institucional que se traduz na convenincia, no direito brasileiro, entre o mtodo de controle direto e concentrado no Supremo Tribunal e o sistema difuso. Ponderaes que no seria oportuno expender aqui fazem, porm, com que no descarte de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese da inconstitucionalidade por omisso parcial. Ela, entretanto, no admite antecipao cautelar, sequer, limitados efeitos de sua declarao no julgamento definitivo; muito menos para a extenso do benefcio aos excludos, que nem na deciso final se poderia obter." Evidente, pois, que a declarao de nulidade no configura tcnica adequada para a eliminao da situao inconstitucional nesses casos de omisso legislativa. Uma cassao aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, tal como j admitido pela Corte Constitucional alem em algumas decises. Essa deficincia se mostrou igualmente notria, na deciso de 23.3.94, na qual o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de ampliar a j complexa tessitura das tcnicas de deciso no controle de constitucionalidade, admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a

defensoria pblica era de ser considerada constitucional enquanto esses rgos no estivessem devidamente habilitados ou estruturados Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a possibilidade de que o Tribunal viesse a declarar a inconstitucionalidade da disposio em apreo, uma vez que, como ressaltado no voto do Ministro Moreira Alves, a afirmao sobre a legitimidade da norma assentava-se em uma circunstncia de fato que se modifica no tempo. Tais decises demonstram que a criao de nova tcnica de deciso decorre do prprio sistema constitucional, especialmente do complexo processo de controle de constitucionalidade das leis adotado entre ns. Coerente com evoluo constatada no Direito Constitucional comparado, o dispositivo em questo permite que o prprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, fazendo um juzo rigoroso de ponderao entre o princpio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurana jurdica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princpio da nulidade somente ser afastado "in concreto" se, a juzo do prprio Tribunal, se puder afirmar que a declarao de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional. Entendeu, portanto, o legislador que, ao lado da ortodoxa declarao de nulidade, h de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante deciso da maioria qualificada (dois teros dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficcia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declarao de nulidade se mostre inadequada (v.g.: leso positiva ao princpio da isonomia) ou nas hipteses em que a lacuna resultante da declarao de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situao ainda mais afastada da vontade constitucional.