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  • MATA MACHADO, Edgar Da. Elementos de Teoria Geral Do Direito

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    MATA MACHADO, Edgar da. Elementos de Teoria Geral do Direito

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    EDGAR DA MATA MACHADO ELEMENTOS DE TEORIA GERAL DO DIREITO INTRODUCAO AO DIREITO 4 EDICAO EDITORA UFMG BELO HORIZONTE 1995 CONHECIMENTO. ESPONTANEO DO piREITO DIREITO, NOGAO DE SENSO COMUM - 16 VIDA EM SOCIEDADE E DIREITO - 20 REGRAS DO FAZER E REGRAS DO AGIR - 22 'AS REGRAS SOCIAIS - 24 MODA OU FOLKWAYS - 24 USOS E COSTUMES - 25 CONVENGOES INTRAGRUPAIS - 25 ESPECIFICIDADE DA REGRA DE DIREITO - 26 FIM DO DIREITO: BEM COMUM - 27 DIREITO, NOCAO DE SENSO COMUM No primeiro pardgrafo da sua Introducao ao Estudo do Direito, BONNECASE' alude a sua experiéncia de professor para afirmar que dela tirou a convicgao de que, se quiser descobrir a nogao do nada no espirito do iniciante, basta fazer-lhe esta pergunta, entretanto tio simples: “que € 0 direito?” A nés nos parece, ao contrario, que existe no espirito de quem quer que seja, candidato ao estudo da ciéncia juridica ou simples homem comum, cidadio de qualquer Estado, uma nogio prévia do que é direito, exatamente por se tratar de uma idéia primeira. Jé tivemos, alids, ocasido de realizar a experiéncia, com éxito muito menor do que o de Bonnecase, pois, em vez de ficarmos sabendo o que € o nada — aquisi¢4o preciosissima que nos escapou — verificamos que o aluno —— * BONNECASE. Introduction a I'Etude du Droit, p.17. transpde os umbrais da Faculdade de Direito com 0 cérebro abarrotado de nogées juridicas, a pedir, apenas, que o mestre 0 ajude a patente4- las, esclarecendo-as e pondo-lhes ordem. Inquéritos a que temos procedido nas Faculdades onde lecionamos, tao logo se matriculam os primeiranistas, suscitaram algumas respostas interessantes 2 pergunta: “Por que escolheu o curso de Direito?” Se muitos se limitam a incaracteristica referéncia “por voca¢ao” ou outra parecida, nao faltam os que aludem a “justiga”, ideal ou valor a realizar, mencionam o seu propésito de lutar por tal realizag4o, ou se dizem dispostos a preparar-se para a defesa dos humildes, para 0 combate ao crime, para o aperfeigoamento das leis, para os embates da advocacia, a supremacia dos “direitos do homem”, desvendando, pois, de miltiplas formas, e mal se apresentam A Faculdade, nogées do que seja e daquilo a que visa o direito. Dos “calouros” temos indagado a que tarefas se dedicam, pois, hoje, no geral, o estudante ja trabalha ao ingressar na Faculdade; depois, perguntamos-lhe se 0 direito ou a lei (a nogSo de lei € mais concreta que a de direito) tem algo a ver, interfere de alguma forma com o que fazem. As respostas surpreenderiam ao civilista francés: normalmente, o aluno — bancrio, funcionério ptiblico, empregado de empresas comerciais e industriais — lida com 0 direito sob varias de suas formas, havendo mesmo os que jé discriminam os ramos da Ciéncia Juridica a tocarem mais de perto suas atividades, o “papel social” que representam em seu meio. Costuma-se dizer que “de médico e de louco toda gente tem um pouco”. Mas toda gente tem mais que um grio de sandice, aliado ao vezo de receitar remédios antigos e novos. H4, a nosso ver, pelas esquinas, maior numero de ‘juristas” que de loucos ou de médicos. So “juristas” de todos os ramos e de todas as categorias profissionais, advogados, promotores, juizes, legisladores e até “especialistas” na Ciéncia do Direito. Legisladores nao faltam, capazes de oferecer normas seguras para a organizagio do Poder, a correciio dos males da burocracia ou da corrupgdo eleitoral, sempre a afirmarem: “se a lei determinasse isto ou aquilo...”, ou “a lei deveria dispor de tal modo e niio deste , assim... numa incontrolavel produ¢io de direito publico e privado. Os juizes nao rareiam, Basta que se verifique algum ato delituoso capaz de comover a opiniao geral, e as sentengas surgem de todos os lados, minuciosas e severas. 17 De acusadores nao se precisa falar, ativos membros de Ui piiblico” inorganizado, a brandirem libelos as Portas dog baiting, lojas. ates Stig S day 7 7 5 E ha também sentenciosos corifeus de tha ale nea e infundad Jeci ore (Cia jug espontinea e infundada, que prelecionam Sobre 9 Diteie, NUidiog seriedade de doutores antigos ¢ a audicia de refor, 4 Mistas qa h Com 4 Caricatura a parte, tudo isso demonstra, em Primeiro lugar ra, intima entre 0 diteito e a vida humana, sob qualquer de ae a ligacs ©, em segundo, a presenga de conceitos juridicos bsicos ng cone Ss, do homem. Scigncig Alias, essa presenca poderd ser surpreendida desde a mais ten ota infancia, JASPERS? refere-se a toda uma “filosofia infantil” que estg Pa escrita. Haverd também uma filosofia infantil do Direito a ser ose, letra de forma. em E na mais tenra meninice, quando apenas a cri capacidade mecdnica de apreensao dos objetos, que se €videncig existéncia do seue do meu (ver como, a Seguir, as criancas se apegam a coisas insignificantes cujo valor supremo reside no fato de serem, nag dos outros, mas delas: “é meu, nado mexa, v4 brincar com o que é seu”). Tratar-se-4 menos do instinto de Propriedade do que a intima telagdo entre a vocagio das coisas Para serem possuidas e a do ho- mem para as ter como suas. Igualmente na infancia j4 se tem como Certo o postulado, segundo o qual o que € bom deve ser feito, e evitado o que é mau. Impressionante, ainda, 0 tigoroso senso de justica que se entremostra desde as primeiras idades: 0 que se combinou hi de ser cumprido, ou nao se Pode alterar a regra do jogo. Tudo isso sem falar nas simples expressdes: “€ direito”, “niio é direito”, que entram €M nossa linguagem ordindria, vulgar, desde os primeiros anos da vida. anca adquire Nem se diga que todas €ssas nogdes nos vém, ou da pressio. social, pois a sociedade atua aqui ou € o ambiente em que essas nocées encot ' circulagao, Nao se radicariam tao facil © constantemente no espitito do homem, se neste j nao existisse disposigac io natural para recebé-las € transforma-las em normas tacionais de conduta. tais quais, da educagio como simples veiculo ntram meio normal de —————_ *JASPERS. Introduction 2 la filosophie. 18 Em tal assunto, a razio esta com o velho mestre inglés, VINOGRADOFF? para quem se, em sua mintcia, as normas juridicas siio complicadas e exigem uma certa técnica de exposi¢ao, as operagdes mentais que se desenvolvem no campo do direito, baseiam-se no senso comum — nem por outro motivo deu a seu optisculo classico, de 1913, 0 titulo de Common Sense in Law — e 0 direito pode ser compreendido, sem dificuldade, por pessoas de mediana inteligéncia ecultura. Preconceituoso embora, em relagao ao valor do senso comum, do qual se diz ser “o pior inimigo de todo rigor cientifico”, o penalista argentino AFTALION‘ nao pode deixar de reconhecer que a por ele chamada “dimensio cientifica da Jurisprudéncia” é algo que se patenteia em nossa vida cotidiana. £ que, como observa outro famoso jurista, KORKOUNOV, nao existe ciéncia que toque de mais perto as questées imediatas da vida que 0 Direito. Descobrir-se~A talvez, em nosso estado social, homem que jamais se tenha ocupado de Ciéncias Naturais ou de Hist6ria; parece-nos, porém, muito dificil encontrar-se alguém que seja absolutamente estranho aos problemas do Direito* Assim, parece-nos mais natural comecar o estudo do Direito, nao pelas nogées clssicas da “ciéncia”, matéria versada por compéndios de Metodologia e que melhor ficaria numa INTRODUGAO A FILOSOFIA DO DIREITO, mas, antes, por uma pesquisa realizada ao nivel da observacio superficial, a qual focalize as diferentes manifestagdes de regulamentagao da conduta humana na sociedade. S6 que, é claro, importa nao perder de vista a dupla adverténcia do filésofo contemporaneo MARITAIN®; reabilitar, de alguma forma, 0 senso comum e reconciliar-se com ele € (1) preocupacao excelente, pois ensina a humildade ao estudioso da ciéncia e€ tende a restabelecer a unidade intelectual em nivel mais humano, no ponto em que o pensamento do homem da rua se articula com o do fildsofo; mas (2) preocupagdode outro lado, perigosa, pois o senso comum nao é homogéneo e, sem dtivida, boa parte do progresso da ciéncia foi feita contra ele... + *VINOGRADOFF. Introduccién al derecho, p.10. “AFTALION. Critica del saber de los furistas, p.16. *KORKOUNOV. Cours de Théorie Générale du Droit. SMARITAIN. Les degrés du savoir, p.158 -163. 19 VIDA EM SOCIEDADE E DIREITO Se as anotagdes anteriores patenteiam o nexo intimo entre a simples vida ‘humana e o direito, facil é verificar que vida humana, aqui, significa principalmente vida-em-sociedade. Nao é preciso aprofundar-se na andlise para ver que a atividade de cada um de Nés € limitada, regrada, modelada pelo direito. De manhi a noite, tudo o quanto fazemos est4 sob o signo de regras que, se Permanentes, ou pretendendo ser tais, e obrigatérias, assumem teor juridico. Ainda que nao se queira ver a especificidade do fato so- cial na existéncia de uma coercio exterior exercida sobre o individuo, h4 certos dados da experiéncia social que bem demonstram serem as nossas acdes submetidas a uma variedade imensa de controles. Vejamos alguns desses dados: a) no vivemos s6s, eis a primeira verificago que se nos impée. Sem irmos ao exagero de DUGUIT,’ para quem o homem isolado é uma fic¢3o — “o homem € social ou nao é cousa alguma” —, basta- nos recordar a palavra de ARISTOTELES,® verdadeiro lugar-comum das ciéncias morais: o homem é um animal politico ou civico, zoon politikon, “mais social que as abelhas e outros animais que vivem juntos”. Os autores costumam discutir a quest’io de saber se Robinson nao seria esse homem isolado, que viria contrariar a observagao do fil6sofo, e ha mesmo alguns, como LASKI,? que se referem ao caso de Sao Simo Estilita, que vivia no alto de uma colina, ENGELS” chega a desculpar-se perante o leitor por ter de insistir sobre 0 caso de Robinson € Sexta-Feira, “histéria que pertence ao jardim de infancia e nao a ciéncia”. De fato, poucos personagens testemunham t4o vivamente a sociabilidade natural do homem quanto Robinson. Os destrogos do navio em que naufragou gritavam a presenca da cooperacao e da convivéncia entre os homens, sem as quais o homem njo se pode a 7 DUGUIT. Traité de droit constitutionnel, *ARISTOTELES. La politique, p.5-6. SLASKI. El Estado moderno. 1 ENGELS. Le réle de la violence dans l'bistoire. 20 realizar. Navio é construgdo, é obra de homens. O estaleiro realiza um grupo social bem caracteristico: o da industria, onde processos de coordenagao e subordinacao se desenvolvem ao nivel da observacio mais superficial. E a espada de que se serviu o heréi romanesco, para colocar 0 selvagem a seu servico nao “brotou de uma 4rvore”, como observa ainda ENGELS," para desmentir a tese de Diihring, segundo a qual est4 na violéncia a origem da sociedade. Quanto a Sao Simao, a prépria coluna em cujo cimo praticava o ascetismo era obra humana e as palavras inspiradas e inspiradoras que langava do alto nao se dirigiam aos elementos naturais, mas a homens capazes de lhe receber os ensinamentos. b) ARISTOTELES” vé no dom da palavra a razio de ser da nota social definidora do homem. Os outros animais sao suceptiveis apenas de experimentar e de exprimir, através de sons inarticulados, sensacdes agradaveis ou desagradaveis: “N6és, porém, possuimos algo mais; sendo o conhecimento desenvolvido, pelo menos todo sentimento obscuro do bem e do mal, do Util e do prejudicial, do justo e do injusto, objetos para cuja manifestacao nos foi dado 0 6rgao da palavra.” £, pois, em virtude de sua prépria natureza racional que o homem pede a vida em sociedade. Nao nos parece, pois, que o argumento de Aristételes se baseie apenas em razdes bioldgicas, como insinua RECASENS SICHES,” mas concordamos com este autor em que, ainda que fosse possivel encontrar-se um homem isolado, que nao se houvesse jamais comunicado com nenhum outro, a anilise da “estrutura e das fungdes de sua vida” nos poria perante a necessidade de afirmar referéncias a um seu semelhante, a um préximo, porque “o homem é essencialmente um sujeito que pode e tem que perguntar, comunicar, amar, pedir”, donde ser o social “ingrediente essencial e necess4rio” de nossa existéncia. ©) O “comércio da palavra” a que alude Aristételes € bem o sinal da presenga, na sociedade, de certas regras de conduta, entre as quais as do direito. Pela intercomunicagio tecem-se lagos entre os homens. Alguns, de mera coordenagio: os homens trocam entre si bens, auxilios a 1 ENGELS. Le réle de la violence dans Ubistoire, p.9-12, ARISTOTELES. La politique. ‘RECASENS SICHES, 1952, 1956A, 19568, 1959. 21 4 ‘ idéias, compram e vendem, unem-se ¢ ' nee Se eat oie de subordinagao: filhos oben, ie Baie dirigidos a dirigentes, Saar icvapien Outros, ‘cn tempo, de coordenagao € subordinagao. : estas interagae in exercem dentro de limites dados, ajustam-se a Modelos, ae comandados por determinadas regras. a conduta dos homens enquanto membro ji ; 4 : da sociedade so a primeira manifestaco, realmente €spontinea, a da sociedade, na tessitura da vida Social direito. Fis porque é dentro da so Cd que se encontra o fendmeno juridico. Nao h4 como escapar as Velhag formulas que jf aparecem na obra dos que primeiro tentaram i sistematizagao da ciéncia juridica, tal como o venerando THOMaAsius (1665-1728) que escrevia: Extra societate, jus non est— nao ha direito fora da sociedade, acrescentando: In omni societate jus est —o direity aparece em todo género de sociedade.* (Soci6logos ha que vao ao extremo de nao admitir outra visio que nao seja a visio puramente social do direito. Este seria fendmeno social, e exclusivamente isto. (Com eles repetiriamos, de bom grado, 0 aforismo latino Ubi societas, ibi jus, mas inserindo a referéncia ao homem que, vivendo em sociedade, nao se modela inteiramente pela sociedade, mas pode, pela forca do espirito, colocd-la a seu servico, pois no pertence a sociedade segundo todo o seu ser. /Prefeririamos assim, a formula de um jusfilésofo mais complexa e mais exata: Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, ubi homo, ibi jus (Onde hd o homem, hd a sociedade; onde ha sociedade, ha o direito; logo, onde o homem, af o direito)) Fenémeno humano, o direito apresenta-se como fendmeno social, pois na vida social se revela, sendo que o homem é, por natureza, animal politico. Essas regras impostas REGRAS DO FAZER E REGRAS DO AGIR Mas essa primeira nogao do direito — regra de conduta do homem na sociedade, nao o diferencia ainda_de_outras_muiltiplas_regras, _e “THOMASIUS, Fundamenta jurt naturale et gentium, . 22 ‘modelos, quadros, a que se submete nossa atividade, no regime nor- mal de convivéncia. Agir é para o homem, de certo modo, limitar-se ou autolimitar-se. A observaciio da maneira como se movem as coisas, na realidade exte- rior, mostra-nos que ha seres que recebem de outros seu movimento, sao os chamados seres inanimados (uma pedra, por exemplo, a cair ou que é langada); outros que se movem a si mesmos, mas com regularidade fatal, deterministicamente, ao impulso de regras inviolaveis (as plantas, os animais irracionais, por exemplo, que, mesmo entre os que atingem a mais alta escala zool6gica, sao incapazes de criar normas para sua propria conduta). O homem, este, é_criador de regras ou de normas de acao. Dai por que sua atividade se apresenta limitada, modelada, situada em quadros sociais mais ou menos rigidos. Deixemos de parte as regras que visam antes ao fazer que ao agir. As primeiras convém o nome de normas técnicas — ensinam-nos a fazer alguma coisa. As regras do agir é que interessam ao mundo do direito, Chamam-se éticas, pois nos movem simplesmente a acdo, nao para condicionar meios de fazer algo exterior ao homem — um objeto de uso, uma peca de arte — mas para comandar a pr6pria vi homem. Estas regras ou normas serio morais, em sentido estrito, se visam a perfeicao do homem, enquanto mesmo que homem. Assumem, por outro lado, as feigées mais diversas, quando pdem em relevo a ensio social do homem _e desde as normas de mera_cortesia conduta inter-humana mais ou menos imposta a observancia geral. £ praticamente impossivel a descricio de todas as espécies de normas sociaisa que se submetem os homens. Reduzamo-las a quatro e chamemos-lhes modas, usos e costumes, convengées intragrupais e direito. Nosso esquema de trabalho podera ser figurado assim: técnicas P Mor Yo fon Normas deconduta morais P Y*SA™> & aeye.ger cle homo Vi surno OGr? av éticas moda (folkways) L womomdome © pASPo socials usos € costumes / Wide dio haw « convencées intragrupais ee direito Rearnone 23 Consideremos, para comecar, — Gs sociais. Se quisermos escalonar, do 4n; podemos verificar que elas: as regras de verificacao mais acessiveis igulo da acao externa que suscitam, a) se impdem ao homem com maior ou obrigatoriedade, sendo, sob outro aspecto; b) mais ou menos continuas; menor forca de ©) mais ou menos socializadas, donde a submissiio das pessoas a elas variar em intensidade e permanéncia; d) permitindo ou nao a interferéncia, da a¢do individual na sua criagdo, modificagio ou extingao. MODA OU FOLKWAYS No seu comportamento social, o homem é submetido as exigéncias da moda. Vestimo-nos, por exemplo, segundo um padrao em vigor, mais estandardizado aqui do que ali, sempre, contudo, obedecendo a uma certa “linha”. Nem é s6 na maneira de vestir-se que se manifesta © poder ormativo da moda. A maneira de alimentar-se, a de repousar, a de divertir-se, hordrios de refeigao, de trabalho, praticas de esportes dominantes em determinados lugares, esnobismos, girias, habitos das mais diversas naturezas, tudo isso pode cair, igualmente, sob o império da moda. Esta corresponderia a um dos aspectos daquilo a que o socidlogo americano William Graham Summer chama folkways. A moda varia no espaco e no tempo. Ha um jeito de comportar-se no meio tural, que nao é o mesmo em uso nos meios citadinos. A descoberta, m nossos guardados, de fotografias antigas bem nos demonstra como as exigéncias da moda sao voliiveis. De qualquer jeito, nao afrontamos a sociedade com exotismos exagerados. O professor poderia comparecer 4 aula em trajes do século XVII, mas suscitaria, no minimo, o riso dos alunos. Estes, por sua vez, ainda que insensivelmente, submetem-se a modelos de certa uniformidade. : Note-se, entretanto, que a obrigacao de seguir a moda nao se imp6e de maneira absoluta; é, ao contrdrio, bastante relativa. Nao ha muito, certo arquiteto e pintor paulista, inventou um modelo de vestir-se que 24 experimentou-o. Ninguém o impediu capital, de saiote, alpercatas e blusa vestuario, pois vai ao ponto de impor aos homens, que o freqitentam, co uso da gravata. USOS E COSTUMES Diverso é 0 carater dos USOS e costumes vigentes numa determinada comunidade. Considerados sobre o tri dad ‘ iplice aspecto da obrigatoriedade, da continuidade e da sociabilidade, situam-se em grau superior ao da moda. Esta, alias, pode ser consid Es lerada como feicao superficial e transit6ria de um uso ou costume. A capacidade de modelar e de limitar a ago do homem na sociedade €, aqui, muito maior. Os usos costumes radicam-se profundamente na vida de convivéncia e inter- relagio humana. Por eles se pode definir um Povo: “Cada terra com seu uso, cada roca com seu fuso”, diz a sabedoria Popular. Dificilmente o homem escapa 4 exigéncia dos usos e costumes vigorantes em seu meio. Nao s6 a sua atividade normal, como o éxito de seus empreendimentos dependem em alto grau de sua fidelidade a eles. Ocorre, até, como se mostrar4 no estudo-das fontes do direito, que ocostume assuma teor juridico. Os usos e costumes ndo se transformam, dio ser ito lento, pa: muitas e muitas geragSes. Surgem na comunidade sem que se possa dizer com precisio de onde e de quem. As préprias condigdes materiais do meio, aspectos geograficos, climatéricos, além da educagio, dos sentimentos religiosos, das técnicas de trabalho, etc., contribuem para gerd-los. S40, assim, 5 is as._A acd individual tem -escassissima_eficdcia_sobre eles. CONVENGOES INTRAGRUPAIS Mantendo ainda o triplice critério de diferenciagao que sugerimos, da obrigatoriedade, da continuidade e da sociabilidade, parece-nos se deva distinguir entre as formas de controle exercido sobre a atividade 25 do homem, regrando-a, as convengdes intragrupais, cuja NOL espe estar na circunstincia de impor-se aos individuos dentro dos ae de menor extensiio, mais ou menos fechados: clubes, Citculgg oS Profissio, de classe, de Posigao social e até mesmo, em Cettos oq de de praticas ou ritos religiosos n’io tacionalizados. Aqui, é Mais tigor , a obrigatoriedade, mais enérgica a imposicao de regras, adrog modelos, cuja transgressiio por parte de um ou mais individ, e acarretaria a sua eliminag&o, até mesmo violenta, do int 0s terior do 8rUpo, AS convengdes nao tém, contudo, ainda quando 0 prete " capacidade de manter-se ou continuar como os usos e costu; embora déem menos ensejo que as modas a interferén comportam-na ea acolhem, podendo ser identifi ou normativa exercida sobre elas Por este ou uma equipe de membros do grupo. dam, Imes, e cia individual icada a aco ordenador aquele membro Ou por S Tostos, se entre senhoras; hoje, mio ou de cabega, ou a simples COMO ei, oi... Se, porém, o encontro se ‘Of Outro superior, o cumprimento — no vido, sob pena de Sangdo, nem hé como faz entre militares, um inferi caso a continéncia — 6 dey 26 substitui-lo por outra forma de aceno manual ou saudacao oral. Sem dtivida, pode o homem ou a mulher vestir-se de infinitas maneiras. Nao, porém, ao ponto de praticar “ultraje ptiblico ao pudor”, quando, entio, estar sob a cominagio da lei penal. FIM DO DIREITO: BEM COMUM Costumes, usos, ritos e convengdes recebem eventualmente protecao juridica. Em todos esses afeigoamentos das normas sociais ao direito, observa-se que a nota de jurisdicidade surge em fungao do acréscimo e acentuacio da obrigatoriedade, da pretensio 4 permanéncia da generalizacdo. E por que tal acréscimo? Porque, se todas essas regras, modelos, quadros, desde as modas ao direito, se apresentam como pressdes sociais ou como outras tantas limitagdes a atividade individual, nem por isso deixam de visar, em dltima andlise, a um certo bem dos individuos e da sociedade. O bem individual e o bem social nao sao contraditérios entre si. Chocam-se, porém, numa espécie de tensdo da qual resultam a prevaléncia e a preponderancia ora de um, ora de outro. Claro que as modas e as convengées, estas tiltimas no sentido especial assinalado acima, esto mais na linha do bem individual que do bem social. O oposto ocorre com os usos e costumes € com 0 direito| As regras, os modelos, os quadros que exprimem atitudes costumeiras ou que aspiram a determinar acdes e omissées de ordem juridica, mesmo quando servem de protecao a bens individuais, ttm em mira o bem da convivéncia entre os membros da sociedade, ou o bem comum, que € tal naio apenas por ser de todos, mas porque deve reverter sobre cada um.) Serd, pois, em virtude da atracao do bem comum, cuja promogao € guarda nfo podem ser deixadas ao arbitrio individual, que as regras, modelos e quadros do direito adquirem maior obrigatoriedade, permanéncia e sociabilidade. O bem comum €a medida e o estimulo de tais afeigoamentos. Eis como, ao simples exame de fatos que se desenrolam no seio da sociedade, se patenteiam algumas notas especificas da regra de direito. 27 0 DRO EN SUA EABORACK, ARICAGAO E EXEUCAO (05 HABITATS DO DIREITO - 28 DIREITO E LEI - 29 DIREITO E SENTENCA - 30 | DIREITO E ATOS DO GOVERNO OU DE ADMINISTRAGAO - 30 DIREITO E ESTADO - 31 DIREITO £ ORDEM DE CONVIVENCIA - 32 OS HABITATS DO DIREITO Hi outras formas de acesso ao direito, antes de qualquer reflexao ou construgao cientifica: € o da observacao da propria vida ordindria do direito, quando se pergunta como nascem, se aplicam e se executam as normas que merecem o nome de juridicas. Todos percebem que o que ha de mais aparente em tais normas nao € o produto meramente espontaneo da sociedade, como as outras regras de conduta enumeradas no capitulo anterior, nem fica ao arbitrio de qualquer um efetiva-las, aplicando-as e executando-as. Orgaos da sociedade, especialmente qualificados para tanto, as elaboram, aplicam e executam, Ha, na superficie mesmo da sociedade, no seu “extrato morfolégico”, ao alcance, pois, da simples observacao visual, casas, onde o direito, sob esse aspecto de norma de conduta, tem o seu bédbitat natural: nesta, ele se elabora, aquela o declara e aplica, aquela outra o torna mais eficaz e dinamico. Sao, em primeiro lugar, as assembléias de tepresentacao popular, parlamento, congresso, cimaras, onde qualquer um do povo sabe que se projetam e se votam as leis, manifesta: de carater geral e impessoal; cujas portas vao bater os qui expresso pela sentenga, qui : : \GOes tipicas das normas juridicas, i ot 0s juizados e tribunais, 0 foro, a Pedem protegao para o seu direito, aqui le © declara, o rei donk s conhece, restabelece, se yiolado, 4s vezes 0 constitui, resolve conflitos que surjam entre membros da sociedade, individuo e individuo, ou de individuo em face do poder piblico, etc. — com vista A realizacao da funcao precipua do jute qe é ade aplicar a lei ¢ distribuir justica; um terceiro habitat superficial das normas juridicas € constituido pelos Palacios do Governo e demais sedes da administragao, “repartigdes” de vario género, ministérios, secretarias, departamentos, escolas, hospitais, cadeias, e outros _— onde o direito se revela através da chamada Suncao executiva, expressa em atos que asseguram a vida normal do Estado, nomeacées de funcion4rios, regulamentagio das leis, autorizages, contratos, servicos piiblicos em geral, gestéo dos negécios administrativos, etc. Facil é perceber nas leis, nas sentengas, na iniciativa de novas formas de regulamentagao da conduta, nos atos administrativos, na condugaio da politica geral, interna e externa, outras tantas manifestagdes do que, no plano ainda do senso comum, recebe o nome de direito. pontine A entimeds DIREITO E LEI (Aw ) (dad Dentre essas manifestagdes, a que mais nitidamente parece corresponder a norma juridica é a lei. Muitas vezes, direito e lei se confundem. £ bom, entretanto, discriminar-se, desde 0 inicio, o significado dos dois termos. Lei é precisamente um_dos mados_de fonte formal por exceléncia, diremos depois. fo direito escrito ou o direito revestido de certa forma. A distingio entre jus e lex, direito e lei, corresponde & que se faz entre 0 contetido e © continente. A lei contém ou deve conter (pois ha leis injustas que, assim, contrariam 0 que é direito) 0 direito; este 6, or i lei. Pode uma pessoa ou toda uma comunidade ver-se, em dadas circunstancias, na contingéncia de lutar pelo direito contra a lei ou contra certas leis, $0 de outro dia as disposicdes legais a respeito da esterilizacdo, perseguicao aos judeus, eutandsia, sob o regime nazista alemao, $6 recentemente a Suprema Corte norte-americana declarou a 29 inconstitucionalidade de leis, regulamentos de estradas de ferro e de estabelecimentos ptiblicos, regimentos internos de escolas, colégios, universidades, posturas municipais contendo normas de discriminacdo racial, em certas regides dos Estados Unidos. Esta deciséio presume nao s6 o desacordo de tais expressdes legais com o estatuto funda- mental do pais, como sua contradi¢ao com o que se deve considerar, tigorosamente, direito, fundado ver-se-4 depois, naquilo que é devido ao homem, sem acep¢ao de pessoa ou condigao pessoal, na sociedade. E pois, ainda 0 senso comum que nos evidencia, a um tempo, a relacao intima e a distingdo fundamental entre direito e lei, DIREITO E SENTENCA Por outro lado, a nogio bisica de direito comumente se evidencia a quem reflete sobre os efeitos da decisio de um juiz ou de um tribunal que se pronunciam através de uma sentenga. Esta, ainda para qualquer do povo, representa consagracao solene e oficial do direito. Com base numa sentenga, esta ou aquela parte, este ou aquele pleiteante, no final da demanda, pode afirmar 0 seu direito. Teremos ocasiaio de ver, depois, como toda uma 4rea cultural da Ciéncia Juridica pende das decis6es judiciais, do direito feito pelo juiz ou oriundo do caso em exame =) z = EO que_se_passa_na Inglaterra, nos Estados Unidos, nos demais paises chamados do Common Law. Claro, porém, que a sentenga, tal como a lei, exprime e contém o direito, nao € o direito; melhor, deve exprimir e deve conter 0 direito, pois ha também sentencas injustas, das quais esta ausente o direito. Nem por outra razio existem instdncias diversas, hierarquizadas, que oferecem outras tantas oportunidades de pesquisar o direito, até que uma sentenga final se lhe ajuste. E ainda assim o erro judicidério con- tinua a perpetrar-se, sinal de que senten¢a e direito nao se confundem, DIREITO E ATOS DO GOVERNO OU DE ADMINISTRACAO Mas no € s6 através da lei ou da senten Os atos de administracao, correspondente: © exprimem, com as caracteristicas de r permanente e geral. O que chamamos 64 que o direito se manifesta Ss funcio executiva, também egra de conduta-obrigatéria governo, em significado maig 30 estrito, exerce-se por meio de tais normas, que sao, por igual, ordens, permissdes, proibicdes, limitadoras da agao individual ou oferecendo a esta modelos e quadros a que se deve ajustar. Também aqui estamos em face de aspectos exteriores do direito. Este deve ser o contetido dos atos de governo e administra¢ao, tal como das decisées do legislador e do juiz. E nem sempre o é, bem o sabemos. Diante de um ato qualquer de 6rgio governamental ou administrativo, pode-se perguntar se corresponde ou nfo ao direito, em sua mais profunda e objetiva significagdo. Acresce que governar e administrar nao sao tarefas de puro arbitrio. Dependem da lei e, em alguns casos, da sentenga. A lei dirige e limita a acao de governar e de administrar. Se ao governante ou ao administrador é reservada 4rea maior ou menor de decisao e pratica “discricionarias” sera porque a lei lhos permita, nao lhos profba ou nada disponha a respeito. Quanto a sentenca, uma vez dada pelo juiz, cria uma obrigacao para o administrador: a de executd-la, senao a de submeter-se a ela, se seu destinatério é 0 governo ou a administracao. incio executiva consiste, pois, em tornar dindmi ad da lei e da sentenga, isto é, uma vez mais, 0 direito. DIREITO E ESTADO Sem sairmos do plano do conhecimento espontaneo do direito, percebemos que a nossa atencao é solicitada para o vinculo que se estabelece naturalmente entre as normas juridicas e o Estado. Aqueles Orgiios da sociedade especialmente qualificados para elaborar ou editar, aplicar e executar ou dinamizar as regras de direito sao, na realidade, fungées de um 6rgio maior e de especializacao mais restrita, que € 0 Estado. Mais tarde, indagaremos se ao lado dele e antes dele existem ou nao outras fontes de direito. Aqui sublinharemos tio s6 a reciprocidade entre direito e Estado. As notas caracteristicas das regras de direito, que as especificam em confronto com as outras normas sociais, pendem dessa ligacio com o Estado, que — embora niio as crie, antes as verifique — lhes assegura a obrigatoriedade, a permanéncia e generalidade, Assim, onde vemos o direito, vemos simultaneamente o Estado e vice-versa, As leis, as sentencas, os atos do governo e da administragio, manifestagdes superficiais do direito, procedem do 31 Estado, J ntaneamente do poder de ditar, conservar, aplicar, executar e reformar o direito, como aquele 6rgiio da is ue se especializa na manutengdo e na promocao do bem -comum.. DIREITO E ORDEM DE CONVIVENCIA Vimos no primeiro capitulo! que, vivendo em sociedade, o homem *| tem suas ages e omissdes reguladas, enquadradas, controladas (controle 22.94) social € a denominagio preferida pelos socidlogos para todas essas \ espécies de normas) por uma série de limitagdes, que vio da moda a regra de direito. Neste capitulo,” notamos que o direito se exprime através da /ei, da sentenca e do ato de governo ou de administragdo, outras tantas manifestagdes do Estado, 6rgio que se poe a servico do direito. Assinalou-se, de outro lado, que o fim do direito é a instauracgio e a tia do bem comum> Perguntariamos, agora, servindo-nos ainda uma vez da simples evidéncia que nos proporciona o senso comum, para que se submete o homem a tais limitagGes, ignoradas umas, organizadas outras. Dito de outra forma, quais os fins praticos dos diferentes controles sociais, especialmente da regra juridica. ti Reansmnd g-32 2 Se nos submetemos & moda, é para nao Pparecermos demasiadamen- te diferentes dos outros: se todos se entregam a distrag6es tais e tais, se se adotam, generalizadamente, habitos, linguagem, girias (os chama- dos modismos de expressao), etc. — cumpre-nos agir de igual maneira. Ha, pois, na imposi¢io normativa da moda, ainda quando o seu estimulo seja a vaidade, uma tendéncia para igualar as pessoas, no meio social em que vivem. Claro que nio nos referimos aos extremos: aos que pretendem menos seguir que ditar a moda perante os outros; ainda esses, entretanto, exal valor social da igualdade. , OU singularizar-se tam pela negacdo, o Ee "CL os itens: Regras do fazer e regras do agin, p.22-23 e As regras sociais p. 24. *Cf. as paginas 28-34, * Cf. o item: Fim do direito: bem comum. Capftulo I, p.27, 32 aos u: is oe an ie Costumes, nfio h4 como duvidar de sua forca jgualitars igualitarizante. Todo o seu poder normativo, toda a impos! ividade caracteristica dos mores radica-se na nect ida t ral de convivéncia. Os homens s6 vivem juntos, iguais (ead rm se paf porque, quando nao se submetem aos uusos e costumes a seu ambiente, se veem tepelidos, “boicotados”, quando nao eliminados, expulsos da sociedade. Na 4rea reduzida em que medram, idéntica é a fancio, idéntico € o efeito das convengdes intragrupais. Ora, se ao direito incumbe modelar, “enquadrar”, limitar atos do homem na sociedade, com uma nota de permanéncia e obrigatoriedade mais rigida; se € de sua natureza estender-se, enquanto norma de conduta, a todos os membros de quaisquer grupos na comunidade, suas regras devem ter como objetivo assegurar a convivéncia mais perfeita, isto €, uma convivéncia ordenada e munida de certeza e seguranca. Ao passo que as outras regras sociais no oferecem nenhum aspecto de_organizagdo ou se organizam ao sabor de circunstancias diversas, as de direito se articulam umas as outras, visando a miltiplos aspectos da conduta_humana,_donde_o_nome dado a essa articulacao de regras: ordenamento juridico. Consideradas, pois, em si mesmas, no seu mttuo entrosamento, j4 as normas juridicas se apresentam ordenadas. Como sao meios de que se serve a sociedade para realizar determinado fim, a convivéncia pacifica, certa e segura entre os homens, com prevaléncia do bem comum, tais regras supdem uma reta disposigdo, ora, a “reta disposicao dos meios para o fim” € a propria definicao da ordem. A ordem é, assim, nao apenas um apandgio, um atributo do direito, como também um dos aspectos mais evidentes do fit ery oa ‘a liberdade, a dignidade da pessoa humana, o bem _comum s6-se. _‘salizam-cm-ambiente-de-o7rdart Nem é por outro motivo que todos entem a impossibilidade de estabelecer-se a ordem piblica, a ordem social, sem a ocorréncia e a eficicia positiva do direito. Convém, entretanto, acrescentar-se que a ordem, de que sao atributos a certeza e a seguranca (“valores funcionais” do direito, na expressaio de RECASENS SICHES*) pode, tal como a lei, a sentenga 0 ato de overno ou de administracdo, nao conter o direito. H4 também ordens injustas que nfo realizam o direito, objetivamente considerado, ainda que se sirvam do direito, enquanto regras de conduta ou instrumento —_— “RECASHNS SICHES, Nuewa filosofia de la intenprotaccién del derecho, p21. 33 Em geral, tal espécie de nae m te ee 3 Ostentay de pressio. Br e minticia de sua legislacao, al evidente dg cate: na Sea regras juridicas. / a alaialil dem — expressa pela certeza © seguranea ittidiegs Em suma, a o' aie do direito. £ fim, mas infravalenter ¢ nfo é fim ou valor a —o dominio da justica na convivéncia hum valor inferior a realizacio do bem comum. Goethe di za a instauragdo srdesp. Por outro lado, ha quem veja no inl se ie igo da seguranca ou garantia da ord uma secnlea ue um processo dindmico de realiza Gusta ou nfio) do ba coma opcao goetheana, achamos que o iniciante comum. En eee mente, desde logo, a palavra que to; do direito deve mMamos de m grande romancista e escritor Pol€mico, Giorges éstimo a ul cack empréstim g .” E contra o tecnicismo 2 concepgoes juridicas, vale a verificagio histérica de estreito de cert cons }0. do bem préprio ou alheio do que o hom io ha pior g nt ial, ao bem comum, eke 4 diteito mais

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