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A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Robrio Nunes dos Anjos Filho Procurador da Repblica Procurador Regional dos Direitos do Cidado Mestrando em Direito da UFBA Professor de Direito Constitucional do Curso JusPODIVM INTRODUO inegvel a importncia conferida propriedade pelo Homem. Enquanto no reino animal os indivduos da maioria das espcies preocupam-se com a deteno apenas do indispensvel sua sobrevivncia, possui o ser humano uma estranha vocao para a apreenso individual de bens suprfluos. Por outro lado, mais importante ainda, na sociedade humana, por razes econmicas, financeiras e polticas, tem sido a propriedade dos meios de produo. Historicamente, no entanto, a utilizao desses bens nem sempre obedece a regras que dizem respeito ao proveito que possam ter para os demais membros da coletividade, servindo em toda a sua extenso apenas ao proprietrio. Essa situao, porm, sofreu alteraes significativas no ltimo sculo. A propriedade deixou de ser vista sob a tica romanstica, como um direito absoluto, exclusivo e perptuo, relativizando- se. Nesse novo quadro, a discusso acerca da funo social dos bens, objeto do presente estudo, possui relevante papel, pois visa coibir as deformaes de ordem jurdica ocasionadas pelo uso egostico e degenerado da propriedade. As linhas que seguintes iro se debruar sobre o tratamento constitucional da funo social da propriedade, buscando revelar a inteno do legislador constituinte, na viso da melhor doutrina, no que concerne a este novel pensamento. O trabalho se inicia com um captulo destinado a um breve estudo sobre o direito de propriedade, desde os seus primrdios at a mudana do seu contedo operada pela funo social, que passa a integrar o seu conceito. O segundo captulo trata da funo social na atual Constituio de 1988, no sem antes, sumariamente, tecer comentrios sobre o instituto nas Cartas de 1934, 1967 e 1969. Demos nfase propriedade imobiliria urbana e rural, pois o texto constitucional em vigor buscou definir especificamente o seu contedo e extenso, no se limitando a uma previso genrica. Por fim, debruamo- nos sobre a questo da auto-aplicabilidade da funo social, que independe de qualquer normatividade inferior para a sua imediata eficcia. Advirto desde logo ao leitor que o presente estudo no se mostra suficiente para a integral absoro dos conceitos utilizados, servindo as obras indicadas nas notas de rodap e na bibliografia como fontes para aqueles que desejem realizar um estudo mais aprofundado.

O DIREITO DE PROPRIEDADE Evoluo histrica da propriedade A inteno do Homem de apropriar- se de bens materiais remonta s pocas mais primitivas da nossa histria, principalmente no que concerne aos utenslios fabricados por ele mesmo, geralmente relacionados ao uso domstico e de guerra. A propriedade imobiliria s

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iria ganhar relevncia muito depois, no s pelo fato dos povos serem nmades, mas tambm porque o entendimento de apreenso era social, atinente ao cl, tribo, ao grupo familiar. O antigo Direito Grego j admitia, ainda que timidamente, formas de propriedade privada, havendo registros da diviso de terras entre os membros de grupos familiares. Lentamente, entre os sculos VII e VI a.C., a idia de propriedade imobiliria individual foi tomando corpo, embora no houvesse uma definio tcnica1. Tambm na Roma antiga no havia um conceito escrito de propriedade2. Esta era tida primeiramente como coletiva, indivisa, pertencente gens, e englobava a terra, os animais e os escravos. Estava intimamente ligada posse. Suas caractersticas prprias eram a perpetuidade, a exclusividade, o teor absoluto, a iseno de impostos, a extenso a tudo que se encontrava abaixo e acima do solo e a quase inexistncia de limitaes3. O poder de deciso inerente ao patrimnio familiar pertenceu, por muito tempo, de forma praticamente exclusiva, ao pater familias. Posteriormente desenvolveram-se os grandes latifndios, e somente com JUSTINIANO houve um incremento nas limitaes estatais, com a instituio da possibilidade de expropriao, que tinha uma motivao de utilidade pblica. No perodo ps-clssico, o proprietrio que no cultivava seu terreno perdia a propriedade do mesmo para aquele que o vinha cultivando h mais de dois anos4, o que demonstra uma preocupao acerca da correta destinao da propriedade agrcola. O feudalismo, na Idade Mdia, trouxe profunda modificao no direito de propriedade. O domnio foi dividido em direto e til5. O proprietrio do imvel, titular do domnio direto, repassava a posse da terra a outrem, o vassalo, que tornava-se assim titular do domnio til. Era uma relao onde reinava o binmio propriedade/poltica6, posto que ser dono de bens imveis era fator de poder. Como resultado, os prprios vassalos passaram a criar novas divises de domnio, em relao a outros subservos, ou subvassalos, dando origem a uma complicada trama de interdependncias jurdicas 7. O abuso das relaes entre senhores e vassalos, prpria desse sistema, ajudou a alicerar a reao, que cristalizou-se nos ideais da Revoluo Francesa, a qual premiou aqueles que detinham a posse direta, o domnio til, das terras, reunificando o domnio em suas mos, valorizando assim a utilizao efetiva do bem. A garantia da propriedade passa a ser um dos pilares da organizao social, como no poderia deixar de ser numa estrutura burguesa, ao lado da igualdade e da liberdade. A propriedade passa a ser um direito inviolvel e sagrado, e ningum dela pode ser privado, a no ser quando a necessidade pblica legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob a condio de justa e prvia indenizao 8. A propriedade, em seus caracteres tradicionais, portanto, era absoluta, exclusiva e perptua.

Vide o verbete propriedade, no Dicionrio de Poltica de BOBBIO, NICOLA e GIANFRANCO (1981: 1.030 e ss.). A definio clssica (proprietas est jus utendi et abutendi) s foi mencionada a partir do sculo XIV. 3 BOBBIO, NICOLA e GIANFRANCO, op. cit. 4 Cf. MOREIRA ALVES (1983:349). 5 Esse modelo constitui as razes da enfiteuse. 6 Vide CAIO MRIO, no artigo Evoluo do direito de propriedade, in Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, vol. 11, n 1/2, pg. 222/223, apud GODOY (1998:20). 7 BOBBIO, NICOLA e GIANFRANCO, op. cit. 8 Artigo 17 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1787. Traduo de JORGE MIRANDA (1990).
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Marco do direito de propriedade (individual) foi o Cdigo de Napoleo (Cdigo Civil Francs de 1804), que o colocou no cerne do ordenamento jurdico e conferiu - lhe, seguindo a linha do pensamento romanstico, um carter absoluto. Foi elevado a direito natural, inalienvel, no suscetvel de prescrio. Porm o mesmo artigo j continha uma tmida disposio, no sentido de que se poderia dispor das coisas da forma mais absoluta, contanto que no se faa delas um uso proibido pelas leis e regulamentos 9. Essa concepo se expandiu, impregnando as legislaes posteriores em todo o mundo, inclusive o nosso Cdigo Civil. Os cdigos civis europeus, sob os auspcios da inspirao francesa, lastrearam a Revoluo Industrial, mas o liberalismo desenfreado passou a contar com opositores de peso. Isso porque o sistema, evidentemente, no permitia o acesso de todos propriedade privada, o que evidenciou a sua adequao aos interesses da elite burguesa em contraposio aos da populao em geral. A propriedade rural era, na prtica, perpetuada nas mos da burguesia. Nesse contexto, a apropriao individual dos bens de produo foi fortemente contestada pelo comunismo de KARL MARX e FRIEDERICH ENGELS10, cujo arcabouo terico derivou para o mundo dos fatos atravs da Revoluo Russa de 1917. O sistema comunista implantado, destarte, inovou os contornos da propriedade, colocando o Estado como proprietrio nico dos meios de produo. Era a contraposio ao direito de propriedade, pensamento que encontrou em PROUDHON um rduo defensor, com a sua Teoria Negativista da Propriedade 11. Em resumo, e apesar das posies contrrias acima relacionadas, o direito de propriedade, sob a tica tradicional, desenvolveu- se como uma situao jurdica subjetiva complexa, tendo o proprietrio particular no polo ativo e todas as demais pessoas no polo passivo, as quais tm o dever de respeitar o exerccio das 3 faculdades bsicas: uso, gozo e disposio. visto como absoluto, exclusivo e perptuo, j que direcionado unicamente para o seu titular (proprietrio), que utilizava o bem quando, onde, como e enquanto lhe aprouvesse. Mais adiante surgem as limitaes ao direito de propriedade, que consistem nos condicionamentos que atingem os caracteres tradicionais desse direito. Tais limitaes podem ser de Direito Privado, como por exemplo o direito de vizinhana, ou de Direito Pblico, tal como as limitaes urbansticas. So espcies de limitaes ao direito de propriedade: a) restries - limitam o carter absoluto da propriedade, condicionado as faculdades de fruio, transformao ou alienao a terceiros. Ex.: tombamento. b) servides (e outras formas de utilizao de propriedade alheia) - atingem o carter exclusivo da propriedade, que passa a servir tambm a outrem. Ex.: art. 5, XXV.

Art. 544, ainda vigente. O comunismo se caracteriza pela abolio da propriedade burguesa e no pela abolio da propriedade em geral. (...) Causa-nos horror falarmos em abolir a propriedade privada. Mas a propriedade privada na atual sociedade j est abolida para nove dcimos da populao. Se ela ainda existe para um grupo reduzido justamente porque deixou de existir para esses nove dcimos, Portanto, vossa acusao contra ns a de ns propormos abolir uma forma de propriedade que, para subsistir, tem de privar a imensa maioria da populao de qualquer tipo de propriedade. Em uma palavra, vs nos acusais de querermos abolir vossa propriedade. Tendes razo, justamente esse o nosso objetivo (1986). 11 Para PROUDHON, a propriedade era um roubo, e deveria ser excluda pelo Direito (1988). H teorias que buscam justificar a propriedade, como a Teoria da Especificao, de LOCKE, MAC CULLOCH, GUYOT e ROUSSEAU; a Teoria Legalista de HOBBES e MONTESQUIEU; a Teoria da Ocupao, de GRCIO; e a Teoria Personalista.
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c ) desapropriao - afeta o carter perptuo da propriedade, porque o meio pelo qual o Poder Pblico determina a transferncia compulsria da propriedade particular. A propriedade, no ordenamento jurdico brasileiro, encontra o nascedouro do seu fundamento na Carta Constitucional de 1988, que est inserida na tendncia constitucionalizante e publicizante do Direito Civil. A atual Lei Fundamental, porm, abarcou a posio doutrinria que sustenta no constituir a propriedade uma instituio nica, mas, sim, um plexo de instituies diferenciadas, interrelacionadas com as vrias espcies de bens e de titulares 12. A partir dessa premissa adotada pela Constituio, pode o intrprete mensurar a existncia jurdica no de uma propriedade, mas de diversas espcies de propriedades, cada uma delas com peculiaridades prprias: propriedade em geral (art. 5, XXII); propriedade urbana (art. 182, 2); propriedade rural (arts. 5, XXVI, 184, 185 e 186); propriedade pblica (art. 37, XXI); propriedade privada; propriedade de terras indgenas (art. 20, XI e 231); etc. A funo social da propriedade Buscando uma posio intermediria entre o absolutismo da propriedade liberal e a sua negativa, surgiu no final do sculo passado 13, primeiramente na doutrina social da Igreja Catlica14, a idia de funo social da propriedade, ao lado das limitaes tradicionais, mas com elas no se confundindo15. De acordo com DI PIETRO, a inspirao mais prxima do princpio a doutrina social da Igreja, tal como exposta nas Encclicas Mater et Magistra, do Papa Joo XXII, de 1961, e Populorum Progressio, do Papa Joo Paulo II, nas quais se associa a propriedade a uma funo social, ou seja, funo de servir de instrumento para a criao de bens necessrios subsistncia de toda a humanidade 16 Insta observar, no entanto, que GIERKE, em 1889, j tinha afirmado, em discurso sob o ttulo A Misso Social do Direito Privado, que deveriam ser impostos deveres sociais propriedade, a qual no deveria mais servir apenas aos interesses egosticos dos indivduos, mas sim, ser disciplinada no interesse de todos 17. Foi, no dizer de ANDR PIETTRE, citado por EROS ROBERTO GRAU, a revanche da Grcia sobre Roma, vez que a concepo romana, que justifica a propriedade em razo da sua origem (famlia, dote, estabilidade patrimonial), sucumbe ante a concepo aristotlica, que justifica a propriedade pelo seu fim, seus servios, sua funo 18. Qualquer instituto jurdico, e no s o regime de propriedade, pode se adaptar noo geral da funo social, ou seja, possui uma finalidade em razo da qual existe. A propriedade no constitui uma instituio nica, mas o conjunto de vrias instituies, relacionadas a diversos tipos de bens. Cf. GRAU (1997:253). 13 Na verdade, O princpio da funo social da propriedade tem nebulosa a sua origem. Cf. GRAU (1981:113). 14 O pensamento de TOMS DE AQUINO expresso na Suma Teolgica foi fundamental. Vide ainda a Encclica Papal Rerum Novarum, de LEO XIII. 15 Segundo JOS AFONSO DA SILVA, A funo social da propriedade no se confunde com os sistemas de limitao propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do direito, ao proprietrio; aquela, estrutura do direito mesmo, propriedade (1997:273). Cumpre observar, ainda, que o mesmo autor anota que a funcionalizao da propriedade um processo longo, pelo que se diz, em conformidade com a doutrina de KARL RENNER, que a propriedade sempre teve uma funo social, a qual se modifica com as alteraes na relao de produo (idem). 16 1991:98. 17 Cf. PIETRO BARCELLONA, apud GRAU (1981:114). 18 1981:113.
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AUGUSTO COMTE e LEN DUGUIT foram alguns dos principais filsofos e doutrinadores a sustentar a funo social. DUGUIT, em texto que se tornou fundamental ao estudo do tema, formulou a teoria da propriedade como uma funo, pregando a transformao da noo jurdica da propriedade, que teria se socializado: Sin embargo, la propiedad es una instituin juridica que se ha formado para responder a una necesidad econmica, como por otra parte todas las instituciones jurdicas, y que evoluciona necesariamente con las necesidades econmicas mismas. Ahora bien, en nuestras sociedades modernas la necesidad econmica, a la qual ha venido a responder la propiedad institucin jurdica, se transforma profundamente; por consiguiente, la propiedad como institucin jurdica deve transformarse tambin. La evolucin se realiza igualmente aqu en el sentido socialista. Est tambin determinada por una interdependencia cada vez ms estrecha de los diferentes elementos sociales. De ah que la propiedad, par decirlo as, se socialice. Esto no significa que llegue a ser colectiva en el sentido de las doctrinas colectivistas; pero significa dos cosas: primeramente, que la propiedad individual deja de ser un derecho del individuo, para convertirse en una funcin social; y en segundo lugar, que los casos de afectacin de riqueza a las colectividades, que juridicamente deben ser protegidas, son cada da ms numerosos.19 Para DUGUIT, portanto, a propriedade era uma funo (propriedade-funo). Essa noo, no entanto, no prevaleceu, pois considera- se que a propriedade contm uma funo, mas com ela no se identifica necessariamente. Destarte, a ordem jurdica deve garantir o direito propriedade individual, mas esse direito deve ser exercido dentro de certos limites, sem abusos, principalmente no que concerne ao no aproveitamento do bem, muito embora diga respeito tambm atuao positiva, direta utilizao. Deve ter em mente o proprietrio, assim, que h um interesse geral a ladear o seu interesse particular, e por isso tem que dar ao bem uma destinao que se alinhe funo social respectiva. Os tempos modernos, portanto, trouxeram a perda da condio de privilgio excepcional e especial proteo que gozava a propriedade no sculo XIX, estando impressa a idia de que a Propriedade de um bem, especialmente quando instrumental, s legtima se cumprir uma funo social 20. Essa condio, que determina o uso do bem em favor de todas as pessoas, e no apenas do titular, opera em relao a todas as formas de propriedade: mobiliria ou imobiliria, urbana ou rural. Porm, na seara da propriedade agrria que a funo social ganha mais nfase, posto que as terras so, por natureza, o mais importante bem de produo, j que fornecem o alimento a todos os animais do planeta, inclusive ao Homem. A m utilizao das reas agricultveis leva ou levar escassez de alimentos e, consequentemente, fome. Isso sem falar na matria- prima industrial. Ao lado das transformaes sofridas pela propriedade, tambm o Direito sofreu alteraes, principalmente no que tange ao Direito Civil, cujo Cdigo deixou de ser o ncleo principal da discusso, a qual ganhou ares de tema constitucional. O fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil conseqncia do constitucionalismo e do princpio da supremacia da Constituio. Esta, ocupando o pice do ordenamento jurdico, que d os contornos dos diversos ramos do Direito integrantes do sistema infraconstitucional. A mudana de atitude enfrenta sculos de primazia da doutrina
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1912:168/169. Cf. BOBBIO, NICOLA e GIANFRANCO, op. cit., pg. 1.034.

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puramente civilista, o que torna a tarefa rdua. At hoje h uma certa reticncia, inclinandose ainda vrios operadores do Direito para a antiga hermenutica costumeira das normas, onde a Constituio interpretada segundo o Cdigo Civil. No entanto, a prevalncia hierrquica das normas constitucionais bem como a publicizao do Direito so, ao nosso modesto pensar, irreversveis. O fenmeno da constitucionalizao da funo social da propriedade se originou com as Constituies do Mxico de 1917 e da Alemanha de 1919 (Constituio de Weimar). A primeira estatui, no artigo 27, que A Nao ter, a todo tempo, o direito de impor propriedade privada as determinaes ditadas pelo interesse pblico (...), enquanto esta ltima chega a afirmar, no seu artigo 153 que A propriedade obriga e o seu uso e exerccio devem ao mesmo tempo representar uma funo no interesse social (grifamos). V- se, assim, que a doutrina da funo social da propriedade est intimamente ligada s Constituies do welfare state, que consagram o bem- estar social. Ao mesmo tempo, corresponde a uma manifestao do direito de solidariedade: tambm com fundamento na solidariedade que, em vrios sistemas jurdicos contemporneos, consagra-se o dever fundamental de se dar propriedade privada uma funo social 21. Posteriormente, a doutrina se espalhou, alcanando vrias cartas constitucionais modernas, inclusive a nossa de 1988, adiante examinada. A maioria dos ordenamentos jurdicos modernos, das mais variadas vertentes, conhece a funo social22. A funo social, hodiernamente, cumpre o papel de elemento inibidor e repressor das distores jurdicas originrias da degenerada e ilegtima utilizao da propriedade. Trata-se de um agrupamento sistematizado de regras constitucionais que objetiva manter ou repor a propriedade na sua destinao normal, de forma que a mesma seja benfica e til a todos, e no apenas ao proprietrio. De fato, as razes prticas justificadoras da doutrina da funo social so plenamente compreensveis. certo, no mundo dos fatos, que as necessidades humanas so infinitas, enquanto que os bens naturais capazes de atend- las so finitos. Alguns desses bens, como as terras agricultveis, revestem-se de importncia ainda maior pelo fato de serem fonte de pro duo de outros bens necessrios ao atendimento das necessidades dos Homens, como por exemplo os alimentos. Assim, a utilizao dos bens de produo e o seu eventual desvirtuamento so temas que interessam a todos, sejam os proprietrios das terras sejam os interessados nos bens produzidos atravs delas. Mesmo os bens que no so de produo podem ter uma destinao de interesse geral, e no apenas individual. o caso dos terrenos e urbanos, onde a necessidade de utilizao racional do solo nas cidades faz com que haja um interesse coletivo no seu aproveitamento, pelo que devem os proprietrios dos mesmos construir prdios de acordo com o plano diretor da cidade. Certo que a propriedade dever estar voltada para o bem geral, de toda a sociedade, e no apenas para o atendimento das necessidades do proprietrio. nesse sentido que a Conveno Americana de Direitos Humanos, aprovada em 22 de novembro de 1969, na Conferncia de So Jos da Costa Rica, estabelece que a lei pode subordinar o uso e o gozo dos bens da propriedade privada ao direito fundamental23.

Cf. COMPARATO (1999:52). Nos Estados Unidos da Amrica vide o leading case Sarmiento v. City of Corpus Christi, onde as proprietary functions so definidas como functions which city or town, on its discretion, may perform when considered to be for best interests of its citizens (cf. BLACK, verbete Proprietary, 1997). 23 Art. 22, 1.
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Questo importante reside em fixar se todo tipo de propriedade possui funo social. Em que pese a divergncia doutrinria, pois autores h que entendem que a funo social restrita propriedade dos bens de produo 24, preferimos afirmar que h funo social em qualquer tipo de propriedade. Nesse ponto concordamos com DOMINGOS SVIO DRESCH DA SILVEIRA, no sentido de que o que varia no a existncia (sempre h), mas sim o tipo de funo social25, j que, como melhor explanado adiante, para cada espcie de propriedade corresponde um tipo diverso de funo social. Tome -se, em arrimo afirmao, que a Constituio, no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, dispe que a propriedade atender sua funo social de forma genrica, sem restries, pelo que a norma incide em todas as espcies de propriedades previstas pela Carta, e no apenas naquelas relacionadas ordem econmica e aos bens de produo. Assim, se se pode afirmar, atualmente, que existe algo de absoluto na propriedade, este algo absoluto justamente a sua funo social. At porque deve-se entender que a funo social no um elemento extrnseco ao prprio conceito jurdico do direito de propriedade. Ao revs, filiamo - nos concepo que entende ser a funo social integrante do conceito de propriedade, habitando a parte interna desse direito. A propriedade, assim, s existe se e enquanto realiza a sua funo social 26. JOS AFONSO DA SILVA tambm abraa essa doutrina, ao defender, em consonncia com PEDRO ESCRIBANO COLLADO, que a funo social elemento da estrutura e do regime jurdico da propriedade; pois, princpio ordenador da propriedade privada; incide no contedo do direito de propriedade; impe -lhe novo conceito 27. Tambm EROS ROBERTO GRAU afirma que a idia de funo social d propriedade um contedo especfico, de sorte a moldar-lhe um novo conceito 28. Defende ainda aquele ilustre autor o ponto de vista de que a propriedade dotada de funo social justifica- se pelos seus fins, seus servios e sua funo, sendo esta ltima a sua base de legitimao. Desta forma, se a funo social no cumprida no ser mais a propriedade objeto de proteo jurdica, pelo que o correto seria o perdimento do bem, e no a soluo adotada pela constituio, de desapropriao, posto que a indenizao seria, sob esta tica, um pagamento indevido, acarretador de enriquecimento sem causa do proprietrio 29. Da mesma forma, PIETRO PERLINGIERI, citado por DOMINGOS SVIO DRESCH DA SILVEIRA, a firma que Se o proprietrio no cumpre e no se realiza a funo social da propriedade, ele deixa de ser merecedor de tutela por parte do ordenamento jurdico, desaparece o direito de propriedade 30. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 A constitucionalizao da funo social da propriedade no direito brasileiro

O respeitvel magistrio de GRAU, por exemplo, distingue a propriedade dotada de fu no individual da propriedade dotada de funo social, sustentando que sobre a propriedade dos bens de produo que se realiza a funo social. propriedade que possui funo individual no seria imputvel a funo social, sendo possvel apenas limitar abusos cometidos no seu exerccio (1997:254). 25 1998:17/18. 26 Nesse sentido, DOMINGOS SVIO DRESCH DA SILVEIRA, op. cit., pg. 13. 27 Op. cit., pg. 265. 28 1997:249. 29 1997:340/341. 30 Op. cit., pg. 14.
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Como j vimos no captulo anterior, o fenmeno da constitucionalizao da funo social da propriedade, no direito internacional, se originou com as Constituies do Mxico de 1917 e da Alemanha de 1919 (Constituio de Weimar). No Brasil, o princpio foi fonte de inspirao para a desapropriao por interesse social prevista inovadoramente pela Constituio Brasileira de 1946, embora no tenha constado do texto final a expresso funo social. O Senador FERREIRA DE SOUZA, autor da emenda que originou a desapropriao por interesse social naquela Carta, ao justific-la perante a Comisso Constitucional afirmou ser lgico que o ser humano possua como seu, de forma absoluta, aqueles bens necessrios sua vida, sua profisso, sua manuteno e de sua famlia, mesmo os que constituem economia para o futuro. Mas alm desse mnimo, a propriedade tem uma funo social de modo que ou o seu proprietrio a explora e mantm dando-lhe utilidade, concorrendo para o bem comum, ou ela no se justifica. A emenda no chega ao extremo de negar a propriedade, mas, superpondo o bem -comum ao bem individual, admite a expropriao das propriedades inteis, das que poderiam ser cultivadas e no o so, daquelas cujo domnio absoluto chega a representar um acinte aos outros homens 31. A funo social da propriedade apareceu, literalmente, pela primeira vez na histria constitucional ptria na Carta de 1967, como um dos princpios da ordem econmica e social: Art. 157. A ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base nos seguintes princpios: (...) III - funo social da propriedade. A partir desse momento, gizou-se no topo da ordem jurdica nacional que o direit o de propriedade no mais poderia ser concebido na concepo romanstica tradicional, devendo, ao revs, exercer um papel de realizao de finalidades sociais, coletivas.

A Constituio de 1969, tambm no ttulo relativo ordem econmica e social, previa: Art. 160. A ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justia social, com base nos seguintes princpios: (...) III - funo social da propriedade. Durante a vigncia dessas duas Cartas Constitucionais, o princpio da funo social da propriedade esteve quase que unicamente relacionado, em termos de aplicao, com a desapropriao para fins de reforma agrria. A Carta Brasileira atual garante o direito de propriedade no seu artigo 5, que traz o rol dos direitos e garantias fundamentais, contanto que atenda s exigncias da sua funo social: XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social; Por outro lado, tambm manteve a propriedade e a sua funo social com um dos o princpios conformadores da ordem econmica:

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Cf. DI PIETRO (1991:97).

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Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; Assim, a propriedade em geral, de acordo com a tradio constitucional brasileira, no mais adorna contornos de direito individual puro, nem deve ser entendida como uma instituio do Direito Privado. , ao revs, instituio pertencente ao Direito Pblico, eis que princpio constitucional da ordem econmica. Mais adiante, a Carta vigente inova a histria do ordenamento constitucional brasileiro, ao traar os contornos da funo social da propriedade urbana e rural. Isso porque, como j visto, no h uma nica espcie de propriedade, e a Constituio trar diferenciao de tratamento a cada uma delas, inclusive no que concerne ao cumprimento da funo social. Pode-se dizer, no entanto, que em qualquer caso a funo social dever ser observada, mesmo que o seu contedo varie em relao a cada uma das espcies de propriedades elencadas pela Lei Maior. Teremos, assim, v. g., uma funo social da propriedade urbana, uma outra da propriedade rural, mais uma da propriedade de terras indgenas, e assim por diante. Da porque pode- se concluir que, da mesma forma que a propriedade, no h uma nica funo social, mas diversas funes sociais. Estas variam de acordo com a natureza da propriedade32. A funo social da propriedade urbana As Constituies anteriores no traziam expressos os requisitos necessrios ao atendimento da funo social da propriedade urbana. Assim, inovao da Carta de 1988 o contedo do artigo 182, 2, que relaciona a funo social deste tipo de propriedade com as exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor: Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo poder pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1. O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. (grifamos) Estas disposies so complementadas com o quanto disposto pelo 4 do mesmo artigo, que permite ao Municpio impor sanes ao uso degenerado da propriedade urbana, podendo atingir o pice com a desapropriao.

Nesse sentido DOMINGOS SVIO DRESCH DA SILVEIRA: comum falar-se em Funo Social da Propriedade. Nossa constituio consagrou esse princpio em diversos dispositivos. Contudo, o que no se tem referido que existem diversas funes sociais que variam conforme o tipo de propriedade. (...) Analisando nosso sistema normativo, poderemos perceber a existncia de funes sociais da propriedade que se diferenciam conforme o tipo de propriedade, sendo possvel afirmar que, atualmente, as propriedades exercem vrias funes sociais (op. cit., pg. 11/12).
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4. facultado ao poder pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. De notar que as sanes so progressivas, e no alternativas. Assim, ter que haver a determinao de parcelamento ou edificao compulsrios ant es do imposto progressivo, e s depois deste que poder ocorrer a desapropriao. Isso denota que na prtica ser muito difcil atingir o ltimo estgio. Um outro ponto que apresenta uma sano ao incorreto uso do imvel urbano, privilegiando aquele que se utiliza adequadamente do mesmo, a hiptese da perda da propriedade em virtude de usucapio especial, inserido no texto constitucional atravs do artigo 183: Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Assim, se certo que algum pode ser proprietrio de espao fsico urbano, no menos correto que esta propriedade pode ser perdida se o imvel permanecer sem utilizao por parte do proprietrio e um terceiro passar a fruir do mesmo para sua moradia, em determinadas condies. Como visto, os bens materiais so finitos, no se justificando que fiquem sob o domnio de quem no lhes est fruindo da maneira correta. Importante salientar, assim, que o proprietrio do imvel urbano est sempre adstrito a uma obrigao de fazer para que o seu direito de propriedade cumpra a funo social que lhe destinada, consubstanciada na utilizao conforme o plano diretor. A imposio de comportamentos positivos caracterstica da funo social, na lio sempre bem vinda de EROS ROBERTO GRAU: O que mais releva enfatizar, entretanto, o fato de que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio - ou a quem detm o poder de controle, na empresa - o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como fonte de imposio de comportamentos positivos - prestao de fazer, portanto, e no, puramente, de no fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade. 33

A funo social da propriedade rural Como j anotado neste trabalho, a propriedade e utilizao das terras agricultveis possui extrema importncia, j que estas constituem um bem atravs dos quais so produzidos gneros indispensveis vida dos demais seres humanos. Assim, por exemplo, se o
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1997:255.

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proprietrio promove o seu desvirtuamento, servindo- se da terra para fins especulativos, ao revs da produo agrcola ou pastoril, afronta a todas as outras pessoas da sociedade na qual est inserido, pois as necessidades delas no podero ser integralmente satisfeitas. Com inteira razo, assim, a advertncia de MARTIN BASSOLS COMA, no sentido de que La utilizacin racional del suelo puede ser instrumento de afirmacin del derecho para disfrutar de una vivienda digna y adecuada, al proprio tiempo que es un medio para combatir una disfuncin en el mercado inmobiliario especulativo que dificulta en todo caso la realizacin de aquel derecho 34. A propriedade rural, para cumprir corretamente sua funo social, deve atender, simultaneamente, aos requisitos do art. 186: Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. A disposio transcrita acima no p ode ser tida como uma inovao no sistema jurdico brasileiro, vez que cuida praticamente de uma reproduo do quanto j disciplinado pela lei n 4.504/64 (Estatuto da Terra), muito embora no se possa negar a vantagem da constitucionalizao da funo social da propriedade agrria. Esses requisitos constitucionais denotam tambm imposies positivas, no sentido j mencionado antes quando tratamos da funo social da propriedade urbana, onde o proprietrio ou detentor exerce o direito em benefcio de outrem, e no apenas deixa de exerc-lo em prol de terceiros. A utilizao da melhor tcnica agrcola revela o aproveitamento racional da terra; j a adequao desse aproveitamento ser constatada a partir das condies geofsicas da gleba, ou seja, do seu potencial produtivo35. O pleno respeito ao meio ambiente colocado como elemento necessrio ao cumprimento da funo social da propriedade agrcola pelo inciso II do artigo 186 da CF/88. E no poderia ser diferente numa Carta que conferiu primazia ao direito ambiental, que coloca a defesa do meio ambiente como princpio da ordem econmica e que trata o meio ambiente ecologicamente equilibrado, a que todos tm direito, como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend- lo e preserv- lo para as presentes futuras geraes 36. De notar que no conceito de coletividade esto inseridos os proprietrios rurais. HARVEY S. PERLOFF37 adverte que A qualidade do meio ambiente em que a gente vive, trabalha e se diverte influi consideravelmente na prpria qualidade de vida. O meio ambiente pode ser satisfatrio e atrativo, e permitir o desenvolvimento individual, ou pode ser nocivo, irritante e atrofiante .

1998:123/124. Cf. DOMINGOS SVIO DRESCH DA SILVEIRA, op. cit., pg. 19. Vide leis 8.171/91 e 8.629/93. Esta ltima regula os critrios e ndices de aferio da produtividade. 36 Artigos 170, VI e 225 da CF/88. 37 Apud JOS AFONSO DA SILVA (1997).
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A preservao ambiental, ressalte- se, tema que refoge aos limites do interesse do Homem atual, encontrando- se no campo do interesse humano geral, presente e futuro. Isto porque as decises tomadas pelas pessoas hoje tero influncia nas condies de vida das futuras geraes. Da deriva o moderno conceito de equidade intergeracional38, que engendra uma relao obrigacional sui generis, a qual possui no polo passivo, como devedora, a gerao presente, e no polo ativo, como credoras, as geraes humanas vindouras, que sero formadas por nossos descendentes 39. Nesse contexto, acertada a incluso de normas protetivas do meio ambiente na funo social da propriedade, pois a violao ambiental atinge no s os direitos das pessoas que atualmente vivem, mas tambm os dos nossos descendentes, que viro perpetuar a espcie humana. O elemento social, referido pelos incisos III e IV do artigo 186 da CF/88, tambm deve ser observado pelo proprietrio. Assim, necessrio que as regras inerentes relao de emprego sejam observadas, e tambm mister que a explorao da terra atenda aos interesses dos trabalhadores, de forma a favorecer ao seu bem-estar. O acerto do constituinte pode ser aferido a partir do momento em que lembramos que a ordem econmica brasileira fundada na valorizao do trabalho humano, visando assegurar a todos uma existncia digna, em conformidade com a justia social40. De notar, assim, que a funo social da propriedade serve tambm como fonte de proteo eficcia de outros direitos difusos ou coletivos. Tambm encontramos essa peculiaridade no direito espanhol, onde nos socorremos, mais uma vez, da doutrina de MARTIN BASSOLS COMA: Al proprio tiempo, el surgimiento de inevitables disfunciones en el proceso econmico (contaminacin, degradacin ambiental y paisajstic a, prdida de identidad de valores culturales, etc.) ha determinado la aparicin de una nueva faceta de aplicacin de la funcin social de la propriedad: la conservacin de los valores inherentes o naturales de los bienes al objeto de apartarlos o impedir su transformacin productivista, actuando la Administracin no en funcin de promotora de su transformacin sino como medio de control de conservacin de sus valores naturales y culturales que como tales son asumidos por la Ley (los llamados bienes culturales y ambientales). (...) En la determinacin de esta relacin jurdica no slo se tutelan los intereses generales, representados por la Administracin, sino tambin una serie de intereses difusos o colectivos que van tomando cuerpo en el desarrollo de la sociedad y que pugnan por su expresin y reconocimiento activo al margen o com independencia de la Administracin - los llamados contra-derechos - como son el derecho a la salud, al medio ambiente, la tutela de los consumidores, etc. 41 O desatendimento aos requisitos do adequado cumprimento da funo social autoriza o Estado a retirar compulsoriamente a propriedade rural das mos do cidado, atravs da desapropriao: Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social,

Acerca do tema vide NICKEL (1997:73/81). O conceito de equidade intergeracional foi abrigado pela CF/88, no caput do art. 225, quando se imps ao Poder Pblico e coletividade a obrigao de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e as futuras geraes. 40 Art. 170, CF/88. 41 Op. cit., pg. 121/122.
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mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. No podem ser desapropriadas, porm, a pequena propriedade rural, nem aquela, de qualquer tamanho, que seja produtiva (artigo 185, CF/88). No entanto, ao nosso ver, isso no quer dizer que a lei no possa estabelecer outras sanes, diversas da desapropriao, para os casos em que tais tipos de propriedades rurais estejam a descumprir a sua funo social. Ou seja: a Constituio estabeleceu uma sano possvel de ser aplicada quando no se cumpre a funo social, que a desapropriao por interesse social para fins e reforma agrria, excepcionando a pequena propriedade e a propriedade produtiva. Mas, por outro lado, a ordem infraconstitucional no est impedida de estabelecer outras sanes, de natureza diversa, aplicveis ou mesmo especficas para tais casos, como por exemplo a progressividade do Imposto Territorial Rural, ou multas civis. Caso contrrio, teramos que admitir que a funo social dessas propriedades ou no existe ou se resumiria em no constituir latifndios ou serem produtivas. Nesse caso, seramos obrigados a admitir, por exemplo, que uma pequena propriedade, que se tornou produtiva atravs de trabalho escravo e de desmatamentos desarrazoados, cumpre corretamente sua funo social, o que seria um absurdo jurdico e moral. Auto- aplicabilidade da funo social da propriedade A funo social da propriedade um conceito jurdico indeterminado. Por conceito jurdico indeterminado, segundo KARL ENGISH, deve ser entendido aquele conceito cujo conte do e extenso so em larga medida incertos 42. O fenmeno da indeterminao jurdica tido, atualmente, pela maioria dos autores, como um sintoma de uma nova racionalidade jurdica43. Essa indeterminao, porm, deve funcionar como elemento propulsor da potencializao do instituto da funo social, e no como um fator de limitao sua aplicao, como bem acentua DOMINGOS SVIO DRESCH DA SILVEIRA 44. Isso porque permitir ao aplicador do direito atuar com maior liberdade, pois cabe ao Poder Judicirio a tarefa de preencher os conceitos jurdicos indeterminados 45. Assim, o Poder Judicirio pode e deve avaliar, quando instado a tanto, se as propriedades cumprem a sua funo social, podendo se utilizar dos parmetros constitucionais, mas independentemente de qualquer norma inferior. No podem os tribunais escusar-se de julgar ou de aplicar o princpio da funo social da propriedade sob a falsa alegao de impreciso, sob o pseudo arrimo de que haveria a necessidade de complementao do contedo do instituto por norma infraconstitucional. A norma inferior pode at ser trazida ao mundo jurdico para explicitar, descrever, esmiuar as diversas funes sociais e suas implicaes, como alis j defendido supra em relao possibilidade de sanes legais pequena propriedade ou propriedade produtiva que no estiverem cumprindo a sua funo social. Mas a lei nunca ser tida como imprescindvel para a efetivao do princpio da funo social da propriedade. Some- se a isso o fato de que a funo social da propriedade , nos termos expressos da Constituio vigente, direito fundamental, eis que previsto pelo artigo 5, inciso XXIII, da

1998:208. Cf. TEUBNER (1993:204). 44 Op. cit., pg. 15. 45 1998.


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Carta Constitucional. Pela sua prpria natureza, os direitos fundamentais possuem aplicao imediata ( 1 do artigo 5 da CF/88), no estando condicionados edio de normatividade inferior. Diante do exposto, firme no direito brasileiro a auto- aplicabilidade da exigncia do cumprimento de uma funo social como instrumento de legitimao, e mesmo de existncia, do direito de propriedade. CONCLUSO Da minudente anlise do exposto acima, decorrem as seguintes concluses:. a) consoante a CF/88 a propriedade no constitui uma instituio nica, havendo diversas espcies de propriedades, cada uma delas com peculiaridades prprias; b) os tempos modernos trouxeram a perda da condio de privilgio excepcional e da especial proteo que gozava a propriedade no sculo XIX, estando impressa atualmente a idia de funo social, atravs da qual a propriedade dever estar voltada para o bem geral, de toda a sociedade, e no apenas para o atendimento das necessidades do proprietrio; c ) a funo social elemento intrnseco, integrando o conceito de propriedade; d) como existem diversos tipos de propriedade, para cada uma delas h uma funo social, com contedo prprio; e) h funo social em qualquer tipo de propriedade; f) a lei pode estabelecer sanes, diversas da desapropriao, para os casos em que as pequenas propriedade rurais ou as propriedades produtivas estejam a descumprir a sua funo social; g) a funo social da propriedade um conceito jurdico indeterminado, e essa indeterminao deve funcionar como elemento propulsor da potencializao do instituto, e no como um fator de limitao sua aplicao; h) a funo social da propriedade direito fundamental, com aplicao plena e imediata i) o Poder Judicirio pode e deve avaliar, quando provocado, se as propriedades cumprem a sua funo social, em cuja tarefa possvel ao magistrado utilizar os parmetros escritos na Constituio, mas independentement e de qualquer norma inferior, no podendo se escusar de julgar ou de aplicar o princpio da funo social da propriedade sob a falsa alegao de impreciso.

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