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VASCO PEREIRA DA SILVA

O Contencioso
Administrativo
no Divã da Psicanálise
EN SA IO SOBRE AS ACÇÕES NO N O V O PRO CESSO A D M IN ISTR A TIV O

2a Edição
VASCO PEREIRA DA SILVA
D outor e A gregado em D ireito
P rofessor da Faculdade de D ireito da U niversidade de Lisboa
e da U niversidade C atólica P ortuguesa

0 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
NO DIVÃ DA PSICANÁLISE
ENSAIO SOBRE AS ACÇÕES
NO NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO

2.a Edição
A ctualizada

(Reimpressão)

m
ALMEDINA
0 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
NO DIVÃ DA PSICANÁLISE
VASCO PEREIRA DA SILVA
Doutor e Agregado em Direito
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
e da Universidade Católica Portuguesa

0 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
NO DIVÃ DA PSICANÁLISE
ENSAIO SOBRE AS ACÇÕES
NO NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO

2.a Edição
Actualizada

(Reirr.pressãc}

M
ALMEDINA
O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
NO DIVÃ DA PSICANÁLISE - 2.a EDIÇÃO

AliTOR
V A SC O PEREIRA D A SILV A
PREFÁCIO À 2.a EDIÇÃO
CAi'A
PHILIPPE C L A IS S E (Paris, 1950)
Escultura (co i. do autor)
Na altura era que a Reforma do Contencioso Administrativo
EDITOR completa cinco anos, após a sua entrada em vigor, impõe-se continu­
EDIÇÕES A L M E D IN A . SA
ar as sessões de psicanálise cultural1.
Rua Fernandes Tomás, 76-80
3 0 0 0 -1 6 7 C oim bra Há, desde logo, que fazer o balanço do que foi feito e do que
T ei.: 2 3 9 851 9 0 4 ftcou ainda por fazer (Contencioso Fiscal), ou talvez não tenha sido
Fax: 2 3 9 851 901
feito da melhor maneira (Contencioso da Responsabilidade Civil Pú­
w w w .a lm e d in a .n et
ediiora@ alm ed in a.n et blica). Por outro lado, há que analisar o modo como as normas têm
sido interpretadas e aplicadas, para distinguir o que era "projecto”
IM P R E S S Ã O I A C A B A M E N T O
daquilo que é agora “realidade”, sem deixar de perspectivar aquilo
D PS - DIGITAL PRINTING SERV ICES, LDA
que ainda poderá vir a ser “futuro”. Visto que, resolvidos alguns dos
Outubro, 2013 traumas de infância, perduram ou surgiram, entretanto, outros pro­
blemas do Contencioso Administrativo, cuja gravidade tanto pode
m posno leg a l

2 9 0 7 9 2 /0 9
corresponder à simples psicopatologia da vida quotidiana como a
situações patológicas mais graves.
Os dados e as opiniões inseridos na presente publicação Esgotada a primeira edição desta obra impunha-se fazer uma
são da exclu siva responsabilidade d o(s) seu(s) autor(es).
nova edição, que “pusesse a psicanálise em dia” da Justiça Adminis­
Toda a reprodução desta obra, por fotocópia ou outro qualquer trativa, nomeadamente que incorporasse as alterações processuais
processo, sem prévia autorização escrita d o Editor, é ilícita decorrentes das mudanças, entretanto ocorridas, no Direito Adminis­
e pa-ssívei de procedim ento judicial contra o infractor.
trativo (nomeadamente a Lei de Responsabilidade Civil Extracontra-
tual do Estado e demais Entidades Públicas, Lei n.° 67 / 2007, de 31
de Dezembro, e o Código dos Contratos Públicos, D.L. n.° 18/ 2008,
de 29 de Janeiro). A celeridade imposta pela necessidade de fornecer
Biblioteca Nacional de Portugal - Catalogação na Publicação
SILVA, Vasco Pereira da
O contencioso administrativo no divã da psicaná­ 1 A escolha de títulos e a aplicação de métodos de nature/,a psicanalítica à ciência
lise : ensaio sobre as acções no novo processo jurídica, enquanto realidade cultural, começa também a generalizar-se. Veja-se o exemplo do
administrativo. - 2a ed. actualiz. meu bom amigo F rancisco B allaguer C allfjón (o qual, de resto, faz também uma referên­
ISBN 978-972-40-3820-9 cia à primeira edição desta obra), «Ef Traiado de Lisboa en el Díván. Una Reflexión sobre
CDU 342 Estatalidad, Constitucionalidad y Union E u r o p e a » , in Revista Espanola de Derecho Consti­
351 tucional, n.° 83 (Maio/Agosto), 2008, páginas 57 e seguintes
6 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise

um texto disponível aos estudantes, assim como a escassez do tempo


disponível, levou a que se optasse por fazer uma actualização do
texto e das notas, nomeadamente incorporando as referidas altera­
ções, mas sem mexer, por ora, em mais nada (dos textos e notas
originais).

Lisboa, 30 de Janeiro de 2008.


PREFÁCIO À l.a EDIÇÃO

«O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise» é um


ensaio (de psicanálise cultural) sobre as acções no novo Processo
Administrativo. Nascido em condições muito especiais, o Conten­
cioso Administrativo vai ter uma infância difícil, causadora de trau­
mas profundos de que o legislador, a doutrina e a jurisprudência têm
tido alguma dificuldade em libertar-se. Tais traumas, nos piores mo­
mentos, chegaram mesmo a provocar graves crises de esquizofrenia,
mas também, nos melhores momentos, não deixaram de manifestar-
-se de forma inconsciente na “psicopatologia da vida quotidiana” do
C ontencioso A dm inistrativo. Im punha-se, portanto, subm eter o
Contencioso Adm inistrativo a sessões de psicanálise cultural, de
modo a permitir a rememoração dos factos traumáticos - primeiro, os
mais antigos e, para isso, sentou-se o paciente no divã da História,
depois, os mais recentes, tendo ele sido igualmente sentado nos divãs
da Constituição e da Europa - a fim de permitir atingir a catarse,
auxiliando o Processo Administrativo a enfrentar saudavelmente as
realidades do presente.
Vive-se, entretanto, um momento de “recomeço” do Processo
Administrativo português - depois de terminado um conjunto de
sessões de psicanálise (individual e de grupo), propiciado pelo longo
(e algo tortuoso) procedimento legislativo da reforma, e tendo sido
encontrada uma terapia que parece ser adequada a resolver, pelo
menos em parte, os problemas apresentados pelo paciente, permitin­
do-lhe voltar à sua “vida normal” com a entrada em vigor, em
2004, da reforma do Contencioso Administrativo de 2002 (constante
do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos). Trata-se, pois, do momento
decisivo para aplicar a reforma, passando das “palavras aos actos”
ou do “mundo da norma para o dos factos” (sempre acompanhando
8 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise

o “paciente”, para que não tenha “recaídas”, ou caia em depressão),


assim como de a completar em aspectos essenciais que ainda ficaram
por realizar (nomeadamente o regime jurídico da responsabilidade
civil pública, ou a extensão do “novo Processo Administrativo” ao
Contencioso Tributário - domínios estes que, por razões “misterio­
sas”, que as sessões de psicanálise ainda não “desvendaram” com­
C A PÍT U L O I
pletamente, acabaram por ficar de fora da reforma).
Em tempo de “esconjurar os momentos negros” do passado para O Contencioso Administrativo
“aprender a viver com a memória deles”, de avaliar e de actuar no no Divã da História
presente, assim como de lançar as bases para o futuro, julgo que as
circunstâncias dificilmente poderiam ser mais propícias para a tarefa
de psicanálise cultural do Contencioso Administrativo, que me pro­
I. Psicopatologia da vida quotidiana do Processo Administrativo.
pus realizar. Assim, ao escolher a “acção administrativa especial” e a Da “infância difícil” do Contencioso Administrativo aos modernos
“acção administrativa comum” como temas deste trabalho, pretendi “traumas” do Processo Administrativo; 2. A fase do “pecado origi­
contribuir para a compreensão (do passado, do presente e do previsí­ nai” do Contencioso Administrativo. O Estado Liberal e o sistema
do administrador-juiz; 3. A fase do “baptismo” do Contencioso Ad­
vel futuro) e para a aplicação prática destes meios principais, no
ministrativo. O "milagre” da jurisdicionalização do Contencioso Ad­
âmbito de um “novo” Processo Administrativo, integralmente jurisdi- ministrativo e o advento do Estado Social; 4. A fase da "confirma­
cíonalizado e destinado à protecção plena e objectiva dos particulares ção” do Contencioso Administrativo. Tribunais administrativos e
(como estabelecem a Constituição portuguesa e o Direito Europeu). tutela jurisdicional plena e efectiva dos particulares perante a Admi­
nistração no Estado Pós-Social; 4.1. O primeiro período: a constitu-
cionalização do Contencioso Administrativo. Dimensão real e simbó­
Lisboa, 12 de Outubro de 2005. lica da constitucional ização da Justiça Administrativa; 4.2.0 segundo
período: a europeização do Contencioso Administrativo. O Processo
Administrativo no divã da Europa; 4.3. Brevíssimo "diagnóstico”
do Direito Administrativo no Estado Pós-Social.

1. Psicopatologia da Vida Quotidiana do Processo Administrativo.


Da ‘“infância difícil” do Contencioso Administrativo aos moder­
nos ‘“traumas” do Processo Administrativo

Qual “infância difícil”, fonte de “traumas” para uma vida inteira,


os acontecimentos históricos que rodearam o surgimento e desenvol­
vimento do Direito Administrativo permitem explicar muitos dos pro­
blemas com que ele actualmente se defronta. Daí a necessidade de
descer às “profundezas do inconsciente”, “mergulhando” na história
do Direito Administrativo, de modo a perceber como ele nasceu,
cresceu e se desenvolveu ao longo dos tempos. Ao olhar para a
história do Direito Administrativo, num exercício de psicanálise cul­
10 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divà cia História

tural, avultam, desde logo, duas principais “experiências traumáti­ porque ambos se declararam incompetentes para decidir uma questão
cas”: a da sua ligação originária a um modelo de Contencioso depen­ em que intervinha a Administração e que, como tal, ambos entendi­
dente da Administração e a das circunstâncias que estão na base da am que não era directamente regulada pelo Código Civil. Chamado a
afirmação da sua própria autonomia enquanto ramo de direito. pronunciar-se, o Tribunal de Conflitos vem dizer que a competência
O prim eiro desses “acontecim entos traum áticos” decorre do para decidir cabia à ordem administrativa, deste modo resolvendo o
surgimento do Contencioso Administrativo, na Revolução francesa, conflito de jurisdições. Mas, simultaneamente, vai considerar, por
concebido como “privilégio de foro” da Administração, destinado a estar em causa um serviço público, que a indemnização a ser atribuí­
garantir a defesa dos poderes públicos e não a assegurar a protecção da não se poderia regular pelas normas aplicáveis às relações entre
dos direitos dos particulares. O princípio da separação de poderes, tal particulares. Antes haveria que criar um “direito especial” para a
como então foi entendido, levou à criação de um «juiz doméstico», Administração, que tomasse em consideração o seu “estatuto de pri­
para usar a feliz expressão de N igro 1, de um “juiz de trazer por casa”, vilégio”.
pois se atribuía aos órgãos da Administração a tarefa de se julgarem a Como se vê, a afirmação da autonomia do Direito Administrati­
si próprios. Assim, em nome da separação de poderes, o que se vo surge para justificar a necessidade de limitar a responsabilidade
instaurou foi um sistema assente na «confusão entre a função de da Administração perante uma criança de cinco anos, atropelada por
administrar e a de julgar» ( D ebbasch / R ica2), na promiscuidade entre um vagão de um serviço público. O que não é apenas um «episódio
o poder administrativo e o poder judicial. E foi esse modelo de triste» ( S abino C a ssese )4, como é também um “triste começo” para o
contencioso administrativo que, por intermédio da actuação dos res­ Direito Administrativo, cujo nascimento fica associado a uma história
pectivos órgãos, foi elaborando o Direito Administrativo. de negação dos direitos dos particulares. Por muito que se quisesse,
O segundo “acontecimento traumático” prende-se com as cir­ era difícil imaginar um começo mais “traumático” para o Direito
cunstâncias em que foi afirmada a autonomia do Direito Administra­ Administrativo!...
tivo, veificando-se também aqui uma maior preocupação com a ga­ Esta e outras “experiências traumáticas”, que marcaram a “in­
rantia da Administração do que com a protecção dos particulares. Na fância difícil” do Processo e do Direito Administrativo, estão na
verdade, aquela que é considerada a “primeira sentença” do Direito génese de muitos dos seus actuais “complexos”. Daí a importância
Administrativo, consagrando a sua autonomia enquanto ramo da ci­ da análise histórica para a “psicanálise cultural” do Direito Adminis­
ência jurídica, data de 1873, foi proferida pelo Tribunal de Conflitos trativo, ao funcionar como uma espécie de técnica de “catarse”, que
francês, e é uma triste decisão, não apenas pelo caso a que se refere possibilita a cura do paciente mediante a rememoração dos aconteci­
como pelo seu próprio conteúdo3. mentos traumáticos. Impõe-se, por isso, proceder a uma apreciação
O caso era relativo a uma criança de cinco anos, Agnès Blanco, mais detalhada dos referidos acontecimentos traumaticos.
que tinha sido atropelada por um vagão de um serviço público (de O Direito Administrativo é, na sua origem, um direito de cria­
tabaco), não tendo os seus pais conseguido obter a devida indemni­ ção jurísprudencial, elaborado pelo C ontencioso Adm inistrativo
zação, nem do Tribunal de Bordéus, nem do Conselho de Estado, «como uma glândula segrega a sua hormona» ( P r o spe r W eil ) 5.
Contencioso este, surgido na Revolução Francesa, e marcado por
uma espécie de “pecado original” de ligação da Administração à
1 M arjo N igro , «Trasfcrmazioni deli’ Amministrazioni e Tutela Giurisdizionale Difíe-
renziaia», in «Rivista di Diritío e Procedura Civile», Março de 1980, n.° 1, páginas 20 e 21.
3 D e bbasch / Rica, «Contentieux Administratif», 8.a edição, Dalloz, Paris, 2001, 4 S abino C a ssese , «Le Basi del Diritto Amminístrativo», 5 .2 edição Í3.'1 reimpressão),
página 4. Garzanti, Milano, 2004, página 16.
* Vide o «Acórdão Blanco» em L o ng / W eil I B r a íb a n t / D e l v o l v é , «Les Grands 5 P rosper W eil , « O Direito Administrativo», tradução, Aimedina, Coimbra, 1977,
Arrêts de la Jurisprudence Administrative», 9 “ edição, Sirey, Paris, 1990. página 15. página 15.
12 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 13

Justiça. Retomando uma metáfora, em que tenho vindo a insistir há Direito Europeu do Contencioso Administrativo que, para
já alguns anos6, é possível distinguir três fases principais na evolução além da sua importância e eficácia próprias, se tem vindo a
do contencioso administrativo, as quais podem também ser associa­ reflectir também na aproximação da Justiça Administrativa
das a três momentos distintos da evolução do Estado, a saber: dos países membros, no sentido do aperfeiçoamento dos
1 - a fase do “pecado original”, correspondente ao período do meios processuais, tanto a nível principal como cautelar.
seu nascimento e que vai apresentando distintas configura­
ções até chegar ao sistema da “justiça delegada”, sendo esta
última modalidade que se vai impor como paradigma do 2. A fase do “pecado original” <io Contencioso Administrativo.
modelo de Estado liberal; O Estado Liberal e o sistema do administrador-juiz
2 - a fase do “baptismo”, ou da plena jurisdicionalização do
Contencioso Administrativo, prenunciada na transição dos O “pecado original” do Contencioso Administrativo, instituído
séculos XIX para o XX, e cujo apogeu vai ficar associado com a Revolução francesa, é o da promiscuidade entre as tarefas de
ao modelo de Estado Social; administrar e de julgar, uma vez que «a justiça administrativa nasceu
3 - a fase do “crisma” ou da “confirmação”, caracterizada pela dentro da Administração» ( D ebbasch / Ricci)7- Os artigos 7.° do De­
reafirmação da natureza jurisdicional do Contencioso Admi­ creto de 22 de Setembro de 1789, 13.° da Lei 16-24, de Agosto de
nistrativo, mas acompanhada agora pela acentuação da res­ 1790, e 3.° da Constituição de 1789, proibiam os tribunais judiciais
pectiva dimensão subjectiva, destinada à protecção plena e de interferir na esfera da Administração, determinando que os juizes
efectiva dos direitos dos particulares, que corresponde à não poderiam, «sob pena de delito ('‘forfaiture”), perturbar, seja de
actual situação da Justiça Administrativa no Estado Pós- que maneira for, as operações dos corpos administrativos, nem citar
-social, em que vivemos. Fase que pode ser dividida em perante eles os administradores em razão das respectivas funções»8.
dois períodos: o da constitucionalização (que tem os seus A justificar esta proibição, os revolucionários franceses invocavam o
primórdios com a Lei Fundamental alemã, de 1949 - ainda princípio da separação de poderes, mas fazendo dele uma «interpreta­
em pleno modelo de Estado Social ~, mas que se vai desen­ ção heterodoxa» (E nterría / F er nández )9, «errada» (G ill.es L ebreton ) 10
volver e expandir pelos demais países europeus, atingindo o
seu apogeu, com o Estado Pós-social, já nas décadas de 70 1D e b b a sc h / Ricci, «Contentieux A.», cit., p. 50.
e de 80 do s é c u lo X X ) , em que se generaliza a elevação a 8 Vide, por todos, R ené C haihjs , «Droit du Contentieux Administratif», 11 /* edição,
Montchrestien, Paris, 2004, páginas 41 e ieguimes; J a c q u r j n f M o r a n d - D f.víli .er , «Tutela
nível constitucional, seja por acção do legislador constituin­
Jurisdicional da Legalidade Administrativa e Principio da Separação de Poderes», in MI­
te, seja pela acção da jurisprudência (nomeadamente consti­ NISTÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do Contencioso Administrativo - Trabalhos Prepara­
tucional), dessa dupla dimensão jurisdicional e subjectiva, tórios - O Debate Universitário», volume I, Lisboa, s.d„ página 425.
que a legislação ordinária procura concretizar; e o da 9 E d u a r d o G ar cía de E nterría / T o m á s -R á m o n F er n á n d e z , «Curso de Derecho Ad­

europeização (relativo, em especial, aos finais do século XX ministrativo», 12.“ edição, I volume, Thomson / Civitas, Madrid, 2004, página 510 .
10 G illes L ebreton , «Droit Administratif Général», 3 .“ edição, Armand Coiin, Paris,
e inícios do século XXI), que decorre do surgimento de um 2004, páginas 4 e 5. Segundo este autor, do princípio da separação de poderes «deduziu-se
que era preciso impedir os tribunais admir.istratjvos de controlar a Administração, sendo um
b Vide V a sc o P e r o r a d a S ilv a , «A Natureza Jurídica do Recurso Directo de Anula­ tal controlo assimilado a uma intromissão do poder judiciário no domínio da competência do
ção», Almedina, Coimbra, 1985; «O Recurso Directo de Anulação - Uma Acção Chamada poder executivo. Evidentemente que esta dedução era errada, uma vez que os tribunais
Recurso», Cognitio, Lisboa, 1987; «Para um Contencioso Administrativo dos Particulares - comuns teriam podido controlar a Administração sem qualquer perigo para o poder executi­
Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulação», Almedina, Coimbra, vo, se eles tivessem sido acantonados à su„í missão, que é a de julgar, e não a de administrar.
1989; «Em Busca do Acto Administrativo Perdido», Almedina, Coimbra, 1996. De resto, pela sua parte, os Estados Unidos perceberam isso muito bem»
14 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 15

ou «distorcida»'1 - mais tarde, eufemisticamente designada pela dou­ que vinha de trás, designadamente, da sociedade do Antigo Regi-
trina como constituindo a «concepção francesa» ou a «concepção m e16. Retomando a metáfora inicial, não apenas há que considerar os
rígida» da separação de poderes12 segundo a qual, «em vez de se “traumas do nascimento” e da “infância difícil” do Contencioso Admi­
reconhecer que “julgar a Administração é ainda julgar”, preferia-se nistrativo, como há também que atentar numa série de acontecimen­
considerar que “julgar a Administração é ainda administrar” e que a tos “anteriores ao parto”, que vão pré-determinar a evolução futura
‘'jurisdição era o complemento da acção administrativa” (P ortalis )» do sistema de controlo da Administração, já que tudo aquilo que se
(P acteau ) 13. passa ainda dentro da “barriga da mãe” pode vir, mais tarde, a influen­
O «resultado desta situação é paradoxal: em nome da separação ciar o comportamento futuro do ‘ bébé”.
de poderes entre a Administração e a Justiça, o que verdadeiramente O que faz lembrar um filme recente, de que muito gosto, do
se realiza é a indiferenciação entre as funções de administrar e de realizador Nanni Moretti, chamado «Abril» (“AprOe”). Nele se conta
julgar»14. Assim, o “princípio da separação de poderes” dos revolucio­ a história de um pai já “tardio”, interpretado pelo realizador e basea­
nários franceses «afirmado e defendido por todos, elevado à catego­ do na sua própria vida, cuja preocupação principal, a partir do mo­
ria de dogma liberal e fonte da criação da justiça administrativa, mento em que sabe que a sua mulher se encontra grávida, é com os
concretizado em todas as (diferentes) legislações do contencioso admi­ filmes que ela deve ver, a fim de cultivar os gostos cinéfilos do
nistrativo, reafirmado muito para além do período liberal para expli­ futuro “rebento”. Trata-se de uma preocupação muito natural: basta
car as peculiaridades do controlo da Administração, afinal, nunca pensar no que pode vir a acontecer a alguém cuja mãe, durante a
existiu enquanto tal. Porque aquilo que se criou em nome do princí­ gravidez, só tenha visto fitas do “ Rambo”, ou coisas do género,
pio da separação entre autoridades administrativas e judiciais não foi feitas pelos “pipoqueiros de HoUywood” . Receio bem que uma tal
a separação mas a “confusão” entre o poder administrativo e o judi­ “dieta cultural” seja fonte de traumas irreversíveis para a vida inteira,
cial, o que se erigiu foi um sistema em que o administrador era juiz e seja de quem for... E o mesmo se poderia dizer relativamente à
o juiz era administrador. O “pecado original” do Contencioso Admi­ música ou à literatura aconselhável às mães durante o período da
nistrativo foi a criação de um juiz “doméstico” ou de “trazer por gravidez que, tal como na filme, constituem também uma preocupa­
casa”» 15. ção de muitos pais da minha geração.
Mas, para perceber mesmo como as coisas se passa(ra)m, não Voltando ao Contencioso Administrativo, como se disse, para se
basta olhar para o momento do surgimento do Contencioso Adminis­ perceber o que se passou na Revolução Francesa é necessário olhar
trativo, é necessário ainda entender em que medida é que essa reali­ para o período do Antigo Regime, é preciso, se me permitem o
dade foi determinada por acontecimentos anteriores, por tudo aquilo anacronismo da ironia, saber o que se passou na “barriga da mãe”,
quais os filmes que viu, os livros que leu, as músicas que ouviu...
Assim, pode-se dizer que há, designadamente, quatro realidades teó-
' ! V asco P ereira da Silva, «Para um Contencioso A. dos P. - E. dc uma T. S. do R.
rico-culturais que ajudam a explicar a razão de ser da criação do
D. de A.», cit., p. 19.
i2 Vide, por todos, G illes L ebreton , «Droit A. G.», cit., pp. 3 e ss.; Rêné Chapus, “contencioso doméstico” para a Administração, com a Revolução
«Droii du C. A.», cit., pp. 41 e ss.; J. M o r a n d - D evíller , «Tutela J. da L. A.A. e P. da S. de
P.», cit., ín «Reforma do C. A. - T. P. - O D. U.», cit., p. 425.
B B ern akd P a c t e a u , «Contentieux Administratif», P.U.F., Paris, 1985, página 16. !í> Sobre as raízes históricas do Direito Administrativo, que remontam a períodos
Esta formulação que é, em minha opinião muito feliz, não foi retomada pelo autor nas nateriores ao da Revoiução Francesa, vide J b a n -L o u is M e st r e , «Introduciion Historique au
posteriores edições da obra, nomeadamente na úliima (7* edição, 2005). Droit Administratif», P.U.F., Paris, 1985; F r a n ç o is B u r d r a u , «Histoire du Droit
14 V asco P ereira d a S il v a , «Para um Contencioso A. dos P. — E. de uma T. S . do R. Administratif», P.U.F., Paris, 1995; e, entrj nós, M a r ía d a G l ó r i a F e r r e ir a P in to D ia s
D. de A.», cit., p. 19. G a r c ia . «Da Justiça Administrativa em Portugal - Sua Origem e Evolução», Universidade
15 V asco P ereira da S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 21. Católica Editora, Lisboa, 1994.
16 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 17

francesa, que são: a concepção do Estado e da separação de poderes, Assim, é a referência, ou não, ao Estado que permite explicar
a reacção contra a actuação dos tribunais no Antigo Regime, a influên­ «como a raiz comum do liberalismo político - a experiência político-
cia do modelo do Conselho do Rei, a continuidade no funcionamento constitucional inglesa - vai dar origem a duas experiências históricas
das instituições antes e depois da revolução. radicalmente diferentes, que vão cristalizar nos sistemas administrati­
Em primeiro lugar, há algo que já vem de trás, e vai originar um vos de “tipo britânico” e de “tipo francês”»^. A “lógica continental”
modo específico de entendimento do Contencioso Administrativo no deriva, pois, do conceito de Estado, «pensado por M a q u ia v el , (...)
direito francês, que é a noção de Estado. Isto porque, na lógica da [para] resolver o problema político da dispersão do poder, típica da
Revolução francesa, o que está em causa é a criação de um novo Idade Média, através da criação de uma entidade que concentrava e
modelo de Estado e a separação de poderes é vista como um seu unificava em si todos os poderes da sociedade, e que encarnava na
elemento essencial. Conforme escreve D elvolvé , o Direito Adminis­ pessoa do p rín cip e20»21. E que, à sem elhança da história de
trativo «não nasceu por acaso. Não é possível compreendê-lo sem Robinson Crusoe, «apresenta dois momentos distintos, mais lógicos
remontar às suas raízes. Ele encontra-se essencialmente ligado à for­ do que cronológicos (...) [, a saber:] ao chegar à ilha, Robinson
mação do Estado em França, muito antes da Revolução ter contribuí­ começa por se fortificar, reunindo todas as armas salvas do navio; só
do para lhe dar uma nova configuração».17 num segundo momento, quando se sentia já suficientemente seguro,
Curioso é verificar como as coisas se passaram de forma dife­ ele parte à descoberta da sua ilha, estabelecendo relações de liberda­
rente na Inglaterra que, de resto, foi a matriz do liberalismo. Na de com as coisas, acabando por encontrar o “Sexta-feira”»22. Da
Inglaterra, a ideia de separação significava considerar cada um dos mesma forma, «na “história” do Estado há um primeiro momento de
poderes como autónomo e independente, limitando-se reciprocamente, máxima concentração e unificação do poder, que corresponde à
mas sem que isso significasse a sua integração em qualquer entidade teorização do Estado ditatorial (neste sentido, vejam-se as concep­
superior, tendo daí resultado a submissão da Administração aos tribu­ ções de autores tão diferentes como M a q u ia v e l , B o d in , H obbes e
nais e às regras de “direito comum”. Pelo contrário, em França (e nos R o u s se a u ); e um segundo momento, em que o Estado já se sente
demais países continentais), aquilo que vai estar por detrás de cada suficientemente “forte” para ir à procura do Homem, para estabelecer
um dos poderes é a ideia de Estado. Um Estado “todo-poderoso” que uma organização política que seja o garante da liberdade e dos direitos
se “esconde” por detrás da Administração e vai obrigar à criação de individuais dos cidadãos, mediante o expediente técnico da separação
um contencioso “especial”, pois é “inconcebível” o seu julgamento de poderes, que corresponde à teorização liberal (e que encontra a
por um qualquer juiz, já que é uma realidade em última análise sua expressão, entre outros, nas obras de L ocke e M ontesquieu 23 )» 24.
soberana, dotada de “privilégios exorbitantes”, que obrigam ainda à
existência de especiais cautelas e regras jurídicas. Como escreve
H enke , a existência de uma verdadeira «jurisdição administrativa foi, 19 V asco P ereira da «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 16.
S ilva ,
20 N icolau «O Príncipe», tradução, Europa-América, 1972, página 13.
M a q uiavel ,
durante muito tempo, considerada como impensável e contrária ao
21 V asco P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 13.
Estado (“staatsverneind”)», pelo que, mesmo quando ela surge, vai 22 V asco P ereira da S ilv a , «Estruturas da Sociedade : Liberdade e Solidariedade», in
ser vista «somente como instância de controlo do sistema de forma­ «Gaudium et Spes», Rei dos Livros, Lisboa, 1988, página 127.
ção da vontade do Estado, e não como um verdadeiro tribunal para 2j Vide Jean B odin , «Les Six Livres de la République (edição facsimilada da publicação
fazer valer direitos subjectivos dos indivíduos contra o Estado»18. francesa de 1583), Scientia Aalen, Darrastadt, 1961; T h om as H o b b e s , «Leviatã», tradução,
Imprensa Nacional Casa da Moeda, Lisboa, 1995; Je a n -J a c qu es R o u s s e a u , «O Contrato
Social», tradução, Europa-América, 1974; J ohn L o c k e , « T w o Treatises o f Government»,
«Le Droit Administratif», 3 “ edição, Dalloz, Paris, 2002, página 2.
17 P ierre D elvolvé , Everyman’s Library, London, 1984, (reimpressão); M o ntesq uieu . «De L ’ Esprit des Lois»,
«Wandel der Dogmalik d e s õffentlichen R e c h ls » , in «Juristen
!K W jlhelm H f.nk ê , volumes 1 e II, Gamier-Flammarion, Paris, 1979.
Zciiung», n.° 11, Junho de 1922, página 542. 24 V asco P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , c íl , p. 15.
18 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 19

O «Estado libera] surge, portanto, como o resultado da conjuga­ A noção de Estado funciona como uma espécie de “cimento
ção destas duas visões antagónicas, destes “dois momentos da histó­ ideológico” para uma certa “visão francesa” de Administração, que
ria do Estado”. Recorrendo uma vez mais à metáfora, poder-se-ia já vinha do Antigo Regime e que se vai manter, reformulada, depois
dizer que ele é fruto das contribuições teóricas dos autores que, da Revolução. Na verdade, «o Antigo Regime conhecia um Direito
ironicam ente, podem os designar como os “quatro pais do E sta­ Administrativo (...), onde noções como as de formas de exercício do
do”»25, ou, «melhor dizendo, “dois pais” (H o b be s e R o u s se a u , que poder e de serviço público já tinham o seu lugar: encontramos mani­
representam o elemento viril da teorização do Estado) e “duas mães” festações delas nas instituições feudais, depois nos corpos como os
(L ocke e M ontesquieu , que representam o elemento feminino da con­ das vilas e das comunidades, nos conselhos do rei e nos intendentes,
cepção do Estado)»26. Assim, « H obbes e R ou sse au contribuiram para nas funções de polícia (incluindo nestas as relativas à economia), no
este modelo de Estado com a teorização do elemento democrático», auxílio aos habitantes, nas obras (estradas, canais) e no urbanismo
«a ideia do pacto social como origem do poder [, que] oferecia uma (que facilitavam os direitos do rei sobre o território), na interdição
explicação imanente do poder político, fundamentando o Estado na aos Parlamentos de conhecer os casos relativos ao Estado, à sua
vontade das pessoas que constituem a sociedade»; «por seu lado, administração e ao seu governo (édito de Saint-Germain, de 1641),
L ocke e M ontesquieu teorizaram o elemento liberal do Estado, a ideia no desenvolvimento de um contencioso administrativo confiado a
de autolimitação do poder político como garantia da liberdade indivi­ jurisdições especializadas» ( D elv o lv é ) 29. Daí que «a Revolução, se
dual».27 destruiu tudo (“si elle a tout renversé”), começou também a tudo
A «teorização do Estado democrático e liberal apresentava, pois, reconstruir, estabelecendo novas estruturas administrativas, afirman­
uma “costela” autoritária, ao lado de uma “costela” liberal, o que do o reino da lei, confirmando através de textos, ainda em vigor (lei
permite explicar a relação de continuidade existente entre o Estado de 16-24 de Agosto de 1790, decreto de 16 do Frutidor, ano III), a
absoluto e o Estado liberal. O Estado liberal, tal como vai ser concre­ separação das funções judiciárias das administrativas e a interdição
tizado no continente europeu, era, no fundo, o resultado de um com­ aos juizes "de perturbar, seja de forma for, as operações dos corpos
promisso entre princípios liberais, ao nível da organização do poder administrativos, de citar os administradores por causa das suas fu n ­
político, e princípios autoritários, aõ nível do funcionamento e do ções, de conhecer os actos da Administração, sejam eles quais
controlo da Administração. Compromisso “prático”, esse, que não forem ” » ( D elvolvé ).30
era de resto contraditório com a própria matriz “teórica” do modelo De resto, a esta “concepção francesa” da separação de poderes
de Estado liberal (que, como vimos, apresentava simultaneamente não é alheia a influência de M ontesquieu que, ao partir da análise da
uma matriz democrática / autoritária e uma matriz liberal), e que vai experiência constitucional britânica - a qual também já tinha sido
surgir em toda a sua plenitude no entendimento da Administração teorizada por L ocke - vai analisá-la com os “olhos de um continen­
Pública»28. O “compromisso teórico” presente na concepção dò Esta­ tal”, o que conduz a uma espécie de «“jogo de espelhos” (...), em
do democrático e liberal realizava- se agora, no continente europeu, que a reflexão da imagem, da experiência britânica para a obra de
mediante um “compromisso prático” ao nível da organização dos M ontesquieu e da obra de M ontesquieu para a revolução americana,
poderes estaduais. primeiro, e revolução francesa, depois, leva à sua progressiva defor­
mação e afastamento do modelo original3!».
25 V asco P ereira da A. A. P .» , cit., p. 15.
S ilva , « E m B u s c a d o
36 V a sc o Perhra da S ilv à , «Para um C o n t e n c io s o A. d o s P. - E. d e uma T. S. do R.
D de A.», c it, p. 14. 29 P ierre D elvolvé , « L e D r o it A.», cit., p p. 2 e 3.
27 V asc o P ereira da S ilva , «Em B u s c a do A. A. P .» , c íl , pp. 15 e 16. 30 P ierre D elvolvé , «Le D ro it A.», c íl , p. 3 .
28 V asco P e r o r a da S ilva , «Em B u s c a do A. A. P .» , c it ., p. 16. 11 V asco P eríura d a S ilva , «Em B u s c a d o A. A. P .» , cit., p. 17,
20 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História

Assim, a «fonte dessa “interpretação continental” é o próprio mentos” que, não apenas se começou a falar, então, da existência de
M ontesquieu , no célebre Livro XI, Capítulo IV, do «De L ’ Esprit des um verdadeiro “governo dos juizes” (“gouvernement des juges”),
Lois. É , com efeito, M ontesquieu que integra e enquadra a separação como também, ainda hoje, tal expressão é muitas vezes utilizada, em
de poderes no âmbito estadual, considerando que “existem em qual­ francês, para caracterizar o papel interventor do poder judicial, em
quer Estado três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder homenagem a esse protagonismo histórico.
executivo das coisas que dependem do direito público (“du droit des O próprio M ontesquieu , ao caracterizar os juizes como «as bocas
gens”) e o poder executivo daquelas que dependem do direito ci­ que pronunciam as palavras da lei», entidades desprovidas de qual­
vil”32»33. Tal como é M ontesquieu a considerar que o poder judicial é quer poder, pois «não estando ligados a nenhum estado, são invisí­
«aquele através do qual o Estado “pune os crim es ou julga os veis ou nulos», estaria a falar mais como “político” do que como
diferendos dos particulares34”, o que significava que, para este autor, “cientista”. Já que uma análise atenta da situação da justiça, no Anti­
a resolução dos litígios era matéria administrativa não pertencia à go Regime francês, levaria antes a identificá-la «com o estamento da
órbita dos tribunais». Por isso, «ao subtrair o controlo da Administra­ nobreza», e com o exercício de uma actividade “politicamente empe­
ção ao poder judicial, os revolucionários franceses podiam (...) invo­ nhada”, ou mesmo «ideologizada, no sentido de uma reivindicação
car o princípio da separação de poderes, encontrando “cobertura” estamental de participação activa no poder concentrado de rei abso­
para essa interpretação no pensamento de M ontesquieu » 35.36 luto» (G arcía de E nterría / F ernández )40. Situação esta que não podia
Em segundo lugar, a criação de um contencioso especial para a ser “estranha” ao «“Senhor Dom” Charles de Secondat, barão de
Administração constituiu também «uma reacção dos revolucionários Montesquieu, ele próprio presidente do Parlamento de Bordéus, pelo
franceses contra a actuação dos tribunais (“parlamentos”) na fase que me atrevo a suspeitar de que as suas considerações, um tudo de
terminal do Antigo Regime (...) [, os quais] tiveram um importante nada “ingénuas”, acerca do carácter neutral do poder dos juizes (que
papel na luta contra a concentração do poder real. As principais seria o único desligado de qualquer ciasse social e, por isso, politica­
armas de que eles se serviram nessa “batalha” foram os institutos do mente “nulo”), corresponderiam a uma intenção estratégica de des­
direito de registo (“d ’enregistrement”), espécie de veto do tribunal valorização da importância do poder judicial, destinada a tornar mais
em relação às decisões régias, e as censuras (“remontrances”), instru­ eficaz a actuação dos juizes nessa luta contra o absolutismo real»41.
mento de controlo das decisões administrativas de amplitude muito O receio dos revolucionários franceses de que os tribunais pudes­
diversa (L ebreton ) 37» 38. Foi tal a importância “política”39 dos “parla­ sem colocar entraves à actuação da Administração, que se encontrava
agora “em boas mãos”, encontrou clara explicitação no preâmbulo
294.
52 M ontesquieu , « D e L ’ E sp r it d e s L .» , v o l. I, c it ., p . da legislação de “separação de poderes” de 1789. Aí se afirmava que
” V asco P ereira da S ilva , «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 18.
34 M ontesquieu , «De L’ Esprit des L.», cit. p. 294.
«a Nação não esqueceu o que se deve aos Parlamentos; só eles
35 V a s c o P e r e ir a d a S ilv a , «Em Busca do A. A. P » , cit, p. 19. resistiram à tirania (...). A nossa magistratura estava constituída, pre­
36 Neste sentido, C h apus considera que, para M ontesquieu , «o julgamento dos litígios cisamente, para resistir ao despostismo, mas este já não existirá de
administrativos é (...) concebido apenas como devendo ir a par com a acção de administrar ora em diante. Esta forma de magistratura não é, pois, necessária»42.
e, por conseguinte, como devendo estar incluído nas atribuições dos próprios órgãos da
Administração activa» (René C h a pu s , «Droit du C . A.», cit., p. 42.
Afirmações estas que, devidamente interpretadas no “divã do psica-
37 G illes L ebreto n , «L’Origine des Cas d'Ouverture du Recours pour Excés de
Pouvoir d’après les Remontrances des Parlements au XVIIlème. Siècle», in «Revue de
40 E d u a r d o G a r c ía de E n t e r r ía / T o m á s-R á m o n F ern ánd ez, «Curso de D. A.», f vol.,
Droit Public et de la Science Politique en France et à FÉtranger», n.° 6, 1986, páginas 1066
cit., p. 511.
e 1067. Vide também Gíu.es L ebreton , «Droit A. G..»> cit., pp. 3 e ss.
41 V asco P ereira da S ilva , «H m Busca do A. A. P .» , cit., pp. 2 2 e 2 3 ,
:ílí V a sco P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P.», cit., pp. 22 e 23.
42 E d u ard o G arcia de E nterría / T o m a s -R ám o n F ern ánd ez , «Curso de D. A.». I vol.,
w Conforme escreve A lexis de T o cqubville , «a luta dos Parlamentos contra o poder
cit., p. 511.
real (...) é quase sempre no terreno da política e não no da Administração» (vide A . de
T o c q u e v i l l e , «L’Ancien Régime et la Révolution», Gallimard, Paris, 1967, página 130).
22 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 23

nalista”, significavam que «os revolucionários estão muito agradeci­ caso, por exemplo, do célebre Édito de Sain-Germain, de I6414S. Por
dos pela actuação dos parlamentos no Antigo Regime, mas não que­ outro lado, é precisamente a tentativa de defender a Administração,
rem que ela se venha a repetir no futuro, uma vez que, agora, são traduzida na proibição do seu controlo pelas autoridades judiciárias,
eles que detêm o poder, pelo que uma tal actuação já não é mais que vai justificar a criação de órgãos administrativos especiais, como
necessária»43. sucede com o Conselho de Estado, o qual, como mais uma vez
As razões «do sentimento geral de desconfiança em relação ao reconhece L aferríère , «não é, para ser exacto, uma obra original (...),
poder judicial» (L a uba d ère / V enezia / G audem et )44 eram, portanto, de [mas] inspira-se nas instituições do Antigo Regime, sabiamente adap­
natureza política e prendiam-se com o receio de que ele pudesse tadas à nova ordem das coisas. O Conselho de Estado do ano VIII, e
“perturbar” a «nobre missão (“haute mission”)», que cabia agora à de 1806, constitui um retorno à antiga instituição do Conselho do
Administração Pública, de «apagar as distinções de classes, de costu­ Rei»49.
mes, e quase de nacionalidades, que o poder real não tinha podido V erifica-se aqui uma espécie de “paradoxo francês” , que
fazer desaparecer», conforme admite o próprio L aferríère 45. O que T ocqueville tão bem caracteriza, ao escrever que «não havia nenhum
ajuda a explicar que, por detrás da afirmação do princípio da separa­ outro país da Europa onde os tribunais ordinários dependessem me­
ção de poderes pelos revolucionários franceses, houvesse também - nos do governo do que em França, mas também não havia nenhum
nuns casos intencionalmente, noutros como manifestação do “in­ outro em que os tribunais excepcionais fossem tão utilizados».
consciente” - uma «reacção contra os Parlamentos do Antigo Regi­ E concluía, dizendo que era essa independência dos tribunais que
me - tribunais judiciais considerados demasiado poderosos e hostis levava os monarcas do Antigo Regime, «mais do que em qualquer
às novas ideias» (J. M orand - deviller )4*5. outro sítio, a retirar-lhes o conhecimento dos assuntos que interessa­
Em terceiro lugar, quer a proibição aos tribunais comuns do vam directamente ao seu poder, e a criar para seu uso privativo, ao
julgamento de litígios administrativos, quer a criação de órgãos admi­ lado deles, uma espécie de tribunal mais independente, que pudesse
nistrativos especiais destinados à realização dessa tarefa, já vinham apresentar aos seus súbditos uma aparência de justiça, sem os fazer
dos tempos do Antigo Regime. Assim, por um lado, a interdição do recear a realidade»50.
julgamento das controvérsias administrativas pelos tribunais «é uma Donde resulta que o Contencioso Administrativo, muito mais do
das mais antigas» do direito francês que, «antes de ser formulada nas que «uma “invenção liberal”, determinada pelo princípio da separa­
leis da Assembleia Constituinte e da Convenção, foi-o nos Éditos e ção de poderes», é «uma herança do Antigo Regime51», ou, se se
nas Declarações dos reis de França (E. L aferríère )47 - como era o preferir, em linguagem psícanalítica, que a decisão de criação da
justiça administrativa é determinada por causas profundas, que re­
montam a acontecimentos traumáticos passados. Desta forma, «o
43 V asco P ereira da S ilv a , «Para um Contencioso A. dos P. - E . de uma T. S. do R. Conselho de Estado instituído pelo liberalismo era (...) o imediato
D. de A.», cit-, p. 23.
44 A n d r é d e L a u b a d è r e 7 J ea n -C l a u d e V enezia / Y ves G a u d e m e t , «Traité de Droit
descendente do Conselho do Rei do Antigo Regime, sendo mesmo
Administratif», tomo 1,15.a edição, L.G.D.J., Paris, 1999, página 346. A mesma afirmação similares as razões que levaram ao seu aparecimento em cada uma
é retomada por Y v e s G a u d em et , «Traité de Droit Administratif», tomo I, 16.a edição,
L.G.D.J., Paris, 2001, página 328.
45 E d o u a r d L aferríère , «Traité de la Juridiction Administrative et des Recours
Contentieux», tomo I (reimpressão da I* edição, Berger-Levrault et Cie., Paris, 1887), 48 Vide A. de L aubadère / J.-C. V enezía / Y. G audem et, «Traité de D. A.», tomo 1.
L.G.D.J., Paris, 1989, página 151. cit., p p .3 4 5e ss.
46 J. M o r a n d -D eviller , «Tutela J. da L. A.A. e P. da S. de P.», cit., in «Relomia do 49 E d o u a r d L aferríère , «Traité de la 3. A. et des R. C.». tomo I, cit., p. 181.
C. A. ™T. P .- Q D U.», cit ,p 425 50 A lexis de T ocqueville , « L ’ Ancien R. et la R.», cit., p. 122.
41E d o u a r d L a f e r r íè r e , «Traité de la J. A et des R. C.», tomo I, cit., p. 10. 51 V a s c o P e r e ir a d a S ilv a , « E m Busca do A. A. P .» , cit., p. 2 4 .
24 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 25

dessas épocas»52. Pois, «tal como na sociedade do Antigo Regime, a uma vez mais, reconhecido por T o c q u e v il l e quando afirma que,
desconfiança em relação aos parlamentos levara à criação do Conse­ «nesta matéria, não fizemos mais do que encontrar uma fórmula, ao
lho do Rei, também na França pós-revoluçionária, o receio de que os Antigo Regime pertence a ideia», e que a separação de poderes ficou
tribunais judiciais segui sem os exemplos dos parlamentos do Antigo “a meio do caminho”, pois se retirou «à Justiça a esfera administrativa,
Regime, levou ã criação do Conselho de Estado como juiz privativo onde o Antigo Regime a tinha deixado intervir bastante indevida­
da Administração»53. mente mas, ao mesmo tempo, (...) o Governo intervinha sem cessar
Em quarto lugar, verifica-se no contencioso administrativo fran­ na esfera natural da Justiça, e nós deixámos que continuasse a fazê-lo
cês uma «continuidade de técnicas e instrumentos jurídicos de con­ - como se a confusão de poderes por este lado não fosse tão perigosa
trolo da Administração, antes e depois da Revolução54». Se se pensar, como pelo outro, e até mesmo pior, porque a intervenção da Justiça
por exemplo, na denominada, entre nós, técnica dos '‘vícios” do na Administração não perturba senão o seu trabalho, enquanto que a
acto, muitas vezes considerada como uma “criação” do Conselho de intervenção da Administração na Justiça deprava os homens e tende
Estado, verifica-se que também ela já vinha de trás, pois «os termos a torná-los simultaneamente revolucionários e servis»58.
“incompetência”, “vício de forma”, e “violação de lei” (...) eram já O Contencioso Administrativo do Estado Liberal enferma, as­
(...) conhecidos, ou em vias de ser conhecidos (“vício de forma”) dos sim, de “um pecado original”, de ligação da Administração à Justiça.
Parlamentos». Desta forma, «o Conselho de Estado napoleónico bene­ A separação de poderes, tantas vezes repetida para esconder uma
ficiou conscientemente da experiência dos seus ilustres predecessores realidade outra, em que se mantinha a indistinção entre admininstrar
do ponto de vista da determinação do vocabulário», sendo necessá­ e julgar, funcionava - para continuar a usar uma metáfora psicanalíti-
rio «concluir que os redactores dos acórdãos de 1807 fizeram, sem ca - como uma espécie de «recordação de cobertura»59, encobridora
dúvida, prova de menos originalidade do que habitualmente se jul­ de uma realidade recalcada, que não se ousava enfrentar. Até porque
ga» (L ebreton 55). Circunstância a que não podia ser alheio o facto de o período do administrador-juiz vai durar muito tempo e assumir
se verificar a identidade de muitas das pessoas que desempenhavam diferentes configurações, que podem ser reconduzidas a três momen­
funções jurisdicionais num e noutro dos regimes, já que foram os tos principais da sua evolução:
«juizes formados sob o “Antigo Regime” (Thouret, Barnave, Ricard
a) um primeiro período, de 1789 a 1799, em que o julgamento
de Nimes) que, por volta de 1789 /1790, elaboraram o princípio:
dos litígios é remetido para os próprios órgãos da Administra­
“julgar a Administração é ainda administrar”56».
ção activa, gerando-se a total «confusão entre a função de
De tudo isto resulta que no Contencioso Administrativo «se
administrar e a função de julgar» ( D ebbasch / R icci)60. Dando
mesclam velhas receitas monárquicas com novos princípios e ideias
origem a uma situação de verdadeira «isenção judicial da
liberais, não existindo neste domínio ruptura, mas continuidade entre
Administração» (G arcía De E n terr ía )61, resultante da “pro­
as instituições do Estado Absoluto e do Estado Liberal»57. O que é,
miscuidade” entre Administração e Justiça;

V a sc o P ereira da «Em Busca do A. A. P>, cit., p. 27.


S ilva ,
” V a sc o P ereira da Silva, «Para um Contencioso A. dos P. - E. de uma T. S. do R.
D. de A.», cit., p. 24. 58 A lexís de T ocqueville , «L’ Ancien R. et la R.», cit., pp. 123 e 12 6 (respectivamente).
54 V a sc o P ereira da «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 27.
S ilva , M Sobre as denominadas «recordações dc cobertura» vide S ig m u n d F r e u d ,
s5 G illes L ebreton , «L* Origine des C. d* O. du R. pour E. de P . d’après les R. des P . «Psicopatologia da Vida Quotidiana» (tradução), Estúdios Cor, Lisboa, 1 9 7 4 , páginas 5 4 e
au XVIIIème. S.», in «Revue de D. P . el de la S. P . en F. et à 1’ É.», cit., p. 1630. seguintes.
L eg endr e , citado por N igro , «Giustizia Ammimstrativa», 5.a edição (coordenada 60 D ebbasch / Ricci, «Contentieux A.», cit., p. 4 .
p or B nzo C ardi e A lessan dro N icko ), D Mutino, Bologna, 2000, página 27. 61 E d u a r d o G arcía d e E nter ría , «La Lucha contra las Inmunidades de! Poder», 3 .a
s7 V asco P erfjra d a S ilv a , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 28. edição, Cuademos Civitas, Madrid, 1 9 8 3 , página 18.
26 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no D ivã da História 27

b) um segundo período, de 1799 a 1872, denominado de sistema fiscalizador, mas isso não significou a mudança de paradigma, tendo
da “justiça reservada” (“justice retennue”). Era, então, criado o continuado a vigorar o modelo do administrador-juiz. E isto por três
Conselho de Estado (Constituição de 22 de Frimário, ano VIII, ordens de razões:
15 de Setembro de 1799), órgão da Administração consultiva
que, para além da missão de aconselhamento, ficava também 1) a justiílcação dos poderes decisórios do Conselho de Estado
em matéria de controlo da Administração é feita com base na
incumbido da resolução dos litígios administrativos, mediante
“delegação de competências”, e não na atribuição de “poderes
a emissão de “pareceres”, sujeitos a homologação do Chefe de
próprios” de julgamento. Ora, a delegação de poderes é um
Estado, Surgindo, assim, um “corpo m eio-adm inistrativo,
instituto típico da função administrativa, mediante o qual um
meio-judiciário” (de acordo com as palavras de Napoleão), ao
órgão administrativo (normalmente competente) transfere para
qual era atribuída também a função de julgamento da Adminis­
outro órgão administrativo o exercício do poder decisório em
tração e que vai, progressivamente, adquirindo uma maior au­
determinada matéria, sem com isso perder ou alienar a sua
tonomia no desempenho dessa tarefa62.
competência63. Pelo que a delegação de poderes decisórios de
c) um terceiro período, de 1872 em diante, conhecido pelo sis­
julgamento no Conselho de Estado não significa a sua trans­
tema da “justiça delegada” (“justice délégué”), em que as
formação em tribunal, nem sequer implica uma transferência
decisões do Conselho de Estado se tornam definitivas, por
originária de competência, enquanto órgão administrativo;
“delegação de poderes” do executivo, deixando de ser meros
2) o Conselho de Estado continua a ter o estatuto jurídico de órgão
pareceres sujeitos a homologação. Este período da “justiça
da Administração, que desempenha simultaneamente funções
delegada” representa o culminar do sistema do administra-
de natureza consultiva e de julgamento, mesmo se passa a
dor-juiz, numa espécie de “evolução na continuidade” do
desempenhar a tarefa fiscalizadora com um maior grau de auto­
sistema da “justiça reservada”63. Pois, desde «rauito cedo, o
nomia. Daí a não institucionalização de um qualquer desdobra*
Conselho de Estado organiza no seu seio uma “Comissão de
mento funcional do Conselho de Estado - nem do ponto de
Contencioso”, cujos pareceres, de grande qualidade jurídica,
vista do órgão, nem dos seus agentes, que realizam indistinta
são quase sempre seguidos: a justiça administrativa torna-se
e cumulativamente as duas tarefas assim como a ausência de
“delegada em termos de facto” (“déléguée en fait”). A lei de
reconhecimento aos seus titulares das garantias jurisdicionais de
24 de Maio de 1872 permite-lhe, enfim, decidir soberana­
independência e de inamovibilidade, próprias dos juizes;
mente “em nome do povo francês”: a justiça administrativa
3) as decisões do Conselho de Estado vão continuar a ser - até
encontra-se “juridicamente delegada” (“déléguée en droit”),
ao “Acórdão Cadot”, de 1889 - consideradas como “recursos
a conquista de um âmbito de competência amplo pode então
de apelação” das decisões dos ministros, de acordo com a
começar»(J. M o rand - D eviller )64. lógica do sistema do “ministro-juiz”66. Assim, o particular
A passagem da “justiça reservada” para a “justiça delegada”
representou uma alteração importante do contencioso administrativo,
65 Sobre a delegação de poderes vide F reitas do A m a r a l , «Curso de Direito Adminis­
na medida em que implicou uma maior autonomia para o órgão trativo», volume í, 2.* edição, Almedina, Coimbra, 1994, páginas 661 e seguintes. Vide
também P au lo Otekq, «A Competência Delegada no Direito Administrativo Ponuguês»,
Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1987; «O Poder de
62 Vide V a sco P ereira d a S ilv a , «Era Busca do A. A. P .» , cit. pp. 28 e ss.. Substituição em Direito Administrativo - Enquadramento Dogmático-Constitucional», volu­
o;' Para acentuar bem esta ideia, em escrito anterior fa!ava-se em «ruptura na continui­ me II, Lex. Lisboa, 1995, maxime páginas 712 e seguintes.
dade» (vide V asco P ereira d a S ílv a , «Para um Contencioso A. dos P .» , cit., p. 29). ***Vide L ong / W eil / B raibant / D elvolvé , «Les Grands A. de la I. A.», cit., pp. 48 c
M J. M o r a n d - D e v il le r , «Tutelai. Da L. A e P. da S. Entre J. e A.», cit., p. 425. ss ; L au badèr e / V enezia / G a udem et , «Traité de Droit A.», cit., p. 250.
28 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 29

lesado impugnava, primeiro, a decisão administrativa perante Neste sistema de justiça “meias-tintas”, os meios “contenciosos”
o ministro competente e, só depois, é que poderia recorrer vão ser concebidos à “imagem e semelhança” das garantias adminis­
dessa decisão para a “segunda instância”, que era o Conselho trativas, pelo que o controlo “jurisdicionar’ vai ser visto como a
de Estado. O que é bem sintomático da “confusão” entre “continuidade” da actividade administrativa e realizar-se através de
administração e justiça, ao considerar o ministro como “juiz “recurso hierárquico jurisdicionalizado,\ O que explica que o princi­
de I * instância”, e o órgão administrativo consultivo como pal meio processual do contencioso administrativo tenha sido deno­
“tribunal de recurso”. minado de recurso — “recours pour excès de pouvoir” ou, entre nós,
É, pois, forçoso concluir que a transição da “justiça reservada” “recurso directo de anulação” que ele assuma a configuração de
para a “justiça delegada” não significou ainda a mudança do sistema um processo de segunda instância (que tanto se poderia qualificar de
do administrador-juiz para o dos tribunais administrativos67, e que jurisdicional como de administrativa), e que não seja construído em
vai ser necessário esperar algum tempo mais para que, paulatinamente termos de jurisdição plena, mas limitada, sendo os poderes do juiz de
(e nunca antes do já referido “Acórdão Cadot”, de 1889), o Conselho mera anulação, concebidos à semelhança dos poderes do superior
de Estado se vá transformando num verdadeiro tribunal. A «impor­ hierárquico (revogação anulatória)72. Tão importante foi esta matriz
histórica que, ainda hoje, dela restam alguns vestígios em certas
tante (e decisiva) alteração do sistema», introduzida pela “justiça
delegada”, «não significou o “corte do cordão umbilical” existente concepções restritivas do contencioso administrativo (e que, entre
nós, nos últimos tempos, têm ressurgido, designadamente, a propósito
entre a Administração e a Justiça administrativa»68.
da reforma do processo administrativo), as quais se assemelham, em
A justiça delegada era, assim, um sistema de contencioso “nem
carne, nem peixe”, «“meio-administrativo”, “meio-jurisdicionaiizado”, termos psicanalíticos, à manifestação de uma espécie de superego -
recalcado dos tempos da “infância difícil” e constituído pelos «“ar­
porque simultaneamente ainda ligado à Administração, enquanto ma­
quétipos” condicionadores da justiça administrativa, que determina­
nifestação derradeira do sistema do administrador-juiz, e dela autono­
ram as construções clássicas da deutrina do “processo ao acto”»73.
mizado, em virtude da delegação do poder de julgar»69. Tratava-se,
O sistema da justiça-delegaca «vai constituir uma espécie de
pois, de um modelo de justiça administrativa que «procurava conciliar
paradigma de um certo modo 'iiberal” de entender a Administração,
as exigências administrativas de supremacia da Administração com
típico dos Estados europeus do continente. Como sistema liberal, que
as exigências jurisdicionais de garantia dos direitos individuais»70,
era, procura atribuir a protecção dos direitos dos particulares a uma
segundo uma lógica de “duplicidade”, que está bem patente na ca­
entidade independente, deixando à iniciativa destes o controlo da
racterização das instituições da justiça administrativa como «filhas do
actividade administrativa (...). Como sistema administrativo, que era,
Estado de Direito, enquanto Estado administrativo (N igro )71.
configurando a Administração como uma modalidade do poder do
Estado, é levado a atribuir à Administração uma posição especial no
processo, ao mesmo tempo que limita os poderes do juiz à anulação
h7 Em sentido diferente, vide M arcello C ae t a n o , «Manual de Direito Administrati­ do acto. Ironizando, poder-se-ia dizer que o sistema de contencioso
vo», 10.a edição (reimpressão), volume II, Almedina, Coimbra, 1980, páginas 1242 e se­ administrativo francês tem uma “costela” liberai e uma “costela”
guintes; F reitas d o A m aral , «Direito Administrativo», volume I V , lições policopiadas, Lis­ autoritária, que decorrem do entendimento do Estado saído da revo-
boa, 1988 página 88; S érv ulo C orreia , «Contencioso Administrativo», lições policopiadas,
Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, página 79.
68 V asco P ereira d a S ilv a , «Hm Busca do A. A . P.», c it, p. 3 2 . 72 Vide G arcía de «C. de D. A.», cit., p. 513.
E nterría , T om á s -R amón F er n á n d ez ,
69 V asco P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A . P.», cit., p. 3 3 . 75 V a sc o P ereira da «“O Nome e a Coisa” - A Acção Chamada Recurso de
S ilv a ,
70 V asco P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A . P .» , cit., p. 3 3 . Anulação e a Reforma do Contencioso Administrativo», in «Ventos de Mudança no
71 M ario N igro , «Giustizia A.» , cit., p. 2 7 . Contencioso Administrativo», Almedina. Coimbra, 2000, página 137.
30 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 31

lução francesa como liberal, por parte da “mãe” (L ocke, M ontesquieu ), tica do liberalismo, e que se vão transformar em instituições e institu­
e autoritário, por parte do “pai” (H o b be s , R o u sse a u )74» 75. tos do “modelo jurídico” do Estado liberal. Realidades estas que,
De resto, «o compromisso teórico entre elementos autoritários mais tarde, ao serem repensadas e teorizadas pelos “pais-fundadores”
(embora democráticos) e liberais, que está por detrás do conceito de do Direito Administrativo, vão “cristalizar” nas grandes construções
Estado, permite falar de uma certa continuidade entre os modelos de doutrinárias clássicas, de matriz positivista. Entre estas realidades
Estado Absoluto e Liberal. E essa dualidade teórica do Estado liberal “novas”, então surgidas, e que correspondem à matriz jurídico-política
instaurado pela Revolução francesa (...) vai-se ainda manifestar num caracterizadora do Estado Liberal, podem ser destacadas, nomeada­
“compromisso histórico” entre a vertente liberal, que encontra reali­ mente:
zação ao nível do poder político, através dos princípios da separação
- a lógica da separação entre sociedade e Estado, em que a lei
de poderes (com excepção do que respeita ao Contencioso Adminis­
geral e abstracta funcionava como “elo de ligação”, «que
trativo) e da garantia dos direitos individuais, e a vertente autoritária,
definia os limites dos direitos individuais em razão do “inte­
que se realiza ao nível do poder administrativo, mediante a criação
resse geral” e, simultaneamente, balizava a actuação da Admi­
de um “estatuto especial” (de actuação e de controlo) para a Admi­
nistração Pública»78. Do ponto de vista técnico-jurídico, a lei
nistração»76. Compromisso “prático” entre realidades contraditórias
representava a «garantia da liberdade individual», sendo «o
que se manifesta também na relação entre princípios e interesses: de
sistema do direito administrativo orientado para a garantia da
um lado, os «grandes princípios da revolução (liberdade, garantia
liberdade através da lei» (F orsthoff )79. Pois, «era a lei, tendo
dos cidadãos, legalidade, separação de poderes)», do outro, o «inte­
por conteúdo exclusivamente a matéria dos direitos individu­
resse da nova classe dominante e a própria dinâmica do processo
ais (o sentido formal e o sentido material de lei eram, então,
político» em criar «um poder muito mais forte e temível do que o do
coincidentes), que estabelecia um espaço de “reserva”, veda­
Estado absoluto, que os revolucionários da primeira hora pretendiam
do à actuação da Administração (princípio da reserva de lei),
evitar» (S antamaria P astor ). Sendo o resultado de todas estas realidades,
e que manifestava uma vontade estadual que prevalecia sobre
«o que conhecemos hoje sob o nome de regime administrativo ou,
a vontade dos órgãos administrativos (princípio da preferên­
mais simplesmente, c o m o Direito Administrativo» (S antamaria P astor) 77.
cia de lei)»80. Uma tal visão da lei, típica da dogmática liberal
Mas, também de outras perspectivas, o sistema da justiça dele­
do Estado de Direito, tendia a desvalorizar a função de pro­
gada correspondia ao “ambiente de direito” do liberalismo do conti­
tecção jurídica dos tribunais, no âmbito das relações adminis­
nente europeu. A justiça delegada vai surgir em simultâneo com
trativas, em detrimento da realizada por via legislativa. Daí a
numerosas outras construções doutrinárias, nascidas da filosofia polí­
possibilidade de afirmar que o legado do liberalismo político
para a ciência do Direito Administrativo foi o princípio da
74 V a sco P ereira d a S ílva , «Para um Contencioso A. dos P.», cit., p. 30. legalidade, não o da fiscalização jurisdicional;
75 Assim, mais uma vez, encontramos o conceito de Estado a cimentar as realidades - a «crença no valor da lei [, que] conduziu a uma desvaloriza­
“liberais”. Trata-se, como escreve A l l e g r o t j , de um modelo de «“Estado Administrativo” ção da figura dos direitos subjectivos pela dogmática jurídico-
(ou seja, fundado na proeminência da Administração). No centro do quai se encontra (...) a
ideia do interesse público como interesse próprio da pessoa estadual, externo e contraposto
adm inistrativa do Estado de D ireito»81. Conforme explica
ao dos cidadãos, como contraposta e “ soberana” em relação a eles é a pessoa do Estado e o
seu poder» (U m ber to A llegretti, «Amministrazione e Costituzione», in U. A llegretti. ri V a s c o P e r e ir a d a S i l v a , « E m Busca do A. A. P .» , cit., p. 48.
«Amministrazione Pubblica e Costituzione», CEDAM, Padova, 1996, página 4). 79 E rnst F orsthoff , «Rechtsfragen der ieistenden Verwaltung», Kolhammer, Stuttgart,
76 V asco P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 38. 1959, página 53.
77 J. A. S a n ta m a r ia P a stor , «Princípios de Derecho Administrativo», volume I, 3.“ 80 V a sco P ereira da S ilva , « E m Busca do A. A. P.», cit., p. 49.
edição, Editorial Centro de Estúdios Ramón Areces, Madrid, 2000, página 66. 81 V asco P ereira da S ilva , « E m Busca do A. A. P .» . cit., p. 49.
32 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva du História 33

Henke, segundo as concepções positivistas (que plasmaram Assim, no que respeitava às relações com a Administração
juridicamente as concepções políticas liberais), «a vontade do pública, por paradoxal que isso possa parecer nos dias de
Estado devia ser objectiva, formal e impessoal. Todos os direi­ hoje, o particular não era visto como um sujeito jurídico,
tos subjectivos (materialmente) determinados e pessoais entre o titular de direitos e submetido a deveres, mas era antes consi­
Estado e o cidadão tinham de desaparecer. Apenas entre os derado como um mero “objecto” do poder público.A doutri­
cidadãos, no direito privado, podiam exisitr direitos subjecti­ na, para usar de novo a metáfora psicanalítica, tinha alguma
vos e pessoais e, mesmo esses, colocavam-se ã disposição da dificuldade em “lidar com a situação”, pelo que formulava
vontade do Estado sob a forma da lei. Em vez do direito este não reconhecimento de (verdadeiros) direitos subjectivos
único e dos vários direitos surgia a ordem abstracta»82. dos privados nas relações administrativas segundo duas ma­
Na verdade, «a única excepção a esta tendência de desvalori­ neiras distintas: ou (de uma forma implícita e algo acrítica,
zação dos direitos subjectivos [públicos] era a que respeitava mas “deixando vir à tona o inco n scien te” ) partindo do
aos direitos fundamentais.Verdadeiro dogma do liberalismo, Contencioso Adm inistrativo, de acordo com a concepção
herança “materna” do modelo de Estado, os direitos funda­ objectivista do “processo ao acto”, considerando que o parti­
mentais eram praticamente a única modalidade de direitos cular não era titular de direitos perante a Administração e que
subjectivos públicos admitida. Manifestação do compromisso actuava em juízo para defesa da legalidade e do interesse
entre uma vertente liberal ao nível da organização do poder público (H auriou *4, L aferríère85); ou (de acordo com uma for­
político e uma vertente autoritária no domínio do poder admi­
nistrativo, que estava na matriz do modelo de Estado Liberal, como H enke , que «os direitos fundamentais, pelos quais se tinha lutado como direitos dos
os Direitos do Homem e do Cidadão eram objecto de enume­ homens e dos cidadãos, surgem como um embaraço dogmático-jurídico», uma vez que a
ração e de consagração constitucional, mas eram totalmente definição jurídica desse espaço livre da intervenção do Estado (que são os direitos funda­
mentais, segundo uma óptica liberal) surge como um poder de utilizar as normas do Estado
esquecidos quando estava em causa a actuação da Administra­ em benefício próprio; «ou seja, como a possibilidade de impulsionar o sistema da formação
ção pública. Algo paradoxalmente, os direitos fundamentais, da vontade do Estado (“Staatswillensbildung”)» ( H bnke , «Wandei der D. des õ. R.», in
que tinham sido construídos para evitar as agressões da Admi­ «juristen Z.», cit., p. 542). Espaço “iivre da intervenção do Estado” e utilização da “actuação
nistração na esfera privada, delimitando um espaço livre da do Estado” em proveito próprio aparecem como realidades sinónimas, o que, de acordo com
uma noção estritamente “liberal”, era teoricamente um absurdo» ( V asco P ereira da S ilva ,
intervenção administrativa, eram totalmente inoperantes em
«Em Busca do A. A. P .» . cit., pp. 49 e 50).
todas aquelas circunstâncias em que a Administração não es­ 84 Para H a u r io u , de acordo com a doutrina do ‘'processo ao acto”, o particular não é
tava impedida de actuar»83. titular de direitos subjectivos, pelo que, «sem dúvida, que o recurso é do interesse dos
administrados (...), mas o interesse que eles têm na anulação do acto coincide com o
próprio interesse da boa administração e eles desempenham o papel de um Ministério
52 WtLHELM H enk e , «Wandel der Dogmatik des õffentlichen Rcchts», ín «Juristen Público» (M aursce H au rio u , «Précis Élèmeniaire de Droit Administratif », 5.a edição (com
Zeitung», ano 47, n.° 11,5 de Junho de 1992, páginas 541 e seguintes. a colaboração de A. H au rio u ), Sirey, Paris, 1943, página 256).
53 V a sc o P ereira d a S ilv a , «Em Busca do A. A. P.», cit., pp. 49 e 50. Mas, mesmo “ Segundo L aferríère , diferentemente do que acontece no processo civil, onde
«se a ideia dos direitos fundamentais era sacrossanta, a sua definição dogmática era, por «aquele que exerce uma acção deve, em princípio, invocar simultaneamente um direito e um
vezes, algo equívoca, nem sempre se verificando a transposição para o plano doutrinário interesse»; no Contencioso Administrativo o particular não faz valer nenhum direito subjec­
dos pressupostos ideológicos dessa ideia de uma esfera individual totalmente independente tivo, mas possuí apenas um «interesse directo e pessoal (...) na anulação do acto».
da actuação estadual. Prova disso é a noção de direitos fundamentais de G eorg Jellinek , E acrescenta o "pai-fundador” do Contencioso Administrativo que «se se tivesse exigido,
para quem «o direito subjectivo dos indivíduos, no domínio do direito público, consiste para a admissibilidade do recurso de anulação, que a parte se prevalecesse de um direito
exclusivamente na capacidade de fazer mover as normas jurídicas no interesse individual» contra o acto administrativo atacado, não se teria na realidade aberto este recurso senão
(G eorcj J e l u n e k , «System der subjektiven õffentlichen Rechte», 2.4 edição, reimpressão, contra actos que lesam direitos adquiridos» (E. L aferrère , «Traité de la J. A. et des R. C.»,
J. B. C. Mohr (Paul Siebeck), Túbingen, 19í 9, página 51), Quase somos levados a afirmar, tomo I, c íl , pp. 405 e 406).
34 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 35

mulação mais elaborada e que “recalcava”, “encobrindo”, Ora, conforme antes escrevi, «as diferentes modalidades de
uma “realidade-outra”) considerando que o particular, aparen­ direito à legalidade, a que se fez referência, assentam numa
temente, podia ser titular de posições jurídicas substantivas identificação (e confusão) entre direito subjectivo e direito
em face da A dm inistração, mas que o conteúdo desses objectivo. Falar num direito subjectivo à legalidade objectiva
pretensos “direitos subjectivos” em nada se distinguia das constitui um absurdo, que conduz à inutilização do conceito
normas jurídicas objectivas, não sendo eles mais do que meros de direito subjectivo, transformado num mero “nomen iuris”,
reflexos do direito objectivo (solução que é defendida, entre que não corresponde a nenhuma forma de protecção jurídica
outros, por O tto M ayer 86, FRrrz F leiner87, B arthélèmy , B onnard 88, subjectiva do particular. Desta forma, a afirmação de um di­
e entre nós, mais tarde, também por M arcello C aetano )89. reito subjectivo de conteúdo objectivo não equivale ao reco­
nhecimento efectivo de posições jurídicas substantivas dos
st> O tto M ay er começa por rejeitar a noção de direito subjectivo público, tal como
particulares nas relações com a Administração, mas à sua
B uehler a formulara, enquanto «poder sobre o Estado» (O tto M a ver , «Deutsches denegação. Os pretensos “direitos subjectivos objectivos” são
Verwaltungsrecht», I volume, 6.a edição — reimpressão de 3.a edição, de 1924 - , Von o disfarce de uma certa atitude, típica da dogmática do Estado
Duncker & Humblot, Berlin, 1969, nota 7, p. 107), entendendo antes que «os direitos de Direito, de não consideração do particular como um sujeito
públicos (...) devem ser configurados como um poder sobre uma parcela dos poderes
nas relações jurídicas administrativas»90;
públicos ("ais Macht iiber ein Stiick Õffentlicher Gewalt"), que a ordem jurídica atribui ao
seu titular para benefício da sua vontade (“dem Berechtigten durch den Rechtsordnung - a adopção de um modelo de organização administrativa con­
zugeteilt um seines Vorteils willen”)» (O tto M a y e r , «Deutsches V.», I vol., cit-, p. 104), centrado e centralizado Na verdade, «o Estado Liberal vai
Não se tratava, pois, de um poder de vontade sobre o Estado, mas era apenas “algo” relativo herdar do seu antecessor, o Estado Absoluto, a organização
a uma parcela de poder público, permitindo a utilização desse,poder (público) em favor do centralizada do poder»91, a qual vai encontrar a sua máxima
“súbdito”.
expressão no paradigma da Administração napoleónica. Daí
Desta forma, Orro M ay er não afasta completamente o conceito de direito subjectivo,
mas desliga-o da ideia de poder contra o Estado e atribui-lhe um conteúdo objectivo, surgindo um «modelo do poder público», típico dos «países
reconduzindo-o a um poder estadual. De acordo com esta concepção (‘'objectiva”), direito
subjectivo e direito objectivo confundem-se e diluem-se um no outro. Pois, como escreve
Orro M ay er , «a organização jurídica do nosso Estado construiu este poder de forma subtil a base do próprio direito subjectivo, parece-me poder ser colocada no direito objectivo, quer
(...). Na medida em que um tal poder seja atribuído a um súbdito para seu próprio benefício, dizer, nas regras de direito geral e impessoal» (R oger B o n n a r d , «Les Droits Publics
surge então um direito em relação ao Estado, um direito subjectivo público, o qual pertence Subjectifs des Administres», in «Revue de Droit Public et de la Science Politique en France
ao próprio poder público» (O tto M ay er , «Deutsches V.», í vol., cit., p. 106 e 107). et à L’Étranger», tomo 49, ano 39, 1932, página 722).
87 F ritz F leiner concebia os “direitos” dos particulares, de forma objectiva, como 89 De acordo com M arcello C aeta no (cuja construção é, de resto, muito influenciada
uma mera «pretensão de execução da lei (“Gesetzvollziehungsanspruch”)» (F ritz F leiner , pela de B o n n a r d ), o direito subjectivo público é aquele «que é conferido à pessoa para
«Institutionen des Deutschen Verwaltungsrecht», 8.® edição, J. C. Mohr - Paul Siebeck, prosseguir interesses que sejam também fins do Estado ou tenham directa relação com o seu
'Iubingen. 1928, página 172). desempenho» (M arcello C a e t a n o , «Comentário ao Acórdão do Conselho Ultramarino
88 B o n n a r d e B ar thélèm y , que integram a denominada “escola subjectivista france­ (Secção de Contencioso) de 13 de Janeiro de 1961 (Caso da Fábrica Imperial de Borra­
sa”, adoptam uma concepção objectiva de direito subjectivo, confundindo essas duas dimen­ cha)», in «O Direito», ano 93, n.° 4, página 328). Sendo exempio «típico desta categoria o
sões do direito. Assim, de acordo com B o n n a r d , os direitos subjectivos públicos são direito de acção judicial». Ele consiste no «poder dos particulares de exigir dos órgãos e
caracterizados por terem como «objecto a “legalidade” e» consequentemente, a “ausência de agentes da Administração a observância estrita dos preceitos legais que os vinculam, serve,
ilegalidade” dos actos administrativos», pelo que «o direito subjectivo à legalidade dos actos a um tempo, os interesses privados dos particulares e o interesse público de uma Adminis­
administrativos decompõe-se, antes de mais, num poder de exigir a “existência de legalida­ tração submissa à lei: é pois o mais característico direito subjectivo dos particulares - o
de”, depois, num poder de exigir a “ausência de ilegalidade” e, em seguida, na “supressão direito à legalidade administrativa» (M arcello C a e t a n o , «Comentário ao A. do C. U . de 13
da ilegalidade”, se ela se produziu» { R oger B o n n a r d , «Précis de Droit Administratif», 4.a de Janeiro de 1961», in «O Direito», cit., p. 328 e 329).
edição, L.G.D.J-, Paris, 1943, página 92.) Daqui resultando que o direito subjectivo à <J0V asco P íireira d a S ilv a , «Em Busca do A. A. P .» , cit., pp. 56 e 57.
legalidade e a legalidade objectiva não se distinguem, pois «o fundamento do direito subjectivo, 91 V a s c o P e r e ir a d a S i l v a , «Para um Contencioso A. dos P .» , cit., p. 3 2 .
36 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 37

da Europa continental (e naqueles por ela influenciados), com culares, quer no plano interno, através da polícia, quer no
algumas características comuns que se podem considerar do­ plano externo, através das forças armadas. Assim, «o modelo
minantes» (C a s s e s e )92. Neste modelo de Administração, «o de Administração pública do Estado Liberal é o da Adminis-
poder público é organizado como um corpo unitário, igual­ tração-poder, investida de “imperium”, aplicadora e executora
mente difundido pelo centro e pela periferia (mas em função da lei através de actos típicos unilaterais (fundamentalmente a
das necessidades do centro), distribuído por matérias ou gru­ ordem, a proibição, a autorização, a concessão e a sanção),
pos de matérias» ( C a s s e s e )93. O “centro” desta organização susceptíveis de execução forçosa; em suma, trata-se da Adnii-
administrativa era o ministério, pelo que a «a relação centro- nistração-intervenção ( P a r e jo A l f o n s o ) 97. A dm inistração
periferia era, então, considerada como o principal eixo de Agressiva que tinha no acto de comando a forma prototípica
transformação do Estado-moderno» (C a s s e s e )94. A Adminis­ de exercício do poder administrativo. Como escreve M artens ,
tração adquiria, assim, uma estrutura unificada e hierarquizada, «o Estado Liberal do século XIX, dirigido em primeira linha
em que as competências dos diversos órgãos se encontravam ao policiamento dos acontecimentos sociais, podia realizar os
escalonadas e encadeadas à semelhança de uma pirâmide. seus fins predominantemente - quando não exclusivamente -
O que correspondia também ao arquétipo do “Leviathan”, através da iniciativa pontual da Administração»98. Neste mo­
esse «homem artificial, embora de maior estatura e força do delo de Administração pública, o relacionamento entre a Admi­
que o homem natural, para cuja protecção e defesa foi projec­ nistração e o indivíduo fazia-se através de contactos (ironizan­
tado» (H obbes )95 Pois a estruturação da organização adminis­ do, quase poderíamos faiar em confrontos ou “escaramuças”)
trativa em função de um centro tinha subjacente uma «aproxi­ fugazes e instantâneos. Pelo que «o Direito Administrativo
mação antropomórfica aos problemas do Estado, concebido tinha um carácter individualista e pontual próprio. De um
como um homem grande, do qual os órgãos administrativos lado, situa-se o Estado, designadam ente a Administração,
representam partes simples e no qual se inserem» (C a ssese )96. como uma pessoa jurídica fechada, similar ao indivíduo, do
Concebida à imagem de um “homem em ponto grande”, a outro lado, encontra-se o particular, igualmente considerado
organização administrativa apresentava uma estrutura unificada de forma isolada, como indivíduo dotado de direitos de liber­
e racionalizada em função de um centro, que era o governo; dade dirigidos contra o Estado. Desta forma, a actividade admi­
- a concepção da Administração como “Agressiva” (“Eingriffsver- nistrativa é vista de forma pontual, como é típico relativamente
waltung”) das posições dos privados. O que, por paradoxal a casos de aplicação de normas a situações de facto pouco
que pareça, era um corolário lógico da ideia liberal de que a complicadas» ( B r ohm )99;
actividade administrativa deveria ser reduzida ao mínimo, ca­
bendo-lhe fundamentalmente garantir a segurança dos parti- 97 P arejo A lfonso , «lntroducción: Surgimienio, Desarrollo Consolidación y Situación
del Derecho Administrativo», in P arejo A lfonso / J iménez B lanco / O rtega Á lvarez , «Ma­
nual de Derecho Administrativo», volume 1,4.a edição, Ariel, Barcelona, 1996, páginas 12 e
13.
n S a b ín o C a s s e s e , «Le Transformazioni deli' Organizzazioni Amministrativa», in
98 H a n s - U w e E r íc h s e n , «Das Verwakungshandeln», in E r c h s e n / M a r t e n s ,
«Rivista Trimestrale di Diritto Pubbiico», n.° 2, 1985, página 375.
«Aligemeines Verwaltungsrecht», 9.a edição, Walter de Gruyter, Berlin - New York, 1992,
® S abino C a s s e i , «le Transformazioni deli’ O. A.», in «Rivista T. di D. P.», cit., p. 375.
página 193. V. também H.-W. E ríchsen / W. M a r t e n s , «Das Verwaftungshandein», in
1)4 S abino C assese , «Le Transformazioni deli’ O. A.», in «Rivista T. di D. P.», cit., p. 376.
E ríchsen / W. M a r ten s , «Das Verwakungshandeln», in E ríchsen / M a r t e n s , «Aligemeines
95 T hom as H o b b e s , «Leviatã» (tradução), Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1995,
Verwaltungsrecht», 7." edição, Walter de Gruyter, Berlin - New York, 1986, página 134.
página 23. 99B ro h m , Wmfried «Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben
*** S a b in o C a ssese , «Le Transformazioni deli’ O. A.», in «Rivista T. di D. P.», cit., der Verwaltung», in «Verõffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Slaatsrechlslehrer»,
p. 383 e 384. n.° 30, Walter de Gruyter, Berlin / New York, 1972, p. 255.
38 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 39

- a noção autoritária de acto administrativo, elaborada à “ima­ conceito de acto administrativo vai ser fruto do labor da doutrina
gem e semelhança” do acto de polícia. Acto administrativo jurídico-administrativa, esta sua primeira dimensão contenciosa conti­
que constituía o modo normal (praticamente exclusivo) de nuará a ser decisiva»104, já que «a principal função prática do conceito
actuação da Administração Pública, sendo visto como uma de acto administrativo, ainda hoje, é a de delimitar os comportamen­
manifestação autoritária do poder estadual relativamente a um tos da Administração que são susceptíveis de recurso contencioso
particular determ inado100. Assim, a concepção da actuação para fins de garantia dos particulares» (F reitas do A m aral ) 105. Assim,
administrativa «correspondente à lógica de funcionamento da «o conceito de acto administrativo é uma criação finalística da ciên­
Administração do Estado Liberal pendia para uma noção “au­ cia do Direito Administrativo», que tem por finalidade garantir «uma
toritária”»105, o que era sintomático de «uma determinada visão protecção ju ríd ica eficaz do cidadão contra o poder público»
substantiva das relações entre a Administração e o cidadão, a (F orsthoff ) 106.
visão do Estado Liberal de Direito. Nele, a Administração, de Do contencioso para o direito substantivo, é a doutrina do século
actuação intermitente, era vista como uma realidade potencial­ XIX e do início do século XX que vai proceder à teorização do
mente agressiva dos direitos dos particulares. Daí a construção conceito de acto administrativo, fazendo dele a figura central da
teórica do acto administrativo visto como uma manifestação “dogmática do Estado de Direito”. Nesse “tempo das catedrais” do
de poder»I02. O acto administrativo vai, então, procurar conci­ pensamento jurídico (para retomar uma metáfora107 de D u b y , relativa
liar uma vertente autoritária, de exercício de um poder do à Idade Média), a cristalização e construção dogmática das institui­
Estado, com uma vertente de garantia dos cidadãos, decorrente ções surgidas com o liberalismo político vai originar o aparecimento
do p r in c íp io da legalidade, reproduzindo assim, a este nível, das concepções, hoje ditas “clássicas”, do Estado de Direito108. Ora,
aquele compromisso que estava subjacente ao conceito liberal a “abóboda da catedral” da dogmática jurídico-administrativa era o
de Estado. Eis-nos, pois, aqui também, perante uma «dupla
função do conceito de acto administrativo, enquanto acto de !W V asco P ereira da «Em Busca do A. A. P .» , cíl., p. 44.
S ilva ,
autoridade e instrumento de garantia dos cidadãos»103. 105 F reitas do «Direito Administrativo», lições policopiadas, vol. III, Lisboa,
A m ara l ,
1989, página 62. De acordo com F reitas do A m a r a l , «numa primeira fase, a noção de acto
Figura “central” deste Direito Administrativo emergente era o administrativo serve para delimitar as acções da Administração Publica excluídas por lei da
acto administrativo. Acto administrativo que começou por ser uma fiscalização dos tribunais judiciais». Para, num momento posterior, quando os órgãos da
noção elaborada ao nível do contencioso, destinada a delimitar o justiça administrativa se transformam em verdadeiros tribunais, o acto administrativo passar
a ser utilizado para «definir as actuações da Administração Pública sujeitas ao controlo dos
âmbito função administrativa e que se tomou, depois, no mais impor­
tribunais administrativos. O acto administrativo passou a ser um conceito que funciona ao
tante conceito da dogmática administrativa, sem nunca perder essa serviço das garantias dos particulares» (F reitas d o A m a r a l , «Direito A .» , vol. ÍÍI, cit., pp.
vertente processual. Desta forma, «acto e contencioso administrativo 60 e 61).
encontram-se (...) intimamente ligados. E se (...) a decantação do i06E rnst F orsthoff , «Lehrbuch des Verwaltungsrechts», volume I, 10.a edição, Beck,

Munchen, 1971, página 159.


107 V id e V asco P ereira d a S ilva , «Em B u sc a d o A. A. P .» , cit., p. 47.
100 Como escrevi noutra altura, «numa Administração concebida como agressiva dos I0S No dizer de B achof , «a orientação geral da doutrina do Estado e da Administração
particulares, o fulcro da actividade administrativa residia no acto administrativo, entendido do (...) tempo dirigia-se contra o "Estado autoritário” ("Estado de polícia”). Tratava-se de
como manifestação de autoridade» ( V a sc o P ereira da S ilva , «Para um Contencioso A. dos assegurar e desenvolver o Estado de Direito e afastar o Estado autoritário108. No que
P.», cit., p. 31). concerne ao Direito Administrativo, essa “doutrina do Estado de Direito” pode ser caracteri­
,0i V a sc o P ereira d a S ilv a , «Para um Contencioso A. dos P.», cit., p. 148. zada por fazer do acto administrativo o centro de toda a dogmática. Orro B achof , «Die
102 V asco P ereira d a S ilva , «O Recurso Directo de Anulação - Uma Acção Chamada Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaítung», in
Recurso», Cognitio, 1987, p. 13. «Verõffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer», n.° 30, Walter de
103 V asco P ereira d a S ilva , «Para um Contencioso A. dos P .» , cit., p. 31. Gruyter, Berlin, 1972, página 213.
40 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 41

acto administrativo, que simultaneamente representava o “centro” e o nistrativa (compreendida na hierarquia ou na tutela administrativa)
“cume” de todo o “edifício teórico” 509. sob uma fornia executória, quer dizer, sob uma forma que implique a
O «conceito de acto administrativo é, assim, uma típica “cons­ execução oficiosa» (H a ur io u ) 113. Desta forma, o acto executório era a
trução de juristas”, o produto mais refinado da elaboração teórica manifestação máxima do poder administrativo, decorrente do exercí­
juspublicística, a verdadeira “quintessência do Direito Administrati­ cio de prerrogativas de decisão, «direitos de poder público (“droits
vo”. Ele enferma, por isso, da “doença infantil” de todos os domínios de puissance publique”) exorbitantes em relação ao direito comum»,
científicos, e consequentemente também da ciência do Direito Admi­ e de prerrogativas de execução, designadamente, a «prerrogativa de
nistrativo, de procurar encontrar uma noção central, um conceito- “acção oficiosa” (“de Taction d ’office”), realizada através do “proce­
chave, que resumisse e condensasse em si todas as especificidades dimento da decisão executória”, que permite às administrações públi­
desse domínio do saber - qual “abacadabra” da doutrina administra- cas exercer os seus direitos através de um procedimento extra-judicial,
tivista»110. Daqui resultando que a noção substantiva de acto admi­ rápido e vantajoso» (H a ur io u ) 114.
nistrativo vai padecer de um «peso excessivo, o de tentar expressar Por seu lado, O tto M ayer , assimila o acto administrativo à sen­
numa espécie de célula básica, o microcosmo definitório, toda a tença judicial, considerando que ambos representam «o modo como
substantividade e peculiaridade do Direito Administrativo» (G arcía o poder público se torna eficaz» (O tto M a y e r ) H5, e vai defini-lo
de E nterría / F ernández ) 15'. como a «manifestação da Administração autoritária que determina o
Paradigmáticas desta concepção eram as construções autoritárias direito aplicável ao súbdito no caso concreto» (“der Verwaltungsakt,
de acto administrativo de M aurice H auriou e de O tto M ayer . H auriou ein der Verwaltung zugehoriger obrigkeitlicher Ausspruch, der den
assimila o acto administrativo ao negóco jurídico, adoptando uma U ntertanen im Einzelfall bestim m t, was ftir ihn Rechtens sein
noção ampla de acto adm inistrativo, mas destacando a decisão solT )"6. Era, portanto, da qualidade de actuação do «poder público»
executóriali2, definida como «qualquer declaração de vontade desti­ (M aye r ) ' !7, de que gozavam tanto o acto administrativo como a sen­
nada a produzir um efeito jurídico, emitida por uma autoridade admi- tença, que M ayer vai fazer decorrer a ideia de execução forçosa118.

IW Conforme escreve B rohm , «no ponto central [dessa dogmática] encontra-se o 113 M. H a u r io u , «Précis É . de D. A.», cit., p. 240.
conceito de acto administrativo, desenvolvido na perspectiva da actuação agressiva, enquan­ IMM. H a u r io u , «P. É . de D. A. », cit., p, 9.
to expressão de um poder público. O seu centro de gravidade é constituído pelas questões 115 O t t o M a y e r , «Deutsches V. », cit., p. 93.
da legalidade e da protecção jurídica individual»109. W infried B rohm , «Die Dogmatik des 110 O tto M ay er , «Deutsches V. », cit., p. 93.
Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Venvaltung», in «Verõfíentlichungen 117 Vide Orro M ay er , «Deutsches V.», cit., p. 93.
der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer», n". 30, Walter de Gruyter, Berlin, 1972, IIBAs actuais concepções de acto administrativo continuam a ser muito marcadas pela
páginas 253 e 254. influência das construções doutrinárias de H au riou e M a y e r . Como antes escrevi, «este
110 V asco P ereira da S ilva , «Em Busca do A. A. P.», cit, p. 63. “dilema existencial” do acto administrativo clássico vai marcar a evolução futura da doutrina
1! 1 G arcía d e E nterría / F e r n á n d ez , «Curso de D. A. », vol. I, cit., p. 548. europeia, influenciando, por um lado, as construções teóricas dominantes nos direitos lati­
112 Conforme escrevi noutra ocasião, «a necessidade, sentida por H a u r io u , de nos (francês, italiano, espanhol e português), que tendem a partir da matriz do acto de
explicitar "ipsis verbis’' a ideia de execução forçada ao nível da própria noção de acto vontade, e, por outro lado, as orientações doutrinárias alemãs e austríacas, que tomam por
administrativo, parece decorrer do facto da doutrina francesa tomar como matriz da decisão modelo o acto de determinação do direito aplicável. E se (...) as construções modemas de
administrativa o negócio jundico e não a sentença. A acentuação dos aspectos autoritários acto administrativo rejeitam a assimilação quer ao negócio jurídico, quer à sentença, o que é
das decisões executórias resulta, portanto, da sua "exorbitância”, quando comparados com o facto é que esses dois modelos teóricos constituem uma espécie de “paradigma perdido” do
comércio jurídico-privado. Tomar o negócio privado, e não a sentença, por modelo tem acto administrativo que, de uma forma mais ou menos assumida, continuam a determinar
como consequência que a "‘autoridade” do acto (tanto ao nível da decisão, como da execu­ alguns aspectos das actuais construções doutrinárias». Assim, «a actual “opção difemática”
ção) surja como uma realidade “exterior”, cuja afirmação assume uma forma mais “brutal» entre um conceito restrito de acto administrativo, como acto regulador de uma situação
( V asco P ereira da S ilva , «Em Busca do A. A. P ., cit. pp. 68 e 69). individual num caso concreta, que corresponde à orientação germânica, ou a adopção de um
42 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 43

Tais construções de acto administrativo (para retomar uma metá­ Tal “sobrevivência” do acto administrativo verificou-se, designa­
fora que já antes utilizei) constituíam «uma espécie de “flor de estufa” damente em Portugal, em que a concepção clássica, de matriz positi­
da dogmática administrativa clássica. Enquanto conceito central de vista e, em particular, a noção de acto definitivo e executório, adop­
um sistema dogmático, que representava a cristalização jurídica dos tada e teorizada por M arcello C aetano (e grandemente influenciada
pressupostos ideológicos do Estado Liberal, o acto administrativo pelas construções de O rro M ayer e de M aurice H auriou ), no quadro
adequava-se, na perfeição, às circunstâncias histórico-políticas do de um regime político autoritário - mas que, curiosamente, não rene­
ambiente em que fora criado e teorizado, constituindo o fulcro de um gava algumas concepções jurídico-administrativas de origem liberal
sistema jurídico coerente e adequado às realidades da sua época»119. foi consagrada pela legislação administrativa e do contencioso admi­
Daí que «a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, com a nistrativo, tendo resistido mesmo para além da vigência da Constitui­
consequente alteração do “ambiente político-jurídíco”», tenha tido ção de 1976. Ora, por um lado, não é difícil de compreender que, no
«como consequência a necessidade de mudança de paradigma da quadro da Constituição de 33, uma tal concepção “autoritária” tenha
ciência do Direito Administrativo. A mudança de modelo de Estado sobrevivido no Direito Administrativo português «e, em particular,
representou o fim da “idade do ouro” do conceito clássico de acto [n]a legislação sobre o contencioso administrativo que consta, quer
administrativo, obrigado agora a defrontar-se com realidades diferen­ do Código Administrativo de 1936-40, quer da Lei Orgânica e do
tes daquelas para as quais tinha sido criado»120. Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo, que datam de
Contudo, mesmo tendo «desaparecido o modelo liberal de Esta­ 1956 e 1957», uma vez que ela tinha sido «redigida pelo próprio
do, desmoronado o sistema jurídico em que assentava, perdido o seu punho do Prof. M arcello C aetano e, portanto, [era] obviamente muito
paradigma teórico, o conceito autoritário de acto administrativo (...) influenciada pelo seu pensamento científico» (F reitas do A m aral ) 125.
vai ainda conseguir sobreviver durante algum tempo, num ambiente Mas, por outro lado, no âmbito da vigência da Constituição de 1976,
completamente diferente’2'», como que a comprovar a afirmação, de já se toma mais difícil de encontrar uma explicação lógica para que a
O rro M ayer , de que «o Direito Constitucional passa, o Direito Admi­
nistrativo perm anece»122. Isto, m uito em bora, conform e explica
B achof , « o acto administrativo, com todos os significados que adqui­ l2J Na Alemanha, são ainda aventadas pela doutrina duas outras explicações para a
riu por intermédio de G rro M ayer , e depois dele, já não fosse mais sobrevivência do conceito clássico de acto administrativo. A primeira, de carácter jurídico-
-processual, respeitava ao facto de as leis do contencioso administrativo terem estado duran­
adequado para o seu tempo, nem para o período anterior à 2.a Guerra te muitos anos (até à lei de Contencioso Administrativo, de 2i de Janeiro de 1960) exclusi­
Mundial, pelo menos com a extensão que ainda hoje íhe é muitas vamente centradas no binómio recurso de anulação/ acto administrativo, o que originava
vezes atribuída» (B a ch of ) 123/124. uma «dependência do direito material relativamente às realidades processuais» (O tto
B a c ho f , «Die Dogmatik des V. vor den G. der V.», in «Verõffentlichungen der V. der
D. S.», cit., p. 231).
conceito amplo, de acto produtor de efeitos jurídicos, com a posterior distinção, de entre Uma outra, de carácter econóraico-social, estava ligada a situação da Alemanha do
eles, dos actos lesivos ou actos recorríveis, que corresponde à orientação francesa (ou latina, pós-guerra. Segundo F a b e r , «a teoria do Direito Administrativo do Estado de Direito ade-
já que também é dominante em Portugal, Itália e Espanha), decorre em larga medida da qua-se bem às necessidades de uma sociedade pré-capitalista (“friihkapitaiistischen
construção do acto administrativo de acordo com os modelos arquetípicos da sentença ou do GesseHschaft"), quer dizer, de uma sociedade que se encontra na transição de uma produção
negócio jurídico» (V asco P ekeira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 67). de bens manufacturada para uma produção industrial». E isso «explica porque é que o
1Iy Vide V a sc o P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 70. Direito Administrativo do Estado de Direito tenha podido apresentar um tal renascimento na
120 V asco P ereira d a S ilva * «Em Buscado A. A. P.», cit., p. 71. República Federai Alemã dos anos 50: essa “era de Adenauer” caracterizava-se - depois da
121 V a sc o P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cit,, p. 71. destruição e do desmantelamento da guerra —por um “boom” de investimentos sem igual e.
122 M ayer , «Deutshes V.» (Prefácio à 3.“ edição), cit., p. VI. portanto, por um desenvolvim en to quase pré-capitalista» ( H e ík o F a b e r ,
123 O tto B achof , «Díe Dogmatik des V. vor den G. der V.», in «Verõflentlichungen «Verwaltungsrecht», 3 * edição, J .C. B. Mohr(Paul Siebeck),Tiibingen, página 37).
des V. der D. S. », cit, p. 231. 125 F rejtas do A maral , «Direito A . », voi. IV, cit., pp. 125 e 126.
44 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 45

noção de acto definitivo e executório só em 1989 seja afastada do do Contencioso Administrativo vai ser influenciada pela doutrina do
texto constitucional e, somente em 2004, com a entrada em vigor da acto, num jogo de inter-acções recíprocas. O entendimento da actua­
reforma do Contencioso Administrativo, seja retirada da legislação ção autoritária da Administração como realidade central do Direito
processual (vide o art. 25.° da LEPTA, de 1985, que mantinha as Administrativo «vai-se igualmente espelhar numa teoria do Conten­
características da definitividade e da executoriedade como critérios cioso Administrativo que faz do acto administrativo o seu único
de recorribilidade dos actos administrativos). O que, mais uma vez, protagonista»i29, determinando que «o centro de gravidade da juris­
remete para explicações de ordem psicanalítica, ao nível do “incons­ dição administrativa se oriente na direcção da Administração Agressi­
ciente colectivo”, decorrentes dos traumas da “infância difícil” do va» (B achof ) 130.
Contencioso e do Direito Administrativo, que se continuam a mani­ Daí que a teoria clássica do Contencioso Administrativo se preo­
festar mesmo naquela que deveria ser a “idade da razão”, originando cupe, quase exclusivamente, com a anulação do acto administrativo,
uma espécie de “síndrome da morte do pai”. e que o principal meio processual — o recurso de anulação - vá ser
Retomando uma síntese (parcial), pode-se dizer que o acto admi­ concebido como um «processo feito a um acto» (H auriou ) 111. Como
nistrativo (agressivo ou “de polícia”), a organização administrativa refere H a u r io u , «o contencioso de anulação é essencialmente o da
concentrada e centralizada e o contencioso administrativo “intros­ decisão executória, cuja validade se ataca, a fim de fazer cair a sua
pectivo”, ou semi-autónomo (“meio” administrativo e “meio” jurisdi- força executiva. É um contencioso objectivo que não implica de
cional), constituem instituições jurídico-administrativas típicas do Es­ maneira nenhuma a existência de direitos subjectivos do reclaman­
tado liberal ou, para usar a expressão de um autor alemão, inerentes te»532. Neste modelo de «contencioso (...) tudo vai gravitar em tomo
à «ideologia do Estado» (H enke ) 126. Elas integram o modelo de Esta­ do acto administrativo; ele é simultaneamente pressuposto, objecto,
do típico do liberalismo político, concretizado em todos os países “parte” única, meio de prova, medida da sentença. A doutrina admi­
que adoptaram o sistema administrativo de tipo francês, ou de admi­ nistrativa que fizera do acto administrativo o conceito central do
nistração executiva127. Pelo que «este modelo de actuação, organiza­ direito substantivo vai cristalizar na teoria do contencioso administra­
ção e controlo da Administração, que foi ensaiado pela Revolução tivo que vê o recurso de anulação como um “processo feito a um
francesa, vai ser “exportado” para os restantes países europeus. A acto”» 133.
sua aplicação vai ter lugar em todos aqueles países da Europa que O sistema francês de Justiça Administrativa vai, assim, “ditar a
tam bém tinham feito uso da noção de Estado, como elem ento moda” de uma certa forma liberal de organização política e, sobretu­
unificador dó poder, quer dando origem à instauração de regimes do, de uma certa maneira de entender o poder do Estado, que vai
políticos liberais, quer de regime de tipo autoritário (v.g. a Adminis­ expandir-se, ao longo do século XIX, pelo continente europeu134. Em
tração prussiana)»’38. traços sumaríssimos, vejamos como se realizou a importação desse
De referir ainda que se a noção de acto administrativo emergiu
da jurisprudência, e foi por ela conformada, da mesma forma a teoria
129 V a sco P ereira da S ilv a , «Para um Contencioso A. dos P.», ciL , p. 148.

im Q-rro b Achof, «Die Dogmatik des V. vor den G. der V.», in «Veroeffentlichungen
126W. H enke , «Wandel d er D. d e s õ . R.», in «Juristen Z.», c íl , p . 5 4 2 . der V. der D. S.», n.° 30, cit., p. 214.
127 Para caracterização deste sistema e sua distinção do sistema administrativo de tipo 131 M aurice H a u r io u , «Précis Élémentaire de Droit Administratif», 5.* edição (com a
britânico ou de administração judiciária, vide D iogo F reitas d o A m a r a l , «Curso de Direito elaboração de A. Hauriou), Sirey, Paris, 1943, página 253.
Administrativo», volume 1,2.® edição, Almedina, Coimbra, 1994, páginas 95 e seguintes, e 132 M au rice H au río u , «Précis É. de D. A. », cit., p. 252.
V a s c o P ereira d a S ilva , «Para um Contencioso A . dos P.», ciL, p. 36 e seguintes. 133 V a sco P ereira d a S ilva , «Para um Contencioso A. dos P .» , cit., p. 148 e 149.
i2K V a sc o P ereira d a S ilv a , «Para um Contencioso A. dos P .» , cit., p. 33 (vide 134 Sobre a génese e a evolução do sistema francês, vide S érv ulo C orreia , «Direito
também páginas seguintes). do Contencioso Administrativo», tomo I, Lex, Lisboa, 2005, páginas 43 e seguintes.
46 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 47

modelo de contencioso de “tipo francês” para outros países euro­ tribunais administrativos e um contencioso de tipo subjectivo,
peus, que passam a integrar a mesma família jurídico-administrativa, virado para a protecção dos direitos dos particulares137;
nomeadamente: — para Itália, em que as experiências liberais, anteriores à unifi­
- para a Alemanha, em que, na primeira metade do século XIX, cação, tinham levado à adopção do modelo francês do admi­
tendia a predominar, nos diferentes Estados germânicos, o nistrador-juiz, mas em que o surgimento do reino de Itália vai
sistema do administrador-juiz, na modalidade da “justiça re­ apresentar a “originalidade” de consagrar, aparentemente,
servada (cabendo a esses órgãos administrativos especiais as uma jurisdição (ordinária) iínica para todos os litígios, mas,
denominações de «Admninistrativjustiz», ou de «Verwaltungs­ simultaneamente, “abrir a porta” para a criação de um conten­
rechtspflege»); Daí que «a luta dos movimentos liberais, dife­ cioso privativo para a Administração, por intermédio da dis­
rentemente do que se passara em França, não é pela instauração tinção entre direitos subjectivos e interesses legítimos.
de um auto-controlo da Administração, mas de um controlo Como sugestivamente explica I relli, a “trapalhada” da duali­
jurisdicional», conforme se proclamava, por exemplo, no § 182“ dade de jurisdições com base na distinção entre direitos sub­
da Constituição de Frankfurt, sob a fórmula: «os meios de jectivos e interesses legítimos (que vai durar até quase aos
garantia administrativa (“Verwaltungsrechtspflege”) terminaram, nossos dias138), decorre da Lei n.° 2248, de 20 de Março de
agora os tribunais decidem de todas as lesões de direitos»135. 1865, que é o resultado «da convergência de dois sistemas
Já na segunda metade do século XIX, pòdem ser encontrados normativos, entre si verdadeiramente antitéticos, que, em vir­
dois sistemas distintos: a norte, os Estados germânicos adop­ tude de um típico compromisso parlamentar, são feitos convi­
tam o sistema do administrador-juiz, ria sua modalidade “mais ver lado a lado»139. Assim, por um lado, «a lei fundamental de
acabada” da “justiça delegada”, sendo o controlo jurídico da 20 de Março de 1865 (...), ao mesmo tempo que suprimia os
Administração concebido em termos objectivos (não deixa, antigos tribunais do contencioso administrativo, atribuía aos
juizes o conhecimento de todas as controvérsias com a Admi­
de resto, de ser curioso, e é mais mais uma prova da “costela
nistração Pública, mesmo as relativas, como se diria hoje, ao
autoritária” do sistema do administrador-juiz, que o modelo
exercício do poder administrativo - ou antes, como se diria
prussiano de Justiça Adm inistrativa seja idêntico ao fran­
cês536); a sul, os diferentes Estados começaram a caminhar então, “ainda que tenham sido emitidos actos do poder execu-
mais cedo no sentido da jurisdicionalização do Contencioso
Administrativo, instaurando progressivamente um sistema de 137 Vide F riedhelm H ufen , «Verwaltungsprozessrecht», 4.a edição, Beck, Míinchen,
2000, páginas 26 e seguintes; T hom as W u r tbnberg er , «Verwaltungsprozessrecht», Beck,
Míinchen, 1998, páginas 16 e seguintes; R u efn er , «Verwaltungsrechtsschutz in Preussen
im 18. und in der ersten Halfte des 19. Jíahrhunderts», in E ríchsf .n / H oppe / M ltjus ,
«System des Verwaltungsgeríchllíchen Rechtsschutzes - Festschrift fiir Christian-Friedrich
115 V asc o P ereira d a S ilv a , «Para um Contencioso A. dos P.», cit., p. 35. Vide C. H. Menger zum 70. Geburtstag», Cari Haymans Verlag, Kõln / Berlin / Bonn / Míinchen,
ULE, «Verwaltungsprozessrecht», 8.3 edição. Beck, Míinchen, 1983, página 3. 1985, páginas 3 e seguintes; V o n U n r u h , «Die VerfassungsrechtJiche Bedeulung der
136 Como se escrevia, noutra altura, «a prova provada de que o modelo soi-disant preussischen Verwaltungsrechtspflege», in E ríchsen / H oppe / M u tiu s , «System des V. R. -
liberal tinha bastante de autoritário, está na sua aplicação, mesmo por Estados não liberais. F. fíír C .-F . M. zum 70. G.», ciL , pp 21 e ss.; S ér v u lo C orreia , «Direito do C. A.», c í l ,
Na verdade, o sistema francês serviu também de modelo para o sistema prussiano de “(auto) pp. 77 e ss..
controlo objectivo da Administração” ( K r ebbs ) (...). E tanto esta justiça administrativa se Vide infra.
prendia mais com a noção de Estado, do que com a noção de liberalismo que, ironia do IW V . C erullj I relli , «La Ríforma delia Giustizia Amministrativa: Considerazioni
destino, ela “foi combatida pelos partidários liberais do pensamento do Estado de Justiça, Introduttive», in V ín c e n z o C er u i . li I relli (coorden.), «Verso il Nuovo Processo
porque contrariava a sua noção de Estado de Direito” (ULE)», V asc o P ereira d a S ilv a , Amministrativo - Commento alia Legge 21 íuglto 2000, n.° 205», G. Giappichelli Editore,
«Para u m Contencioso A. dos P .» , c íl , pp. 34 e 35. Torino, 2000, página 5.
48 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 49

tivo ou da autoridade administrativa” sempre que, obvia­ dependência em relação à Administração activa do que o pri­
mente, se tratasse, ta! como nas controvérsias civis, de tutelar meiro), dando origem ao que alguns consideram representar
direitos subjectivos» (C erullí I relli). Por outro lado, estabele* «o nascimento do juiz administrativo» (C larich ) 142. A instau­
cia que as «possíveis controvérsias com a Administração não ração desta ordem de “tribunais administrativos” (de acordo
envolvendo direitos ~ como é o caso da concessão, da autori­ com o modelo da “justiça-delegada”) «deveria ter conduzido
zação, da licença (...) ~ dizem respeito, segundo a visão do a atribuir a este sistema, tal como sob formas diversas aconte­
legislador da época, a questões de mero interesse, por isso não cera em França e na Alemanha, todas as controvérsias com a
tuteláveis nas formas jurídicas previstas no código de processo, Administração que possuíssem um objecto público (excluin­
mas perante as próprias administrações públicas através dos do-se, assim, aquelas inseridas no âmbito de relações de direito
instrumentos de tutela contenciosa» (C erullí I relli) 140. comum). Mas, (...) não foi assim, já que, tendo decidido insti­
Assim, na aparência, os tribunais ordinários eram competen­ tuir o Contencioso Administrativo com a Lei de 1889, não se
tes para decidir todos os litígios administrativos, mas, simulta­ teve a coragem de suprimir o sistema precedente com ela
neamente, atribuía-se também à Administração o poder de incompatível. Desta forma, aquele [sistema anterior] foi ex­
decisão (em causa própria) de certos conflitos de interesses, pressamente ressalvado mediante a norma, infelizmente ainda
daqui surgindo um «fantástico im bróglio jurisprudencial vigente mais de um século, segundo a qual a competência do
(“spaventoso intrico giurisprudenzíale”), único na Europa, Conselho de Estado não se estendia aos casos que fossem “da
que se formou à margem da lei, e que posteriormente o legis­ competência da autoridade judiciária”, ou que dissessem res­
lador não teve mais a capacidade (ou a intenção) de afastar» peito “às jurisdições e às atribuições contenciosas dos corpos
(C erullí I relli) 541. Diga-se, de passagem, que a “originalida­ e colégios especiais” (art. 3.°, 1.°, lei n.° 5992/ 1889)» (V.
de” italiana, em relação à matriz francesa originária, não resi­ C erullí I relli143) 144.
de tanto na atribuição de funções de julgamento a órgãos da — para Espanha, em que o modelo francês foi introduzido tam­
Administração, nem na dualidade de jurisdições, mas sim no bém na sequência das revoluções liberais (v. a Constituição
modo como se concebe a repartição de competências entre de Baiona, de 1808), tendo dado origem a sucessivas legisla­
tribunais e Administração, primeiro, e entre tribunais adminis­ ções em matéria de Contencioso Administrativo. Verifícou-se,
trativos e tribunais comuns, depois, não se afastando integral­ assim a instauração, em 1845, de um sistema de justiça reser­
mente a jurisdição ordinária do domínio do poder administra­ vada, em que cabia aos órgãos do contencioso (os Conselhos
tivo, nem se estabelecendo uma clara diferenciação do âmbito Provinciais e o Conselho de Estado) a emissão de simples
das jurisdições ordinária e administrativa (dada a ausência de pareceres, sujeitos a homologação do executivo. Mais tarde,
critérios lógicos de repartição de competências). por intermédio da célebre Lei Santam aria de Paredes, de
Mais tarde, a Lei n.° 5992, de 31 de Março de 1889, n.° 5992,
vai proceder à criação da IV Secção do Conselho de Estado, 142 C l a r ic h , «Introduzione», in S ab in o C a s s e s e (corden.), «Trattato di Diritto
tendo sido seguida, em 1990, pela criação das Juntas Provin­ Amministrativo — Dirilto Amministrativo Speciale - La Riforma dcl Processo
c i a i s Administrativas (estas últimas, com um maior grau de
Amministrativo», (Apêndice ao) tomo IV, Giuffrè, Milano, 2001, página 1.
143 V. C e r u l l í I relli, «La Riforma delia G. A.: C . I.», cit., in V. C e r u u .i I relli
(coorden.), «Verso il N. P. A. - C . Alia L. 21 I. 2000, n.° 205», cit., p. 6.
140 V. C erullí Ireulí, «La Riforma delia G. A.: C . I .» , c it, in V. C íír u l u I relli 144 Sobre a origem histórica e a evolução do Contencioso Administralivo em llália,
(coorden.), «Verso il N . P. A . • C . allaL. 2 1 1. 2000, n.° 205», cit., p. 5. vide também G iuseppe A bbam onte / R ena to L asch ena , «Giustizia Amministrativa», volume
Nl V. C erullí Irelli, «La Riforma delia G. A.: C . L», ciL , in V. C erullí I relli XX de G iuseppe S antanselo (coordenação), «Trattato di Diritto Amministrativo», 2.a edição,
(coorden.), «Verso il N. P. A. —C. Alia L. 21 I. 2000, n .° 205», cit., p. 7. CEDAM, Padova. 2001, páginas 5 e seguintes.
50 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 51

1888, os “pareceres” desses órgãos passam a “decisões”, sen­ b) os juizes dos tribunais administrativos dependiam funcio­
do instaurado o sistema da justiça delegada; nalmente do Governo, a quem cabia a respectiva nomeação
- para Portugal, em que a introdução do modelo francês de e demissão, bem como decidir em matéria de exercício do
justiça administrativa se verificou em 1832, através da célebre poder disciplinar e de progressão na carreira;
legislação de Mouzinho da Silveira (Decreto n.° 23, de 16 de c) a inexistência de mecanismos jurisdicionalizados de execu­
Maio de 1832), que proibia os tribunais comuns de julgarem a ção de sentenças, que fazia com que o cumprimento das
Administração e que instituía os Conselhos de Prefeitura e o decisões dos tribunais fosse considerado como uma “gra­
Conselho de Estado (embora, este último, apenas como órgão ça” da Administração, dependente da sua exclusiva vonta­
político)145. de, sem que houvesse possibilidade de lhe impor tal com­
Depois, entre 1832 e 1933, vai verificar-se um período de portamento. Ora, como muito bem frisou F reitas do A maral ,
“instabilidade” quanto ao modelo de controlo jurisdicional da «de nada servirá o Contencioso Administrativo se a Admi­
Administração, verificando-se uma oscilação entre a atribui­ nistração pública, ignorando as sentenças e recusando a sua
ção da resolução dos litígios a órgãos administrativos especiais execução, tiver nas mãos o poder de transformar as deci­
ou aos tribunais comuns, no que pode ser caracterizado como sões dos tribunais em puras declarações platónicas de direi­
uma «vagarosa transição do sistema do administrador-juiz (ou to » 147. Daí que uma situação - como a então existente
de justiça reservada) para o sistema dos tribunais administrati­ em que a “última palavra” em matéria de execução de sen­
vos e, ao mesmo tempo, pela cíclica hesitação entre este último tenças cabia ao Governo, na prática, aproximava o sistema
e o sistem a dos tribunais ju d iciais com o m odelo ideal» português ainda mais da “justiça reservada” do que da “de­
(S érvulo C orreia ) 146. legada”, já que a decisão do tribunal, resultante do processo
Mais tarde, no âmbito da Constituição de 1933 (ou, melhor, declarativo, se assemelhava a um mero “parecer”, depen­
de 1933 a 1976), mantém-se a lógica da “justiça delegada”, dente de homologação governamental para ser executa­
pois, não obstante a denominação das entidades (Supremo d o 148.
Tribunal Administrativo e Auditorias Administrativas), os tribu­
nais administrativos são configurados como órgãos da Adminis­
tração, embora no exercício da função jurisdicional ( M a r c e l o
C a e t a n o , M a r q u e s G u e d e s). E isto por três ordens de razões:

a) os tribunais administrativos integravam-se na Administra­


ção pública, mais exactamente, faziam parte da estrutura
orgânica da Presidência do Conselho de Ministros, não per­
dendo assim a ligação “umbilical” à Administração, típica
147 Vide F reitas do A m ara l , «A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrati­
do sistema de “administrador-juiz”;
vos», 2.a edição, Almedina, Coimbra, 1997, página 9.
IJS Em sentido diferente, A fonso Q ueiró («Lições de Direito Administrativo», lições
policopiadas, volume I, Coimbra, 1976, páginas 111 e seguintes) e Rui M achete
14S Sobre a génese e a evolução do Contencioso Administrativo português, vide («Contencioso Administrativo», in «Dicionário Jurídico da Administração Pública», volume
M aria da ia s G a r c ia , «Da Justiça Administrativa em Portugal. Sua Origem e
G lória D 11, 1972, páginas 683 e seguintes) sustentavam a natureza judiciai dos tribunais administrati­
Evolução», Universidade Católica Editora, Lisboa, 1994; S ér v u lo C orreia , «Direito do C. vos, no âmbito da Constituição de 1933, mas taí posição era assumida mais como uma
A.», I, cit., pp. 419 e ss.. crítica ao sistema vigente, e uma simultânea tentativa de o reformar, do que como uma mera
14t> S érvulo C orreia , «Contencioso A.», c it pp. 78 e 79.
caracterização da realidade existente.
52 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 53

3. A fase do “baptismo” do Contencioso Administrativo. O “mila­ pressupostos teóricos que considero inaceitáveis»132. Pois, da «minha
gre” da jurisdicionalização do Contencioso Administrativo e o perspectiva, o “milagre” não es fá tanto no facto de o Estado se ter de
advento do Estado Social submeter ao direito — o qual está para além dele, e não é apenas o
resultado da criação dos seus órgãos —, mas sim no facto de uma
A segunda fase da evolução do Contencioso Administrativo é a instituição, que nasceu com o objectivo de proteger a Administração
do “baptismo”, ou a da sua jurisdicionalização. Concebida originaria­ do controlo dos tribunais, se ter transformado num verdadeiro tribu­
mente como forma de “introspecção administrativa”, a Justiça Admi­ nal através da sua actuação, e de ter dado simultaneamente origem
nistrativa vai paulatinamente libertar-se do “cordão umbilical” que ao Direito Administrativo, cujo fim não é a defesa da Administração
ainda a ligava à Administração e adquirindo a natureza de uma juris­ mas a garantia dos direitos dos particulares. Um milagre que consis­
dição autónoma. A “longa marcha” no sentido da plena jurisdiciona­ tiu na transformação, lenta e progressiva, de normas e instituições
lização do Contencioso Administrativo vai acompanhar historica­ surgidas para proteger a Administração em instrumentos de garantia
mente a instauração do modelo de Estado Social, tendo-se iniciado dos particulares perante o poder administrativo. Daí que, em vez de
ainda na transição do Estado Liberal para o Social (finais do século um único, talvez se devesse antes falar num “par de milagres” ou
XIX e princípios do século XX) e consolidado com a efectivação do num “duplo milagre”, pois, em causa está tanto a criação do Direito
Estado-Providência (na sequência das guerras mundiais do século Administrativo como a transformação de um “quase-tribunal” num
XX). verdadeiro “tribunal”»153.
Tão importante foi esta tranformação que, em França, chega Juntando agora a “metáfora” à “ironia”, pode-se dizer que a
mesmo a falar-se do “milagre” da criação do Direito Administrativo versão francesa do “milagre” revela “pouca fé”, não só porque em
(WEIL)149, para explicar «que o próprio Estado se considere “ligado” vez de “um” temos “dois milagres”, como também porque nenhum
(vinculado pelo) direito» (W eil ) 150 ou, de acordo com outra formula­ deles é “milagre de um dia”, trazendo consigo a imediata mudança
ção, para justificar o «paradoxo» que consiste em «que o Estado de paradigma de entendimento da Administração e dos Tribunais,
aceite submeter-se ao direito, uma vez que é ele mesmo que cria esse antes, o resultado de uma evolução longa e continuada do Direito
direito e conserva a faculdade de o modificar» (L aubadaeííe / V enezia / Administrativo (iniciada no final do século XIX, mas que só se vai
G aud em et 151). Ora, em minha opinião, não só esta ideia do “milagre” consumar muito mais tarde, ao longo do século XX).
«é, em si mesma, muito sugestiva, adequando-se na perfeição às Em primeiro lugar, se o “atestado de nascimento”, através do
peculiaridades do surgimento do Direito Adm inistrativo», como, qual o Direito Administrativo «obteve a sua consagração», é o «arrêt
além disso, espelha bem tanto as “circunstâncias traumáticas” do Blanco» (C ha pu s ) 154, do Tribunal de Conflitos, de 1 8 7 3 , não se trata­
surgimento do Direito Administrativo como a dificuldade em as su­ va de um começo auspicioso, mas sim do início “traumático” de uma
perar, uma vez «que as justificações alegadas pelos seus defensores» “infância difícil” para este ramo de direito, como antes se referiu.
são ainda «fortemente marcadas pelo preconceito positivista do Esta­ Pois, apesar do “acórdão Blanco” encontrar um “fim” para a “histó­
do como “dono” (em vez de “sujeito”) do direito, assentando em ria” de denegação de justiça da pobre Agnès, não se pode dizer que
se estivesse perante um “final feliz”, uma vez que a sentença, por um
lado, remetia as questões de responsabilidade das autoridades públicas
Segundo P rosper W eil , «a própria existência de um Direito Administrativo é . em
alguma medida, fruto de um milagre», o qual resultou da actuação do «”Conseil d'Etat”
[que] segregou o Direito Administrativo como uma glândula segrega a sua hormona» 132 V asco P ereira da «Em Busca do A. A. P.», c íl , p. 35.
S ilva ,
(P rosper W eil, «O Direito Administrativo», tradução, Almedina, Coimbra, 177, páginas7 e 15). 153 V a sc o P ereira da «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 35.
S ilva ,
150 P rosper W eil , « O Direito A.», c íl , p . 7. 154 R en é C hapus , «Droit Administratif Général», tomo I, 6.a edição, Montchrestien,
,SI L aubadèr e / V enezia / G audem et , «Traité D. A. », vol. I, cit., p. 19. Paris, 1992, página 1.
54 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 55

para o âmbito da jurisdição administrativa, mas, por outro lado, afir­ O “milagre” do Direito Administrativo não é, pois, o da “doutri­
mava a “especificidade” do “regime administrativo”, «considerando na Blanco”, que constitui antes um momento traumático decorrente
que a responsabilidade que pode caber ao Estado pelos prejuízos das circunstâncias do surgimento do novo ramo jurídico, mas sim o
causados aos particulares, decorrentes da actuação das pessoas que da superação dos traumas desse “início difícil”, que os tribunais
ele emprega no serviço público, não pode ser regida pelos princípios administrativos vão passar a realizar, a partir de então. Pois, «só a
estabelecidos no Código Civil para as relações estabelecidas entre pouco e pouco é que o Direito Administrativo vai deixando de ser o
particulares, (...) que ela possui as suas próprias regras especiais, que direito dos “privilégios especiais” da Administração, para se tornar
variam de acordo com as necessidades do serviço (“les besoins du no direito regulador das relações jurídicas administrativas. Milagre,
service”) e a necessidade de conciliar os direitos do Estado com os mesmo, é essa sua transformação de “direito da Administração” em
direitos dos privados»IS5. Direito Administrativo»1^ ou, se se preferir, é a comprovação de que
Ora, uma sentença que reconhece, como princípio fundador da “Deus escreve “Direito” (neste caso, Administrativo) por linhas tortas”...
autonomia do Direito Administrativo, o direito de indemnização em Em segundo lugar, «milagre existe também na transformação de
caso de responsabilidade administrativa, mas que simultaneamente o um “quase-tribunal” num verdadeiro tribunal, em virtude da sua
nega, condicionando esse “direito” em função das “necessidades de actuação. Em França, é graças ao prestígio alcançado pela actuação
serviço” (como expressamente se afirma no Acórdão Blanco), não do Conselho de Estado que o Contencioso Administrativo se vai
constitui «uma “boa estreia” para o nosso ramo de direito. Criado progressivamente autonomizando do poder administrativo, podendo-se
mais com o objectivo de assegurar a primazia da Administração do afirmar que os tribunais administrativos “se construíram a si mesmos”.
que preocupado com a protecção dos particulares, o Direito Adminis­ O tribunal administrativo, se me é permitida a imagem (e o angli-
trativo só paulatinamente é que se vai libertando dos traumas provo­ cismo), é um “self-made court”, à maneira dos “self-made men”»,5y.
cados por uma “infância difícir. Pois, de início, as normas criadas No direito francês, assistiu-se a «um processo de transformação
pelos trib u n ais administrativos eram fortemente marcadas pela «ideia lenta e gradual dos órgãos de controlo da Administração em tribunais
de uma Administração como poder do Estado, dotada de poderes de administrativos. Momento decisivo dessa transição dá-se com a passa­
auto-tutela das suas decisões», e devendo, por isso, gozar de «um gem do sistema de justiça reservada para o sistema de justiça delega­
“estatuto especial”, e m b o r a limitado pela consideração dos interesses da, através da Lei de 24 de Maio de 1872», mas ainda, conforme se
dos particulares156» 137. referiu, na “lógica de continuidade” com o sistema do “administra­
dor-juiz”, sem cortar com a ligação originária à Administração160.
155 Vide comentário ao «Acórdão Cadot», do Tribuna] de Conflitos de 1873 (relator Nem mesmo, mais tarde, o acórdão Cadot (1889), ao abandonar a
in L o n g / W e i l í B r a i b a n t / D e l v o l v é / G e n e v o ís , «Les Grands A. de la J. A.», cit-,
D a v id ) , doutrina do “ministro-juiz” e ao dar um novo passo no sentido da
pp. 15 e ss. Vide também P ie r r e D e l v o l v é , «Droit Administratif». 3.a edição, Dalloz, Paris, jurisdicionalização do contencioso administrativo, vai ser capaz de se
2002, página 3. libertar integralmente do “pecado original” da ligação originária à
156 V asco P ereira d a S ilv a , «Para um Contencioso A. dos P .» , cit., p. 37.
157 V a sc o P ereíra d a S il v a , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 36. E acrescentava-se,
Administração, continuando a afirmar que «a autoridade administra­
logo a seguir (pp. 36 e 37): «vítima do mesmo dilema de que enfermava a Justiça adminis­ tiva [sic] é a única competente para (...) conhecer»161 dos litígios
trativa, no Estado liberal, o Direito Administrativo debatia-se com a tarefa de assegurar a
primazia da Administração sem, no entanto, desprezar a protecção do particular. E essa
“dupla natureza das normas administrativas decorre, também, da já referida noção de Estado 156 V a sc o P ereira da «Para um Contencioso A. dos P .» , cit., p. 3 7 .
S ílva ,
liberal, apresentando o Direito Administrativo, por um iado, uma “faceta” autoritária, que I5(* V asco P ereíra da «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 3 7 .
S ílva ,
implica a ideia da posição privilegiada da Administração e, por outro lado, uma “faceta 160 V a sco P ereíra d a S ílv a , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 3 7 .
liberal, que obriga a que à Administração sejam impostas restrições espcciais no interesse I<’1 Vide as referências ao Acórdão Cadot in L ong / WíinJ B ra iba n t / D kvolvf ./
dos cidadãos” ( V asco P ereira d a S ilv a , «Para um Contencioso A. dos P .» , cit., p. 38)». G enevois , «Les Grands A. de la J. A.», cit., pp. 48 e ss.
56 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 57

administrativos. Pelo que é forçoso concluir que, «também aqui, da lento e prolongado no tempo, quotidianamente construído por acção
mesma forma que ao nível do Direito Administrativo, o “milagre” da jurisprudência e da intervenção do legislador, que chega mesmo
não é instantâneo mas continuado. A jurisdicionalização plena do aos dias de hoje. Assim, é já no período seguinte de evolução do
contencioso administrativo não se produz num único momento, antes Contencioso Administrativo - a fase da “confirmação”, que acompa­
resulta de um processo duradouro de transformação que não se con­ nha o Estado Pós-social dos nossos dias - que essa natureza judicial
sumou com o liberalismo político. O “baptismo” do Contencioso dos tribunais administrativos adquire natureza constitucional, através
Administrativo, com o consequente desaparecimento do “pecado ori­ da intervenção criadora do Tribunal Constitucional - que, em França,
ginal” de ligação ao poder administrativo, só vai surgir num momento também se chama “Conselho” (“Conseil Constitutionnel”) e que tam­
posterior, com os alvores do Estado social»'62. bém se encontra sediado no “Palais Royal”, para além de, também
A progressiva autonomização da jurisdição administrativa relati­ ele, “se ter feito a si mesmo”, transformando-se de órgão de consulta
vamente à Administração v ai tendo, assim, progressivamente lugar, política em tribunal163- , que assim vem “completar” a “obra criada”
desde os finais do século XIX e ao longo do século XX até chegar pelo Conselho de Estado.
aos nossos dias, em resultado da actuação dos tribunais administrati­ De facto, é preciso esperar pela sentença do Conselho Constitu­
vos e acompanhada por sucessivas reformas legislativas. Assim, se o cional de 1980, para se conseguir a expressa consagração - e a nível
Acórdão Cadot tinha considerado o Conselho de Estado como a constitucional — da identidade de natureza dos tribunais comuns e
“primeira instância” do Contencioso Administrativo, decisivo vai ser dos tribunais administrativos, mediante a afirmação de que a «inde­
não só o “pôr cm funcionamento” de um “sistema de duas instânci­ pendência das jurisdições administrativas e (...) [o] carácter específico
as” como também proceder à jurisdicionalização plena de cada um das suas funções [constitui] um “princípio fundamental reconhecido
delas, como vai ser estabelecido pela reforma de 1953, que transfor­ pelas leis da República”» à semelhança da independência da “jurisdi­
ma os antigos Conselhos de Prefeitura em Tribunais Administrativos, ção comum” (“juridiction judiciaire”) proclamada, quanto a ela, no
ou com a reforma de 1987, que cria uma “instância interm édia” artigo 64.° da Constituição» (J. M o rand - D eviller ) 164. O que é, depois,
(“Cours Administratives d ’ Appel”). Da mesma maneira como decisi­ reafirmado e desenvolvido, designadamente pela sentença do Conse­
va vai ser a progressiva autonomização da “Secção Contenciosa” em lho Constitucional de 23 de Janeiro de 1987, «do qual decorre a
relação à “Secção Administrativa” do Conselho de Estado, transfor­ existência de uma ordem jurisdicional própria, elevada pelo Conse­
mando-a num verdadeiro “Tribunal Administrativo” que, por razões lho Constitucional ao nível de princípio fundamental reconhecido
de ordem histórica, está sediado num órgão da Administração, mas
que não se confunde com ele, já que possui a natureza de órgão
autónomo integrado no poder judicial - o que, metaforicamente, l6í Sobre a evolução da Justiça Constitucional em França, vide po iodos Louis
F a v or eu / Loic P hilip , «Le Conseil Constitutionnel», PUF, 2.a edição. Paris, 1980; Louis
pode mesmo ser “fisica e graficamente” representado pelas duas por­
F a v or eu (corden.), «Droil Constitutionnel», 5.“ edição, Dalloz, Paris, 2002, páginas 185 e
tas da fachada central do edifício do “Palais Royal”, que dão acesso seguintes ; F rancís D elpérée, «Le Recours des Particulíers devant le Juge Constitutionnel»,
a duas alas do palácio sem comunicação entre si, que não seja a Economica, Paris, 1991; D o m iníque R o u ss e a u , «La Justice Constitutionnele en Europe»,
“exterior” ,.:, Montchrestien, Paris, 1992; «Droit du Contentieux Constitutionnel», 6.* edição,
A superação dos “traumas de infância” do Contencioso Admi­ Montchrestien, Paris, 2001; M ichel F rom on t , «La Justice Constitutionnele dans le Mon­
de», Dalloz, Paris, 1996; B eatriz S o gorbe / C l á u d ia T r a buco , «O Conselho Constitucional
nistrativo francês através da instauração de uma Justiça Administrativa Francês», Quarteto, Coimbra, 2002.
plenamente jurisdicionalizada é, portanto, o resultado de um processo 164 Jac qu eline M oran d - D eviller , «Tutela Jurisdicional da Legalidade Administrativa
e Princípio da Separação entre Justiça e Administração», in MINISTÉRIO DA JUSTIÇA,
«Reforma do Contencioso Administrativo - Trabalhos Preparatórios - O Debate Universi­
162 V a sc o P ereira da S ilv a , «Em Busca do A. A. P .» , cit, p. 37. tário», Ministério da Justiça, volume I, página 426.
58 O Contencioso Adminis trativo na Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 59

pelas leis da República (...), [dotada] de um corpus de regras relati­ mental), que garante uma protecção jurídica individuai des-
vas ao estatuto dos juizes, à organização das jurisdições e, bem provida de lacunas processuais» (W. S chmitt G laeser ) 166 - é
entendido, às questões processuais, hoje agrupadas num Código de na Alemanha que vai surgir o primeiro e um dos mais com­
Justiça Administrativa (CJA) e, por fim, práticas jurisprudenciais con­ pletos e eficazes “códigos” de Justiça Administrativa, de toda
sagradas» (P ierre-F rançois R acín e ) 165. a Europa (a Lei dos Tribunais Administrativos, de 1960 -
Não deixa, de resto, de ser sintomático que a superação dos VwGO);
“traumas de infância” do contencioso administrativo, nos demais paí­ - em Itália, em 1907 (Lei n.° 62, de 7 de Março de 1907), o
ses europeus, seja, em regra, mais “fácil” do que em França que, por Conselho de Estado vai adquirir a natureza de um verdadeiro
ter sido a “matriz” do sistema, foi onde esses mesmos traumas mais tribunal. A “tribunalização” do Conselho de Estado - para
se “enquistaram”, ao nível do “inconsciente colectivo” da dogmática parafrasear a sugestiva expressão de N igro - vai dar origem a
e da jurisprudência administrativas. Senão, veja-se, em traços muito uma jurisdição autónoma para os litígios administrativos, pos­
largos: teriormente desenvolvida e desdobrada, nomeadamente atra­
- na Alemanha (em que, recorde-se, nos finais do século XIX, vés da Lei n. 2840, de 30 de Dezembro, de 1923, que estabe­
nos Estados dó sul, já existiam os “antepassados” dos tribu­ lece a denominada jurisdição exclusiva do juiz administrativo
nais administrativos), no período da Constituição de Weimar, (que significou o alargamento do âmbito próprio da Justiça
vai assistir-se a um sistema plenamente jurisdicionado e de Administrativa, assim como o reforço dos poderes de controlo
natureza subjectiva do contencioso administrativo, o qual só é jurisdicional da Administração), e da reforma de 1971, que
interrompido, no período do nacional-socialismo, com o re­ criou os Tribunais Administrativos Regionais, como “primeira
tomo à lógica da promiscuidade entre Administração e Justi­ instância” da «jurisdição administrativa geral» (C la ric h ) 167,
entre outras medidas de aperfeiçoamento da efectividade do
ça, mediante a instituição de um contencioso de tipo objectivo
controlo contencioso (entre elas o abandono da exigência da
e c o m a “politização” da justiça administrativa (no duplo sen­
“impugnação administrativa necessária”);
tido de “dependência politica”, dada a falta de garantias de
~ em Espanha, a Lei Maura, de 5 de Abril de 1904, vai proceder
isenção e de independência dos tribunais administrativos, e de
à criação de uma “Sala” de Contencioso Administrativo no
“politização do controlo”, decorrente do alargamento desme­
Supremo Tribunal de Justiça. A lei espanhola afasta-se, assim,
surado da categoria dos “actos políticos” , contenciosamente
do modelo de justiça administrativa francesa, da jurisdição
insindacáveis). Afastado o “eclipse do Estado de Direito”, de­
autónoma para o Contencioso Administrativo, consagrando
pois da II Guerra Mundial, a República Federal da Alemanha
antes os tribunais administrativos como tribunais especiais
é pioneira na constitúcionalização de uma Justiça Administra­
dentro de uma jurisdição comum. Pelo que se pode afirmar que
tiva integralmente jurisdicionalizada e destinada à protecção
plena e efectiva dos direitos dos particulares. Da mesma manei­
16(’ W alter S chmítt G la ser , «Gerichlliche Kontrolle und fòrmliche Rechtsbehelfe
ra como, mais tarde, tendo como fundamento a Constituição -
gegeniiber VerwailungsbehÕrden ~ die Deutsche iage», in MINISTÉRIO DA JUSTIÇA,
designadamente o «“artigo-rei” (“kõnigliche Artikel”), como «Reforma do C. A. - T. P. - O D. U.», cit., vol. I, p. 473 e ss..
W a l t e r J e li i n e k o designou» (artigo 19, § 4 °, da Lei Funda- 167 De acordo com a terminologia de C larich , que disUngue a «jurisdição administra­
tiva geral: Tribunafi Amministrativi RegionaJi e ConsigHo di Siato», das «jurisdições admi­
nistrativas especiais: Corte dei Conti, Trbunali delle Acque Pubbliche, Commisione
P ie r r e - F r a n ç o is R a c í n e , «Les Grands Príncipes Spécifiques au Procès Tributarie» ( M arcello C larjch , «La Giustizia», in S a b in o C a s se s e , «Trattato di Diritto
Administratif», in R ém y C abrillac / M arif .-A n n e F rison -R oche / T hierry R evet , «Libertes Amministrativo - Diritto Amministrativo Generaíe», volume II, Gíuffrè, Milano, 2000,
et Droits Fondamentaux», 8.“ edição, DaiJoz, Paris, 2002, página 625. página Í714).
60 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 61

o legislador espanhol foi aquele, de entre os demais sistemas cas introduzidas por essa nova forma estadual. Pois, a superação dos
da “mesma fam ília”, que m elhor foi capaz de superar os “traumas de infância” do Contencioso Administrativo resulta do
“traumas” do “contencioso privativo” da Administração, inte­
grando o Contencioso Administrativo não só no poder judici­ histórico totalmente novo, que havia de implicar transformações radicais na própria configu­
al, mas também num a única jurisdição (aproxim ando-se, ração do Estado». A partir de então, os acontecimentos sucedem-se com uma grande rapi­
quanto a este aspecto, do sistema britânico), ainda que man­ dez, «desde a vitória das tropas prussianas em Sedan até aos nossos dias passam-se pouco
mais de 100 anos - um suspiro, em termos históricos - , mas em que a sociedade e a política
tendo a especialização como “traço de fam ília”, de matriz
experimentaram transformações talvez maiores do que no resto deste 2.° milénio. E isto,
francesa. Solução “original” deste modelo espanhol, conside­ tanto no plano económico, como no político ou no estritamente social». ( S a n t a m a r ia P a s t o r ,
rando os tribunais administrativos como tribunais especializa­ «Fundamentos de D. A. », cit., p. 158 e 159).
dos dentro de poder judicial, que foi retomado pelas legisla­ O Estado, durante muito tempo apenas preocupado com o domínio do político, parece
ções posteriores (v.g. Lei de 27 de Dezembro de 1956, Lei de descobrir agora uma nova vocação. (...) «A “questão social” e as "crises cíclicas do capita­
lismo”, dos finais do século XIX e inícios do século XX, vieram colocar novos desafios ao
26 de Dezembro de 1978) e se mantém até aos nossos dias poder político, chamando o Estado a desempenhar novas funções de tipo económico e
(Lei 29/1998, de 13 de Julho - “Ley de la Jurisdicción social. Por um íado, pede-se ao Estado a criação de legislação e de instituições que permitam
Contencioso-Administrativa de 1998”168); pôr termo às condições de “miséria operária”, e que assegurem um mínimo de sobrevivência
- em Portugal, a evolução é muito mais tardia do que nos res­ a todos os cidadãos; por outro lado, requer-se a intervenção do Estado na vida económica,
como forma de correcção das disfunções do mercado» ( V a sco P erlira da S ilva , » Para um
tantes países da mesma família (o que é, em parte, explicável
Contencioso A. dos P. », cit., p. 41)..
pelo facto do “sistema da justiça delegada” ter sido “adopta­ Esse novo modelo de Estado vai passar por um processo evolutivo, de progressivo
do” pelo regime autoritário da Constituição de 1933, tendo desenvolvimento e sofisticação. Adoptando a periodização proposta por S antam aria P astor
por isso “sobrevivido” mais tempo), pelo que se pode afirmar («Fundamentos de D. A. », ciL, p. 158 e segs.), podem-se distinguir três fases do Estado social:
que, entre nós, o “baptismo” é simultâneo da “confirmação”. a) A fase da intervenção estadual na regulação da relação laborai. Nesse «primeiro
momento, o Estado assume a tarefa de intervir autoritariamente no domínio das
Isto porque a plena jurisdicionalização dos tribunais adminis­ relações de trabalho, enfrentando as desastrosas consequências que para a classe
trativos só surge com a Constituição de 1976 (artigos 202.° e operária tinha tido a industrialização, a liberdade contratual e o crescimento urba­
seguintes, mx. 212.° da Constituição) e ela é realizada em no» ( S a n ta m a r ia P astor , «Fundamentos de D. A. », cit., pp. 160 e 161). Surgem,
simultâneo com o reconhecimento de direitos dos particulares então, as primeiras leis do trabalho, como as que foram introduzidas por Bismarck
(nos anos de 1883 a 1889), que levaram à criação de seguros em caso de doença,
feitos valer no Contencioso Administrativo (artigos 268.° da ou em caso de acidentes, bem como ao estabelecimento de reformas. Leis similares
Constituição), como é típico da “fase da confirmação (como são igualmente introduzidas, pela mesma altura, no Reino Unido e, posteriormen­
adiante se verá). te, nos demais países europeus, assistindo-se a uma maior intensificação da legis­
lação laborai e de segurança social, sobretudo no início do século XX:
A “fase do baptismo” do Contencioso Administrativo vai, pois, b) A fase de intervenção generalizada do Estado no funcionamento da economia.
em regra, acompanhar historicamente o surgimento e a implantação Nesta segunda fase, a actuação económica das autoridades públicas atinge uma
do Estado Social169, integrando-se no “modelo” de mudanças jurídi­ grande intensidade com a «mobilização geral de recursos exigida pela 1 Guerra
Mundial», mas esse fenómeno não desaparece, mais tarde, no período que antece­
de a 2,a Grande Guerra ( S an tam aria P a s t o r , «Fundamentos de D. A. ». cit., p.
16KPara o comentário critico desenvolvido dos artigos da mais recenle reforma do 161). O Estado vai, então, chamar a si a orientação e a regulação da actividade
Coniencioso Administrativo espanhol, vide G a r cía d e E nterría e O utr os , «Comentários a económica e financeira, exercendo mesmo tarefas produtivas;
la Ley de Ia Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998», Civitas, Madrid, 1999. c) A fase do apogeu do Estado social, surgida a partir do final da 2* Guerra. Em
m De facto, conforme se escrevia noutro momento, «os sinais prenunciadores de um contraposição ao «Estado liberal, estrutura limitada cujo lim básico consistia na realiza­
novo modelo de Estado começam a surgir nos últimos anos do século XIX. Procurando ção do direito - em termos puramente kantianos - , o Estado social apresenta-se antes
situar historicamente o despontar do Estado social, S a n ta m a r ia P astor considera que «o como um “aparelho prestador”» (S antam aria P astor , «Fundamentos de D. A. » , ciL,
desenlace da guerra franco-prussiana (1870/1871) situa a Europa no limiar de um marco p. 163)» ( V asco P erora da S ílva, «Em Busca do A. A. P.», cit., pp. 7 1 e ss.).
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«aprofundamento da noção de Estado de Direito, que vem associada distinto de um sujeito privado e, por isso, titular dos mesmos direitos,
ao Estado Social, [e que] vai obrigar a que os litígios entre a Admi­ poderes e capacidades jurídicas. Os países de direito comum (...)
nistração e os particulares sejam julgados por verdadeiros tribunais. seriam mais liberais, uma vez que submetiam a Administração pública
É assim que, nuns casos mais cedo, noutros mais tarde, em todos os ao mesmo direito dos privados, não lhe atribuindo poderes distintos
países europeus se vai verificar o “corte do cordão umbilical” que daqueles, o que tinha como consequência o carácter menos autoritá­
ainda ligava a Administração e o Contencioso Administrativo, dando rio da administração. Pelo contrário, os países de direito administrativo
lugar a uma plena jurisdicionalização da fiscalização dos actos da seriam mais autoritários, porque caracterizados por uma Administra­
Adm inistração»170. ção que goza de um direito especial, com direitos, poderes e capaci­
O novo paradigma social do poder político, contudo, não vai ter dades diferentes dos privados» (C a ssese ) 173.
apenas consequências nos países europeus de tipo continental, con­ Ora, independentemente da discussão de saber se as palavras de
forme se viu, mas também no Reino Unido, onde vai conduzir à D ícey , no momento em que foram proferidas, ainda eram exactas ou
aparição do Direito Administrativo e, até mesmo, do Contencioso se já eram algo exageradas174, o que é inequívoco é que elas deixa­
Administrativo. Se a Inglaterra dos tempos do liberalismo político, ram de corresponder à realidade britânica decorrente da passagem da
diferentemente da França, não passou por uma “infância difícil” (em Administração Agressiva para a Administração Prestadora. No entanto,
termos jurídico-administrativos), não tendo vivenciado as “experiên­ como “preconceitos” e “estereótipos” são muito difíceis de afastar, é
cias traumáticas” da criação de um tribunal privativo para a Adminis­ curioso verificar como «a negação, por D ícey , da existência do “droit
tração, nem de um ramo de direito destinado a afirmar os “privilégios adm inistratif’, em Inglaterra, levou muita gente a supor que não
exorbitantes” dos “poderes” públicos, agora, com o surgimento da existia Direito Administrativo no Reino Unido» ( B radley / E w ing ) 175.
Administração Prestadora, também o poder administrativo britânico Tal foi o caso de «um dos pais-fundadores do Direito Administrativo,
vai enfrentar “problemas de afirmação” e “distúrbios de personalida­ M aurice H auriou [que], no seu Curso, polemizava com D icey , susten­
de”, que vão c o n trib u ir para uma primeira aproximação de dois siste­ tando que o “régime administratif7 era melhor que o “règne de la loi”
mas administrativos, até então, historicamente afastados171. (como ele traduzia “rule of law”)», pois, «não obstante já fosse evi­
A afirmação de D jcey (1885)172, partindo da contraposição rela­ dente, nos anos 30, que os dois sistemas não eram distintos ou mesmo
tivamente a o sistema francês, segundo a qual em Inglaterra “não
existe Direito Administrativo”, tinha colocado a questão, «historica­ 173 S a b in o C a ssese , «Le Basi Costituzionaii», in S a b in o C a s se s e , «Trattato di Diritto
mente, nos seguintes termos: existem no mundo - dizia-se - países Amministrativo - Dirittto Amministrativo Generale», vot. 1, Giuffrè, Milano, 2000, páginas
com administrações reguladas pelo direito privado ou comum (...) e 205 e 206. Sobre a questão vide também B r a d l e y / E w in g , «Constitucional and
países com administrações reguladas por um direito especial, que se Administrative Law», 12.“ edição (4.a reimpressão), Longman, London / New York, 1998,
p. 699 e 700.
chama Direito Administrativo. Em todos os países existiria (...) admi-
174 Neste sentido, considera C a sse se que « D íc ey , ao contrapor estes dois modelos,
nistração pública, todavia, nos países de direito comum, diferente­ forçava o direito positivo por motivos iedológicos», evocando a militância “Whig” do autor,
mente dos países de Direito Administrativo, a Administração pública assim como o seu juízo «muito crítico das instituições francesas, e convicto da superiorida­
configurar-se-iá, do ponto de vista jurídico, como um sujeito não de do ordenamento jurídico inglês. Este posicionamento levou-o a ignorar que, já no séc.
XIX, em Inglaterra, existiam autoridades, chamadas “inspectorates”, que tinham por tarefa
exercer funções públicas com poderes derrogatórios do direito comum (por exemplo, em
i7° V a sc o P ereira d a S ílv a , «Para um Contencioso A. dos P.»> til., p. 47. matéria de tutela do trabalho infantil, com poderes inspectivos e de sanção pecuniária)»
171 Sobre a génese e a evolução do sistema inglês, vide S érvulo C orreia , «Direito do ( S abino C a ssese , «Le Basi C -» , cit., in S a bino C a s se s e , «Trattato di D . A. - D . A. G.», vol.
C . A .» , tomo I , ciL , p p . 123 e seguintes. I, cit., p. 208).
572 A lbert V enn D ícey , «Introduction to the Síudy o í the Law of the Constitution» 175 B ra dley / E w in g , «Constitucional and Administrative Law», 12.a edição (4.a
(reimpressão da 8.a. edição, de 1915), Liberty Fund, Indianapolis, 1982. reimpressão), Longman. London / New York. 5998, página 700.
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o p o s t o s , d e v id o a u m f a c to r d e v is c o s id a d e c u ltu r a l, c o n tin u o u a possui também uma dimensão contenciosa própria. Basta pegar nas
a cred ita r-se n e s s a o p o s iç ã o » (C a ssese ) 176. definições constantes dos principais manuais, para verificar como os
De facto, a intervenção dos poderes públicos na vida económica, diferentes autores conferem uma extraordinária relevância à conexão
social e cultural (que se começou a verificar nos finais do século necessária entre Direito e Justiça Administrativa, o que, à primeira
XIX, mas que se vai intensificar no século XX) vai conduzir, também vista, não se esperaria ver salientado num sistema dito de “Adminis­
nos países anglo-saxónicos, ao surgimento de normas reguladoras da tração judiciária”. Assim, por exemplo, W a de / F orsyth caracterizam
actividade administrativa, ao reconhecimento a certas autoridades ad­ o Direito Administrativo como aquele «que trata do controlo do
ministrativas (os “tribunais”) de poderes de autotutela das suas deci­ poder governamental», afirmando que «o objectivo primeiro do Di­
sões e, até, ao aparecimento de especifícidades contenciosas, mesmo reito Administrativo é (...) o de manter os poderes de governo dentro
no que respeita ao funcionamento dos tribunais, em que a jurisdição dos seus limites legais, assim como proteger os cidadãos contra os
única não afasta um a p rogressiva esp e cializaç ão 177. Dir- seus abusos»179.
-se-ia, ironizando, que à sem elhança do célebre personagem de E é precisamente no que respeita à ligação entre Direito e Justiça
M oliére , que “fazia prosa sem o saber”, também os poderes públicos Administrativa que o sistema britânico, que não passou por uma
britânicos começaram a criar e a aplicar Direito Administrativo “sem “infância difícil”, vai apresentar problemas de “afirmação de perso­
darem por isso”, à medida que, desde o início do século XX, come­ nalidade”, geradores de graves “conflitos internos”, ocasionados pela
çaram a intervir na sociedade. Pois, conforme escrevem B rad l e y / distância entre o que é a “realidade” efectivamente vivenciada e
E wing , «a explosão do governo (“the explosion of govemment”), no aquilo que é “dito” acerca dela (ou, de outra forma, entre o “corpo” e
século XX, não esperou pelos juristas práticos e académicos da Grã- a “imagem do corpo”), também eles necessitados de análise psicana-
Bretanha, para que compreendessem primeiro o que era o Direito lítica. De facto - teoricamente - o controlo da Administração pelos
Administrativo. Os primeiros manuais sobre a matéria apareceram no tribunais comuns, integrados num poder judicial independente (con­
final de 1920. Inciaímente, era feita uma abordagem limitada da cebido “sem sombra de pecado”, quer perante o poder administrativo,
matéria, confinando-a ao poder regulamentar (“delegated legislation”) quer perante o legislativo), e em que o juiz goza de plenos poderes
e ao e x e r c íc io de poderes judiciais p o r autoridades administrativas. relativamente à Administração - como é a “imagem do corpo” no
Só mais tarde é que foi adoptada uma definição mais ampla de sistema britânico - parece ser a solução mais adequada para o funcio­
Direito Administrativo, englobando todos os poderes e deveres da namento eficaz da Justiça Administrativa. Só que - na prática - o
Administração, assim como o seu controlo judicial» (B radley / E wing)'78. sistema apresenta um conjunto de condicionamentos e de limitações
De referir ainda que contrariamente a outra ideia, igualmente que põem em causa a plenitude e a eficácia do sistema - o “corpo”
muito generalizada, mesmo nos dias de hoje no Reino Unido, o não condiz com a “imagem” - , designadamente: o juiz autolimita
Direito Administrativo (que, como se viu, se foi impondo ao longo (“self-restraint”) a sua apreciação no domínio do poder discricionário
do século XX), para além das vertentes substantiva e procedimental e tende a predominar um entendimento (demasiado amplo, quando
comparado com o sistema continental) da discricionaridade, que torna
menos efectivo o controlo judicial; apesar da jurisdição única, exis­
176 S a b in o C a s se se , «Le Basi C .» , cit., in S a bin o C a s se s e , «Trattato di D. A . - D. A . tem regras processuais diferentes para os litígios administrativos,
G.», vol. I, ciL, p. 209.
!T? Vide a descrição das principais características diferenciadoras entre o sistema
pelo que o controlo da maior parte das decisões administrativas não
fran cês, ou de “administração executiva”, e o sistema britânico, ou “de administração judiciá­
ria”, a s sim como a sua evolução in F reitas do A m a r a i , «Curso de D. A .» , vol. I, cit., pp. 95
e ss.; V asco P ereira d a S ilva , «Para um Contencioso A . dos P.», cit., pp. 3 6 e ss. e 52 ess.. l7y W ad e / F o rsy th , «Administrative Law», 9 .a edição, Oxford University Press,
178 B radley / E wing , «Constitucional and A. L.», cit., pp. 702 e 703. Oxford, 2004, páginas 4 e 5.
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era possível através dos meios processuais genéricos (“appeal”), mas law courts on the other”)» ( B radley / E w ing , )'st. Convenhamos que
somente através de meios específicos (“prerrogative orders”), nem era difícil arranjar caracterização jurídica mais esclarecedora da natu­
sempre accionados pelos particulares; os meios específicos (como é reza da “coisa”, já que os “tribunais” são definidos como “qualquer
o caso das “prerrogative orders”), não eram utilizáveis contra a Coroa, coisa” situada “algures” entre a Administração e a Justiça. E acres-
enquanto tal, o que tornava muito difícil o controlo da actuação dos centa-se ainda que «este território [“algures”] tem tendência a tornar-se
órgãos administrativos superiores, em especial do Governo. um campo de batalha, à medida que os interesses conflituantes dos
O reconhecimento da ineficiência do sistema de controlo da mundos da administração e do direito lutam para o ocupar» ( B radley
Administração por parte dos tribunais comuns está na origem da / E w ing ) 182.
criação de “órgãos administrativos especiais” (os “administrative A composição dos órgãos especiais, assim como a forma de
tribunais”), a quem não apenas são atribuídas tarefas administrativas designação dos respectivos titulares, é sintomática da natureza admi­
(por vezes, acompanhadas de poderes de autotutela das suas deci­ nistrativa da “coisa”, mesmo se esta pode ser (mais ou menos) “inde­
sões), como também tarefas jurisdicionais, de controlo da actividade pendente”. Trata-se de órgãos de composição muito diferenciada,
administrativa180. Ou seja, foi tal o “choque” causado pela “desco­ que em regra «não são com postos por funcionários públicos
berta” da diferença entre o “dito” e o “feito”, no que respeita à (“govemment officials”)», integrando «frequentemente (...) gente co­
fiscalização judicial da Administração, que a “reacção paradoxal” do mum (“íay member of the public”), por vezes proveniente de grupos
sistema britânico vai ser a de pôr em causa tudo aquilo em que tinha como associações de empregadores ou sindicatos», mas que, com
assentado a “construção” da sua própria “identidade”, e admitir que, frequência, requerem «especialistas qualificados (por exemplo, em
para além dos tribunais comuns, também órgãos administrativos es­ medicina ou em psiquiatria, avaliação de propriedades, governo local,
peciais pudessem controlar a Administração. Ironizando, dir-se-ia tratamento de deficientes)», para além do secretário, que deve ser
que o sistema britânico, que não enfermou do “pecado originai”, «um qualificado jurista» ( B radley / E w ing ). Quanto à designação dos
sofre agora de uma espécie de “delinquência senil precoce”, que o titulares, «habitualmente, as nomeações são feitas, por um determina­
conduz (num momento posterior ao que se tinha verificado em França do número de anos, pelo ministro da tutela, ou pelo 1.° ministro (Lord
e quando esta já tinha passado para a fase do “baptismo”, ou da Chancellor), ou conjuntamente por ambos», ficando a demissão de­
jurisdicionalização), ao estabelecimento de “ligações promíscuas” pendente, em geral, do 1.° ministro» ( B radley / E w ing , ) 183.
entre Administração e Justiça. A introdução do Direito Administrativo, no Reino Unido (no
Esta “justiça administrativa”, a cargo dos “tribunais”, conforme século XX, à semelhança do que tinha sucedido também na França
escrevem B radley / E wing , diz respeito ao conjunto de «instituições e dos séculos XVIII e XIX), vai conduzir assim a uma relativa “confu­
de procedimentos relativos a uma ampla área da tomada de decisão são” das funções estaduais, nomeadamente no que respeita às rela­
pública que fica algures entre o mundo da Administração, por um ções entre Administração e Justiça184, que se vai manifestar, em ter­
lado, e o mundo dos tribunais, por outro lado»(“somewhere between mos contenciosos, (não pela criação de tribunais especiais dependen­
the world o f govemment departments on one hand and that of the tes da Administração, como tinha sucedido no direito francês, mas

1SUConforme referem B r a d l e y / E w in g , «muitos “tribunais”, como os “Lands Tribu­ 151 B radley / E w ing , «Constitucional and A. L.», cit., p. 735.
nal” e os comissários do IVA (ucommíssíoners of the income tax”), exercem funções 152 B radley / E w ing , «Constitucional and A. L.», cit., p. 735.
estritamente judiciais. Outros, como a Autoridade para a Aviação Civil (“Civil Aviation 183 B radley / E w ing , «Constitucional and A. L.», cit., p. 741 .
Authority”), tomam as suas decisões com base em considerações de boa-admnistração lw Alguns autores vão mesmo mais longe, considerando que «a necessidade de
(“policy”), exercendo funções reguladoras através de uma forma judiciai» ( B r a d l e y / catalogar as funções em legislativa, executiva ou judicial já não existe mais» ( B r a d l e y !
E w in g , «Constitucional and A. L.», cit., p. 711).
E w in g , «Constitucional and A. L.», cit., p. 741).
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sim) na imbricação (quase) indiferenciada de garantias administrati­ para os tribunais superiores (“superior courts”) da decisão de um
vas (“Administrative Justice”) e judiciais (“Judicial Control”), dando (“tribunal”) relativamente a questões de legalidade»” ( B r a d ley /
origem a uma noção ampla de Contencioso Administrativo que en­ E w ing ) 186.
volve a intervenção conjugada de “órgãos administrativos especiais” Ora, foi precisamente a afirmação desta regra (constante das
(“tribunais”) com tribunais (“courts”). conclusões do “comité de Frank de 1957”, bem como dos “Tribunais
Daí que a “doença” britânica, pese embora ter em comum com a and Inquiries Act” de 1958 e de 1992), segundo a qual - mesmo
francesa alguma confusão entre administrar e julgar, não seja assimi­ quando surjam, “pelo meio”, recursos para “entidades administrati­
lável aquela em termos de sintomas, nem de evolução, muito menos vas jurisdicionalizadas” - a “última palavra” deve sempre caber ao
de terapia. Até porque é preciso salientar que não existe completa tribunal comum, que permitiu superar, após alguns “actos falhados”
alternatividade entre garantias (que poderíamos chamar de) adminis­ iniciais, os “problemas de afirmação” e as “crises de identidade” do
trativas (“adm inistrative justice”) e garantias judiciais (“judicial sistema administrativo britânico. Da mesma maneira, como íbi a tomada
control of administrative action”). Pois, mesmo quando se estabelece de consciência da importância dessa regra como ultima ratio do
o controlo da actividade administrativa por outro “órgão especial”, sistema que gerou, em nossos dias (como adiante se verá), a sua
ou quando se prevê a possibilidade de “recursos” entre órgãos (admi­ elevação a princípio de ordem constitucional, ou a sua consagração
nistrativos) independentes, não obstante, a “última palavra” deve caber como exigência do Direito Europeu.
sempre a um tribunal (“court”) e não a um “órgão administrativo Temos, assim, que a implantação do Direito Administrativo, em
especial” (“tribunal”)185, encontrando-se sempre «garantido o recurso Inglaterra, se foi fazendo ao longo do século XX, e que ela signifi­
cou o estabelecimento de regras administrativas destinadas à prosse­
185 O sistema contencioso e, em especial, o problema dos “meios processuais” e dos cução das “políticas públicas” exigidas pelo Estado Prestador187, a
"recursos” é extremamente complicado, no Reino Unido, ainda para mais, tendo em conta a criação de órgãos administrativos especiais destinados tanto a exer­
necessidade de conjugar, em razão das vicissitudes próprias, a intervenção tanto de órgãos
cer a função administrativa como a fiscalizar a Administração, e o
administrativos (“tribunais”) como de tribunais (“courts”), o que gera verdadeiros “'confli­
tos” tanto de “atribuições” como de “meios”. Em termos esquemáticos, podem distinguir-se surgimento gradual de regras próprias de controlo judicial da Admi­
duas principais modalidades de formas de processo: nistração. Esse «desenvolvimento hesitante do Direito Administrativo
a) “appeal” - que é uma garantia jurídica de reapreciação da decisão de uma autorida­
de administrativa, que pode incidir tanto sobre o mérito como sobre a legalidade.
Relativamente à “reapreciação” (“appeal”) da decisão de um “órgão administrativo Em síntese, e para aquilo que agora nos interessa, as decisões das “autoridades
independente” (“tribunal”), ela pode ter lugar «de um “órgão administrativo inde­ administrativas independentes” (“tribunais”) estão sempre submetidas a Fiscalização pelos
pendente” (“tribunal”) para outro, de um “órgão administrativo independente” tribunais comuns, quanto mais não seja (pois, também podem ser objecto de “reapreciação”)
(“tribunal”) para um ministro, de ura “órgão administrativo independente” (“tribu­ pela via da “revisão judicial”. E, hoje em dia, considera-se mesmo que tal princípio de
nal”) para um tribunal (“a court of law”), ou pode não existir. A reapreciação pode fiscalização dos "órgãos administrativos especiais” (“tribunais”) pelos tribunais comuns
incidir sobre questões de direito, de facto, ou ambas» ( W a d e / F o r sy t h , (“courts”) constituí mesmo uma garantia da constituição material, assim como uma exigên­
«Administrative L.», cit., p. 894); cia do Direito Europeu.
b) “remedy” ~ que é uma garantia judicial restrita ao controlo da legalidade e que !S6 Nas exactas (e sugestivas) palavras dos autores, «it should always be possible to
ocorre necessariamente perante um juiz. No Contencioso Administrativo, os challenge in the superior courts a tribunal’s ruling on points of law”» ( B radley / E wing ,
“remedies” tanto podem ser específicos do direito público (v.g. "prerrogative «Constitucional and A. L.», ciL, p. 737).
orders”), como “comuns” a litígios públicos e privados (v.g. “damages”, ,ST Em certo sentido, pode-se mesmo dizer que não foi só a dimensão Social do
“declaration”, “injonction”). Todos estes meios processuais clássicos, consideram- poder, que foi trazida com as transformações políticas ocorridas nos tinais do século XIX e
se, hoje, integrados num único meio processual, que é o “processo de revisão no decurso do século XX, como também a própria ideia de Estado -- que é uma noção
judicial” (“judicial review”). Ora, tanto a actuação da Administração activa como a “importada do continente”, pois ela não tinha sido “necessária” no período do liberalismo
das “autoridades administrativas independentes” pode ser submetida à fiscalização (conforme referido) - , que conduziram à implantação do Direito Administrativo no Reino
dos tribunais comuns, pela via da “revisão judicial” (“judicial review”). Unido.
70 O Contencioso Administrativo no D ivã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 71

na Grã-Bretanha, desde os anos 20, pode ser ilustrado» pela existên­ ram directamente ao “Tribunais and Inquiries Act”, de 1958,
cia de vários comités, nomeados pelo governo, para estudar as ques­ que criou o “Council on Tribunais”, e a outras acções de
tões administrativas ( B r a d ley / E w ing ) 188, e que constituem marcos execução do relatório do comité»;
históricos da evolução do sistema, a saber: - o quarto comité, de 1961, elaborou um relatório (intitulado
- o primeiro comité, logo no início dos anos 20, limitou-se à “The Citizen and the Administration”) onde se fazem duas
análise da situação, apreciando os limites do sistema adminis­ recom endações principais: a da concentração dos “órgãos
trativo britânico, nomeadamente «a lei arcaica que protegia a administrativos especiais” (“tribunais”), em vez da sua dispersão;
Coroa e os departamentos governamentais de serem processa­ e a da «nomeação de um Comissário Parlamentar (Ombudsman)
dos», não tendo; no entanto, conduzido «a qualquer progresso para investigar as queixas de má-administração»(BRADLEY /
E w in g , w ) 190.-
efectivo»;
- o segundo com ité («Com ittee on M inister’s powers»), de Em jeito de síntese provisória, pode-se dizer que, como resulta­
1929, foi nomeado «numa altura ém que havia uma tempesta­ do desta evolução histórica, que acompanha a instauração e o desen­
de de críticas dirigidas à Administração, realizada por alguns volvimento do Estado Social, verifica-se uma primeira aproximação
juizes e advogados, juristas académicos de Oxford e um pe­ entre os sistemas administrativos britânico e continental, mesmo se
queno número de parlamentares (“MP”)», daí o ter sido bas­ com “percursos” e “institutos” distintos191. Em particular, no que
tante mais afirmativo, contendo «recomendações no sentido respeita ao Contencioso Administrativo, esta aproximação não se fez
da intensificação do poder regulamentar (“delegated legisla- sem alguns “desencontros”, pois, por um lado, nos sistemas de tipo
tion”) e da criação de garantias administrativas (“administra­ francês, verificou-se o “baptismo” do Contencioso Administrativo,
tive justice”)». Apesar das suas recomendações não terem com a transformação de “órgãos administrativos especiais” em ver­
sido adoptadas, «teve alguma influência na redacção das leis dadeiros tribunais, por outro lado, no sistema britânico, em que o
(“Bills”) que atribuiram poderes aos departamentos» e nas “pecado original” não tinha exisitido, ao lado do controlo pelos tri­
propostas de reforço do poder regulamentar das autoridades bunais administrativos surgiram, agora, “entidades administrativas
públicas; especiais”, encarregadas de fiscalizar a Administração, ainda que -
- o terceiro comité («Comittee on Administrative Tribunais and superadas algumas “hesitações iniciais - a “última palavra” continue
Inquiries»), conhecido pelo “Franks committee”, foi nomeado a caber sempre aos tribunais. O que significa que, agora, em ambos
em 1955 e elaborou um relatório em 1957. O relatório deste os sistemas, são tribunais (autónomos e independentes) a controlar a
comité, depois de ter analisado todas as garantias e constatado Administração: tribunais especiais, que dão origem a uma jursidição
a «grande dificuldade em distinguir formalmente decisões judi­ autónoma, no sistema francês, e tribunais comuns, no sistema britânico.
ciais e administrativas», procurou reforçar a vertente adminis­
trativa do sistema, concluindo que «o controlo judicial (“judi­
’** B r a dley / E w ing , «Constitucional and A. L.», cit., pp. 703 e 704.
cial control”), seja através de acesso directo aos tribunais
590 Sobre o nascimento e a evolução do Direito Administrativo britânico vide também
(“direct appeal to the courts”), seja através de reforma judicial P. P. C raig , «Administrative Law», 4.* edição, Sweet & Maxweli, London, 1999; H ood
(“review through the prerrogative orders”) devia ser mantido P hilips / P aul J ackson / P atrícia L eopold , «Constitutionai and Administrative Law», Sweet
e, quando necessário, alargado. Estas recomendações conduzi- & Maxwell, London, 2001; P eter. L e y la n d & T err y W o o d s , «Textbook on Administrative
Law», 4.* edição, Oxford University Press, Oxford, 2002; H il a ir u B a r n e t t ,
«Constitutionai & Administrative Law», 4* edição, Cavendish, London / Sydney, 2002;
B r a dley / E w ing , «Constitutionai and Administrative Law», 13.* edição, Longman. Harlow
!s:’' Bkadíxy / E wing, «Constitucional and A. L.», cit., p. 703. / London, 2003.
72 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 73

Da Justiça para o Direito Administrativo, cabe agora fazer uma E se é, agora, «a Administração, e não a legislação, ou a activi­
breve referência às transformações jurídicas trazidas pelo Estado So­ dade jurisdicional, [que] constitui o centro da actividade estadual»
cial. Ora, a principal mudança introduzida pelo Estado Social tem (C a ssese ) 195, isto significa também que, «de uma perspectiva jurídica,
que ver com o novo papel desempenhado pelos poderes públicos na o século XX pode ser caracterizado como o século do Direito Admi­
vida da sociedade e conduziu ao aumento quantitativo e qualitativo nistrativo. De facto, comum a todos os Estados foi a difusão de um
das funções que eles são chamados a desempenhar. Assistiu-se, então, direito especial para a Administração Publica, funcionalizado para a
a uma “dupla dimensão” do crescimento das funções estaduais, que realização das políticas públicas e para a regulação das relações entre
se verifica também ao nível das funções tradicionais (v.g. de polícia, a esfera do público e a dos privados num contexto que, diferente­
com o acréscimo das tarefas de fiscalização e de controlo administra­ mente do século precedente, caracterizado pelo liberalismo na eco­
tivos, nomeadamente em matéria económica), mas que é, sobretudo, nomia e na política, viu prevalecer o interesse público e as políticas
importante no que respeita ao surgimento de novas tarefas públicas públicas, de acordo com o modelo do Estado de Bem-estar» (M ario
nos domínios económicos e sociais (v.g. urbanismo e ordenamento C hiti) 19*.
do território, ambiente, consumo, cultura)192. Todas estas tarefas pú­ Em termos muito breves e esquemáticos, à semelhança do que
blicas cabem à Administração, que deixa de ser concebida como se ensaiou atrás relativamente ao Estado liberal, é conveniente realçar
meramente Agressiva dos direitos dos particulares, como tinha sido algumas das principais características jurídicas do Estado Social, no­
no modelo de Estado Liberal, para passar a ser Prestadora de bens e meadamente:
serviços (para utilizar a sugestiva dicotomia de B achof) 593, num Estado - a natureza prestadora da Administração e o estabelecimento
Social que pode ser caracterizado como “Estado de Administração” de relações jurídicas duradouras entre os particulares e as
(“Verwaltungsstaat”)194. autoridades públicas. No Estado Social, as novas tarefas nos
domínios económico e social são realizadas pela Administra­
ção, a quem compete prosseguir a “função das funções” esta­
duais, adquirindo uma dimensão prestadora de bens e serviços
191 Para uma compreensão mais aprofundada dos fundamentos teóricos, assim como
relativamente aos particulares. Surge, então, um novo modelo
das origens e da evolução histórica comparada, dos “modelos” ou “sistemas” de Direito
Público, na Europa e nos Estados Unidos da América, vide Luc H eusctujng, «État de Droit de relacionamento entre a Administração e os particulares,
- Reciitsstaat - Rule of Law», Dalloz, Paris, 2002. que se pode caracterizar pela «bilateralidade das relações de
!V2 Conforme escrevem R ivero / W alin e , por um lado, «as tarefas tradicionais do
Estado sofrem um extraordinário incremento, em virtude das transformações técnicas» (v.g.
as tarefas de polícia, com o seu alargamento no domínio da policia económica, ou de defesa, 195 S. C a ssese , «Le Basi del D. A.», cit., p. 24. O autor, no entanto, rejeita a utilização
com o desenvolvimento das indústrias de armamento), pelo que até «quando faz “o mesmo” actuai da expressão "Estado de Administração” por dois motivos: «adopta um substantivo
que o Estado do século XIX, o Estado moderno é conduzido a alargar consideravelmente a (Estado) cientificamente inutilizável, porque tem 145 significados diferentes, e juridicamente
sua acção». Por outro lado, «mais decisivo ainda do que a extensão das tarefas tradicionais é enado, porque já não corresponde mais a um instituto de direito positivo» e porque «define
a aparição de tarefas inteiramente novas: é todo o desenvolvimento dos serviços económicos a Administração num contexto histórica e juridicamente superado» (S. C assese , «Le Basi del
e sociais, é também a proliferação de leis e controlos em matéria de urbanismo, circulação, D. A. », cit., p. 24).
protecção do meio-ambiente» (J e a n R jvero / Je a n W a Lin e , «Droit Administratif», 20.“ 196 M a r j o Chiti «Monismo o Dualismo in Diritto Amministrativo: Vero o Falso

edição, Dalloz, Paris, 2004, página 14). Dilemma?», in «Rivista Trimestrale di Diritto Amministrativo», n.° 2, 2000, página 301. E o
193Vide Orro B achof, «Die Dogmatik des V. vor den G. der V.» in «Veroffentlichungen autor acrescenta ainda, relativamente a todos os sistema jurídicos dos países europeus
der V. der D. S.», n.° 30, pp. 193 e ss. (mx. pp. 277 e ss.). (sejam de tipo “continental” ou da “common law”), que «pode afirmar-se, da mesma forma,
m Para usar uma expressão consagrada da doutrina alemã, que parece ter sido utiliza­ sem parcialidade, que de entre as ciências jurídicas o Direito Administrativo foi, no século
d a p e la primeira vez por K elsen e C ar l S chm idt , e que hoje é unanimemente adoptada pela passado, o ramo mais vital, com contributos teóricos tanto originais como sistemáticos, que
doutrina» (vide S. C a ssese , «Le Basi del D. A. », cit., p. 24). são um exemplo mesmo para outras disciplinas».
74 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 75

prestação» e pela «dependência dos indivíduos relativamente estadual» (M a ur br )200. Ora, «é contrário a uma ordem funda­
à Administração Prestadora» (F orsthoff ) 197, Assim, com o Es­ mental democrática e libera] que os particulares, nas suas rela­
tado Social, «o relacionamento entre a Administração e o par­ ções com o Estado, sejam tratados como meros objectos da
ticular deixa de ser exclusivamente episódico e conflitual, ordem jurídica, considerados como “súbditos do direito”
para se tornar permanente e de colaboração»198. Isto porque, (“Rechtsuntertan”), em vez de activos colaboradores na reali­
agora, as relações jurídicas da Administração prestadora têm zação dos fins do Estado e do Direito, equipados com os
lugar em todos os momentos da vida quotidiana e «vão mesmo correspondentes poderes jurídicos, os direitos pessoais, como
para além da vida e da morte>> dos indivíduos que as estabele­ sujeitos de direito» ( B a c h o ff )201. Assim, no Estado Social,
cem (K r ause ), pois, basta pensar que «o nascituro goza (...) para além dos direitos fundamentais e dos direitos das rela­
da prestação duradoura da “protecção da segurança” na segu­ ções jurídico-privadas, vai assistir-se à generalização do trata­
rança social relativa a acidentes de trabalho, e [que] quem mento dos particulares como sujeitos de direitos, a quem são
morre sabe que os seus descendentes são protegidos para reconhecidas posições substantivas de vantagem (quer sejam
além da morte, através do direito (que ele próprio criou) a sempre apelidadas de direitos subjectivos, como defendo,
uma pensão em caso de morte» (K rau se ) 199; quer se adopte a denominação tripartida em direitos subjecti­
- o reconhecimento de posições subjectivas de vantagem aos vos, interesses legítimos e interesses difusos) também nas
particulares nas relações administrativas. A nova lógica de suas relações com a Administração;
entendimento da posição recíproca dos particulares e das enti­ - a nova concepção do princípio da legalidade e o entendimento
dades públicas, no quadro de relações jurídicas, frequente­ do poder discricionário como modo de realização do direito.
mente duradouras, obriga à consideração dos privados como No Estado Social o princípio da legalidade deixa de ter uma
sujeitos de direito, titulares de posições jurídicas de vantagem dimensão meramente negativa, enquanto simples limite desti­
perante a Administração, uma vez que, «sem direitos próprios, nado a impedir a Administração de agredir a esfera privada
o indivíduo seria (...) um mero súbdito e objecto da actividade dos particulares (“reserva de lei”), como no período do Esta­
do Liberal, «para passar a ter uma dimensão positiva, consti­
tuindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação
administrativa». Ao mesmo tempo, que adquire um conteúdo
1,7 F orsthoff propôs a utilização do conceito de «Daseinsvorsorge» para permitir amplo, que não corresponde mais à «mera submissão à lei em
explicar esta nova modalidade de relacionamento entre o indivíduo e a Administração (E.
sentido formal, mas a todo o direito», indo «muito além de
F orsthoff , «Die Verwaltung ais Leistungstrãger», Kolhammer, Stuttgart / Berlin» 1938,
página 42.). Tal conceito (de difícil, se não impossível, tradução) permitiria, segundo ele, um entendimento positivista da ordem jurídica, implicando a
explicar simultaneamente a «biíateralidade das relações de prestação e a dependência dos submissão a princípios gerais de direito, à Constituição, a
indivíduos relativamente à Administração prestadora» (E. F orsthoff , «Die Verwaltung ais normas internacionais, a disposições de carácter regulamen­
L.», cit., p. 42.). Nas sociedades modernas, a situação «de extraordinária dependência da tar, a actos constitutivos de direitos, etc.»202.
Administração estadual» (E. F o rsth o ff , «Die Verwaltung ais L-», cit.. p. 48), em que os
indivíduos se encontram, faz com que a «participação na “Daseinsvorsorge”» seja entendida
como uma verdadeira «"condição de existência do cidadão individual”» (E. F orsthoff, «Die 300 H ar tm u t M au r er , «Aligemeines Verwaltungsrecht», 14/* edição, Beck., Míinchen,
Verwaltung ais L. », cit., p. 45). 2002, página 161.
198 V asco P ereira da S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 77 e 78. 201 O tto B achof , «Reflexwirkungen und Subjektive Rechte im õffentlichen Recht»,
m P e t e r K r a u s e , «R echtsverhãltnisse in der Leistungsverw altung», in in «Gedãchtnisschrift fiir Waiter Jellinek - Forschungen und Berichte aus dem õffentlichen
«Verõffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer», n.° 45 (Reunião Recht», 2.“edição, Gunther & Olzog, Míinchen, 1995, página 302.
que teve lugar em Munique, de 15 a 18 de Outubro de 1986), Walter de Gruyter. Berlin — 202 F reitas do A m a r a l / J o ão C aupers / J o ão M a r tín s C laro / M aria da G lória
New York, 1987, página 213. G a r cia / P edro S iza V ikira «Código do Procedimento Adminis­
/ V a sc o P ereíra da S ilv a ,
trativo - Anotado», 5.a edição, Almedina, Coimbra, 2005, página 40.
76 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 77

Mas, também «com a passagem do Estado liberai ao social, a do direito»207. Pelo que, «nos nossos dias, a maior “liberdade”
administração pública deixa de ser concebida como mera­ de actuação da Administração Constitutiva ou Prestadora é
m ente executiva203 (...), para se tornar cada vez mais numa compensada pelo aumento das vinculações legais (avulsas) de
actividade prestadora e constitutiva. A Administração Presta­ toda a actividade administrativa, que permitem um controlo
dora chamou a si um conjunto de tarefas que não se esgotam jurisdicional mais amplo. Assim, para além das vinculações
na noção de aplicação da lei ao caso concreto, ou de execu­ resultantes de uma concreta lei, entende-se hoje que a Admi­
ção do direito, mas que implicam a ideia de uma capacidade nistração está ainda sujeita, por exemplo, às vinculações re­
autónoma de concretização dos objectivos estaduais»204. sultantes dos princípios constitucionais, como o princípio do
A mudança de entendimento tanto do princípio da legalidade respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos
como do papel da Administração vão ter «como consequência cidadãos (artigo 266.°, n.° 1 da Constituição), o princípio da
a “reconciliação” do poder discricionário com o direito. igualdade, o princípio da proporcionalidade, o princípio da
A discricionaridade já não é mais vista como uma excepção à justiça e o princípio da imparcialidade (artigo 266, n.° 2 da
lei, uma realidade marginal que deveria ser a todo o custo Constituição)»208;
limitada, e se possível eliminada, mas sim como um instru­ - uma organização administrativa multifacetada e “descentrada”.
mento normal e adequado de realização do direito pela Admi­ Com o Estado Social «a máquina administrativa cresceu em
nistração Pública no desempenho da sua tarefa de prossecu­ tamanho e em complexidade, de forma a poder dar resposta
ção dos fins estaduais205».206 Assim, «o ideal do Estado Social às novas tarefas que foi chamada a desempenhar. A Adminis­
de Direito não é a erradicação da discricionaridade, mas a sua tração unificada e hierarquizada do Estado liberal deu lugar à
“juridicização”, o seu entendimento como modo de realização Administração descentralizada e desconcentrada do Estado
social»209.
203 De acordo com R o gério S o ares , o Estado Social implicou o «abandono das teses Desta maneira, por um lado, «da Administração como bloco
da Administração-executiva; isto é, a Administração deve ser considerada hoje como um unitário (o Estado, mais alguns entes formalmente autónomos,
verdadeiro poder, como um poder autónomo com a mesma dignidade institucional dos mas su bstancialm ente dependentes) passou-se a uma
outros dois poderes. O que significa afinal uma nova concepção do Estado de Direito, para pluralidade de administrações» ( N ig r o )210. Tão relevante é
além da sua dimensão puramente formai, e a atribuição de responsabilidade a todos os
poderes, para que eles possam realizar um ideal de justiça. Sendo assim, a Administração
este fenómeno que, «desaparecida a identidade entre a Admi­
assume uma feição criadora, ou feição conformadora ou constitutiva, ao contrário daquilo nistração e o Estado, e perante o multiplicar de entidades
que era a satisfação dum pensamento meramente executivo, expresso na ideia de um Estado públicas, parece já não fazer sentido falar em Administração
de direito formal. De que afinal era modelo acabado aquela anteriormente referida concepção no singular, só se devendo utilizar tal expressão no plural»211,
da escola de Viena» (R ogério S o ares , «Codificação do Procedimento Administrativo Hoje»,
in «Direito e Justiça», voiume VI, 1992, página 20).
204 V asco P ereira d a S ilv a , «Em Busca do A . A. P .» , cit., p. 81. 207 V asco P ereira da S ilv a , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 90.
2US V asco P ereira d a S il v a , «Em Busca do A. A. P .» , c it, pp. 85 e 86. 208 V a sco P ereira da S íl v a , «Património e R. F. da I. na C.», in «Direito e J.», cit.,
206 Conforme escreve S c h m idt -A s s m a n n , a «aplicação da lei não é sinónimo de sim­ p. !6 4 e 165.
ples execução da lei (“Gesetzesanwendung, nicht Gesetzesvollzug”)». Daí que, sendo a 209 V asco P ereira da S ílva , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 90.

Administração um poder do Estado, «a inevitável abertura das normas jurídicas 210 M. N igro , «Trasformazioni deli’ A. e T. G. D.», in «Rivista T. D. P. C.», cit.,
(Gesetzestatbestandes) não é, em si mesma, uma realidade patológica do sistema de p. 22. Ne mesmo sentido, escreve H àbber le que «a “unidade do poder do Estado”» deu
legitimação pretendido pela Constituição, mas uma realidade normal» do funcionamento da lugar a uma «realidade de moldes pluralísticos, ou de cooperação» (P. H à b e r l e ,
Adm inistração encarregada de as realizar ( E b e r h a r d S c h m i d t - A s s m a n n , «Grundrechte im Leistungsstaat», in «Verõffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
«Verwaltungslegitirnation ais Rechtsbegriff», in «Archiv des õffentlichen Rechts», volume Staatsrechtslehrer», n “ 30., Walter de Gruyter, Berlin / New York, página 59).
116, 1991, página364). 211 V asco P ereíra d a S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 9 1.
78 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 79

podendo mesmo afirmar-se, como N igro , que «a Administra- trativo, típica do Estado Liberal, para o moderno “pronto-a-
ção Pública já não existe mais (...), apenas existem as “Admi­ vestir” das formas de actuação administrativa. Pois, «em vez
nistrações Públicas”, entre as quais se desenvolvem relações, da intervenção esporádica e intermitente, característica de
conflitos* acordos, controvérsias, que modificam o direito ad­ uma Administração agressiva, assiste-se hoje à regularidade,
ministrativo substancial e influem também no processo»212. frequência e ao carácter duradouro do agir da Administração
Por outro lado, «a organização administrativa do Estado Social prestadora»217. Desta forma, o acto administrativo perdeu a
também já não apresenta as características de hierarquização e sua posição de “protagonista principal” para passar a ter de
de concentração de poderes, típicas do modelo anterior. A “contracenar” com outras formas de actuação, cada vez mais
necessidade de prosseguir fins estaduais muito díspares vai frequentes e diversificadas, sejam elas unilaterais ou bilaterais,
implicar a necessidade de proceder à repartição de competên- individuais ou genéricas, de natureza jurídica ou técnica, de
cias decisórias entre os diferentes órgãos administrativos, direito público ou de direito privado... Sucedem-se, portanto,
além da distribuição de poderes por entidades distintas, assim as formas “típicas” ou “atípicas” de actuação administrativa,
como o abandono de estruturas hierárquicas muito rígidas, o como os regulamentos, os planos, os contratos, as actuações
que é tanto mais evidente quanto a actividade a prosseguir informais, técnicas, de direito privado, as operações materiais;
não seja meramente “burocrática”»213. Assim, a Administra­ - a transformação do acto administrativo, que deixa de ser mera­
ção Pública deixou de ter o seu “centro” no Governo, «não mente agressivo, como na lógica da Administração Agressiva,
apenas em virtude da partilha interna de competências decisó­ para passar a ser predominantemente “favorável” ou “consti­
rias, e da distribuição do poder por entidades distintas, mas tutivo de direitos”218, como é característico de uma Adminis­
também em virtude das novas tarefas nos domínios da saúde, tração Prestadora219. Com o Estado Sociaí, «o acto administra­
educação, segurança social, que o Estado prestador chamou a tivo deixou de ser visto apenas como uma agressão da esfera
si»214 e que «são desenvolvidas não em função do centro, mas individual, para passar a ser igualmente um instrumento de
da colectividade (ou de grupos ou categorias nela compreen­ satisfação de interesses individuais». Isto porque «o particular
didos), e como tal “nationwide”» (C a sse se ) 215. Neste modelo, espera da Administração o reconhecimento dos seus direitos,
«o Governo, de vértice da pirâmide burocrática, tornou-se a a atribuição de direitos novos, ou a prestação de bens ou
parte periférica do sistema; este é dominado antes pelos gran­ serviços e, uma vez obtida essa vantagem através de um acto
des s e r v iç o s “sob forma de rede” (escola, saúde, previdência,
transportes, etc.). O Governo pode ser entendido - no máxi­
2Í7 V a sc o P ereíra da S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cil., p. 9 1.
mo ~ como um director de orquestra que se segue uma parti­
218 Segundo F a b e r , «a “vantagem” (“der Vorteil”) é (...) o critério decisivo que
tura» (C a ssese )216; distingue o conceito de acto administrativo favorável do conceito de acto administrativo
- a multiplicidade de formas de actuação e seu uso cada vez geral», sendo precisamente a atribuição desse benefício que faz dele «o instrumento
mais c r e s c e n te por parte da Administração. O Estado Social “ S tandard” da Administração social ( ...) e das obrigações económicas» (H. F a b e r ,

trouxe c o n s ig o a passagem da “farda única” do acto adminis- «Verwaltungsreeht», cit., p. 243).


2i<>Conforme escreve F a b e r , o acto administrativo «foi, inicialmente, “conceptualiza-
do” para o domínio da Administração Agressiva e só mais tarde o seu conceito foi trazido
2,2 M N igro, «Trasformaizioiii deli’ A. e T. G. D.», in «Rivista T. D. P. C.», cit., p. 22. para a Administração Prestadora» (H e ik o F a b e r , «Verwaltungsreeht», cit., p. í 6 4 .) . Daí
213 V a sc o P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cít-, p. 91. resulta que «o conceito de acto administrativo favorável é relativamente novo. O t t o M a y e r
214 V a sc o P ereira d a S ilva , «Em Busca d o A. A. P.», cit, p. 92. e K o r m a n n não o conheciam. Para O t t o M a y e r e K o r m a n n não o conheciam. Para O r r o
2)5 S. C a ssese , «Le Trasfonnazioni deli’ Q. A.», in «R. T. di D. P.», cit.,p. 377. M a y e r o acto administrativo ainda é pensado apenas como actuação policial ou similar (“ais
3,6 S . C a ssese , «Le Trasformazioni d e li’ O . A.», in Rivista T. di D.P.», cít., p. 3 8 4 . Polizeibefehl und vergleichbare Verfíigung”)» (H. F a b e r , «Verwaltungsreeht», cit.. p. 242).
80 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administranvo no Divã da História 81

administrativo, pretende vê-la garantida (não desejando, por “nova” dogmática administrativa vai assentar na tentativa de solução
exemplo, que a Administração mude de ideias e ponha em das duas principais “aporias” das clássicas concepções actocêntncas,
causa esse benefício). Os problemas jurídicos novos coloca­ a saber:
dos pelos actos da Administração Prestadora dizem, por isso,
- a incapacidade de explicar a integralidade do relacionamento
respeito, já não à garantia do domínio individual através da
entre particular e Administração - mesmo quando estava em
não intervenção administrativa, mas antes à protecção dessa
causa um acto administrativo - , quer o que se passava antes,
esfera individual por intermédio da actuação das autoridades
nomeadamente no procedimento, quer aquilo que se passava
administrativas, mediante o reconhecimento e atribuição de
depois dessa actuação administrativa, em virtude do carácter
direitos, ou peia satisfação de interesses privados»220.
duradouro dos vínculos jurídicos por ela criados. Pois, o acto
Assim, «em resultado de todas estas transformações ao nível
administrativo - e o mesmo se poderia dizer de outras formas
das formas de actuação da Administração Pública, o acto ad­
de actuação - , conforme escreve B achof «é apenas uma foto­
ministrativo perdeu a sua posição de quase exclusividade, ou
grafia instantânea que representa relações em movimento,
de monopólio, no âmbito das relações administrativas. Em
porque ele fundamenta, cria, ou põe termo a uma relação
vez de ser a manifestação por excelência do poder administra­
jurídica, e porque esta relação jurídica é muito mais importante
tivo, a forma de actuação-tipo da Administração Pública, ele
e interessante do que o acto administrativo para uma reflexão
é, cada vez mais, somente uma forma de actuação entre mui­
jurídica-material» ( B achof )223. Não basta, por isso, “olhar para
tas. Está-se, pois, perante uma crise do acto administrativo, a
a fotografia”, antes é necessário “ver o filme todo”, para poder
qual não resulta apenas da proliferação de novas, e muito
compreender a integralidade do relacionamento complexo en­
frequentes, formas de actuação distintas, mas decorre também
tre Administração e particulares;
de se ter passado a considerar a decisão finai da Administra­
- a incapacidade da dogmática clássica para explicar o universo
ção apenas como “ um momento” da actuação administrativa,
das relações jurídicas «que se fundamentam, modificam ou
que tem de ser entendida em função daquilo que a precede,
extinguem de uma forma totalmente diferente do acto admi­
assim como das ligações jurídicas a que dá origem, ou de que
nistrativo» ( B achof ) 224. Ora, perante a multiplicidade e o uso
é o resultado, e não como uma realidade isolada, final e per­
cada vez mais frequente pela Administração de planos, de
feita (dir-se-ia que “caída do céu aos trambolhões”)»221.
regulamentos, de contratos, de actuações informais, técnicas,
Todas estas transform ações trouxeram consigo a “crise” da de direito privado, de operações materiais, tomava-se imperioso
dogmática clássica do Direito Administrativo, pensada para a Admi­
nistração Agressiva do Estado Liberal, e conduziram à necessidade
de procurar um Direito Administrativo adequado às novas exigências do seu aparelho conceptual corresponder a uma realidade que já não existe» (F orsthoff ,
da Administração Prestadora do Estado Social222. A busca de uma «Rechtsfragen der leístcnden Verwaltung», Kohlhammer, Stuttgart, 1959, página 56). Daí
que, conclua o autor, «eu afirmo que o Estado de Direito, e consequentemente o sistema de
Direito Administrativo orientado para a garantia da liberdade através da lei, com a sua
230 V asco P ereira da «Em B a s c a d o A. A. P .» , cit., p p . 100 e 101.
S ilva , aparelhagem conceptual específica, é incongruente com esta Administração promotora de
321 V asco P ereíra da «Em Buscado A. A. P.», c íl , pp. 109 e 110.
S ilv a , bem-estar, uma vez que a sua configuração pressupõe precisamente a eliminação da promo­
222 Um dos primeiros autores a chamar a atenção para a inadequação da dogmática ção do bem-estar» (F orsthoff, «Rechtsfragen der I.V.», cit., p. 53).
clássica às novas realidades jurídicas-administrativas foi E r n st F o rsthof . Segundo ele, «a 223 O. B achof , «Die Dogmatik des V. vor den G. der V.», in «Verõffentlichungen der
dogmática do Direito Administrativo do Estado de Direito não apresenta nenhum ponto de V. der D. S.», cit., p. 231.
contacto cora a “Daseiasvorsorge”» (F orsthoff , «Die Verwaltung ais L.», cit., p. 42), pelo 224 O. B achof , «Die Dogmatik des V. vor den G. der V. », m «Verõffentlichungen der
que «todos os problemas de fundo do Direito Administrativo moderno decorrem do facto V. der D. S.», cit., p. 231.
82 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 83

elaborar uma construção teórica que permitisse enquadrar - a de entender que o tema «central do Direito Administrativo
todas estas formas de actuação225. [é] o problema do procedimento» (N igro)229. Daí a necessidade
A reconstrução da dogmática, em termos adequados ao Estado de «deslocação do centro de gravidade da actividade adminis­
Social, mas capaz de «“fazer a ponte” entre as velhas e as novas trativa: do acto adm inistrativo - concebido classicamente
realidades jurídico-administrativas, compreendendo e unificando to­ como resultado conclusivo preciso da actividade de prepara­
dos os domínios de actuação da Administração Pública»226, vai pas­ ção e elaboração da decisão - para o próprio iter de formação
sar assim pela “busca” de um “novo centro” para o Direito Adminis­ da decisão» ( N igro )230, pois o que «caracteriza a actividade
trativo. E aqui surgem duas orientações distintas, ainda que com administrativa é o próprio (simples) desenvolvimento do pro­
pressupostos e finalidades comuns: cedimento, qualquer que seja o seu resultado»23'. Daí que, de
acordo com esta corrente italiana ( N igro , C a ss e s e , P asto ri ,
- a de considerar que «se algum conceito, ou algum instituto, P erícu , P u g u e se , T rimarchi, C hiti, C ard O, o procedimento deve
merece ocupar o lugar dominante e, em minha opinião, tam­ ser visto como a nova realidade central do Direito Administra-
bém “central” do Direito Administrativo, ele é a relação jurídi­ tivo, pois é ele que determina «o actuar administrativo ante­
ca» (B achof )227. Já que ela permite compreender todo o uni­ rior e posterior à decisão final, e que está presente tanto na
verso do relacionamento entre a Administração e os particula­ actividade unilateral como na actividade de direito privado da
res (assim como, também, as ligações que se produzem no Administração»232.
seu próprio seio, entre distintas autoridades, integradas ou não
na mesma pessoa jurídica), «seja qual for a forma de actuação Surgem assim duas correntes doutrinárias segundo as quais «a
em causa, e quer se trate de vínculos jurídicos anteriores ou relação jurídica (para a doutrina alemã) ou o procedimento adminis­
posteriores a essa forma de actuação. Tal é a posição actual­ trativo (para uma importante corrente da doutrina italiana) constituem
mente maioritária na doutrina alemã (v.g. B a c h o f , B r o h m , os novos conceitos centrais do Direito Administrativo da actualidade,
E r ic h s e n , H a e b b e r l e , H e n k b , B a u e r , A c h t e r b e r g , F le íner - ocupando a posição antes detida pelo acto administrativo. Trata-se de
-G erster ,Sudhof), ainda que com formulações muito diferen­ duas vias alternativas de orientação da dogmática administrativa, e
tes, e essa parece-me ser também a melhor forma de entendi­ que correspondem basicam ente à opção por uma perspectiva
mento da questão, quer em termos teóricos, quer perante o “subjectivista” de entendimento do Direito Administrativo, assente na
sistema jurídico português228»; defesa e no alargamento dos direitos subjectivos dos particulares
como fundamento de um relacionamento jurídico entre a Administra­
N o mesmo sentido, e partindo da análise de B a c h o f , M a r io N ig r o considera que ção e o privado, como é a orientação alemã, ou por uma concepção
«o acio administrativo não é mais o centro de gravidade do Direito Administrativo». E que “objectivista” do Direito Administrativo, mais preocupada com a forma
«a deslocação do centro de gravidade do Direito Administrativo manifestou-se de duas
formas principais: ou mediante à subtracção de domínios inteiros à actividade administrativa
autoritária e unilateral (de que o acto administrativo é a expressão concentrada e simbólica),
229 M. N igro , «Diritto A . e P. A . nel B . di D. A . di G.», in A llegrettl/ B at t a g u n i /
ou mediante a a b so rç ã o do acto administrativo num quadro de formas de actividade mais
S o race , «Diritto A . e G. A . nel B . di un D. di G.», cit., p. 967.
complexas e articuladas» (M N ig r o , «Diritto Amministrativo e Processo Amministrativo
230 M ar io N ig r o , «II Procedimento Amministrativo fra Iner/ia Legislativa c
nel Bilancio di Dieci Anni di Giurisprudenza», in A l l e o r e t t i / B a t t a c l i n i / S o r a c e , «Diritto
Trasformazioni delF Aministrazione (A Proposito di un Ricenti Disegno di Legge)» cit., in
Amministrativo e Giustízia Amministrativa nel Bilancio di un Decennio di Giurisprudenza»,
F . T rimarchi , «II Procedimento Amministrativo fra Ríforme Legisíative e Trasformazioni
tomo 11, Maggioli, Rimini, 1987, página 967).
deli Amministraziom», Milano, Giuffrè, 1990, página 14.
226 V asc o P ereira da: S ílva , «Em Busca do A. A P », cit., p. 120.
2J1 M ario N igro , «II Procedimento A. fra I. L. e T. deli A. (A. P. di un R. di L.)» cit.,
227 O . B achof , «Die Dogmatik des V. vor den G. der V.», in «Verõffentlichungen der
in F. T rimarchi, «II Procedimento A. fra R. L. e T. de 11 A., cit. p. 14.
V. der D. S.», cit, p. 231.
V a s c o Plrlika d a S il v a , «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 307.
328 V asco P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 150.
84 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 8:>

óptima de realização do interesse público através da participação dos desconsideração da importância autónoma do procedimento, antes
particulares, como é a orientação italiana em apreço»233. deve significar o entendimento das relações procedimentais como
Ora, da minha perspectiva, como é sabido, entendo que a alter­ modalidade de relações jurídicas, a valorização da dimensão procedi­
nativa dogmática que faz da relação jurídica o novo centro do Direito mental dos direitos subjectivos (mx. dos direitos fundamentais)238,
Administrativo «não é apenas a solução teoricamente mais adequada assim como o acentuar da dimensão subjectiva do procedimento mas
à compreensão da actual constelação de interesses em jogo, como sem esquecer as suas inegáveis (e decisivas) funções de natureza
também encontra correspondência no ordenamento jurídico portu­ objectiva239.
guês»234. Da perspectiva dos princípios, «a adopção da doutrina da
relação jurídica corresponde ao modo mais correcto de conceber o
relacionamento entre a Administração e os particulares num Estado 4. A fase da “confirmação” do Contencioso Administrativo. Tri­
de Direito». Pois, segundo ela, «o privado encontra-se perante a bunais administrativos e tutela jurisdicional plena e efectiva dos
Administração, não como um objecto do poder administrativo - um particulares perante a Administração no Estado Pós-Social
“simples” administrado - , mas como um autónomo sujeito jurídico,
que ocupa no mundo do direito uma posição igual à da Administra­ A actual situação do Contencioso Administrativo pode ser carac­
ção»235. Do ponto de vista do direito vigente, «a relação jurídica terizada, para voltar à metáfora inicial, como a “fase do crisma ou da
administrativa encontra consagração no direito português, quer ao confirmação”, já que corresponde, por um lado, à reafirmação da sua
nível do texto constitucional [v.g. os artigos 1.°, 18.°, 212.°, n.° 3, natureza plenamente jurisdícionalizada, em que o juiz não apenas
266.°, 268.°, mx. nos 4 e 5, da Constituição], quer da legislação goza de independência mas também de plenos poderes em face da
ordinária» (v.g. os artigos 2.°, 3.°, 4.°, 5.°, 6.V 7.°, 8.°, 12°, 59.° e Administração, por outro lado, à consagração da sua dimensão sub­
100° e ss., 61.° e ss., 124.°, 158.° e ss, 178.°, do Código de Procedi­ jectiva, destinada à protecção integral e efectiva dos direitos dos
mento Administrativo; os artigos 1.°, 4.°, do ETÀF; os artigos 2.°, 3.°, particulares.
4 o, 6.°, 7.°, 8.°, 9.°, 10.°, 37.° e ss., 46.° e ss., 97.° e ss., 112° e ss. - A afirmação desta dupla dimensão - jurisdicional e subjectiva -
tudo isto, diga-se, sem qualquer pretensão de exaustividade)236. do Contencioso Administrativo é realizada, em primeiro lugar, ao
Mas, pela minha parte, julgo também que, «apesar de a relação nível do Direito Constitucional, tendo como fontes o legislador cons­
jurídica e o procedimento serem apresentados como noções-chave de tituinte (Alemanha, Espanha, Portugal) ou a jurisprudência (França,
duas vias alternativas de renovação dogmática do Direito Administra­ Itália, Reino Unido), com a “cumplicidade” da doutrina, e dando
tivo, [eles] não constituem realidades ou conceitos, em si mesmos, origem a múltiplas reformas legislativas, num processo que foi inicia­
excludentes ou incompatíveis». Pelo que, «partir de uma orientação do pela pioneira Lei Fundamental alemã (de 1949), mas cuja consa­
“subjectivista”, de consideração dá relação jurídica como conceito gração é relativamente mais tardia nos demais países europeus, onde
central do Direito Administrativo da actualidade»237, não implica a tem lugar a partir dos anos setenta (do século XX). Consagração da
natureza jurisdicional e subjectiva que é depois retomada, ao nível
do Direito Europeu, tanto por força da acção conjugada de órgãos
233 V asco P ereira da «Em Buscado A. A. P .» , cit., p. 121.
S ilva ,
comunitários e de outras instituições europeias (maxime Tribunal de
254 V a sc o P sírhra da «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 212.
S ilva ,
335 V a sc o P ereira d à S ilv a , «Em Busca do A. A. P .» , cit.Tp. 206. Vide também pp.
206 a 212, para uma fundamentação mais exaustiva do papel da relação jurídica administra­ 238 Neste sentido, vide H elm ut G ori.ich . «Grundrecbte ais Verfahrensgarantien», 1.®
tiva no direito português. edição, Nomos, 1981.
236 9 239 Para um maior desenvolvimento desta questão vide V a sc o P ereira d a S ilv a , «Em
137 V asco P ereira da S ilv a , «Em Buscado A. A. P .» , cit., pp. 121 e 122. Busca do A. A. P.». cit., pp. 433 e ss..
86 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 87

Justiça da União Europeia, Tribunal Europeu dos Direitos do Homem), 4.1. O primeiro período: a constitucionalização do Contencioso
assim como em resultado da “integração horizontal” das ordens jurí­ Administrativo
dicas dos países membros da União, que tem conduzido a uma con­
vergência crescente do Contencioso Administrativo dos diferentes O primeiro período da fase da “confirmação” caracteriza-se,
países - pondo term o a “históricas divergências” entre sistemas portanto, pela consagração constitucional de um modelo de Conten­
(francês vs. britânico, francês vs, alemão), sem pôr em causa as cioso Administrativo realizado por verdadeiros tribunais e destinado
respectivas especificidades - e lançado as bases de um novo Processo a garantir uma protecção integral e efectiva aos direitos dos particula­
Administrativo Europeu (fenómeno que se tem vindo a intensificar res. De um ponto de vista psicanalítico, dir-se-ia, que o paciente,
nos finais do século XX e inícios do século XXI). Estes dois tendo descoberto as razões profundas dos seus “traumas”, em resul­
fenómenos de constitucionalização e de europeização marcam uma tado de uma terapêutica bem sucedida, está agora em condições de
“ruptura com o passado”, na medida que correspondem à superação “lidar de forma saudável” com a realidade (o que não o impede de
dos ‘'traumas” da “infância difícil” de uma Justiça Administrativa - vir a ter uma ou outra “recaída”, ou mesmo de querer continuar com
que começou por ser dependente, limitada e objectiva mas são as “sessões” para “recuperar a confiança”). Daí que a “passagem a
também o resultado de uma evolução histórica e em permanente escrito” dos propósitos de “mudança comportamentai” assuma uma
mutação, com vicissitudes e idiossincrasias próprias, distintas de país “dimensão simbólica” fundamental, enquanto forma de “introdução
para país. da verdade no real” (J acques L a c a n )241, estruturando o modo como,
Todas estas transformações da Justiça Administrativa fazem parte agora, o sujeito se pretende “constituir” a si mesmo e no seu relacio­
das mudanças políticas e jurídicas que se vão efectivar com o modelo namento com “os outros”.
de Estado Pós-social (mesmo quando tiveram início num momento A “elevação” ao nível constitucional da Justiça Administrativa,
anterior ao do surgimento daquela forma estadual, corno no caso em simultâneo com a sua caracterização em termos jurisdicionaíiza-
alemão), «num tempo em que o Contencioso Administrativo conhece dos e subjectivos, assume, portanto, o significado “simbólico” de
uma expansão tal que é comummente designada como uma “explo­ enunciação de um “modelo novo”, necessitado de concretização
são”, e que está ligada à invasão das relações sociais por regulamen­ pelo legislador e pela jurisprudência. E introduz uma nova problemá­
tações cada vez mais complexas e mais imperfeitas, ao mesmo tempo tica de relacionação - ou, se se preferir, de “confronto” - entre o
que se verifica uma maior consciência dos direitos pelos particula­ “simbólico” e o “real”, ou entre a Constituição e a realidade constitu­
res» (R e n é C h a p u s ) 240. Sendo certo que esta “nova confiança” dos cional, que é o aspecto mais interessante deste novo período, em que
privados no Contencioso Administrativo é, também ela, consequên­ sucessivas reformas legislativas (assim como correntes dogmáticas e
cia do aperfeiçoamento e da maior eficácia dos meios processuais
(tanto ao nível da tutela principal, como da cautelar e da executiva), Essa dimensão “simbólica” da “palavra” (falada ou escrita) é, sobretudo, realçada
assim como do reconhecimento de direitos subjectivos (alguns deles, por J ac qu es L a c a n , como elemento essencial da “ordem da cultura, da lei, e da linguagem",
mesmo, como direitos fundamentais) de natureza procedimental e constituindo o objecto por excelência da “psicanálise cultural”. Conforme escreve o autor,
processual, que são componentes essenciais do “modelo jurídico” do «é a fata que instaura a mentira na realidade. E é precisamente por que ela introduz o que
não é, que também pode introduzir o que é. Antes da fala nada é, nem deixa de ser. Tudo já
Estado Pós-social em vivemos.
lá existe, sem dúvida, mas é somente com a fala que há coisas que são - que são verdadeiras
ou falsas, quer dizer, que são - e coisas que não são. E com a dimensão da fala que a
verdade se introduz no real. Não existe nem verdadeiro nem falso antes da palavra»
(J ac q u es L a c a n , « O s Impasses de Míchael Balínt», in «Os Escritos Técnicos de Freud»,
240 R e n é C h a pu s , «Droit du Contentieux Administratif», 11 * edição, Montchrestien, (tradução). Dom Quixole, Lisboa. 1986, página 302). Vide também, do mesmo autor,
Paris, 2001, página 6 «Écrits», volumes 1 e II, Éditions du Seuil, Paris, 1966 (vol. I), 1971 (vol. II).
88 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 89

jurisprudenciais) vão procurar conformar e aplicar, de formas distin­ constitucionaliza o Direito Administrativo» (J. M o r a n d - D eviller ) 214
tas, variáveis em razão das circunstâncias e dos países, “o(s) Na sua decisão de 22 de Julho de 1980, o Conselho Constitucional
modelo(s)” de Contencioso Administrativo constante(s) da lei funda­ equipara a natureza da jurisdição administrativa e da jurisdição ordi­
mental. nária, estabelecendo que «a independência dos juizes é um princípio
Em França, conforme se referiu, foi mais longo o ‘"percurso que possui valor constitucional, tal como o afirma a Constituição no
terap êu tico ” , um a vez que a ju risd icio n alizaç ão plena do seu artigo 64, n.° 1, se se tratar de magistrados comuns (“magistrats
Contencioso Administrativo (que foi iniciada nos finais do século de T ordre judiciaire”)», ou como princípio fundamentai subjacente
XIX) vai-se paulatinamente realizando por acção do Conselho de às “leis da República”, se se tratar da jurisdição administrativa (P ierre
Estado, ao longo do século XX, mas só vai terminar, verdadeiramen­ C rocq )245. Enquanto que, na decisão de 2 3 de Janeiro de 1987, o
te, com o auxílio da jurisprudência constitucional. A “paradoxal” Conselho Constitucional associa a vertente jurisdicional à dimensão
dificuldade de “afirmação” do Contencioso Administrativo, que se subjectiva do Contencioso Administrativo, precisando «que a anula­
manteve, «em França, durante mais de dois séculos, sem consagra­ ção ou a reforma das decisões tomadas pelas autoridades administra­
ção jurídica “oficial”» (J. M o rand - D eviller )242, espelha bem os seus tivas, no exercício dos poderes públicos, figura também entre os
“traumas” e “conflitos interiores”. Pois ela pode ser entendida, simul­ “princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República”» (J.
tânea e contraditoriamente ~ como é típico, de resto, em situações de M o rand -D eviller )246.
esquizofrenia como sinal de «sucesso e de permanência da insti­ Dimensão subjectiva que vai ser, depois, explicitada e desenvol­
tuição», justificável pelo «legado da história e o peso da tradição, a vida pela jurisprudência posterior, nomeadamente a decisão do Con­
importância do Conselho de Estado no seio das instituições públicas, selho Constitucional de 9 de Abril, de 1996, que «consagra o direito
a “sabedoria” (“sagesse”) e a qualidade dos seus acórdãos, a sua à protecção judiciária, deduzindo-o do artigo 16.° da Declaração dos
neutralidade política e a sua “boa reputação”»; da mesma maneira Direitos do Homem de 1789, segundo o qual “qualquer sociedade
como pode ser explicada em razão da «maior fragilidade da ordem em que a garantia dos direitos não esteja assegurada, nem a separação
jurisdicional administrativa», em «concorrência com o juiz comum», de poderes determinada, não possui Constituição”» (M. F rom ont )247.
primeiro, e com «outros juizes nacionais e europeus, eíes também Daí resultando que «se a lei que confere um direito não prevê a
supremos», depois (J. M orand - D eviller )243. existência de um recurso efectivo perante um juiz, isso significa que
Vai ser, portanto, o Conselho Constitucional a “reconhecer” e a a garantia do direito não é assegurada e, de acordo com o artigo 16.°
“consagrar”, ao nível da lei fundamental, que o Contencioso Admi­ da Declaração dos Direito do Homem, “não há mais Constituição”»
nistrativo é tarefa de verdadeiros tribunais - “iguais aos outros”, (J.-M. C oulon / M.-A. F rison -R oche )248. Significando isto a total “liber­
mesmo se a jurisdição é separada - e não de órgãos dependentes da
Administração, e que os particulares gozam de direitos de acesso ao
244 J. M o r a n d - D eviller , «Tutela J. Da L. A e P. da S. entre J. e A.», cit., in MINIS­
processo (para além, de outros direitos processuais) para a defesa das TÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do C. A. - T. P. - O D. U.», vol. I, cit., p. 426.
suas posições subjectivas em face da Administração. Decisivas, neste 245 P ierre C rocq , «Le Droit à un Tribunal Impartial», in R ém y C abrillac / M arie -
sentido, s ã o duas sentenças do Tribunal Constitucional, da década de A n n e F rison - R oche / T híerry R e v e t , «Libertés et Droits Fondamentaux», 8.3 edição,
DaJloz, Paris, 2002, página 483.
80, «a primeira constitucionaliza a Justiça Administrativa, a segunda
246 J. M o r a n d -D eviller , «Tuteia J. Da L. A e P. da S. Entre J. e A.», cit., p. 426.
247 M ichel F rom on t , «La Convergence des Systèmes de Justice Administrative en
24- j . M o r a n d -D eviller , «Tutela J. Da L. A e P. da S. entre J. e A.», cit., in MINIS­ Europe», in «Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico», n ° 1, 200Í, página 128.
TÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do C. A. - T. P. - O D. U.», vol. I, cit., p. 426. 248 J e a n -M ar ie C oulo n / M a r ie - A nne F riso n - R oche , «Le Droit d' Accès à la
243 J. M o r a n d - D e v il l e r , «Tutela J. Da L. A e P. da S. entre J. e A.», cit., in MINIS­ Justice», in R émy C a br illac / M a r ie - A n n e F r iso n - R oche / T híerry R e v e t , «Libertés et
TÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do C. A. - T. P. - O D. U.», vol. I, cit., p. 426. Droits Fondamentaux», 8.3 edição, Dalloz, Paris, 2002, página 466.
90 O Contencioso Administrativo no D ivã da Psicanálise O Contencioso Administrativo na Diva da História 91

tação” dos “traumas” do contencioso objectivo e da doutrina do a) em termos europeus, é no período do Estado Pós-social que
“processo ao acto”, mediante a afirmação do “novo paradigma", se vai generalizar a constitucionalização da Justiça Adminis­
segundo o qual «o direito pensa, de ora em diante, o acesso à justiça trativa, o que vale tanto para o caso de ela se ter realizado
em termos de direito subjectivo (o direito de acesso à justiça) e nessa altura (como sucede no caso dos países mais próximos
confere ao direito, de cada pessoa, de aceder à justiça um valor da matriz francesa, como o nosso), como para o caso de ela
primordial, ligando-o à cidadania»(J.-M . C o u l o n / M.-A. F r is o n - já ter ocorrido anteriormente, tanto mais que que, nesse período,
-R oche )249. tende a aumentar a efectividade da sua concretização (como
Se, durante este período, é decisiva a influência “constitutiva” é o caso da Alemanha);
da jurisprudência, tanto da administrativa como da constitucial, não b) a consagração de uma Justiça Administrativa, plenamente
menos relevante é o surgimento de reformas legislativas “estruturan- jurisdicionalizada e subjectiva, faz parte da “filosofia jurídica”
tes” do sistema francês do Contencioso Administrativo. Tal é o caso, desse novo modelo estadual (em todos os países europeus,
nomeadamente, da Lei de 16 de Julho de 1980, que cria condições Alemanha incluída), assente nomeadamente na valorização
para a efectividade das sentenças dos tribunais administrativos (que é da dimensão processual dos direitos fundamentais e na con­
um corolário da natureza jurisdicional do Contencioso Administrativo) sagração de direitos subjectivos (de procedimento e) de pro­
assim como para a “utilidade” do exercício de direitos processuais cesso250.
pelos particulares (que é um corolário da dimensão subjectiva do
Tal “diacronia”, ao nível de países da mesma família jurídico-
contencioso administrativo), ao regular a execução das sentenças dos
administrativa, levava a que fosse necessário, até há pouco tempo
tribunais administrativos - prevendo, entre outras coisas, a existência
atrás, contrapor o sistema administrativo francês, que «tradicional­
de sanções pecuniárias compulsórias (“astreintes”). Ou da Lei de 31
mente, se preocupava com a discricionaridade da Administração», ao
de Dezembro de 1987, que se preocupa, sobretudo, com a dimensão
alemão, em que «a protecção dos direitos individuais tem precedên­
infra-estrutural da Justiça Administrativa (que é um corolário da sua
cia sobre a eficácia da Administração» (J. S chw arze ) 251. Assim, «a
autonomia e independência jurisdicionais), ao proceder à criação de
Europa continental conhecia principalmente dois sistemas de justiça
uma instância jurisdicional interm édia (“Courts Administratifs d ’
administrativa: o francês e o alemão» De um lado, «em França, a
Appel”) na organização dos tribunais administrativos. justiça administrativa tinha por função única assegurar o respeito das
A Alemanha foi pioneira na constitucionalização da Justiça Ad­ leis pelas autoridades administrativas, ela foi concebida, há mais de
ministrativa, que se iniciou logo em 1949, através da Lei Fundamen­ um século, como instrumento exclusivo de subordinação da Admi­
tal de Bona, com o ressurgimento do Estado (Social) de Direito do nistração, incluindo o governo, ao parlamento» (M ichel F romont )252.
pós-guerra, “antecipando-se” assim aos demais países europeus que, Do outro lado, a Alemanha do pós-totalitarismo, «desejosa de colocar
em regra, só vão assistir a esse movimento mais tarde, em meados a tónica na protecção do indivíduo contra o Estado todo-poderoso»,
dos anos setenta do s é c . X X . Daí que seja necessário chamar a
atenção para essa “excepção alemã”, mesmo se, em minha opinião,
faz sentido a s s o c ia r a constitucionalização do Contencioso Adminis­ 250 Vide infra.
trativo ao advento do Estado Pós-social (como se tem vindo a fazer), -■1 J urgen S ch w ar ze , «Convergente of the Administrative I.aws of the EU Mcmber
States» in F rancis S ny d e r (coorden.), «The Europeanization o f Law: The Legal Effects of
por duas razões: European Integraiion», Hart Publishing, Oxford / Portíand Oregon, 2000, página 174. Vide
ta m b ém C l a s se n , «Die europaisierung des VerwaJtungsgerichtsbarkeit», Tuebingen, \ 996,
página 10.
J ea n - M ar íe C o ulo n / M arie - A n n e F rjson - R oche , «Le Droit d ’ A . â la J .» , in 252 M i c h e l F r o m o n t . «La Convergence des S. de J. A. en E.», cit., in «Rivista T. di D.
R emy C abrillac J M arie -A nne F rison-R oche / T híerry R evet , « L ib eités et D. F». di.. p. 467. P.», cit., n.° 1. 2001, p. 125.
92 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 93

e n te n d ia «o p r o c e s s o a d m in is tr a tiv o c o m o u m p r o c e s s o ig u a l a o s afasta o «princípio tradicional da enum eração (“Enum erations-


o u tr o s, q u er d iz e r u m p r o c e s s o p e lo q u a l o r e q u e r e n te fa z v a le r a prinzip”) [e] é o corolário da garantia constitucional da protecção
v io la ç ã o d e u m d ir e ito su b je c tiv o , n o q u a l a m b a s as partes sã o trata­ judicial efectiva (art. 19.°, IV, da Lei Fundamental)» (F. H ufen )256.
d a s e m ig u a ld a d e e e m q u e o j u i z p o d e e m itir q u a isq u e r d e c is õ e s O sistema alemão de Contencioso Administrativo procura, assim,
(M. F romont )253.
r ela tiv a m e n te a u m a a u torid ad e ad m in istra tiv a » assegurar uma protecção plena e efectiva dos direitos dos particula­
A Alemanha foi, portanto, o primeiro país europeu a constitucio­ res. No que respeita à tutela principal, é consagrada, a título exempli-
nalizar um modelo de Contencioso Administrativo jurisdicionalizado ficativo, uma panóplia de meios processuais que vai desde as acções
e subjectivo (vide os artigos 19, § 4°, e 95.° da Lei Fundamental da de condenação (de actos administrativos - “Verpflichtungsklage”
República Federal da Alemanha), em que «não apenas as jurisdições de regulamentos - “Normenerlassungsklage” ou de outras formas
administrativas foram incorporadas formalmente no poder judiciário, de actuação - “Allgemeine Leistungsklage”), às acções de anulação
como também - e, sobretudo - o processo perante as jurisdições (de actos administrativos - “Anfechtungsklage” de regulamentos -
administrativas foi concebido para permitir aos indivíduos fazer valer “N o rm en k o n tro llk lag e” ), e às acções de sim ples apreciação
os seus direitos subjectivos contra a Administração» (M. F romont )254. (“Feststellungsklage”), para além da possibilidade de surgirem ainda
Mas, se a Alemanha tomou a dianteira, este “milagre alemão” vai ser “acções especiais” ou “sui generis”257. No que respeita às “medidas
depois “partilhado”, à medida que «a concepção francesa foi perdendo provisórias” ou “providências cautelares”, para além da regra geral
terreno, tanto na Europa como na própria França» (M. F romont )255. da “necessidade” e “adequação” para acautelar “prejuízos avultados”
O processo da constitucionalização - como, de resto, o da europeiza­ ou “im inentes” na perspectiva da relação controvertida (§ 123.°
ção (de que a seguir se tratará) - vai aproximar (o Direito e) o VwGO), consagram-se diversas modalidades de medidas cautelares,
Contencioso A dm inistrativo dos países europeus, conduzindo à nomeadamente a regra geral do efeito suspensivo automático dos
“abolição de fronteiras” tanto entre os (sub)sistemas francês e ale­ actos administrativos impugnados (§ 80.° VwGO). No que respeita à
mão, como entre os sistemas continental e anglo-saxónico, conforme execução das sentenças, para além da regulação de alguns aspectos
adiante se verá. especiais, existe uma remissão “em bloco” para as regras do processo
A constitucionalização da Justiça Administrativa, de acordo com executivo, do Código de Processo Civil (§ 167.° VwGO).
o modelo da protecção plena e efectiva dos direitos dos particulares, A Lei de Processo Administrativo alemã, apesar de ter sido a
implica a existência de meios processuais adequados (a título princi­ primeira, não ficou “parada no tempo”, e tem vindo a ser objecto de
pal, cautelar e executivo) à tutela de cada uma dessas posições de reformas (mais ou menos) profundas, mas que não põem em causa
vantagem. E, também aqui, a Alemanha, se vai “antecipar” na “o espírito do sistema”, as quais têm ocorrido a partir da década de
concretização desse modelo através da Lei dos Tribunais Administra­
tivos (VwGO), de 1960, que consagra um princípio de não tipicidade
ou de “cláusula aberta” em matéria de meios processuais (§ 40.°
VwGO) contra qualquer actuação ou omissão administrativa, que 256 F rie d h e lm H ltfe n , «Verwaltungsprozessrecht», 4 .“ edição, Beck, Muenchen, 2000,
página 2 2 9 .
251 F r í e d h e lm H u f e n considera, no entanto, que malgrado a “cláusula aberta” e a sua
253 M íchel F romont , «La Convergence des S. de J. A. en E.», cit., in «Rivista T. di D. relevância (tanto prática como simbólica), «uma apreciação mais atenta mostra que a “aber­
P.», cit., n.° I, 2001, p. 125. tura” do sistema das acções do processo administrativo tem menos significado do que
254 M íchel F rom ont , «La Convergence des S. de i. A. en E.», cit., in «Rivista T. di D. parecia à primeira vista. Na maior parte dos casos, designa-se por “acções especiais”, ou
P.», cit, n 9 l, 2001, p. 126. acções “sui generis”, todas aqueias que não se integram nos conhecidos “tipos”, ou seja,
255 M schel F romont , «La Convergence des S. de J. A. en E.», cit-, in «Rivista T. di D. acções constitutivas, acções de condenação e acções de simples apreciação» ( F . H u f e n ,
P.»,cil..n.° 1, 2001, p. 126. «Verwaltungsprozessrecht», cit., p. 2 3 1 ) .
94 O Contencioso Administrativo no D ivã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no D ivã da História 95

setenta (1976, 1978, 1990, 1993, 1994, 1996/1997}251*. Estas reformas, influência da doutrina, a “mudar o sentido” da interpretação das
q u e introduzem alterações e aperfeiçoamentos no Processo Adminis­ disposições constitucionais, no sentido da acentuação da sua dimen­
trativo, são assim contemporâneas da “crise” do Estado-Providência são subjectiva, bem como do afastamento do modelo tradicional de
e da implantação do Estado Pós-social, pelo que acompanham o Justiça Administrativa. De facto, embora a “letra” da Constituição
referido fenómeno de “constitucionalização” — não na vertente da ainda permitisse “leituras menos claras”, o seu “espírito” vai ser
“formalização” mas no da “realização” das normas fundamentais259-, reconstruído pelos intérpretes e aplicadores do direito, daí resultando
q u e se verifica nos demais países europeus. Pois, elas representam que «as concepções mais modernas da Justiça Administrativa (...)
uma «concretização “amiga” da protecção jurídica assegurada pela sublinham, quase exclusivamente, o aspecto subjectivo da tutela da
garantia constitucional do artigo 19.°, § 4.°, da Lei Fundamental esfera jurídica subjectiva dos privados lesados por actos ou compor­
(“eine rechtsschutzfreundliche Verwirklichung des Verfassungsgarantie tam entos da A dm inistração Pública não conform es ao direito
d e s Art. 19 Abs. 4 bewãhrt”)» ( C la u s M e is s n e r )260. (S andulli , V erde ). Relegando para segundo plano, ou mesmo afastan­
Em Itália, por um lado, a Constituição (de 1947) já “antecipava” do de todo, o aspecto objectivo da tutela do interesse gerai ao cum­
a “confirmação”, ao reafirmar a natureza jurisdicional da Justiça Admi­ primento por parte da Administração dos limites jurídicos e não jurí­
nistrativa (cujo “baptism o”, como se viu, remontava a 1907), ao dicos impostos à sua acção (G uicciardi)» (M. C larich )262.
mesmo tempo que remetia para a sua componente subjectiva, através Assim, nos últimos tempos, a “constituição formal” vai sendo
da referência à tutela de direitos subjectivos e interesses legítimos. alterada por força da “constituição material”, sendo unanimemente
Por outro lado, contudo, tal vertente subjectiva aparecia ainda associa­ considerado que «a concepção subjectiva parece ser mais conforme
da à repartição de jurisdições, na lógica “tradicional” do sistema à Constituição, que acentua a plenitude da tutela dos direitos e dos
italiano de Justiça Adminisrativa, o que permitia também interpreta' interesses legítimos (artigos 24.° e 113.° da Constituição), assim
ções mais “clássicas” e de teor objectivista (vide os artigos 24.° e como, em geral, à nova concepção das relações entre o cidadão e a
113.°, da Constituição). Administração Pública, emergentes sobretudo nos anos noventa, que
Daí que vá ser tanto a acção “criadora” da jurisprudência (dos tende a colocar o prim eiro numa posição de centralidade» (M.
tribunais administrativos e do Tribunal Constitucional)261, como a C larich )263. Este confronto entre “constituição formal” e “constitui­
ção material” é também visível no que respeita ao âmbito do controlo
25S Sobre o conteúdo das alterações da Lei dos Tribunais Administrativos alemã,
pelos tribunais, que foi sendo progressivamente alargado pelo legis­
consuke-se C l a u s M e issn e r , «Die Novellierang des Verwaitungsprozessrechís durch das lador, assim como pela jurisprudência e doutrina. Ao ponto de se
Sechste G esetz zur Ãnderung der Verwaítungsgerichtsordming - A nalyse und dizer que a Constituição exige - apesar da “contenção da letra” -
Konzequenzen fíir die Praxis», in «Verwaitungsblãtter fuer Baden-Wurttemberg», n.° 3, que, «no processo administrativo, a tutela deve ter por objecto a
1997, páginas 81 e seguintes. relação administrativa inerente à função e não o acto, nem o poder.
259 Sobre a evolução da jurisprudência no Contencioso Administrativo alemão, em
especial desde os anos 80 até à reforma de 1996, vide W o l f - R ud ig e r S c h e n k e ,
Mesmo o juiz administrativo deve poder conhecer directa e inteira-
«Rechisprechungsiibersícht zur Verwaltungsprozess» (4 Partes), in «Jurisíen Zeitung», n.°
20, 18 de Outubro de 1996, páginas 998 e seguintes (I Parte); n.° 2 1, 8 de Novembro de
1996, páginas 1055 e seguintes (II Parte); n.° 22, 22 de Novembro de 1996, páginas 1103 e «La Corte Costituzionale e I’ Amministrazione: un Bilancio ai 1981», in U. A l l e g k k it i .
seguintes (III Parte); n.“ 2 3 ,6 de Dezembro de 1996, páginas 1155 e seguintes (IV Parte). «Amministrazione Pubblica e Costiíuzione», CEDAM, Padova, 1996, páginas 135 e
260 C la u s M b s s n e r , «Die Noveílierung des V. durch das S. G. zur A. der V. - A. und seguintes.
K. íiirdie P.», cit., in «Verwàllungsblãtter fiir B.-W.», ciL , n.° 3, 1997» p. 81. 2b2 M a r c e l l o C la r i c h , «La Giustizia», cit., in S a b in o C a s s e s e , «Trattato di D. A. - D.
261 Sobre o papeí criador da jurisprudência administrativa e constitucional na evolução do A. G:», v o l. II, ciL, p. 1713.
Contencioso Administrativo em Itália, vide M arcello C larich , «La Giustizia», ciL , in S abino 263 M arcello C larich , «La Giustizia», cit., in S abino C a s se s e , «Trattato di D. A. - D.
C a ssese , «Traltato di D. A . - D. A. G:», vol. II, cit., pp. 1715 e ss.; U m berto A llegrettí, A. G:». vol. II, cit., p. 1714.
96 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 97

mente o facto e, para isso, deve dispor de todos os meios de prova outro sistem a processual) para a tutela dos interesses» (V. C.
admissíveis no processo civil. Deve ter o poder de emitir não só I relli)206.
sentenças de anulação e de produzir efeitos repristinatórios ou bran- Tal “ruptura” entre a “constituição formal” e a “material”, con­
dam ente conform ativos, m as tam bém poderes de verificação sumada agora peia reforma de 2000, de há muito que vinha sendo
(“accertam ento” ), ordenatórios e de condenação (...). A tutela preparada pela jurisprudência e pela doutrina, para além do auxílio
cautelar (...) deve assumir (...) a plasticidade de formas e a variedade do legislador (nos anos mais recentes), dando origem à criação de
de conteúdos que sejam possíveis no processo civil (...). Por último, uma nova “Constituição da Justiça Administrativa”, que é o resulta­
o juiz deve ter todos os poderes necessários para a execução» (U. do, por um lado, da mudança do sentido das normas por via da
A llegretti).264 interpretação, por outro lado, da própria derrogação do texto consti­
Tensão entre “constituição formal” e “material” que vai “chegar tucional (relativamente aquelas normas cuja rigidez não permitiu a
ao rubro” no que respeita à delim itação do âmbito da jurisdição adaptação à mudança de paradigma constitucional material). Daí
administrativa. Pois, se o texto da Constituição consagrava o “clássi­ que, perante a emergência de uma Constituição da Justiça Adminis­
co modelo italiano” de repartição de competências entre a jurisdição trativa, derrogadora do texto constitucional, se faie agora na necessi­
ordinária e a jurisidição administrativa, assente na distinção entre dade de “formalização” deste «corajoso passo em frente», que «ne­
direito subjectivo e interesse legítimo, o legislador ordinário vai-se cessita, para a sua “consolidação” no (...) ordenamento jurídico, de
afastar progressivamente deste paradigma, nomeadamente através de uma (...) “cobertura constitucional”» (V. C. I relli ) 267, de modo a
«um itinerário normativo iniciado com (...) a lei de 15 de Março de permitir a compatibilização da constituição formal com a material.
1997, n.° 59, e o consequente decreto legislativo de execução, de 31 De tudo isto resulta que o fenómeno da constitucionalização da Justi­
de Março, de 1998, n.° 80, que (...) contém uma série de normas ça Administrativa, em Itália, é sui generis, pois não apenas tem por
grandemente inovadoras em matéria de jurisdição administrativa ex­ fontes principais a ju risp ru d ên cia e a doutrina, com o também
clusiva», e que vai ser completado com a reforma de 2000 (V. C. corresponde, em parte, à emergência de um poder constituinte mate­
I r e l l i ) 265. A reforma de 2000, ao consagrar ura âmbito de aplicação rial, que chega mesmo a derrogar disposições formalmente constitu­
próprio da Justiça Administrativa, definido em razão de critérios ma­ cionais.
teriais e não segundo a lógica das posições subjectivas em jogo, Em Espanha, a Constituição de 1978 consagra a «inclusão da
«rompe com o (...) sistema de tutela num ponto considerado funda­ jurisdição do Contencioso Administrativo na ordem do poder judi­
mental, segundo a perspectiva tradicional, e ainda por cima sancio­ cial»268 (vide os artigos 106.°, 117.° e 153.° da Constituição espanho­
nado por algumas normas constitucionais, segundo o qual nas con­ la), assim “confirmando” o sistema (não só jurisdicionalizado, mas
trovérsias c o m a Administração pública, mesmo as respeitantes ao também) de jurisdição única (que já vinha do “baptismo” de 1904),
exercício do poder, existe um juiz (e, consequentemente, um sistema mas elevado agora ao nível da lei fundamental, ao mesmo tempo que
processual) para a tutela dos direitos e um outro juiz (e, por isso, um garante a respectiva dimensão subectiva, «por imposição do artigo
24.° da Constituição, que tomou claro, assim como obrigatório, que
qualquer recurso do contencioso administrativo é estritamente sub-
2M U m b e r to A l l e g r e t t i , «Pubblica Amministrazione e Ordinamento Democrático»,
in U. A l l e g r e t t i , «Amministrazione P. e C.», cit, p. 130. 266 V incenzo C e r u l u I relli , «La Riforma deila G. A.: C . I.», cit., in V . C erullí Irflli
165 V i n c e n z o C e r u l l í I r e l l i , «La Riforma delia Giustizia Amministrativa: (coorden.), «Verso il Nuovo P. A. - C . AUa L. 21 1. 2 0 0 0 , n.° 2 0 5 » , cit., pp. 4 e 5.
Considerazioni Introduttive», in V in c e n z o C e r u l u I r e l l i (coorden.), «Verso il Nuovo Pro­ 267 V in c e n z o C e r u l u I r e l l i , «La Riforma delia G. A.: C . L », cit., in V . C e r u l l í I r e ix i
cesso Amministrativo - Commento Al!a Legge 21 luglio 2000, n.° 205», Giapichelli (coorden.), «Verso il Nuovo P. A. - C . AUa L. 21 I. 2 0 0 0 , n.° 2 0 5 » , cit., p. 4 .
Editore, Torino, 2000, página 3. 268 G arcía de E nterría / T.-R. F e rn ánd ez , «Curso de D . A.», voi. II, cit., p. 5 8 0 .
98 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 99

j e c t ív o e pleno, e não objectivo e não pleno» (G arcía de E nterría / introduziu algumas alterações na anterior Lei de 27 de Dezembro, de
T.-R. F ernández )269. 1956, as quais, contudo, não foram consideradas suficientes pela
O centro deste novo paradigma contencioso é, assim, o «direito jurisprudência e doutrina, que desempenharam um papel muito acti­
fundamentai à tutela judicial efectiva [que] passa a dominar agora vo na implantação do modelo da lei fundamental (em especial, a
toda a economia da jurisdição do Contencioso Administrativo, o que, intervenção da jurisprudência do Tribunal Constitucional, que muito
por si só, basta para eliminar, sem mais, todas as velhas restrições, contribuiu para a “abertura” na interpretação, ou se pronunciou mesmo
cautelas e salvaguardas com que, historicamente, teve de montar-se a pela inconstitucionalidade de diversas normas do “velho” Contencioso
experiência nova de um controlo judicial ou para-judicial da Admi­ Administrativo, designadamente relativas à execução de sentenças
nistração. A Constituição não diz, em parte alguma, nem permite ou à tutela cautelar272). A Lei 29/1998, de 13 de Julho ("Ley de la
uma interpretação segundo a qual esse direito seria mais débil, mais Jurisdicción Contencioso-Administrativa”), surge assim como uma
ténue, ou menos efectivo quando se trate de uma Administração “exigência” da Constituição, o que é patente, de resto, na própria
pública»270 (G arcía d e E nterría / T.-R. F ernández )27*. Exposição de Motivos273, que contém um «referência ao texto consti­
A constitucionalização da Justiça Administrativa originou uma tucional como verdadeiro impulsionador da reforma» e que «indica
resposta imediata do legislador que, através da Lei de 26 de Dezembro, expressivamente (...) que, “tal como o resto do ordenamento, tam­
bém o regime legal da JCA deve adequar-se por inteiro à letra e ao
2WG a r c ía d e E n t e r r ía / T .-R . F e r n á n d e z , «Curso de D. A.», vol. II, cit., p. 563. espírito da Constituição”» (M eilán G íl )274.
270 Esta posição centrai do direito à tutela judiciai efectiva no Contencioso Administra­ As transform ações legislativas são assim vistas como um
tivo espanhol fica bem demonstrada também peia atenção que a doutrina mais recente tem corolário da nova perspectiva constitucional acerca da «configuração
dado ao lema, vide nomeadamente, J esú s G o n zá lez P érez , «La Reforma de la Legislación da Administração Pública» e da «submissão plena desta à lei e ao
ProcesaJ Administrativa», Civitas, Madrid, 1992; F ra ncisco C ham orro B ernal , «La Tutela
direito, que se verifica através do correlativo controlo jurisdicionai, e
Judicial Efectiva. Derechos y Garantias Procesales Derivados del Artículo 24.1 de la
Constitución», Bosch, Barcelona, 1994; G a r cía d e E nter r ía , «Democacia, Jueces, y obriga a fazer uma releitura do papel desempenhado, durante anos,
Control de la Administracion», 2.a edição, Civitas, Madrid, 1996; «Hacia una Nueva Justicia pelo sistema de Contencioso Administrativo» Daí que seja «preciso
Administrativa», 2.a edição, Civitas, Madrid, 1989; Luís V a c a s G arcía - A lós , «El Derecho a depurar os tradicionais privilégios da Administração, reconduzindo-os
Ia Tutela Judicial Efectiva en lo Contencioso-Administrativo - Q aince Anos de à ideia de poderes (“potestades”) mensuráveis, em razão do seu fim,
Jurisprudência Constitucional y Contencioso-Administrativa», La Ley-Actualidad, Madrid,
1996; F r a n c isc o V elasco C a b a m jír o , «Administraciones Públicas y Derecho a la Tutela
em todas as suas facetas», o que significa, em termos processuais,
Judicia] Efectiva», Bosch, Barcelona, 2003; J. M . B a n d r ès S ánchez -C ru zat , «Presentación: nomeadamente (conforme consta da “exposição de motivos” da lei
Constitución y Control de la Actividad Administrativa», in «Constitución y Control de la espanhola), consagrar: «o contencioso administrativo como um “pro­
Actividad Administrativa - Cuademos del Derecho Judicial», n.° 12, Madrid, 2004, páginas cesso entre partes”, a relevância da pretensão como objecto do recurso
15 e seguintes; L o renzo M a r t Én - R etortillo B a c qu er , «Los Derechos Fundamentales y la
e, por consequência (...), a relativização do carácter revisor da citada
Constitución a tos Veintecinco Anos», in «Constitución y C. de la A. A. —C. del D. J.»,
n.° 12, cit., pp. 15 l e ss.; M e n én d ez P érez , «El Processo Contencioso-Administrativo como
Instrumento de Control de las Administraciones Públicas y e l Derecho de los Ciudadanos a
la Justicia Administrativa Efectiva», in «Constitución y C. de la A. A. - C. del D. J.», 212 Vide G arcía de E nterría / T.-R. F ernández , «Curso de D. A.», vol. II, cit., p. 650.
n.° 12, cit., pp. 189 e ss.. 273 Vide «Exposición de Motivos» (seguida de «Comentário», de S an tiag o M l:noz
271 G a r cía d e E nterría / T.-R. F e rn ánd ez , «Curso de D. A.», ciL, vol. II, cit., p. 563; M a c h a d o ), in «Comentários a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -
M íchel F rom ont , «La Convergence des S. de J. A. en E.», cit., in «Rivista T. di D. P.», cit., Edición Especial del Numero 100 de Revista Espanola de Derecho Administrativo», Civitas,
n.° 1, 2001, p. 140 ; C a r m en C h ínchilla M a r in , «Las Medidas Cautelares en el Processo Madrid, 1999, páginas 23 e seguintes.
Contencioso-Administrativo Espanol», in MINISTÉRIO D A JUSTIÇA, «Reforma do 274 José Luts M eilá n G il, «La Reforma de la Justicia Administrativa en Espana», in
Contencioso Administrativo—Trabalhos Preparatórios —O Debate Universitário», Lisboa, «Cadernos de Justiça Administrativa», n.° 13, Janeiro / Fevereiro de 1999, páginas 4 e 3
páginas 441 e ss. (respectivamente).
too O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 101

jurisdição, com perda de protagonismo do acto administrativo em escolhas legislativas possam ser objecto de merecida crítica). Mas, de
sentido estrito» (M eilán G il )275. Todo um programa de “realização” tudo isto se tratará nas demais páginas deste livro, pelo que esta
constitucional» “a partir de baixo”, que é assumido pelo legislador da “fotografia instantânea” apenas pretende facilitar a comparação com
reforma de 1998 (e a que, adiante, se fará referência mais detalhada). os sistemas europeus, que se tem vindo a apreciar.
A Constituição portuguesa de 1976 (logo desde o início, mas de Mas, se não é de estranhar que o fenómeno da “constitucionali­
forma inequívoca, sobretudo, a partir da revisão constitucional de zação” se tenha verificado - com uma ou outra divergência temporal
1989) também consagra um modelo de Justiça Administrativa plena­ ou algum desencontro material - nos países europeus de matriz fran­
mente jurisdicionalizado, em que os tribunais administrativos consti­ cesa (França, Alemanha, Itália, Espanha, Porugal), aproximando os
tuem uma jurisdição autónoma dentro do poder judicial (mx. artigos distintos sistemas de Contencioso Administrativo que, apesar das na­
209.° e 212.° da Constituição), e tendo por função primordial a pro­ turais (e históricas) diferenças nacionais, configuram um “modelo
tecção judiciai plena e efectiva dos direitos dos particulares (artigo comum”, jurisdicionalizado e centrado na garantia da protecção judi­
268.°, nos. 4 e 5 da Constituição). Modelo constitucional de Justiça cial plena e efectiva dos direitos dos particulares, mais curioso é
Administrativa que, contudo, até há bem pouco tempo, não tinha verificar que tudo isso se verificou também no Reino Unido - ou, se
encontrado a d e q u a d a concretização legislativa nem jurisprudencial - se preferir, nos países de tradição jurídica anglo-saxónica (que, na
malgrado os inegáveis (embora insuficientes) progressos introduzi­ Europa, incluem também os países nórdicos) com o “esbatimento
dos, primeiro, pelo D.L. n.° 256-A/77, de 17 de Junho, e pela refor­ de fronteiras” entre sistemas historicamente antagónicos.
ma de 1984/85 (ETAF e LEPTA), depois sendo de tal ordem o No Reino Unido, o Direito Adm inistrativo não somente fez
“fosso” existente entre a Constituição e a realidade constitucional, “prova de vida”, ao longo do século XX, através do estabelecimento
que “valia a pena” perguntar se o Contencioso Administrativo, em de regras e princípios próprios, como acabou mesmo, nos anos
Portugal, era «“direito constitucional concretizado” ou “ainda por setenta, por adquirir dimensão constitucional, designadamente no
concretizar”?»276. domino do Contencioso Administrativo, em que «o crescimento notá­
A actual reforma, entrada em vigor em 2004, veio aplicar e vel de processos relativos ao controlo judicial das decisões de autori­
concretizar o modelo de Justiça Administrativa da lei fundamental, dades públicas» (B radley / E w ing )277 levou à sua consideração como
resolvendo a “questão constitucional” da divergência entre texto e parte integrante da Constituição material. O que resultou também da
realidade constitucional, através da consagração de um “sistema” actuação criadora dos juizes, pois «o poder judicial na Grã-Bretanha
coerente e equilibrado de normas processuais, procurando assegurar está bem consciente de que o poder de controlo das autoridades
uma protecção juducual plena e efectiva dos direitos dos particulares públicas possui um significado constitucional. Lord Diplock descre­
(tanto ao nível da tutela principal como da cautelar ou da executiva), veu o rápido desenvolvimento de um sistema racional e global de
cuja apreciação não pode deixar de ser globalmente muito positiva, Direito Administrativo como tendo sido “o maior feito dos tribunais
tanto em comparação com a realidade anterior, como em confronto britânicos” (“the greatest achievement of the English courts”), na sua
com os sistemas de outros páises europeus (mesmo se alguns compo­ vida judiciária. Um juiz escreveu que, nesta área do Direito, “os
nentes da reforma — v.g. a responsabilidade civil administrativa, o juizes mudaram, nos últimos 30 anos, a face da constituição do
contencioso tributário — não foram logo realizados, ou se algumas Reino Unido”» (B radley / E w ing )278.

275 J o sé L uís M eilán G íl,, «La Reforma de la J. A. en E.», cit., in «Cadernos de J.


A.». n.° 13, ciL, p. 4.
r,h V a s c o P e r e ir a d a S i l v a , «O Contencioso Administrativo como “Direito Constitu­ 277 B r a d le y / E w in g , «Constitucional and A. L.», cit., p. 697.
cional Concretizado” ou “Ainda por Concretizar”?», Almedina, Coimbra, 1999. 178 B r a d le y / E w in g , «Constitucional and A. L.», cit., p. 700.
102 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 103

Episódio “leve” (cora o “seu quê” de “humor britânico”), mas Em resultado destas reformas - que alteram radicalmente ele­
“exem plar” do reconhecim ento dessa natureza constitucional do mentos caracterizadores do modelo tradicional e o aproximam dos
Contencioso Administrativo, ocorreu em 1987, quando o «Governo demais sistemas administrativos europeus (poder-se-ia falar, a este
fez circular um panfleto, dando conhecimento aos funcionários pú­ propósito de uma “segunda aproximação”, já que a “primeira”, con­
blicos da existência do que chamava «O Juiz Espreita por Cima dos forme se viu, corresponde à introdução do Direito Administrativo,
seus Ombros» (“The Judge Over your Shoulders”), acompanhado de nas décadas iniciais do século XX) a referida “especialização” do
um memorandum secreto do Gabinete intitulado “Como Reduzir o Contencioso Administrativo britânico é visível a três níveis:
Risco dos C onflitos Ju ríd ico s” (“R educing the R isk o f Legal
1) a criação de um tribunal especializado em matéria adminis­
Challenges”)»279. O objectivo deste panfleto era o da “informação e
trativa, no âmbito de uma jurisdição que continua a ser única
consciencialização” de “tudo quanto é” Administração (entidades,
ou “comum”. Surgindo como uma resposta às dificuldades e
órgãos, funcionários, agentes) relativamente à dimensão constitucio­
limitações dos tribunais comuns em controlar a Administra­
nal adquirida pelo controlo judicial da actividade administrativa -
ção281, a reforma de 1977 procurou «concentrar os casos de
num país onde não existe Constituição formal, mas apenas material.
Direito Administrativo na “Queen’s Bench Division”, de ma­
Esta “constitucionalização” vai ser também acompanhada de
neira que esse tribunal se tornou efectivamente na divisão
uma progressiva “especialização” do Contencioso Administrativo no
administrativa do “High Court”» (W ade / F o r syth )282. O que
Reino Unido. Os momentos mais importantes dessa evolução recente
significou, na prática, «uma verdadeira reorganização judicial
do sistema foram, designadamente: a reforma de 1977 (ou de 1977/81, (...), estabelecendo um verdadeiro tribunal administrativo (...)
como também é referida), que consagrou a “Queen’s Bench Division”,
[, que] é o “Queen’s Bench Division of the High Court”»
do “High Court”, como tribunal especializado para o conhecimento ( B radley / E wfng)283. Temos, assim, que aquela que era consi­
de litígios administrativos, assim como estabeleceu uma “forma espe­ derada a “imagem de marca” do sistema britânico - a fiscali­
cial de processo” para as questões administrativas (“judicial review”); zação judicial por um “tribunal comum” - vai agora dar
e a reforma de 1992 (“Tribunais and Inquines Act”), que introduziu lugar ao controlo efectuado por um tribunal especializado,
importantes alterações em matéria de g a r a n tia s administrativas, no­ mesmo que integrado numa jurisdição “única” ou “comum”.
meadamente o dever de fundamentação das decisões de todas as Pelo que a ideia de “especialização” do juiz administrativo
“entidades administrativas independentes”, a reorganização do siste­
ma de “meios processuais” e de “recursos” entre autoridades admi­
nistrativas e tribunais, de modo a garantir a maior eficácia da justiça 2Si W ade / F orsyth começam por enunciar as vantagens do "modelo britânico tradicio­

administrativa, salvaguardando sempre a possibilidade de interven­ nal”, nomeadamente a possibilidade do cidadão poder «recorrer a tribunais que gozam de
elevado prestígio entre o público, e cuja independência está fora de questão; a de que estão
ção judicial para o controlo da legalidade da actuação dos “órgãos disponíveis meios (“remedies”) muito eficientes; a de que não exisie qualquer problema de
administrativos independentes”. Isto, para além da importância da delimitação de fronteiras, como quando existe divisão de jurisdições; a de que o governo é
jurisprudência na produção de tais mudanças, pois, como é típico do considerado como estando submetido à lei gerai do país ('‘ordinary law o f the land”}». Mas,
sistema anglo-saxónico, convém «realçar que (...) o desenvolvimento de seguida, acrescentam também numerosos inconvenientes, susceptíveis de pôr em questão
a efectividade da fiscalização judicial, uma vez que a maior parte dos «juizes não são
do papel de direito público dos tribunais ficou-se a dever mais à
especialistas em Direito Administrativo», que «o descurar da matéria, no passado, enfraque­
mudança de atitudes por parte dos juizes do que às reformas legisla­ ceu» este ramo de direito, que as regras e os princípios jurídico-administrativos, «muitas
tivas» ( B radley / E wing ) 2S0. vezes, ficaram submergidos na miscelânea jurídica que os juizes dos tribunais comuns
aplicam» (W ade / F o rsy th , «Administrative L.»7cit., p. 10 ).
282 W a d e / F o rsy th , «Administrative L.», cit., p. 10.
«Constitucional and A. L.», cit., p. 700.
- 79 B r a d le y / E w in g ,
2S3 B radley / E w ing , «Constitucional and A. L-», cit., p. 804.
-*0 B radley / E w ing , «Constitucional and A. L.», cit., p. 705.
104 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 105

deixa de ser também característica “exclusiva” do sistema das partes; e) de assegurar medidas cautelares (“temporary
francês (e de estar indissociavelm ente ligada à lógica da relief’), até à decisão da causa» ( B radley / E w ing )-187.
dualidade de juridições), podendo existir nos países em que Assim, depois da reforma, «o principal meio processual no
haja unidade jurisdicional (como é, de resto, igualmente o direito inglês é, hoje, o do pedido de revisão judicial
caso do direito espanhol, tal como já se fez referência)284; (“application for judicial review”), muitas vezes referido de
2) o estabelecimento de regras processuais específicas para o forma abreviada (e, por vezes, equívoca) de “revisão judicial”
julgamento dos litígios administrativos, assim como a tendên­ (“judicial review”)». Ele consiste num “meio processual-qua-
cia para a concentração num único meio processual especial dro”, de grande amplitude e alcance, «que permite assegurar
(“judicial review ”). de todos os poderes de controlo da seja qual for o efeito apropriado. A principal consequência da
Administração pelo juiz. Apesar da jurisdição ser “comum”, reforma foi a de que certos meios [clássicos], de há muito
o julgamento dos litígios administrativos tende a estar subme­ disponíveis - nom eadam ente, as “ prerrogative o rders”
tido a regras processuais próprias, distintas das dos demais (“mandamus”, “prohibition” e “certiorari” ), as “injunctions”
processos, uma vez que «as questões de “revisão judiciai” e as “declarations” foram, por causa do Direito Adminis­
são decididas de acordo com um processo próprio (“separate trativo, transformados em efeitos da sentença (“forms of
procedure”) e algumas questões de “responsabilidade” são re lie f’), que se podem obter mediante um único processo
decididas segundo regras que não se aplicam às acções civis conhecido como a revisão judicial (“application for judicial
ordinárias (“ordinary actions in tort ot contract”)» (B radley / review”)» ( B r adley / E w íng ) 288. Diga-se, de passagem, que
E w in g )285; esta ideia da criação de um só meio processual, para todo os
A reforma de 1977, contudo, procurou ir mais longe, unifi­ pedidos susceptíveis de ser tutelados através do contencioso
cando num único meio processual todos os efeitos das sen­ administrativo, chegou a ser discutida na reforma portuguesa
tenças, até então, correspondentes a distintos meios processu- e, apesar de abandonada pelo legislador, não deixou de ter
ais2S6, nomeadamente os seguintes: «a) de anulação, ou de tido alguma influência na lógica dicotómica acção comum /
declaração de nulidade, de uma decisão tomada “ultra vires” acção especial, concebidas como duas “super-acções”, em
ou que excede a jurisdição (“excess of juridiction”); b) de que cabe uma multiplicidade de pedidos;
impedir a autoridade de actuar “ultra vires” ou de exceder a 3) reorganização do relacionamento entre garantias administrati­
sua jurisdição; c) de ordenar à autoridade o cumprimento dos vas e contenciosas, de modo a aumentar a eficácia do siste­
seus deveres legais; d) de declaração dos direitos e deveres ma, elevando à categoria de Constituição material o princípio
segundo o qual das decisões dos “órgãos administrativos espe­
ciais” (“tribunais”) cabe sempre a possibilidade de impugnação
2iMSobre o problema da especialização jurídico-administrativa como consequência
perante um tribunal (“court”). Como se referiu, a propósito
“natural” da complexidade da vida moderna, visio da perspectiva anglo-saxónica, vide da anterior fase de evolução, o Contencioso Administrativo,
S tephen L e g om sk y , «Specialized Justice —Courts, Administrative Tribunais, and a Cross- no direito britânico, conjuga garantias administrativas com
National Theory of Specialization», Clarendon Press - Oxford, Oxford / New York, 1990. garantias contenciosas, naquilo que corresponde a alguma
-s5 B radley / E w ing , «Constitucional and A. L.», cit., p. 712.
“confusão” entre adm inistrar e julgar. Ora, a reforma de
-80 Isto, por se entender que «o principal defeito do direito inglês era o de que, apesar
de existirem meios processuais destinados a obter todos estes eieitos da sentença, não
existia um único processo. Com frequência, os processos para a obtenção destes efeitos
eram reciprocamente incompatíveis e a regulação legal de cada um desses meios era frag­ 2X7 B r a d le y / E w in g , «Constitucional and A. L.», cit., pp. 803 e 804.
mentada» (B r adí-Ey / E w ing , «Constitucional and A. L.», cit., p. 8 0 4 ) 2SKBradley / E w ing , «Constitucional and A. L.», cit., pp. 803 e 804.
106 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 107

1992, não só vem introduzir racionalidade nessa imbricação “novo” Processo Administrativo Europeu290, compreendendo tanto o
de entidades administrativas e judiciais, mediante o estabele­ nível da União como o dos Estados-membros, e que se tem manifes­
cimento de regras procedimentais, como também vai contri­ tado, nomeadamente, nas mais recentes reformas do contencioso
buir para a elevação a princípio da constituição material da administrativo, ocorridas “aquém” e além”da Mancha, nos finais do
regra (que já vinha de trás) segundo a qual as decisões das século XX e no dealbar do século XXL
“autoridades administrativas independentes” são sempre sus­ Na verdade, o Direito Administrativo, que nasceu ligado à ideia
ceptíveis de apreciação judicial. De facto, na sequência dessa de Estado, no liberalismo político, tem vindo a perder esse nexo de
reforma, considera-se que «uma medida legislativa que ex­ conexão, em virtude das (já referidas) transformações dos modelos
cluísse a revisão judicial das decisões administrativas seria políticos e de Administração, tanto a nível interno como externo. Do
discutível por razões constitucionais (“controversial for ponto de vista interno, se nos primórdios se verificava a «unidade do
constitutional reasons”) e correria o risco de violação do di­ poder executivo (governo e administração, centro e periferia, orga­
reito de acesso à justiça, consagrado na Convenção Europeia nismos e regulação unitários)», com a transição para o Estado Social
dos Direitos do Homem (art. 6.°)» ( B radley / E wing ) 289. e, depois, para o Pós-social, passa a existir uma situação «na qual o
governo se diferencia da Administração, o poder local se destaca do
Numa frase, a instauração de um Contencioso Administrativo
central, os entes públicos e as autoridades independentes se tornam
jurisdicionalizado e subjectivo, ocorrida nas últimas décadas do sé­
autónom os em relação ao Estado e m esm o auto-regulados»
culo passado, é fruto de um novo entendimento das relações entre
(C a ss e s e ), as autoridades públicas organizam-se e actuam tanto em
Constituição e tribunais administrativos, que acompanha as transfor­
termos de direito público como de privado. Sendo em virtude desta
mações jurídicas produzidas nos modernos Estados de Direito, e se
verificou um pouco por toda a parte, conduzindo a uma aproximação
crescente dos sistemas administrativos dos diferentes países euro­
peus, eliminando “históricas fronteiras”. No presente iivro, utiliza-se preferencialmente o termo Direito Europeu, coníerin-
do-se-lhc um sentido amplo, de modo a abranger as regulações emitidas pelas instituições
comunitárias, mas também as provenientes de outras fontes europeias (v.g. a Convenção
Europeia dos Direitos do Homem), assim como os direitos nacionais de cada um dos países
4.2. O segundo período: a europeização do Contencioso Admi­ integrantes da União, já que todos integram uma ordem jurídica europeia, em que coexistem
nistrativo. O Contencioso Administrativo no Divã da Europa fontes nacionais e comunitárias e em que vigora o princípio da subsidiaridade. O que não
impede que, por razões de ordem pragmática, sejam usadas também as expressões Direito
Comunitário ou Direito da União Europeia, ou porque elas surgem nos textos de alguns dos
A par da constitucionalização, a m udança de paradigm a do autores citados, ou por comodidade de expressão, seja em sinonímia com o sentido amplo,
Contencioso Administrativo é também o resultado da sua “europeiza­ antes referido, seja com um sentido mais restritivo (pensando nas normas directamente
ção”. Esta tem vindo a intensificar-se nos tempos mais próximos, emitidas peias instituições europeias). De resto, esta diversidade de denominações (e de
quer pelo su r g im e n to de fontes europeias relevantes em matéria de senddos) espelha bem o actual “estádio” da ordem jurídica europeia, em que o pragmatismo
prevalece sobre “rigorismos” terminológicos, não fazendo muito sentido desencadear “que­
Contencioso Administrativo (v.g. nos domínios da contratação públi­ relas terminológicas” de natureza escolástica.
ca, dos serviços públicos, das providências cautelares), quer pela Isto dito, e não ignorando as pré-compreensões associadas às palavras, a opção pela
convergência crescente das legislações nacionais, que é potenciada utilização preferencial da expressão “Direito Europeu” é intencional, c tem subjacente uma
pela integração jurídica (horizontal) e pelo comparatismo entre siste­ determinada visão da integração e da “política do direito”, nomeadamente a «esperança de
que o actual conjunto barroco das relações entre a União Europeia e a Comunidade Europeia
mas. Daí que faça cada vez mais sentido falar no surgimento de um
seja rapidamente superado mediante fórmulas mais claras e directas» ( M ario C hiti / G uído
G reco , «Introduzione», in M ar ío C hiti / G uído G reco , «Trattato di Diritto Amministrativo
BkADi-EY i E wing, «Constitucional and A, L.», cít., p. 737. Europeo», Giuffrè, Milano, 1997, p. XXXI).
108 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativa no Divã da História 109

p r o life r a ç a o d e a d m in istr a ç õ e s p ú b lic a s q u e d e sa p a r e c e a « r efe rê n c ia - relativamente reduzidas - administrações comunitárias, propria­


da Administração p ú b lic a ao Estado» (C a ssese )291. mente ditas) para a realização dessas tarefas administrativas294.
Mas, também do ponto de vista externo, não apenas se multipli­ Surge, portanto, uma “função administrativa europeia”, enquanto
caram os fenómenos jurídico-administrativos ao nível das organiza­ elemento essencial da “constituição material europeia”295, que vai
ções internacionais292, como também - e mais importante do que isso
ao nível da União europeia, o Direito Administrativo adquiriu uma
Conforme escreve C a ssese , «a ideia dos fundadores da Comunidade europeia era a
outra dimensão, enquanto componente essencial de uma ordem jurí­
de instituir um ordenamento jurídico supranacional que se sobrepusesse ao dos Estados,
dica própria293, que se imbrinca nos ordenamentos dos Estados mem­ mas que não interferisse com as administrações dos mesmos, das quais se deveria antes
bros, da mesma m aneira como a adm inistração com unitária se servir» ( S abino C a ssese , «Lc Basi C.», in S a b in o C assesf ,, «Trattato di D. A.» - «Diritto A.
interpenetra com as administrações nacionais, originando a «integra­ G.», 1 1 , , cit., p. 172). Mas esta “indiferença” inicial pela “organização administrativa” cedo
vai ser alterada, em razão do alargamento das tarefas (administrativas) comunitárias e da
ção norm ativa e, sucessivam ente, integração adm inistrativa do
necessidade da sua maior eficácia, conduzindo à actual «integração das administrações
ordenamento nacional no europeu» (C a ssese ). Pois, está-se agora pe­ nacionais com a administração comunitária», que é realizada «através de três princípios
rante uma União Europeia, que constitui uma ordem jurídica própria, fundamentais: o que decorre da integração normativa, a proibição de discriminação, o princí­
conjugando fontes comunitárias - cujas regulações, sendo “recebi­ pio da cooperação» (S a b in o C a sse se , «Le Basi C.», in S a bin o C a ssese , «Trattato di D. A.» -
das” peios ordenamentos jurídicos internos, gozam de efeito directo «Diritto A. G.», 1. 1 ,, cit., pp. 174e 175).
Assim, em primeiro lugar, «as administrações nacionais, com base na concepção
e de primazia sobre as dos países membros (vide o artigo 8.° da monística da integração normativa, aplicam quer o direito administrativo nacional quer o
Constituição portuguesa) - com fontes nacionais, e que, entre os seus direito administrativo comunitário». Em segundo lugar, a proibição de discriminação (entre
objectivos fundamentais, visa a prossecução de políticas públicas ao sujeitos “nacionais” e de outros Estados-membros), aplicável às administrações nacionais,
nível europeu, através das administrações dos Estados-membros, que constitui «um dos principais factores de integração», «sem o qual não existiria liberdade de
circulação de pessoas, de mercadorias, de serviços e de capitais». Em terceiro lugar, «o
assim são “transformadas” em administrações europeias (ao lado das
Tribunal de Justiça ampliou o princípio da cooperação [artigo 10° do Tratado}, incluindo
nele, entre outros, o dever das administrações nacionais consultarem a Comissão, o dever de
fornecer informações, o dever de cooperar com a Administração de outros Estados» ( S abino
2,1 S ab in o C a s se se , «Le Basi Costituzionali», in S abino C a s se s e , «Trattato di Diritto C a ssese , «Le Basi C.», in S abino C assese , «Trattato di D. A.» - «Diritto A. G.», 1.1 , , cit., p.
Amministrativo» - «Diritto Amministrativo Generale», tomo I, Giuffrè, Milano, 2000, pági­ 175). Sem esquecer também a relevância administrativa do princípio da subsidiaridade, que
na 165. «é um princípio não apenas de distribuição de poderes, mas também de regulação do
:9- Conforme escreve C hiti, assiste-se em nossos dias à «plena afirmação do Direito exercício desses poderes. Nestes termos, ele configura-se, simultaneamente, como limite da
Administrativo em todas as jurisdições nacionais, nas organizações internacionais e nas aplicação comunitária directa do Direito Administrativo Comunitário e como incentivo para
supra-nacionais» (M a r io P. C hiti, «Monismo o Dualismo in Dirittto Amministrativo: Vero a cooperação e a co-administração» ( S abino C a sse se , «Le Basi C .» , in S a bin o C a ssese ,
o Falso Dilemma», in «Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico», n.° 2, 2000. página 302) «Trattato di D. A.» * «Diritto A. G.», 1.1,, cit., p. 178).
De acordo com M ario C hiti, «a difusão do Direito Administrativo nas organiza­ :gí Da minha perspectiva —e sem que seja este o momento adequado para aprofundar
ções internacionais representa um fenómeno original relativamente ao binómio Direito Ad­ a questão — o próprio poder constituinte que, nos primórdios do liberalismo, estava
ministrativo / Estado, mas não surge em contradição com as tradicionais ligações do Direito indissociavelmente ligado ao Estado, tem assumido também uma dimensão internacional,
Administrativo com o ordenamento estadual em razão da natureza destas organizações como como sucede no âmbito da União Europeia, em que a existência de regras e de princípios
instrumentais dos Estados, que continuam a ser os “Senhores dos tratados” («i “Signori dei fundamentais acerca da “repartição de poderes” (tanto entre as próprias instituições comuni­
trattati”») (M a r io C híti). Mas, o fenómeno já é diferente no caso das «organizações supra­ tárias, umas relativamente às outras, como entre aquelas e as instituições dos Estados-
nacionais, cujo exemplo mais evidente é a União europeia. As organizações supra-nacionais membros), assim como relativos à garantia dos direitos fundamentais (vide “A Carta
são, com efeito, uma experiência original em relação à qual é difícil sustentar que os Estados Europeia dos Direitos Fundamentais”), configura uma verdadeira “Constituição Europeia”
mantenham ainda uma posição de supremacia, a denominada Kompetenz- kompetenz» (Ma­ (pelo menos, em sentido material), sem que se possa (ou deva) falar de um “Estado Europeu”
rio C hiti, «Monismo o D. in D. A.: V- o F. D.», cit., in «Rivista T. di D. P.», cit., p. 302). (neste sentido, F r a ncisco L u c a s P ires , «Introdução ao Direito Constitucional Europeu»,
Para um maior desenvolvim ento do tema vide também M ario C h ít i , «Diritto Almedina, Coimbra, 1997; F a u st o de Q u a d r o s , «Direito da União Europeia», Almedina,
Amministrativo Europeo», Giuffrè, Milano, 1999, páginas 3 e seguintes. Coimbra, 2004; A n a M a r ia M a r t in s , «Introdução ao Direito Constitucional da União
tio O Contencioso Administrativo no D ivã da Psicanálise O Contencioso Administrative/ no Divã da História

implicar a “integração” das fontes e das instituições administrativas comunitarização dos modelos administrativos nacionais», em razão
europeias e dos Estados-m em bros, originando uma «progressiva do “corte” das tradicionais “amarras” do Direito Administrativo rela­
tivamente ao Estado e o seu «ancoramento na Comunidade [euro­
Europeia», Almedina, Coimbra, 2004; M i g u e l P o ia r e s M a d u r o , « A Constituição PI urai - peia]» (“il disancoraggio del diritto amministrativo dallo Stato e
Constitucionalismo e União Europeia», Principia, Cascais, 2006; Plxer F is c h e r í H. B. 1’ ancoraggio nella Comunità”)» (C a ssese )296.
K o e c k / M . M . K a r o l l u s , «Europarecht - Recht der EU/EG, des Europarates und der Daí a necessidade de repensar o Direito Administrativo em fun­
wichiigsten anderen europaischen Organisationen», 4* edição, Linde Verlag, Wien, 2002, ção desta nova pluralidade de “referências” nacionais e europeias,
páginas 314 e seguintes; P e d r o C r u z V I ij la ló n , «La Constitución Inédita - Estúdios ante Ia
Constitucionalización de Europa», Editorial Trotta, Madrid, 2004; K o e n L e n a e r t s / P i e t
uma vez que a clássica “ligação necessária” ao Estado «perdeu terre­
V a n N u f f e l . «Constitutional Law of the European Union», 2 * edição, Sweet and Maxwell, no em termos organizativos e funcionais. Não existe ordenamento
London, 2005; Luís J im e n a Q u e s a d a / M . A . A l e g r e M a r t í n c z , «Fundamentos jurídico onde relevantes funções estaduais não tenham sido devolvi­
Constitucionales de la Union Europea», Biblioteca Nueva, Madrid, 2006; R íc a r d o A l o n s o das a favor de entes locais e regionais, ou a favor da Comunidade
G a r c ia , «Sistema Jurídico de la Union Europea», Thomson, Madrid, 2007; F r a n c is c o
europeia (neste caso, dando mesmo origem a novas formas de orga­
B a l l a g u e r C a l l e j ó n , «El Tratado de Lisboa en el Diván. Una Refiexión sobre Estatalidad,
Constitucionalidad y Union Europea», in Revista Espanola de Derecho Constitucional, n.° nização compósitas e a fenómenos de co-administração)» (C hiti)297.
83, Maio/Agosto, 2008, páginas 57 e seguintes). Assim, “matérias clássicas” do Direito Administrativo «encontram-se,
Daí que, a meu ver, grande parte da polémica, tanto em Portugal como noutros países de facto, em via de superação (...) e, especialmente, a conexão do
europeus, instalada à volta do anterior projecto de ‘Tratado que Estabelece uma Constituição Direito Administrativo com a forma jurídica estadual, com a sobera­
para a Europa”, agora substituído pelo “Tratado Reformador da União Europeia” ou “Trata­
nia nacional, com o carácter tendencialmente fechado dos respecti­
do de Lisboa” (que, para “fugir à controvérsia”, abandona a denominação de “constituição”
ou de “tratado constitucional”), não esteja bem colocada. Pois, a questão não é a de saber se vos ordenamentos originários» (C hiti / G reco ). Pois, o surgimento de
a Europa deve ou não ter uma constituição europeia ~ coisa que, de facto, já possui, e há «formas de integração internacional e supranacional cada vez mais
muito tempo —, mas sim a de saber se deve ou não ser aprovada uma ‘‘revisão constitucio­ incisivas», mas, de modo muito particular, a experiência da União
nal ”, com o conteúdo proposto pela anterior “constituição europeia” ou pelo actual “tratado
reformador”, ou se, pelo contrário, é preferível manter-se a constituição tal como está
(nomeadamente, com a configuração adoptada pelo Tratado de Nice). Mas essa é “outra Gradiva, Lisboa, 2004; M a r g a r id a S a le m a d e O u v e i r a M a r t in s , «A Repartição de Com-
história”... petências entre a União e os Estados Membros - As Competências Exclusivas e as Compe-
Sobre os traços gerais da discussão jurídica acerca do projecto de Constituição tências Partilhadas», in «Colóquio I.: C. E.. H. ao D. F. L. P.», Boletim da F. de D. da U. de
Europeia, enlre nós, vide: A l ex a nd r a A r a g ã o , « A Govemância na Constituição Europeia», C-, cit., pp. 529 e ss.; J o r g e M i r a n d a , «A Constituição Europeia e a Ordem Jurídica
in «Colóquio Ibérico: Constituição Europeia. Homenagem ao Doutor Francisco Lucas Portuguesa», in «O Direito», n.° 134/135, 2002/2003, páginas 9 e seguintes; «A “Constitui­
Pires», Boletim da Faculdade dè Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, ção Europeia” e a Ordem Jurídica Portuguesa», in «Colóquio I.: C. E.. H. ao D. F. L. P.»,
Coimbra, 2005, páginas 105 e seguintes; J o sé J oaq uim G o m es C anotilho , «Precisará a Boletim da F. de D. da U. de C„ cit., pp. 537 e ss; J o s é C a s a l t a N a b a ís , «Consituição
Teoria da Constituição Europeia de uma Teoria do Estado?», in «Colóquio I.: C. E.. H. ao Europeia e Fiscalidade», in «Colóquio I.: C. E.. H. ao D. F. L. P.», Boletim da F. de D. da
D. F. L. P .» , Boletim da F. de D. da U. de C., cit., pp. 665 e ss; P a u l o F. d a C u n h a , «A U. de C., cit., pp. 569 e ss; P a u l o d e P i t t a e C u n h a , «A Constituição Europeia. Um Olhar
Revolução Constitucional Europeia —Reflexões sobre à Génese, Sentido Histórico e Con­ Crítico sobre o Projecto», 2 * edição, Almedina, Coimbra, 2004; «Reservas À Constituição
texto Jurídico de um Novo Paradigma Juspolítico», in «Colóquio I.: C. E.. H. ao D. F. L. Europeia», Almedina, Coimbra, 2005; M a n u e l P o r t o , «A Lógica de Intervenção nas Eco­
P.», Boletim da F. de D. da U. de C„ cit., pp. 279 e ss.; A n a M a r ia M a r t i n s , «Alguns nomias: do Tratado de Roma à Constituição Europeia», in «Colóquio I.: C. E.. H. ao D. F.
Tópicos de Reflexão sobre a Constituição Europeia», in «Política Internacional», Primavera/ L. P .» , Boletim da F. de D. da U. de C., cit., pp. 635 e ss; M a r t a R e b e lo , «Constituição e
Verão, 2002, páginas 240 e seguintes; «O Projecto de Constituição Europeia. Contribuição Legitimidade Social da União Europeia», Almedina, Coimbra, 2005; M a n u e l A f o n s o V a z ,
para o Debate s o b re 6 Futuro da União», Almedina, Coimbra, 2004; «Os Valores da União «O Sistema de Fontes de Direito no Tratado da Constituição Europeia», in «Colóquio 1.: C.
na Constituição Europeia», in «Colóquio I.: C. E..-H. ao D. F. L. P.»; Boletim da F. de D. da E- H. ao D. F. L. P.», Boletim da F. de D. da U. de C -, cit., pp. 6 5 1 e ss.
U. de C., cit., pp. 497 e ss.; A e o n s o di- O l iv e i r a M a r t i n s , « O Processo Constituinte 2% S a bin o C a s se s e , «Le Basi C.», cit., in S a b ín o C a s se s e , «Trauato di D. A. - D. A.

Europeu e o Tratado que Estabelece uma Constituição para a Europa», in «Colóquio I.: C. G.», ciL , p. 180.
E.. H. a o D. F. L. P » , Boletim da F. de D. da U. de C., cit., pp. 485 e ss.: G uilherme de 297 M ario C hiti, «Monismo o D. in D. A.: V . o F. D.», cit., ín «Rivista T. di D. P.»,

O liveira M a r t in s , « O Novo Tratado Constitucional Europeu. Da C o n v e n ç ã o a C 1 G » , cit., p. 302


O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História

Europeia, dotada de «um verdadeiro e próprio ordenamento jurídico, continuem a ignorar os fenómenos europeus, como se eles lhe fos­
de que são sujeitos também os cidadãos dos Estados membros, agora sem “exteriores”. Pois, como escrevia, algo premonitoriamente, O t t o
também cidadãos europeus», tem como consequência fazer com que B achof , num estudo de 1972, «o Direito da Comunidade europeia é
a soberania perca a «tradicional característica de exclusividade para essencialmente Direito Administrativo, nomeadamente Direito Admi­
assumir a bem diversa conotação de soberania condividida», para nistrativo Económico», daí resultando que «as dogmáticas nacionais
além de fazer com que os sistemas jurídicos se abram «à circulação não podem manter-se sem alterações. É quase impensável conceber
de ideias e institutos jurídicos, mas também à influência formal de que, no longo prazo, possam existir, paralelamente, uma dogmática
fontes externas» (C hiti / ' G reco )298. alemã, francesa, italiana, etc., e acima delas, abruptamente, uma
Assim, se nos primórdios as questões europeias pareciam respei­ dogmática dos eventos administrativos da comunidade europeia»502.
tar apenas aos direitos comunitário e constitucional, hoje em dia, elas O problema, contudo, é que essa nova dimensão europeia se
tomaram-se no “pão nosso de cada dia” do Direito Administrativo, mantém, ainda hoje, muitas vezes somente ao nível do “inconsciente”
seja porque as políticas públicas comunitárias correspondem à pros­ da dogmática administrativa, originando, com frequência, fenómenos
secução de tarefas administrativas a nível europeu - ainda para mais patológicos de apreensão da realidade, que tornam imperioso “fazer
quando, «diferentemente do ordenamento dos Estados nacionais, o sentar” o Direito e o Processo Administrativo no “divã da Europa”,
ordenamento comunitário não conhece uma nítida separação entre de modo a facilitar a “saudável” conciliação entre as respectivas
actos normativos e actos administrativos (por exemplo, o dever de “facetas” interna e europeia. Tal o objectivo desta brevíssima “sessão
fundamentar vale tanto para õs actos administrativos, as decisões, de psicanálise” ...
como para os actos normativos)» ( C a ss e s e )2^9 seja por causa da Numa síntese provisória, verifica-se, em nossos dias, um fenó­
cada vez m aior «integração adm inistrativa», que faz com que a meno novo de europeização do Direito Administrativo, na sua dupla
União Europeia se tenha tornado «importante, hoje em dia, não só vertente de criação de um Direito Administrativo ao nível europeu e
para o Direito Constitucional mas também para o Direito Administra­ de convergência dos sistemas de Direito Administrativo dos Estados-
tivo de cada um dos Estados membros da União» (S abino C a ssese )300. membros da União, cuja relevância é de ordem tal que, à semelhança
Ora, porque «a Comunidade Europeia é uma comunidade de do que se passou no relacionamento entre Constituição e Direito
Direito Administrativo» ~ de acordo com a emblemática formulação Administrativo, julgo justificar que se passe a entender também “o
de J u rg en S c h w a rze 301 não é possível que os administrativistas Direito Administrativo como Direito Europeu concretizado”. Aforismo
que necessita, também ele, de ser compreendido no duplo sentido de:
M arjo C hiti / G u ido G reco , «Introduzione», in M ario C hiti / G uido G r eco
(coordenação) «Trattato di Diritto Amministrativo Europeo», Giuffrè, Milano, 1997, pági­
nas XXXI e XXXII. Em sentido similar, vide também J ea n R ivero , «Vers un Droit Commun Européen :
S a b in o C a s se se , «Le Basi C » , cit., in S ab in o C a s se s e , «Trattato di D. A. - D. A. Nouvelles Perspectives en Droit Administratif», in M. C apeletti (coorden.), «New
G.», cit., p. 165 e 166. Perspectives for a Common Law of Europe», European University Institute, Florence,
300 S a b in o C a ssese , «Diritto Amministrativo Comunitário e Diritti Amministrativi 1978, volume I, páginas 138 e seguintes ; JOrgen S c h w a r ze , «The Convergence of the
Nazionali», in M arjo C hiti / G uido G reco (coord.) «Trattato di D. A. E.», cit., p. 4. Administrative Laws of the EU Member States», in F rancis S n y d e r (coorden.), «The
u>l JtiRGEN S chw ar ze , «Europiiisches Verwaltungsrecht - Entstehen und Entwicklung Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration», Hart, Oxford /
im Rahmen der Europaischen Gemeinschaft», 1.° volume, 1.* edição, Nomos, Baden-Baden Portland Oregon, 2000, páginas 163 e seguintes; P eter C r a ig , «EU Administrative Law»,
, 5988, páginas 3 e seguintes. Consultaram-se também as duas outras versões da obra, em Oxford University Press, 2006; J e a n - ber n a r d A u b y / J ac qu eline D utheil de la R o chére ,
língua inglesa e francesa, respectivamente: J u r gen S chw arze , «European Administrative «Droit Administratif Européen», Bruylant, 2007.
Law», Sweet and Maxwell, London, 1992, páginas 3 e seguintes; «Droit Administratif 302 O tto B achof , «Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben

Européen», volume l, Office des Publications Officielles des Communautés Européennes / der Verwaltung», in «Verõffentlichungen der Vereinígung de Deutschen Staatsrechtslehrer»,
Bruylant, Bruxelles, 1994, páginas 7 e seguintes. n.° 30, Walter de Gruyter, Berlin, 1972, página 236.
114 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História

a) ‘'dependência administrativa do Direito Europeu”. Pois, o Di­ Assim, a criação do Direito Administrativo pela jurisprudência
reito Europeu só se realiza através do Direito Administrativo, europeia resulta de um «processo de inter-acção entre o Tribunal das
já que, por um lado, as políticas públicas europeias corres­ Comunidades e os direitos administrativos e constitucionais305 nacio­
pondem ao exercício da função adm inistrativa, tal como nais» ( H à b e r l e )300, em que aquele funciona como uma espécie de
administrativa é também a natureza das normas que as esta­ «“caixa de ressonância” (“Schaltstelle”) e ponto de cristalização dos
belecem, ao nível europeu, por outro lado, a concretização princípios recebidos das ordens jurídicas dos Estados, impondo padrões
do Direito Europeu é realizada por normas, instituições e vinculativos de interpretação do Direito Comunitário» ( H à b e r l e ).
formas de actuação de Direito Administrativo, ao nível de Veja-se a questão da criação «dos princípios gerais do Direito Admi­
cada um dos Estados que integram a União; nistrativo [, que] permite explicitar a influência recíproca dos direitos
b) “dependência europeia do Direito Administrativo”. Pois, o administrativos europeu e nacional: por um lado, o Tribunal de Justiça
Direito Administrativo é cada vez mais Direito Europeu, quer das Comunidades europeias tem em conta os princípios admitidos
pela multiplicidade de fontes europeias relevantes no domí­ nos direitos nacionais quando constrói (“dégage”) os princípios ge­
nio jurídico-administrativo, criando uma situação de “plura­ rais do Direito Comunitário. Por outro lado, a síntese operada pelo
lismo normativo” no quadro dos ordenamentos nacionais303, Direito Comunitário repercute-se, por sua vez, no Direito Administra­
quer pela convergência crescente dos ordenamentos nacionais tivo nacional» (J. Schwarze)307.
neste domínio, que tem conduzido a uma aproximação cres­ Daí que, se é um facto a «influência dos direitos nacionais no
cente dos direitos administrativos dos Estados-membros, na direito da União Europeia”, a inversa também é verdadeira, já que se
tripla perspectiva: substantiva, procedimental e processual. verifica simultaneamente a «“introspecção” (“Introvertiertheit,,) [do
Este fenómeno de europeização é particularmente evidente no Direito Europeu] por parte das dogmáticas jurídico-administrativas
domínio do Processo Administrativo, que se tem vindo a configurar, nacionais» ( H à b e r l e )308. Pois, «os direitos administrativos dos Esta­
dos membros da União Europeia já não são determinados unicamente
cada vez mais, como “Direito Europeu Concretizado”. Desde logo,
a nível nacional, mas estão também sujeitos a influência europeia,
porque ao nível europeu Direito e Processo Administrativos, tal como
nos primórdios da Justiça Administrativa, no Estado Liberal, apare­
cem intimamente ligados, verificando-se uma: espécie de “retorno às É uma característica comum aos direitos administrativos nacionais, tanto da família conti­
origens”, já que a jurisprudência constitui a fonte de grande parte das nental como da da common law, que longe de demonstrar uma influência indevida dos
normas substantivas, as quais resultam da “colaboração criadora” do juizes significa antes um modo flexível e incrementador do desenvolvimento do Direito
Administrativo» ( M a r i o P. C hiti, «Diritto A. E.», cit. pp. 110 e 111).
Tribunal de Justiça da União Europeia com os tribunais (mx adminis­ 305 Tal como antes se fez referência, não existe, no Direito Europeu, uma distinção
trativos) nacionais304. muito nítida entre Direito Constitucional (o que decorre da “Constituição europeia”, pelo
menos por enquanto, corresponder mais à natureza de um poder constituinte material do que
formai) e Administrativo, pelo que «o Tribunal das Comunidades, enquanto simultaneamen­
,0-' De acordo com M ar io C hiti, o «pluralismo jurídico» consiste na «presença simul­ te tribunal constitucional e tribunal administrativo, corporiza o entrecruzamento de ambos os
tânea, era todos os ordenamentos, de múltiplas fontes de direito e variedade de direito complexos institucionais e, assim, os fortalece» ( P eter H à b b e r l e , «Auf dem Weg. Zum
substancial». Mas esse «fenómeno é particularmente evidente na União europeia, onde os Allgemeinen Verwaltungsreeht», in «Bayerischen Verwaltungsblãtter», n.° 24, 15 de De­
Estados membros aplicam, ao mesmo tempo, o Direito Internacional geral, o Direito Inter­ zembro de 1977, página 751).
nacional “regional”, como seja o decorrente do Conselho da Europa e de outras organiza­ 3Uô perEK Hàberle, «Auf dem Weg. Zum Allgemeinen Verwaltungsreeht», in
ções internacionais europeias, o Direito da União europeia (...), e o Direito nacional» ( M ario «Bayerischen Verwaitungsblátter», n ° 24, 15 de Dezembro de 1977, página 751.
Chu i, «Monismo o D. in D. A.: V. o F. D.», cit., in «Rivista T. di D. P » . cit., p. 305). 307 J ú r g e n S c h w a r z e , «Droit A. E.», vol. 1, cit., p. 106.
304 Confomie escreve Chiti, «é de assinalar como o Direito Administrativo se desen­ 3°s ptTtK H à ber le , «Auf dem Weg. Zum A. V.», cit., in «Bayerischen V.», cit..
volveu, e até agora se continua a expandir, como realização primária da jurisprudência. n.° 24, Dezembro de 1977. p. 751.
116 O Contencioso Administrativo no D ivã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 117

sob múltiplas formas. Esta tendência inter alia manifesta-se precisa­ regras substantivas com relevância processual312. Refiram-se, entre
mente no facto de os tribunais administrativos serem crescentemente outras matérias substantivas com importância processual, nomeada­
cham ados a lid ar com questões de D ireito Europeu» ( J u r g e n mente: os princípios gerais da actividade administrativa (que, para
S chwarze )309. além da sua relevância substantiva, possuem também relevância pro­
Assim, ao aplicarem o Direito Europeu, os tribunais administrati­ cessual, enquanto parâmetros de controlo jurisdicional da actuação
vos são chamados a participar na refundação do Direito Administrativo, administrativa, em especial no domínio da discricionaridade)313; a
intervindo activamente na sua criação, tanto ao nível do respectivo noção de Administração pública - de «geometria variável» (C a ssese )
Estado como ao nível da União. Até porque, em resultado deste - que submete ao mesmo regime jurídico entidades públicas e priva­
processo de “integração criadora” de uma jurisprudência com vários das (processualmente relevante quanto à questão do âmbito da juris­
“níveis”, nem sempre os princípios e os «institutos são devolvidos dição administrativa, quando exista dualidade de jurisdições, como
aos Direitos Administrativos nacionais na pureza com que previa­ sucede entre nós); o regime da contratação pública (com consequên­
mente foram deles importados. Esse trabalho de reelaboração dos cias processuais também quanto à determinação da jurisdição com­
Direitos Administrativos nacionais através do Direito Comunitário petente).
tem levado à circulação horizontal das noções, dos princípios e dos Contudo, não só de regras substantivas vive o Direito Adminis­
institutos reelaborados e reexportados, o que, desde logo, tem colo­ trativo Europeu, mas também de regras de procedimento e de processo
cado um fascinante desafio aos cultores do Direito Administrativo administrativos. Particularmente, estas últimas, têm vindo a autono­
Comparado, porque tem produzido o importante resultado de aproxi­ mizar-se das regras substantivas e a adquirir uma importância cres­
mar os sistemas administrativos nacionais dos Estados membros entre cente, nos tempos mais recentes, quer ao nível das fontes comunitárias,
si e, num plano mais geral, o de aproximar as Ordens Jurídicas de
matriz românica e as do “comnion law" » (F austo de Q uadros )310.
312 Segundo C hiti, neste Direito Administrativo Europeu, «até aos anos 80, prevale­
Temos, portanto, um Direito Administrativo Europeu, criado tan­ ciam os princípios de formação jurisprudencial, posteriormente (...) o amplo pacote de actos
to pela via legislativa como jurisprudencial311, contendo múltiplas normativos destinados à realização do mercado único estabeleceu uma vasta disciplina tanto
da organização como da actividade da Administração ( M ario P. C hiti, «Diritto A. E.»Tcit. p.
111).
313 Sao eles «os princípios da legalidade; do dever de boa administração; da
;,(W J ur gen S chw ar ze , «The Convergence of the A. L. of the EU M. S .» , cit., in subsidiaridade; da participação; da transparência; da certeza do direito; da proporcionalidade;
Francis S nyder (coorden.), «The Europeanisation o f L.: The L. E. of E. I.», cit, p. 163. da equidade; do respeito pelas expectativas legitimamente constituídas; da não discrimina­
!1,) F a u st o d e Q u a d r o s , «A Nova Dimensão do Direito Administrativo - O Direito ção, particularmente em matéria laborai; da sujeição da discricionaridade administrativa aos
Administrativo Português na Perspectiva Comunitária», Almedina, Coimbra, 1999, página limites objectivos trazidos petos princípios gerais do Direito Comunitário; do recurso
19. Vide também F abrice M elleray , «L’ argument de Droit Compare en Droit Administratif jurisdicional eficaz» (F austo d e Q u a dro s ). Tais «princípios gerais de Direito Administrativo
Français», Bruylant, Bruxelles, 2007, desempenham um papel importantíssimo na jurisprudência comunitária e, por via disso,
311 Sem esquecer também o papel da doutrina, como bem refere W alter V a n G erven , tornaram-se, hã muito, uma fonte de Direito Comunitário que alguns autores, louvando-se
lembrando o que se passou em momentos passados, nomeadamente na Idade Média, ao nos Acórdãos do Tribunal de Justiça nos casos “Algera”, de 1957, “Nold”, de 1974. e
escrever que «não é inédita, na história jurídica da Europa, a criação de um direito comum Maizena, de 1987, não hesitam em situar a um nível superior ao dos próprios Tratados,
por obra de juizes e professores, em vez de legisladores» (W. V a n G erw en , «Non-contrac- porque vêm neies o núcleo do corpus iuris europeu ou, se se preferir, o repositório dos
tual Liability Of Member States, Community Institutions and Individuais for Breaches of valores que constituem o património jurídico comum da União Europeia» (F a u st o de
Community Law with a View to a Common Law íor Europe», in «Maastricht Law Q u a d r o s , «A Nova Dimensão do D. A. - O Direito A. P. na P. C.», cit., p. 20). Sobre os
Journal», n.° 1. 1994, página 40). Isto, muilo embora, da minha perspectiva, e nos dias de princípios gerais do Direito Administrativo Europeu vide J urgen S chw ar ze , «Europãisches
hoje, se é de realçar o papel da jurisprudência e da doutrina como lontes europeias de V. — E. und E. im R. der E. G.», 2.° vol., cit., pp. 661 e ss.; «The Principie of
direito, já não me parece correcta a desvalorização do papel do legislador europeu, que é Proportionalily and the Principie of Impartiality in European Administrative Law», in
feita pelo autor. «Rivista Trimestrale di Diritto Pubbiico», n ° 1,2003, páginas 53 e seguintes.
O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no D ivã da História

quer ao nível das fontes nacionais, originando a europeização e a - consagração de um princípio de «plenitude da competência
convergência dos sistem as processuais dos Estados-m em bros314, do ju iz nacional na sua qualidade de ju iz com unitário»
plasmada nas mais recentes reformas do Processo Administrativo. (F austo de Q u ad r o s ) 317, que deve valer tanto para os pedidos
Daí, resultando “a dependência europeia do Processo Administrati­ cautelares como para os principais318, nos termos do qual os
vo” e a “dependência processual (-administrativa) do Direito Euro­ juizes devem poder gozar de poderes de plena jurisdição e
peu”, como elementos caracterizadores da afirmação de um “novo” que vai mesmo ao ponto de possibilitar aos tribunais a criação
Direito do Processo Administrativo Europeu. de novos meios processuais, quando eles não existam ou se
Das “regras comuns” integrantes do Direito do Processo Admi­ revelem insuficientes. Assim, de acordo com a jurisprudência
nistrativo Europeu - também eías resultantes tanto de fontes legislativas do Tribunal de Justiça - v.g. casos Fcictortame (Ac. TJ 19 de
como jurisprudenciais fazem parte, nomeadamente, as seguintes: Junho de 1990)3i9, Tafelwein (Ac. TJ. de 10 de Julho de
- afirmação de uma dimensão europeia do direito à tutela judi­
cial efectiva, pelo Tribunal de Justiça, ao pôr em causa o -’i6 Posteriormente a doutrina constante do caso Emniott foi reafirmada pela jurispru­
dência do Tribunal de Justiça, que procedeu a uma mais precisa delimitação dos respectivos
efeito preclusivo do direito de acção contra as autoridades
contornos, estabelecendo que, mesmo quando existam prazos de preclusão (sobretudo
públicas, constante de legislação nacional, quando exista in­ quando eles sejam curtos) nos ordenamentos processuais dos Estados-membros, «o Direito
compatibilidade entre o Direito Europeu e o Direito Estadual, Comunitário impõe aos juizes nacionais o conhecimento ex offk io do fundamento da incom­
e ao conferir aos tribunais nacionais poderes de conhecimento patibilidade do acto impugnado com as disposições de fonte europeia» (R oberto C a r a n t a ,
oficioso desses casos (v. g. casos Emmotí3,15, Denkavit inter­ «Tutela G . (I. S. 1’ I. C.)», in C hiti / G reco , «Trattato di D. A. E.», cit., p. 656).
Assim, nas «conclusões do caso Denkavit Internacional, o Advogado-geral Jacobs
nacional, Verholen, van Schijndel, Peterbroek’*16)', sustentou que a ratio decidendi de Emmott deve ser circunscrita às peculiaridades do caso
concreto, caracterizado não só pela falta de transposição da directiva no ordenamento nacio­
314 Neste sentido vide Jlirgen S c h w ar ze , «Das Verwaltungsreeht unter europãischen nal, mas também pela recusa da Administração em aplicar a normativa comunitária self
Einiluss - Zur Konvergenz der mitgliedstaatlichen Verwaltungsrechtsordnung in der execuling» (R oberto C a r a n t a , «Tutela G . (I. S. F I. C .) » , in C hiti / G reco , «Trattato di D.
Europiiischen Union», l.4 edição, Nomos, Baden-Baden, 1996; M ic h a el B r e n n e r , A. E.», cit., p. 655). O Tribunal de Justiça, no «caso van Schijndel [Ac. TJ 14 de Dezembro
«AHgemeine Prinzipien des Venvaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes in Europa», in «Die de 1995, C-312/93], confirmou a indicação já presente em Verholen [Ac. TJ 11 de Julho de
Verwaltung», n.° 1, 1998, páginas 1 e seguintes; D irk E h lers . «Die Europáisierung des 1991, C-87/90, 88/90, 89/90], enquanto no caso Peterbroek [Ac. TJ 14 de Dezembro de
Verwaltungsprozessrechts», Cari Heymanns, Koeln / BerJin / Bonn / Miinchen, 1999; 1995, C-430/93 e C-431/93] afirmou que o direito comunitário obsta à aplicação de uma
G abr jele K n o l l , «Grundztige eines europiiischen Standards fiir den einstweiligen norma processual nacional que, em condições análogas correspondentes às de um processo
Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte», Duncker & Humblot, Berlin, 2002; S a n tia g o perante o juiz a quo, negasse ao juiz da causa (...) o conhecimento oficioso da compatibili­
G onzález - V a r a s Ib a n e z , « E l Derecho Administrativo Europeo», 2 .a edição, Instituto dade de um acto jurídico nacional com uma disposição comunitária, que não tenha sido
Andaluz de Administración Pública, Seviila, 2002; D an iel S ar m iento , «Poder Judicial e invocada pelo particular dentro de um determinado prazo»» (R oberto C a r a n t a , «Tutela G.
Integración Europea - La Construcción de un Modelo Jurisdiccional para la Union», (I. S. 1’ I. C .) » , in C hiti / G reco , «Trattato di D. A. E.», cit., p. 656).
Thomson / Civitas, Madrid, 2004. 317 F au sto d e Q u a d r o s , «A Nova Dimensão do D. A. - O Direito A. P. na P. C.»,
315 O caso Emmolt (Ac. TJ 25 de Julho de 1991, proc. 208/ 90) respeitava à cit., p. 43.
aplicabilidade da Directiva do Conselho de 19 de Dezembro 1978, n.° 79/7/CEE, sobre o 118 Pois, conforme escreve R o berto C a r a n t a , embora o Tribunal de Justiça se tenha
princípio da paddade de tratamento entre homens e mulheres, tendo o Tribuna] de Justiça pronunciado, sobretudo, a propósito da tutela cautelar, se se tiver em conta «o carácter
«considerado que o Direito Comunitário impedia a autoridade competente de um Estado antecipatório que é, em geral, reconhecido à tutela cautelar, é por demais evidente que o que
membro de fazer valer as normas de processo nacional relativas aos prazos de recurso, no foi decidido a respeito dela não pode deixar de repercutir-se nos poderes de decisão final,
âmbito de uma acção relativa a um litígio que a opunha a um particular, intentada nos que devem conduzir a uma ampliação correspondente» (R oberto Q u a r a n t a , «Tutela G . (I.
tribunais nacionais, até que esse Estado membro tivesse transposto correctamente as dispo­ S. F I. C .) » , in C hiti / G reco , «Trattato di D. A. E.», cit., pp. 662 e 663). O que aponta para
sições dessa directiva no seu ordenamento Jurídico interno» (R o berto C a r a n t a , «Tutela um contencioso de plena jurisdição no âmbito do Processo Administrativo Europeu.
Giurisdizionale (Italiana, Sotto LMnfluenza Comunitaria)», in C hiti / G reco , «Trattato di lly Em matéria de tutela cautelar europeia, «o leading case é a decisão do caso
D. A. E .« , cit., p. 654). Faciortame [Ac. TJ de 19 de Junho de 1990, proc. 213/ 89], nos termos do qual os juizes
120 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 121

1990)320, Z uckerfabrik (Ac. TJ de 21 de F evereiro de «o instrumento mais importante (...) da europeização» do


1991)321, A tlanta (Ac. de 1 de D ezem bro de 1993)322, Direito Administrativo (F austo de Q uad r o s )324;
Antonissen (29 de Janeiro de 1997) —, os tribunais dos Estados —regime jurídico da tutela cautelar europeia, de fonte legisla­
membros, no julgamento dos litígios em que seja alegada a tiva, em matéria de contratos públicos (que acresce às antes
violação do Direito Europeu, encontram-se obrigados a provi­ referidas regras sobre as providências cautelares, de fonte
denciar todas as medidas cautelares - positivas e negativas - jurisprudencial). Pois, o legislador europeu pretendeu não
que sejam necessárias e adequadas para salvaguardar o efeito apenas estabelecer regras substantivas e procedimentais relati­
útil das decisões. vas a todos os “contratos públicos” (os quais, como se verá,
Esta «concessão de providências cautelares pelos tribunais são os que correspondem ao exercício da função administrati­
estaduais para a protecção provisória de direitos subjectivos va, superando a clássica distinção “esquizofrénica” entre “con­
baseados no Direito Comunitário constitui mais um domínio, trato administrativo” e “contrato de direito privado da Admi­
e dos mais arrojados, do Direito Comunitário que deve a sua nistração)325, como também processuais (vide a Directiva n.°
criação à jurisprudência do Tribunal de Justiça»323, e tem sido 89/ 665/ CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, reiativa a
“processos de recurso em matéria de adjudicação dos contra­
tos de direito público de obras e de fornecimento”, vulgo
“Directiva recursos”, e a Directiva n.° 92/13/CEE, do Conse­
dos países membros devem desaplícar eventuais normas de direito interno que obstem à lho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa ao contencioso dos
adopção, por via cautelar, de providências destinadas a assegurar a aplicação de disposições “contratos de direito público das entidades que operam no
de fome europeia, que atribuam posições jurídicas aos indivíduos» {R oberto C a r a n t a , cit., sector da água, da energia, dos transportes e das telecomuni­
«Tuteia G . (I. S. 1’ I. C .)» , in C hiti / G reco , «Trattato di D. A. E.», cit., p. 656 e 657).
cações”, vulgo “Directiva recursos dos sectores excluídos”).
320 Na ausência de previsão de providência(s) cautelar(es) adequada(s), na legislação
de contencioso do Estado nacional, deve o tribunal proceder à sua criação, pois «como o Destas directivas, e da sua transposição para as ordens jurídi­
Tribunal de Justiça deixou claro, por exemplo, no Acórdão de 10 de Julho de 1990, no caso cas nacionais, resultou a criação de um Direito Cautelar Euro­
do “vinho de mesa” (caso ‘Tafelwein”), “a aplicação uniforme do Direito Comunitário não peu em matéria de Contratos Públicos, caracterizado pela ple­
pode ser prejudicada pelas particularidades processuais existentes nos sistemas processuais nitude dos poderes do juiz no julgamento das relações jurídi­
nacionais”» (F au sto de Q ua d r o s , «A Nova Dimensão do D. A. - O Direito A. P. na P. C.»,
cit., p. 45).
cas pré-contratuais, que constitui um dos “capítulos” mais
321 No caso Zuckerfabrik Suederdithmarschen A G (Ac. TJ de 21 de Fevereiro de desenvolvidos do actual Direito Administrativo Europeu326.
1991, C-143/ 88 e C-92/89), a jurisprudência clarificou os pressupostos da tutela cautelar:
existência dc «fundadas dúvidas quanto à legalidade do acto comunitário pressuposto»,
situação de «urgência», produção de «dano grave e irreparável», ponderação dos interesses
em jogo (R oberto C a r a n t a , «Tutela G . (I. S. 1* 1. C j», cit., in Carn / G reco , «Trattato di 324 F au sto de Q u a d r o s , «A Nova Dimensão do D. A. - O Direito A. P. na P. C.»,
D. A. E.», cit., pp. 657 e 658). cit., p. 28. Em sentido similar, vide também F riedrích S choch , «Die Europáisierung des
322 No caso Atlanta (Ac. TJ de 9 de Novembro de 1995, proc. C-465/ 93) estabelcce- verwaltungsgerichtiichen vorlaufigen Rechtsschutzes», in «Deut-sches Verwaltungsblatt»,
sc uma “cláusula aberta” em matéria de providências cautelares, ao considerar-se que «a nos. 4 e 5, 1997, páginas 289 e seguintes; S u sa n a de la S ier ra , «Tutela Cautelar
tutela cautelar não pode limitar-se ã mera suspensão do acto impugnado, mas deve estender- C ontencioso-A dm inistrativa y Derecho Europeo - Un Estúdio Normativo y
se também a medidas positivas, de carácter injundvo». Isto, porque «as posições jurídicas Jurisprudencial», Thomson / Arazandi, Navarra, 2004.
dos cidadãos comunitários devem encontrar, perante os juizes nacionais, tutela cautela ple­ 325 Vide M ar ia Jo ão E sto rn inh o , «Direito Europeu dos Contratos Públicos -- Um
namente satisfatória, não limitada à suspensão da execução do acto impugnado» ( R o b e r io Olhar Português», Almedina, Coimbra, 2006.
C aranta , «Tutela G . (I. S. 1’ I. C.)», cit., in C hiti / G rbco, «Trattato tli D. A. E.», cit., p. 658). ,5'' Vide também F riedrích S ch o ch , «Die Europáisierung des v. V. R.», cit. in
123 F au sto d e Q u a d r o s , «A Nova Dimensão do D. A O Direito A. P. na P. C.», «Deutsches V.», cit., nos. 4 e 5, 1997, pp. 289 e ss.; S u sa n a de S ierra , «Tutela C. C.-A.
cit., p. 30. y D. E. - Un E. N. y J.», cit..
122 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 123

Mas, para além da importância própria do regime contencioso pacto” «particularmente incisivo (...) no domínio da tuteia
dos contratos públicos, algumas das suas regras, e nomeada­ ressarcitória» (R oberto C a r a n t a )330.
mente a questão da legitimidade - que é concebida em termos Mas responsabilidade civil extra-contratual dos poderes públi­
muito amplos - podem bem v ir a influenciar a evolução futura cos que possui, igualmente, consagração jurisprudencial ge­
do Processo Adm inistrativo Europeu. Tal poderá ser, por nérica, para todos os demais domínios (que não apenas os
exemplo, o caso da adopção dessas regras de legitimidade contratuais), como resulta designadamente do caso Francovich
para alargar o controlo da “validade europeia” dos actos (Ac. TJ de 19 Novembro de 1991, processos C-6/90 e C-9/90),
normativos nacionais. Já que «o Tribunal poderá ser levado a que «reconhece a responsabilidade do Estado membro perante
assegurar um acesso mais amplo dos interessados perante os o sujeito lesado pelo incumprimento, por parte do legislador,
tribunais nacionais, onde são j u lg a d o s os actos de aplicação do dever de transposição da directiva no plano interno»
dos actos normativos e, portanto, indirectamente (e salvo o (R oberto C a r a n t a ) 331. E que tem sido confirmada por uma
r e e n v io p r e ju d ic ia l d e v a lid a d e d o art. 1 7 7 d o T ra ta d o C E ) jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, tanto perante
também os próprios actos legisíativos»(R oBER TO C ara n ta ) 327; actuações do poder legislativo - casos Brasserie du Pêcheur
- regime da responsabilidade civil extra-contratual dos poderes (Ac. TJ de 5 de Março de 1996, procs. C- 46/93 e C-48/ 93),
públicos (i.e. legislativo, administrativo e judicial), de acordo Factortame III (Ac. TJ de 26 de Março de 1996, proc. C~ 392
com o «princípio segundo o qual os Estados membros são 193), British Telecommunication plc (Ac. TJ de 23 de Maio de
obrigados a indem nizar os danos causados aos indivíduos 1996, proc. C-5 /94) - como do administrativo - caso Hedley
pela violação do Direito Comunitário, que lhes são imputá­ Lomas» (Ac. TJ de 31 de Dezembro de 1993, proc. 512);
veis», a qual, por sua vez, se fundam enta nos princípios ~ o alargamento da impugnabilidade parece ser também uma
(constitucionais) gerais da «plena eficácia das normas comu­ das regras emergentes do Processo Administrativo Europeu, já
n itá ria s » ^ da tutela efectiva dos direitos dos particulares que, por um lado, a extensão da noção de acto administrativo
(R oberto C aranta )328. às actuações de entidades privadas que colaboram no exercí­
Responsabilidade civil que pode ter fonte legislativa, no caso cio da função ad m in istrativ a, por outro lado, a
de estar em causa uma actuação pública violadora do regime adm issibilidade de impugnação de actos de procedimento,
europeu do contrato público (vide as antes referidas Directi­ apontam para a passagem do “contencioso do acto” para o da
vas), determinando-se que «os Estados membros devem possuir “relação jurídica”. Abertura que começa a despontar no «caso
mecanismos processuais idóneos para proceder ao “ressarci­ Oleificio Borelli, que afirmou a impugnabilidade perante as
m ento dos danos das pessoas lesadas pela violação” da jurisdições nacionais dos actos de procedimento emitidos pe­
regulação comunitária» (R oberto C ara n ta ) 329. Regra esta que las administrações dos países membros, em caso de co-admi-
tem passado praticamente despercebida, entre nós, mesmo se, nistração» (R oberto C a r a n ta )332.
noutros países (nomeadamente em Itália), tem tido um “im­

327 R o berto C a r a n t a , «Tutela G. (I. S. 1’ I. C .) » , cit., in CHm / G reco , «Trattato di 330 R oberto C a r a n t a , «Tutela G . (I. S. 1’ I. C .) » , cit., in C hiti / G reco , «Trattato di
D. A. K.»>, cit., p. 666. D. A. E.», cit., p. 659.
32íl R oberto C a r a n t a , «Tuteia G . {I. S. 1’ I. C .) » , cit., in C híti / G reco , «Trattato di 331 R oberto C a r a n t a , «Tutela G . (1. S. F I. C .) » , cit., in C hiti / G reco , «Trattato di
D. A. li» , cit.. p. 660. D. A. E.», cit., p. 660.
329 R o berto C a r a n t a , «Tutela G. (I. S. I’ I. C .) » , cit-, in C híti / G reco , «Trattato di 332 R oberto C a r a n t a . «Tutela G . (I. S. F 1. C .) » , cit.. in C hiti / G reco . «Trattato di
D. A. E.», cit., p. 660. D. A. E.», cit., p. 668.
124 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 125

Abertura do contencioso à relação jurídica administrativa, que jurídico de múltiplas fontes e níveis, em que se verifica «a aplicação
deve im plicar igualm ente a transform ação da lógica da simultânea de um direito de diferente proveniência e caracterização»,
instrução do processo, de modo a permitir a fiscalização inte­ conferindo ao Processo Administrativo «uma particular espessura e
gral do exercício do poder adm inistrativo, assim como a complexidade, mas [implicando] também (...) a superação das espe­
correspectiva protecção plena dos direitos dos particulares. cíficas conotações jurídicas dos vários ramos do direito a favor de
O que passa pela «progressiva afinação do controlo do exer­ um direito “mestiço”» (C hiti )336. “Mestiçagem jurídica” potenciada
cício do poder discricionário» mediante o «acesso directo aos igualmente pela actuação dos Estados membros, cujas fontes de di­
factos, à relação, por parte do juiz da Administração pública, reito são cada vez mais permeáveis, tanto à influência europeia como
juiz que se deve tornar - naqueles países em que ainda não o ao comparatismo das soluções jurídicas337, o que conduz a uma
seja - o “senhor das provas”» (R oberto C ara n ta ) 333 europeização e convergência crescente dos sistemas nacionais. E o
Da perspectiva da União para a dos Estados membros, é forçoso melhor exemplo deste fenómeno é, precisamente, aquilo que se passou,
concluir que o Contencioso Administrativo de cada um dos países em praticamente todos os países europeus, nos finais do século XX e
«sofre efeitos modificadores profundos com o emergir e o afirmar, a inícios do século XXI, com as reformas do contencioso administrativo,
nível europeu, de um processo de uniformização das regras de tute­ que “espalharam por toda a Europa” um Processo Administrativo que
la». E «tais efeitos estão destinados a aumentar progressivamente, na supera divergências históricas entre modelos antagónicos e converge
medida em que a evolução referida prossegue no sentido da criação para um “modelo comum europeu” (sem que isso signifique a perda
de um ius commune neste domínio»334, pois «de cada vez que o de individualidade própria, de cada um dos sistemas nacionais).
legislador comunitário ou o Tribunal de Justiça procedem à homoge­ Em França, a europeização veio dar um contributo decisivo para
neização de um aspecto do sistema de justiça administrativa o princí­ a superação de múltiplos resquícios dos “históricos traumas” da “in­
fância difícil” do Contencioso Administrativo, acrescendo à constitu­
pio (...) da autonomia dos países membros em matéria processual
cionalização, no processo de mudança de paradigma em direcção a
retrocede, perde relevância» (R oberto C ara n ta )335.
uma tutela plenamente jurisdicionalizada e subjectivizada. O que é
Da mesma forma como, da perspectiva dos Estados para a da
visível tanto no que se refere à “descoberta” pelo juiz constitucional
União, os sistemas de contencioso administrativo tendem a aproxi­
e administrativo de princípios fundamentais do Processo Administra-
mar-se e a convergir, o que é, desde logo, o resultado de um sistema

333 R o b e r t o C a r a n t a , «Tutela G . (I. S. F í. C .) » , cít., in C h it i / G r e c o , «Trattato di D. 336 M ario C hiti, «Monismo o D. in D. A.: V. o F. D.», cit., in «Rivista T. di D. P.»,
A. E.>\ cit., p. 665 e 666. cit., p. 305.
3M Para este autor, o protagonismo na criação do Processo Administrativo Europeu 337 Se, é um facto que, no passado, o Direito Administrativo não desconhecia o
cabe ao Tribunal de Justiça, com a colaboração das jurisprudências nacionais e com a Direito comparado - vide O t t o M a y e r , e o seu «Theorie des Franzõsiches
conivência da doutrina, a qual «não pode limitar-se à adaptação e à reconstrução, a reboque Verwaltungsreeht», Strasbourg, 1886, ou L a í-e r r iè r e e o seu «Traité de la Juridiction
da jurisprudência comunitária, mas que deve, de ora em diante, contribuir com a sua própria Administrative et des Recours Contentieux», tomos I e II, L.G.D.J., Paris, 1989
experiência e capacidade para a obra comum, de construção de um sistema mais vasto, (reimpressão da edição de 1887, 1.° volume, e de 1888, 2 ° volume) o que é facto é que,
assegurando a sua coerência e identificando as suas linhas de desenvolvimento à luz da «depois da II Guerra Mundial, o Direito Administrativo comparado adquiriu uma nova
investigação comparatística» (R oberto C ar a n ta ), Enquanto, «o legislador comunitário, pelo dimensão graças à cooperação dos Estados europeus no seio do Conselho da Europa e da
contrário, tem um papel múito limitado», pois «o sistema de competências por atribuição, Comunidade europeia» ( S c h w a r z e ) . O que vale tanto para os legisladores nacionais, como
mantido nos seus princípios, impede-lhe intervenções que não sejam sectoriais» (R oberto para as instituições comunitárias, nomeadamente, «o Tribunal de Justiça que é levado a
C aranta , «Tutela G. (L S. F I. C .)» , ciL, in C hiti / G reco , «Trattato di D. A. E.», cit., p. 670). inspirar-se nos resultados do Direito Administrativo comparado. Por um lado, o Direito
335 R oberto C a r a n t a , «Tutela G . (I. S. F I. C .) » , cit., in C hiti / G reco , «Trattato di Comparado adquire importância para a interpretação do Direito Comunitário à luz das
D. A. E.», cit., p. 667. diferentes versões linguísticas» (J. S c h w a r z e , «Droit A. E-», cit., p. 105).
12 6 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 127

tivo, que têm a sua origem na Constituição ou no Direito Europeu fundamentai, decorrente da legislação do Contencioso Admi­
(tanto Comunitário como da Convenção Europeia dos Direitos do nistrativo e do direito de acesso ao juiz constante da Conven­
Homem), como no respeitante às transformações processuais de meios ção Europeia dos Direitos do Homem.342 Ou do Acórdão do
principais e cautelares, introduzidas por via legislativa, nomeada­ Tribunal Constitucional, de 16 de Dezembro de 1999, que
mente, com a reforma de 2000 do Contencioso Administrativo338. liga o direito fundamental de acesso à Justiça Administrativa
De entre estes princípios fundamentais, construídos pela juris­ ao exercício da cidadania, considerando que se trata de um
prudência a partir do Direito Europeu, ou tendo por fundamento a direito que é, simultaneamente, condição de exercício dos
conjugação de regras constitucionais com europeias, são de destacar demais direitos fundamentais. Nesse acórdão, «o Conselho
os seguintes: Constitucional ligou expressamente o direito de acesso ao di­
- o direito de acesso à Justiça Administrativa que, na ausência reito com a cidadania, invocando para o efeito os artigos 8.°
de previsão na lei fundamental339, foi criado pela jurisprudên­ da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e
cia constitucional, «sob pressão do Direito Europeu (artigos 13.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Funda­
6.° e 13.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, mentando «o carácter fundamental do direito de acção em
assim como certas decisões do Tribunal de Justiça das Comu­ justiça» na «sua própria instrumentalidade», que decorre das
nidades Europeias relativas à necessidade de proteger o cidadão normas europeias que o consagram, as quais «estabelecem
europeu contra qualquer violação do Direito Comunitário340), que qualquer pessoa tem o direito de aceder à justiça “contra
e tendo em conta as necessidades crescentes de protecção os actos que violam os seus direitos fundamentais’7, ou “con­
judiciária» (F r o m o n t ) 341. Tal é o caso, nomeadamente, do tra os direitos e liberdades reconhecidos pela Convenção”.
Assim, sem direito de acesso à justiça não há direitos funda­
Acórdão do Conselho C onstitucional, de 29 de Julho de
mentais. É por isso que a acção em justiça é um direito funda­
1998, que estabelece um direito fundamental ao “recurso
mental, pois o direito de acção judicial não pode ser qualificado
contencioso”, tendo por base a afirmação de um princípio
como meramente formal perante os outros direitos, que seriam
eles substanciais, uma vez que sem esse direito processual, os
direitos do homem perdem a sua efectividade»(J.-M. C oulon /
Conforme escreve S ch w ar ze , a tradicional indiferença do direito francês em rela­
ção ao europeu, «hoje, contudo, (...) parece estar a mudar. Até mesmo o “Conseil d’ Etat”
M.-A. F rison -R oche )343;
francês assume agora [vide «Conseil d’ État - Rapport Public», 1992, p, 47] que a - como corolário deste direito de acesso à justiça, a jursprudência
“hybridation des droits nationaux” por influência do Direito Europeu pode beneficiar o francesa (constitucional e administrativa) vai também reconhe­
Direito Administrativo francês» - J uergen S chw ar ze , «The Convergence ofthe A. L. of the cer o «direito a um processo equitativo», com base no Direito
EU M. S .» , cit., in F rancis S ny d e r (coorden.), «The Europeanisation o f L.: The L. E. of E.
Europeu (artigos 6°, n.° 1, da Convenção Europeia dos Direitos
1.», cit., pp. 171 e 172.
Como explica F r o m o n t , «a França permaneceu demasiado tempo fiel à sua con­ do Homem e 47.°, § 2.° do Carta dos Direitos Fundamentais
cepção tradicional da Justiça Administrativa», pelo que nem a Constituição de 1946, nem a da União Europeia)344. Direito fundamental a um processo
de 1958, fazem a mínima aJusão à ideia segundo a qual qualquer pessoa lesada por uma
d e c is ã o administrativa deve dispor de uma protecção jurídica eficaz» ( M íc h el F r o m o n t , «La
Convergence des S. de J. A. en E.», cit., in «RivistaT. di D. P.», cit., n.° 1, 2001, p. 127).
340 A esta lista de fontes europeias do direito de acesso à justiça, referenciadas pelo MZ M íc h e l F r o m o n t, «La Convergence des S . de J. A . en E.», cit., in «Rivista T . di D.
autor citado, é necessário acrescentar ainda, hoje, o artigo 47.° da Carta Europeia dos P.», cit., n .°l, 2001, p. 128.
Direitos do Homem. 343 J ea n -M ar íe C oulon 7 M ar if -A n n e F r iso n - R oche , «Le Droit d’ Accès. à (a
341 M íchel F rom ont , «La Convergence des S. de J. A. en E.»>, cit., in «Rivista T. di D. Justice»; in R émy C abrillac / M arie A n n e F rison - R oche / T hierry R evet , «Libertés et
P.», cit., n .°l, 2001, p.127. Droits Fondamentaux», 8.11edição, Dalloz, Paris, 2002, página 473.
128 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 129

equitativo que o «Tribunal Europeu [dos Direitos do Homem] de 1987, que alarga essa inamovibilidade aos tribunais de
define de forma tão ampla quanto possível, concebendo-o apelação (“cours administrative d ’ appels”).
como a síntese de três direitos particulares: direito a um juiz Em segundo lugar, esse direito fundamental europeu teve
(ou seja, direito de acesso a um tribunal), direito a um julga­ consequências organizatórias, ao considerar-se que «a inde­
mento (emitido nos termos do artigo 6.°), e mesmo o direito à pendência dos juizes em face do Estado tem necessidade de
execução desse julgamento» (C hapus)345; interposição, entre o juiz e o Estado, de um órgão - ele pró­
- de matriz europeia é também o direito ao julgamento por um prio, independente — encarregado de assegurar essa indepen­
“tribunal independente e im parcial” (artigos 6.°, n.° 1, da dência. Esse órgão foi, primeiro, instituído em benefício dos
Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 47.°, § 2.°, da magistrados dos tribunais judiciais, depois, esse mecanismo
Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia), do qual foi estendido aos juizes da ordem administrativa» ( P ierre
resultaram numerosas consequências para a ordem jurídica C rocq )347. O que levou à criação, pela legislação antes referi­
francesa. da (Leis de 6 de Janeiro de 1986 e de 31 de Dezembro de
Em primeiro lugar, desse direito fundamental europeu resul­ 1987), do “Conseil Supérieur des Tribunaux Administratifs et
tou a necessidade de consagração genérica do princípio da Cours Administratives d ’ AppeF’. De referir, contudo, com
inamovibilidade dos juizes administrativos, a qual só era reco­ uma “pontinha de ironia”, que o Contencioso Administrativo
nhecida aos «membros do Conselho de Estado [que], em razão francês — apesar dos indiscutíveis progressos - continua a ter
do seu prestígio, sempre beneficiaram de uma inamovibilidade necessidade de se “sentar nos divãs da Constituição e da Eu­
costumeira» (P ierre Crocq)346. O que foi concretizado pelas ropa”, não dispensando as “sessões de psicanálise”, já que os
Leis de 6 de Janeiro de 1986, que estabelece a inamovibilidade membros do Conselho de Estado não estão integrados nesse
dos juizes dos tribunais administrativos, e de 31 de Dezembro órgão, cujas decisões, «em matéria disciplinar, [não gozam]
senão um simples poder de proposta (...), mesmo se, na prática,
os seus pareceres são seguidos, o que assegura, de facto, a
w Nos Lermos da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (v.g. independência dos juizes» (P ierre C rocq )348.
Acórdãos de 23 de Outubro de 1995: “Gradinger vs. Áustria”; de 18 de Fevereiro de 1997:
Em terceiro lugar, o direito à imparcialidade teve consequên­
“Maurer vs. Áustria”; de 23 de Junho de 1981: “Le Compte vs. Bélgica"; de 21 de Setem­
bro de 1993: “Zambolel vs. Áustria”; de 24 de Novembro de 1994: “Beaumartin vs.
cias nas regras processuais, jã que dele resulta o afastamento
France”), o direito de acesso à justiça apresenta quatro corolários: «independência e imparciali­ de algumas “confusões francesas” quanto ao estatuto dos
dade do tribunal, carácter equitativo (quer dizer, nomeadamente, contraditório) do processo, juizes administrativos. Assim, a afirmação do subprincípio,
duração razoável da instância, publicidade (em principio) das audiências». Ao «que acresce, segundo o qual «quem deu parecer não pode julgar», levou
segundo a jurisprudência do Tribunal [EDHj, e de forma a assegurar a maior eficácia dos
«o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, apesar de reco­
julgamentos, que o tribunal deve ter uma competência de “plena jurisdição”», pelo que
«deve poder pronunciar-se sobre o conjunto das questões - de facto e de direito - colocadas nhecer a imparcialidade do comissário do governo» (veja-se o
pelo litígio e deve ainda poder reformar a decisão contestada» (C h a p u s , «Droit du C. A.», “preciosismo francês” de procurar “encobrir” o “conteúdo
cit., p. 117). real” da sentença), a considerar, «no entanto, que a sua parti-
145 C h a pu s , «Droit du C . A.», cit., p. 116 e 117.

14a Como escreve P ierre C r ocq , «com excepção dos conselheiros do Tribuna! de
Contas e das Câmaras Regionais de Contas, durante muito tempo, os juizes da ordem
administrativa não beneficiaram do princípio de inamovibilidade que a Constituição apenas P ierre C rocq , «Le Droit à un T . 1.», cit., in R ém y C abrillac / M arie A nn e F rison -
estabelecia relativamente aos magistrados judiciais» P ierre C rocq , «Le Droit à un Tribunal -R oche / T híerry R evet , «Libertes et D. F .» , cit., p. 483.
Impartial», in R ém y C abr iula c 7 M ar íe A n n e F r iso n -R oche / T híerry R evet , «Libertes et ?vWP ierre C rocq , «Le Droit à un T . I.», cit., in R ém y C a brillac / M aríe A n n e F uison -
Droits Fondamentaux», 8 “ edição, Dalloz, Paris, 2002, página 486. -R o c h e / T híerry R evet , «Libertes et D. F .» , cit., p. 487.
[30 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História !3i

cipação no julgamento era contrária ao artigo 6.°, parágrafo 1, a “Secção Administrativa” e a “Secção Contenciosa” (que,
da Convenção Europeia dos Direitos do Homem» (i.e. “viola­ como vimos, já tinha ocorrido num momento anterior da evo­
va” o princípio da imparcialidade) (Pierre Crocq)349. Mas - lução do sistema)353. Por muitas resistências que tal separação
mais importante ainda tal jurisprudência europeia, implicou possa originar354, está-se perante uma (inevitável) mudança de
também uma mais nítida separação de funções administrativa paradigma do sistema francês, decorrente da superação dos
e de julgamento ao nível do Conselho de Estado350. Isto, por­ últimos resquícios dos “traumas da infância difícil”, que foi
que «o Conselho de Estado admitia, até ao caso Gardiaga, de determinada pela “europeização” do Contencioso Administra­
25 de Janeiro de 1980, que um juiz administrativo pudesse tivo.
decidir um recurso contencioso contra uma decisão adminis­
A europeização do Contencioso Administrativo francês não se
trativa, em relação à qual eie já tivesse previamente dado um
esgota, porém, na afirmação de grandes princípios gerais, de natureza
parecer acerca da sua legalidade» (Pierre C rocq)35'. Prática
infra-estrutural (sobretudo por acção da jurisprudência constitucional
jurisprudencial fancesa esta, que era contrária à jurisprudência
e administrativa). Pois, vai também dar origem a grandes transforma­
europeia, que deu (salvo seja) uma “bofetada” ao Conselho
ções do Processo Administrativo, por via legislativa, das quais se
de Estado do Luxemburgo, esperando qua a “luva branca”
destacam a atribuição de poderes de injunção em procedimentos
atingisse também o seu congénere francês, se me permitem a cautelares aos tribunais administrativos (Lei de 8 de Fevereiro de
metáfora. Na verdade, o Tribunal Europeu dos Direitos do
1995); a regulação dos direitos dos cidadãos nas relações de procedi­
Homem (no caso Procola vs. Luxembourg, Ac TEDH de 28
mento administrativo, nomeadamente com a consagração do dever
de Setembro de 1995) considerou que, «no quadro de uma
de fundamentação das decisões administrativas (Lei de 12 de Abril
instituição como a do Conselho de Estado luxemburguês, o
simples facto de certas pessoas exercerem sucessivamente, a
propósito das mesmas decisões, os dois tipos de funções (fun­ ■’S3 C o n fo r m e e s c r e v e P ierre C rocq , « o a b a n d o n o d a ju r is p r u d ê n c ia “ G a r d ia g a ” foi
ção consultiva e função jurisdicional), põe em causa a impar­ e f e c tu a d o , p rim e iro , d e u m a m a n e ir a im p líc ita , p e lo a c ó r d ã o “ S y n d ic a t d e s A v o c a ts d e
cialidade estrutural da referida instituição» (P ie r r e C rocq)332. F r a n c e ” , e m itid o p e lo C . E ., d e 5 d e A b ril d e 1 9 9 6 » : M a s , « fo i à “ C o u r A d m in istr a tiv e d ’
A p p e l” , d e P aris, q u e c o u b e e n u m erar d e fo rm a e x p r e ss a , e p e la p rim eira v e z (q u e ten h a m o s
Ora, o acórdão do Tribunal Europeu, ainda que “por interposta
c o n h e c im e n to ) n o s e io d a ju r is d iç ã o a d m in istra tiv a , a in c o m p a tib ilid a d e d e fu n ç õ e s en tre dar
pessoa”, não poderia deixar de ter consequências no Conten­ p a rec er e ju lg a r. R e to m a n d o o s fu n d a m e n to s d o a có r d ã o “ S y n d ic a t d e s A v o c a t s d e F ra n ce” ,
cioso Administrativo francês, implicando uma separação rigo­ e la a fir m o u , n o a c ó r d ã o “ Sarran” , d e c id id o a 2 3 d e M a r ç o d e 1 9 9 9 , q u e a p r e s e n ç a , n o s e io
rosa entre “juizes” e “administradores”, ao nível do Conselho d e u m a fo r m a ç ã o d e ju lg a m e n t o , d e c o n s e lh e ir o s q u e a n te r io r m e n te tin h a m e x e r c id o u m a
fu n ç ã o c o n s u lt iv a n o m e s m o c a s o , co n tra ria v a o s p r in c íp io s g e r a is r e la tiv o s à c o m p o s iç ã o
de Estado, que completa a anterior separação de funções entre
d a s j u r is d iç õ e s » (P ierre C rocq , « L e D r o it à un T . 1.», ciL , in R émy C abrillac / M arie A nne
F rison -R oche / T híerry R evet , « L ib er tes e t D . F .» , cit., p. 5 2 0 ).
354 Tal é caso, nomeadamente, da posição de C h a p u s , que considera que «está longe
P ier r e C r o c q , «Le Droit à un T . L», cit., in R ém y C a b r i l l a c / M a r ie A n n e F r is o n - de se desconhecer que neste Acórdão [Procola] (que, sem dúvida, não é senão um começo)
-R o c h e / T h íe r r y R e v e t , «Libertes et D. F .» , cit., p. 518. se manifesta uma hostilidade de princípio à concepção francesa da Justiça Administrativa,
350 Vide J.L. A ustjn / F. S u d r e , «La dualité fonctionnellle du Conseil d’ État en apresentada como necessariamente (“estruturalmente”) originando um risco (ou, pelo me­
question devant Ia Cour Européenne des Droits de l’ Homme», in «Revue Française de nos, a aparência dele) de uma justiça parcial - o que, segundo as concepções anglo-
Droit Administratif», 1996. páginas 777 e seguintes. saxónicas do Tribunal, seria suficiente para a tomar condenável». Daí a tentativa de "defen­
5Sl P lerre C rocq , «Le Droit à un T . I.», cit., in R ém y C a br illac / M ar ie A n n e F rison - der o indefensável”, considerando que «em relação ao acórdão Procola deve-se, contudo,
-R ochb / T híerry R evet , «Libertes et D. F.», cit., p. 519. observar que, tendo sido emitido a propósito de um caso de “confusão” de funções
35- P ierre C rocq , «Le Droit à un T . L», cit., in R ém y C abrillac / M arie A n n e F rison - jurisdicionais e consultivas, ele não é incompatível com a situação actual, segundo a qual. se
-R oche / T híerry R evet , «Libertes et D. F .» , cit., p. 5 19. deve existir cumulação não pode haver confusão» (C h a pu s , «Droit du C . A.», cit., p. 4 3 )
132 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 133

de 2000 - “Lei dos Direitos dos Cidadãos nas suas Relações com a rosas” expressões de C h a p u s) a um «sentimento de fim do mundo:
Administração”)355; o “Código de Justiça Administrativa” (4 de Maio aquele em que o recurso por excesso de poder era (e era concebido
de 2000 - “Code de Justice Administrative”); o regime da tutela como devendo ser) o instrumento privilegiado de controlo da legali­
cautelar e urgente (Lei n.° 2000-597, de 30 de Junho de 2000 - dade», e que dá agora lugar a uma nova realidade legislativa, em que
“Référé devant les Juridicions Administratives”), que foi depois inte­ o juiz goza de plenos poderes perante a Administração, construída
grado no Código de Justiça Administrativa (que entrou em vigor a 1 sob os auspícios do Direito Europeu, nomeadamente sob «a influên­
de Janeiro de 2001). cia (ou a pressão) da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos
Esta reforma de 2000 do Contencioso Administrativo, feita sob do Homem (...), a qual é sabido que privilegia a via da plena jurisdi­
o impulso conjugado dos referidos fenómenos de “constitucionaliza­ ção e que, na prática, a impõe em todos os contenciosos que consi­
ção” e de “europeização”, significou um “virar de página” na “história dera caírem no âmbito da sua esfera de competência»360.
antiga”, profundamente marcada pelos “traumas da infância difícil”, Pois, no “mundo novo” da protecção plena e efectiva dos direi­
em direcção a um “novo” paradigma processual, virado para a pro­ tos dos particulares, os juizes administrativos não enfermam de qual­
tecção plena e efectiva dos direitos dos particulares (o que é particu­ quer limitação dos seus poderes, e os meios processuais convergem
larmente notório no que respeita à tutela cautelar, mas que se verifi­ para a plena jurisdição. Assim, por um lado, multiplicam-se os meios
cou igualmente ao nível dos meios principais e mesmo do processo processuais complexos ou “híbridos”, que aproveitam os “velhos
executivo). invólucros” para dar origem a formas de protecção mais completas,
Ao nível dos meios processuais principais, se é certo que se em que os juizes gozam de plenos poderes, como é o caso, nomea­
manteve, em geral, a denominação de “recurso” para as acções do damente, dos denominados “recursos de contencioso pleno”361, ou
Contencioso Administrativo, decorrente da regra da decisão prévia (a dos “recursos anulatórios de plena jurisdição”362, os quais tendem a
qual, no entanto, já com porta excepções, como no domínio das
“obras públicas”)356, não é menos verdade, porém, que o novo en­
tendimento dos poderes do juiz põe em causa as clássicas distinções 360C h a p u s , «Droií du C . A.», cit., p. 216.
que separavam os “recursos de anulação” (“recours pour excès de 361 Como escreve C h a pu s , «a missão do juiz do contencioso pleno é a de substituir as
pouvoir”) dos “recursos de plena jurisdição" (E. L a f e r r íè r e ) 357, assim decisões impugnadas, que são fundadamentc contestadas, pelas suas próprias decisões, que
como os recursos “objectivos” e “subjectivos” (D u g u it, W a lin e 358 )359. se substituirão aquelas que foram contestadas» ( C h a p u s , «Droit du C . A.», cit.. p. 185).
Trata-se de um «recurso incontestavelmente subjectivo, que se pode chamar o "recurso
Pois, assiste-se actualmente (para usar as tão sugestivas como “pesa­
ordinário de pieno contencioso”», de grande «heterogenidade», pois «ele compreende todos
os recursos que não sejam reconhecidos como recurso por excesso de poder, de apreciação
.«s vide B. D e l a u n a y , «La Loi du 12 Avril 2000 relative aux Droits des Citoyens da legalidade ou de declaração de existência, mesmo que se trate de recursos que, em razão
dans leurs Relations avec leurs Adminislrations”, in «Revue de Droit Public», 2000, pági­ da questão colocada ao juiz, são recursos objectivos» (C hapus , «Droit du C . A.», cit., p. 207).
nas 1192 e seguintes. Mas pode tratar-se ainda, na (algo anacrónica, ainda que “militantemente resistente”)
156 Pois, conforme explica P ( errk-F r a nço is R a c ín e , continua-se a entender que «é terminologia do autor, de «recursos objectivos de contencioso pleno», em que é possível
preciso partir da fonte do litígio administrativo que é, em princípio (e salvo em matéria de combinar pedidos de anulação com outros pedidos, nomeadamente de natureza
obras públicas), uma decisão administrativa» ( P ierre - F r a n ç o is R a c ín e , «Les Grands indemnizaíória - no âmbito de “contenciosos especiais'’ como o fiscal, o eleitoral, o dos
Principes Spécifiques au Procès Administratif», in R ém y C a br illac / M ar ie A nn e F r iso n - baldios (“biens communaux”), o dos imóveis ameaçando ruína, o das instalações classifica­
R oche / T híerry R evlt , «Libertes et D. F .» , cit., p. 626). das, o dos imóveis insalubres, o dos refugiados (C hapus, «Droit du C. A.», cit., p. 209 e
357 E- L aferhihre, «Traité de la J. A. et des R. C » , tomo I, cit, pp. 15 e ss. ss.). De acordo com um verdadeiro fenómeno, bastante recente, de multiplicação de
358 M . W alin e , «Vers un Reclassement des Recours du Contentieux Administratif ?» contenciosos plenos, criados pelo legislador, por razões de ordem sociológica, que tomaram
ín «Revue de Droit Public», 1935, páginas 205 e seguintes. o particular mais exigente perante a Administração, quer por influência europeia.
359 Para o aprofundamento do problema, vide V asco P ereira da S ilva, «Para um 362 Trata-se de uma “modalidade de recurso” em que o juiz «dispõe de poderes que
Contencioso A. dos P. - E. de uma T. S. do R. D. de A.», cit., mx. pp. 261 e ss.. lhe permitem fazer mais do que anular o acto impugnado», pelo que o particular pode
134 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 135

substituir-se ao tradicional recurso de anulação363. Por outro lado, até Mas, a mudança de paradigma do Contencioso Administrativo
o clássico “recurso por excesso de poder”, a partir do momento em francês é ainda mais evidente, no que respeita á tutela urgente e
que se reconhece ao juiz administrativo o poder de emitir injunções cautelar. Antes da reforma de 2000, era manifesta uma situação de
contra a Administração (podendo mesmo ser acompanhadas de san­ “défice” de protecção cautelar, não só porque tudo se resumia à
ções pecuniárias compulsórias), em qualquer processo, perde a sua suspensão da eficácia, como também porque «o Conselho de Estado,
natureza exclusivamente cassatória, obrigando à necessidade de consi­ durante muito tempo, mostrou-se muito reservado no que respeita à
derar a “eficácia ultra-constitutiva” das sentenças “ditas de anulação”. concessão da suspensão da eficácia, pela sua determinação em fazer
Por tudo isto, há quem lembre que «as interrogações sobre a valer o carácter não suspensivo do recurso e uma espécie de presun­
natureza do recurso por excesso de poder e a sua aproximação ao ção da legalidade dos actos administrativos» (J. M o r a n d - D e v i ll e r ) .
recurso de plena jurisdição não são recentes. A força de atracção do Daqui resultando «situações inadmissíveis do ponto de vista da equi­
segundo já tinha sido observada por H auriou : “a mudança - escrevia dade, em que o facto consumado (“le fait accompli”) levava a melhor
ele - é que o recurso por excesso de poder empalidece e apaga-se sobre a autoridade de caso julgado» (J. M o r a n d - D e v i ll e r ) 366, as quais
cada vez mais atrás do contencioso ordinário. E não é depois do não podiam mais ser constitucionalmente admissíveis, «a partir do
acórdão Boussuge que o recurso por excesso de poder se encontra momento em que o Conselho Constitucional entendeu a suspensão
ferido de morte, é depois do acórdão Cadot... Há vinte e cinco anos da eficácia como uma garantia essencial dos direitos de defesa»
que o recurso por excesso de poder se encontra ferido de morte”. (P ie r r e -F r a n ç o is R a c in e ) ’67.
Que outra coisa senão isso pode significar a possibilidade de o juiz A reforma do Contencioso Administrativo, de 2000, veio alterar
dirigir injunções à Administração?» (G . D u pu is / M.-J. G u é d o n / P. radicalmente este estado de coisas, mediante a criação (peio «legisla­
C hrétien )364. Daí a conclusão no sentido da inevitabilidade do “recur­ dor, sob a iniciativa do Conselho de Estado»), de «um autêntico
so por excesso de poder” se transform ar integralm ente num regime para a urgência, confiado aos tribunais de primeira instância,
contencioso de plena jurisdição, assim como a defesa da evolução do envolvendo três processos cautelares (de suspensão, de injunção e de
sistema, com a cumplicidade do Direito Europeu, para o surgimento conservação) (“troís procédures de référé: suspension, injonction et
futuro também de acções de reconhecimento de direitos e de conde­ conservatoire”), susceptíveis de oferecer aos administrados garantias
nação na prática de acto devido365. equivalentes às do processo civil (“référé civile”)» (P ie r r e - F r a n ç o is
R a c in e )368. Assim:

proceder à cumulação de pedidos anulatórios com pedidos de condenação (v.g. o pedido de


anulação de um acto de recusa de indemnização com o de condenação da Administração no
pagamento da indemnização recusada, que é frequente no quadro de relações que tenham
uma fonte contratual) ( C h a pu s , «Droit du C. A.», cit., p. 208). «Mélanges en Honneur de Guy Braibant», Dailoz, Paris, 1996, página 777; F. Mellekay,
C h a p u s vai mesmo ao ponto de considerar que o «recurso objectivo de «Déclaraíion de Droits et Recours pour Excès de Pouvoir», in «Revue de Droit Public»,
contencioso pleno», que «permite ao juiz ir para além da anulação, retirando as J998, página 1089.
consequências desta última e, assim, estatuindo tão plenamente quanto possível sobre o 306 j. M o r a n d - D evíllek , «Tutela J. Da L. A e P. da S. entre J. e A.», cit.. in MINIS­
litígio», já se «tomou simplesmente no “novo recurso de anulação”, submetido ao próprio TÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do C. A. - T. P. - O D . U.», vol. I7cit., p. 438.
regime (perfeitamente adaptado ao controlo de legalidade) do recurso por excesso de poder 367 Acórdão C.C. de 23 de Janeiro de 1987, referenciado por P ierre -F rançois R acine ,
actual e identificado apenas pela natureza de recurso objectivo, sem consideração da ampli­ «Les Grands P. S. au P. A.», in R . C abr illac / M. A. F r iso n -R oche / T. R ev et , «Libertes et
tude de poderes do juiz» ( C h a pu s , «Droit du C . A.», cit., p. 208). D. F .» , cit., pp. 629 e 630.
•'6S P ie r r e - F r a n ç o is R a c in e , «Les Grands Príncipes Spécifiques au Procès
w G .D u p u isy M arje -J q s é G u éd o n / P a t r ic e C hrétien , «Droit Administratif», 8 * e d i­
ção, Armand Colin, Paris, 2002, página 575. Administratif.», in R . C abrillac / M. A. F r iso n -R och e / T. R e v et , «Libertés et Droits
ibi Neste sentido vide, entre outros, G. D upuis / M.-J. G u éd o n / P. C hrétien , «Droit Fondamentaux», 8.a edição, Dalioz, 2002, página 625. Vide também M ichel F rom ont , «La
A.», cit., p. 576.; J.-M. W o ehr ling . «Vers la fm du Recours pour Excés de Pouvoir ?», in Convergence des S. de J. A. en E .» , cit., in «Rivista T . di D. P .» , cit., n.° 1, 2001, p. 134.
136 O Contencioso Administrativo no D ivã da Psicanálise O Contenciosa Administrativo no Diva da História 137

- o “r é fé r é -s u s p e n s io n ” , c o n d u z à su sp e n sã o d a e f ic á c ia , d e sd e Por último, ao nível da execução, conforme se referiu, foi a


q u e s e v e r ifiq u e m o s p r e s s u p o s to s d a u r g ê n c ia e d a d ú v id a reforma de 1995 que regulou o regime da execução das sentenças
sé r ia qu an to à le g a lid a d e d a d e c is ã o , o q u e sig n ific a a c o n sa ­ administrativas, criando mecanismos sancionatórios específicos, as
g r a ç ã o d e u m r e g im e m a is “a b e r to ” d o q u e o an terio r, p e lo sanções pecuniárias compulsórias (“astreintes”), para coagir a Admi­
q u e , « d e a g o r a era d ia n te , a s u s p e n s ã o d a d e c is ã o a ta c a d a nistração faltosa ao cumprimento das sentenças. Tal sistema foi man­
d e v e r ia to rn a r-se a regra para to d a s as s itu a ç õ e s nas q u a is a tido e aperfeiçoado pela reforma de 2000. A reforma de 1995 (con­
situ a ç ã o d o req u eren te m e r e c e p r o te c ç ã o » (F romont )369; firmada em 2000) introduziu uma «revolução tranquila» no quadro
- o “r é fé r é -in jo n c tio n ” é u m a p r o v id ê n c ia u r g e n te d e stin a d a à do relacionamento entre Administração e Justiça, pois os poderes do
p r o te c ç ã o d e d ir e ito s fu n d a m e n ta is, sem p re q u e s e v e r ifiq u e m juiz (injunção mais sanção pecuniária compulsória) «revelaram-se
o s p r e ssu p o s to s d a u r g ê n c ia e d a o fe n s a g r a v e d e s s e s d ir eito s, eficazes e conduziram mesmo, por exemplo, o Conselho de Estado a
a tra v és d a qu al o « o j u i z p o d e , a p e d id o d o req u eren te, ord e­ solicitar ao Primeiro-ministro que emitisse um decreto necessário à
nar to d a s a s m e d id a s n e c e s sá r ia s para a sa lv a g u a r d a d a lib er ­ aplicação de uma lei» (J. M o r a n d - D e v i ll e r ) 372.
d a d e » (F rom ont ). T ra ta -se d e u m m e io n o v o e o r ig in a l, q u e Em síntese, a europeização do Contencioso Administrativo fran­
p o d e s e r d e s e n c a d e a d o a u to n o m a m e n te , s e m lig a ç ã o c o m a cês373 — associada à antes referida constitucionalização — implicou a
in tro d u çã o d e u m r ec u r so » , e q u e s ig n ific a u m a «gran d e r e v i­ superação dos últimos resquícios das “experiências traumáticas da
r a v o lta (“un gran d b o u le v e r s e m e n t” ) n a s r e la ç õ e s entre o j u iz juventude”, contribuindo para a implantação de um sistema jurisdi­
a d m in is tr a tiv o e a A d m in is tr a ç ã o : d e o ra e m d ia n te , o j u iz cionalizado e vocacionado para a protecção plena e efectiva dos
d is p õ e d o p o d er d e dar o r d e n s à A d m in istra ç ã o n o q u ad ro d e direitos dos particulares.
um p r o c e s so ráp id o e c o m u m j u iz ú n ic o , se n d o o se u p o d er Na Alemanha, que se tinha “antecipado” na constitucionalização
p ra tica m en te ilim ita d o » (F romont )370; e na efectivação de um Contencioso Administrativo destinado à pro­
- o “r éfé ré c o n se r v a to ir e ” , d e o r ig e m e u r o p e ia , n o d o m ín io d o tecção dos direitos dos particulares, - e por isso mesmo - a
c o n t e n c io s o p ré-co n tra tu a l, q u e atrib ui a m p lo s p o d e r e s d e in ­ europeização não obrigou a alterações de filosofia nem a grandes
te r v e n ç ã o a o tr ib u n a l, s e n d o q u e , « n o r e g im e g e r a l, o j u i z mudanças de sistema, até porque o sistema alemão tendia a ser consi­
p o s su i sim u lta n e a m e n te o p o d e r d e in ju n çã o , o p od er d e su s­ derado como “exemplar”, em termos europeus, no respeitante ao
p e n s ã o e o p o d er d e a n u la çã o . N o r eg im e e s p e c ia l, p e lo c o n ­ Processo Administrativo. Só que, como europeização não é sinónimo
tr á r io , o j u i z n ã o d i s p õ e d o p o d e r d e s u s p e n s ã o , n e m d o de “germanização”, a integração do sistema alemão de Contencioso
p o d er d e a n u la çã o , e m con trap artid a d is p õ e d o p o d er d e p r o ­ Administrativo com o dos demais parceiros europeus, tem levado
n u n c ia r s a n ç õ e s p e c u n iá r ia s c o m p u ls ó r ia s ( “ a s tr e in te s ” ), e m aquele (sobretudo, nos últimos tempos) a dar alguns (pequenos) pas­
c a s o d e in c u m p r im e n to p e r siste n te d a s o b r ig a ç õ e s d e p u b lic i­ sos em “sentido contrário”, de modo a convergir com os dos seus
d a d e e d e c o n c o rr ên cia » (F romont ) 371. congéneres. Veja-se o que se passou com a tutela cautelar, que nos
demais países europeus foi am pliada e efectivada, por força da
:,w M íc h e l F r o m o n t , «La Convergence des S. de J. A, en E.», cit., in «Rivista T. di D. europeização, nas grandes reformas do Contencioso Administrativo,
P.», cit., n.° 1, 2001, p. 135. ocorridas nos finais do século XX e inícios do século XXI, mas que
370 M íchel F rom ont , «La Convergence des S. de I. A. en E.», cit., in «Rivista T. di D. originou, ao invés, uma reforma do sistema alemão (de 1996/ 1997),
P.», cit., n.° 1, 2001, p. 135.
'7I M ichel F romont , «La Convergence des S. de J. A. en E.», cit., in «Rivista T. di D.
P.», cit., n.° 1 ,200Í, p. 136.0 autor acrescenta ainda que «esta reforma, que está em aplicação
há seis anos, já transformou muito os hábitos dos juizes administrativos e, em cerla medida, 372J . M o r a n d - D e v i l l e r , «Tutela 1. Da L . A e P. da S. entre J. e A.», cit., in M IN IS ­

preparou os espíritos para a grande reforma que está actualmente em curso de discussão». TÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do C. A. - T. P. - O D. U.», vol. I, cit., p. 439.
138 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 139

que diminuiu as garantias do processo cautelar, nomeadamente, limi­ mento de que «a lei não deve apenas submeter qualquer acto do
tando a regra gerai do efeito suspensivo automático da acção de executivo, lesivo dos direitos dos particulares, a um controlo jurisdi­
anulação de actos administrativos. cional completo (de direito e de facto), mas deve também prevenir a
Na verdade, uma das “coroas de glória” do Processo Adminis­ irreparabilidade [da lesão], como a que poderia resultar da execução
trativo alemão foi a consagração, pela Lei dos Tribunais Administrati­ imediata da decisão do poder público»375.
vos de 1960 (na sequência do que, já antes, tinham estabelecido as A reforma de 1996/97 foi objecto de grande contestação pela
legislações do pós-guerra)374, do efeito suspensivo automático da doutrina. Criticou-se, em primeiro lugar, o “espírito da reforma” que
interposição de uma acção de anulação (§ 80; 80a; 80b), o qual só não procedeu à uniformização e compatibilização da multiplicidade
podia ser afastado por decisão do Tribunal, a pedido da Administra­ de processos especiais, ultimamente surgidos, «especialmente no que
ção ou de um contra-interessado. Regra geral de efeito supensivo respeita ao Direito de Asilo, ao Direito da Construção e ao Direito do
automático que o Tribunal Constitucional Federal (em Acórdão de Ambiente, nos novos Estado membros da Federação (“Bundeslãnder”)».
1973) considerou, depois, no quadro do referido fenómeno da consti­ Proliferação de processos especiais que, «com as respectivas solu­
tucionalização do Processo Administrativo, como sendo imposta pelo ções pontuais e sem uma clara concepção de conjunto, reúne as
direito fundamenta] à protecção efectiva dos particulares, com o argu- condições para provocar uma grande incerteza e assim limitar a con­
fiança dos cidadãos numa protecção jurídica eficaz. A sexta alteração
Outro aspecto de aproximação dos si temas europeus, que aqui se deixa apenas
da Lei de Processo não só não contraria esta tendência (...), como
aflorado, é o da proliferação, em França, de autoridades administrativas independentes, à também, em muitos aspectos, ainda leva mais longe esta dispersão
semelhança do que se passa (com os “tribunais”) no sistema britânico. De um e de outro jurídica (“Rechtszersplitterung”)» (M e is s n e r ) 376.
lado do CanaJ, «trata-se também de instituições administrativas - e não de juizes - Em segundo lugar, foram criticadas algumas das soluções pon­
segregadas pelo poder executivo e integradas no Estado, que devem estabelecer as “regras
tuais, por introduzirem limitações aos direitos dos particulares, nome­
do jogo” para os actores socio-económicos. Por fim, esses organismos são independentes
porque, apesar de desprovidos de personalidade jurídica, apesar de orçamentalmente ligados
adamente a regra que estabeleceu um prazo máximo de dois anos
às estruturas do Estado, eles escapam a qualquer controlo hierárquico ou de tutela» (i. para a impugnação de normas regulamentares (§47, II, 1 VwGO), ou
M o r a n d - D e v íl le r ). a que alargou a possibilidade de criar excepções à regra geral do
Em França, «os seus domínios de intervenção são muito variados, parecendo existir efeito suspensivo automático da acção de anulação (§ 80 b VwGO),
três sectores particularmente favorecidos: o da regulação económica e financeira (“Conseil
que agora não cabe mais apenas à Federação, mas também aos Esta­
de la Concurrence, Commission des Opérations de Bourse, Commission de Controle des
Banques” e, mais recentemente, a “Autorité Régulatrice de I* Electricité”), o da informação e dos, mediante a consagração de uma espécie de «cláusula aberta
da comunicação (“Conseil Supérieur de 1’ Audiovisuel, Commission Nationale de para os Estados ("Laender”)», a qual, com toda a certeza, «vai con­
1’ Informatique et des Libertes” e, mais recentemente, “Autorité de Réguíation des duzir a uma ainda maior pulverização do direito processual na Ale­
Télécommunications, Commission du Secret de la Défense Nationale”) e o da defesa dos manha» (M eissn er )377. Em relação a este último aspecto, as críticas
direitos e liberdades dos administrados (“Médiateur, Commission d’ Accès au Documents
Administratifs, Commission de Financement des Partis Politiques”)» (J. M o r a n d -
chegam mesmo a considerar que «o efeito suspensivo, que era até
- D f.v il l e r ). De realçar ainda que «tais autoridades, não sendo outra coisa senão administra­
tivas, têm os seus actos submetidos ac controlo do juiz, seja comum (“judiciaire”), seja
administrativo» »(J. M ora n d - D ev iller , «Tuteia J. Da L. A e P. da S. Entre J. e A .» ,.», cit., in 375 Acórdão do Tribunal Constitucional Federal alemão, de 1973, (BverfG, tomo 35,
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do C. A. - T. P. - O D. U.», vol. I, cit., p. 436). 263, NEW 1973, 1491), citado por M íchel F ro m on t , «La Convergence des S. de J. A. en
574 Conforme escreveii M íchel F ro m on t - cometendo o “lapso”, muito francês, de E.», cit., in «Rivista T. di D, P.», ciL, n.° 1, 2001, p. 130, nota 6.
denominar de recursos as acções alemãs foi efectivamente «o direito alemão a estabelecer 376C l a u s M e is s n e r , «Die Novellierung des V. durch das S. G. zur A. der V. - A. und
nos anos 1946-1960 uma regra totalmente nova, que é a do efeito suspensivo dos recursos K. fuer die P.», cit., in «Verwaltungsblaetter fuer B.-W.», cit., n.° 3, 1997, p. 82.
intentados contra a Administração» (M íchel F rom on t , «La Convergence des S. de J. A. en 377 C l a u s M eissner , «Die Novellierung des V. durch das S, G. zur A. der V. - A. und
E.»>, cit., in «Rivista T. di D. P.», cit., n.° 1, 2001, p. 130). K. fuer die P.», cit., in «Verwaitungsblãtter fíir B.-W.», cit., n.° 3, 1997, pp. 83 e 84.
140 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 141

agora a regra, em caso de impugnação administrativa ou de acção de Março de 1997, n. 59, e o consequente decreto legislativo de execu­
anulação, foi afastado e, consequentemente, a relação entre a regra e ção de 31 de Março de 1998, n.° 803SO» (C erulli írell O381- Pois, esta
a excepção foi alterada, se não mesmo invertida» ( W o l f - R u e d i g e r reforma da Justiça Administrativa (Lei n ° 205/ 2000, de 21 de Julho
S c h e n k e )378, o que obriga a colocar a questão da inconstitucionalidade de 2000, «Disposizioni in matéria di Giustizia Ammínistrativa»)
da disposição379. «confirma, racionaliza e estabiliza uma série de inovações introduzi­
Assim, esta reforma do Processo Administrativo - que, em parte, das nos últimos anos, em parte por via legislativa, em parte por via
foi justificada como sendo necessária para fazer face às novas reali­ jurisprudencial, e abre perspectivas de desenvolvimento do processo
dades económicas, nomeadamente europeias - “vai ao arrepio” das administrativo na direcção de uma efectividade mais plena e de uma
demais reformas nacionais, pois ela conduz não ao alargamento, mas paridade de técnicas de tutela empregadas pelo juiz administrativo e
sim à limitação da tutela cautelar. Em certo sentido, pode-se mesmo pelo juiz ordinário em relação a situações jurídicas subjectivas de
considerar que, na Alemanha, se assiste a um “choque” entre a natureza idêntica, em particular, relativamente a direitos subjectivos»
europeização e a constitucionalização, naquilo que respeita à protec­ (M arcello C larich )38-. As principais transformações introduzidas pela
ção dos direitos dos particulares, designadamente em sede de tutela reforma de 2000, e que são determinadas pela europeização, são,
cautelar. Diga-se, no entanto, em abono da verdade, que tais limites e designadam ente, três: o alargam ento do âm bito da ju risd ição
restrições, sendo relevantes - e mesmo algo “preocupantes” - não administrativa mediante a superação da clássica distinção (esquizo-
são, contudo, suficientes para pôr em causa o nível de protecção frénica) entre direito subjectivo e interesse legítimo, a criação de um
global conferido pelo sistema de contencioso administrativo alemão regime específico de responsabilidade civil extracontratual da Admi­
(nem ao nível cautelar, nem - muito menos - ao nível dos meios nistração, e o aperfeiçoamento da tutela cautelar.
principais, ou dos executivo), pelo que há agora que esperar para ver Em primeiro lugar, o alargamento da jurisdição administrativa
como o juiz (constitucional e adm inistrativo) vai com patibilizar para as questões relativas ao uso da função administrativa, indepen­
constitucionalização e europeização, no quadro da protecção plena e dentemente da distinção esquizofrénica entre direitos subjectivos e
efectiva dos direitos dos particulares. interesses legítimos, é feita em nome da convergência europeia, mesmo
Em Itália, a reforma de 2000 da Justiça Administrativa é decisiva contrariando disposições (ainda formalmente, mas já não material-
como instrumento de constitucionalização (conforme antes se refe­
riu), mas também, simultaneamente, como forma de realização da m O D.L. n.° 80/1998, de 31 de Março, estabelecia uma nova disciplina processual
europeização do sistema. De facto, a ideia de europeização constitui em matéria de serviços púbíicos e de urbanismo, consagrando a jurisdição exclusiva do
um “mote” para a reforma da justiça administrativa, de 2000 que tribunal administrativo nesse domínio, e instituindo um contencioso «de plena jurisdição,
«completa um itinerário normativo iniciado com (...) a lei de 15 de compreendendo mesmo o ressarcimento do dano, tradicionalmente reservado ao juiz ordiná­
rio, com uma ampla extensão de meios de prova admissíveis (quase todos os previstos no
Código de Processo Civil)» ( M . C lar ich ). Para além disso, também remeteu a matéria de
emprego público, «quase integralmente, para a esfera de cognição do juiz ordinário»
™ W olf - R údiger S c h e n k e , «“Reform” ohne Ende - Das Sechste Gesetz zur (M arcello C larich , «Introduzione», in S abino C a sse se (coord.), «Trattato di D. A - Diritto
Ànderung der Verwaltungsgerichtsordnung und anderer Gesestze (6. VwGOAendG)», in A. S . - La Riforma del P. A.», cit., p. 2).
«Neue Juristische Wochensschrift», 1997, n.° 2, página 86. 5Sí V in c e n z o C e r u l l i I r e l l i , «La Riforma delia Giustizia Ammínistrativa:
■lK>Vide W o l í -'-R í)d ig er S c h e n k e , « “ R e f o r m ” ohne E. - Das S . G. zur A.der V. und Considerazioni Introduttive», in V íncenzo C erulli I relli (coorden.), «Verso íi Nuovo Pro­
anderer G. (6. VwGOAendG)», cit., in «Neue Juristische W.», cit., p. 93; C l a u s M e is s n e r , cesso Amministrativo - Commento Alia Legge 21 Iuglio 2000, n.° 205», Giapichelli
«Die Novellierung des V. durch das S . G. zur A. der V. —A. und K. fuei die P.», cit., in Editore, Torino, 2000, página 3.
«Verwaltungsblatter fuer B.-W.», cit., n.° 3, J997, pp. 86 e 88 C l a u s M e is s n e r . «Die -,S2 M arcello C lar ich , «Introduzione», in S a b in o C a sse se (coord.), «Trauato do
Novellierung des V. durch das S . G. zur A. der V. — A. und K. fur die P.», cít., in Diritto Amministrativo», Apêndice ao tomo IV («Diritto Amministrativo Speciaie»») - «La
«Verwaltungsblatter fuer B.-W.», cit., n.° 3, 1997, pp. 83 e 84. Riforma del Processo Amministrativo», Milano, Giuffrè, 2001, página 1.
142 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 143

mente - como se viu) constitucionais. Pois, constituiu intenção decla­ “medidas cautelares”. A fórmula, totalmente nova, é tão ampla que
rada do legislador da reforma «reconduzir o sistema italiano a uma não estabelece quaisquer limites ao juiz administrativo, o qual deverá
lógica de tipo europeu, individualizando as controvérsias acerca da verificar qual a mais oportuna actuação urgente a adoptar, em razão
competência do juiz administrativo segundo as matérias e não segun­ da situação jurídica subjectiva feita valer pelo recorrente» (M. S anino)387.
do as situações subjectivas» (V. C e r u l u I r e l u ) . 383 Em resultado destas e doutras transformações o Processo Admi­
Em segundo lugar, constituiu também uma influência da euro­ nistrativo italiano supera muitos dos “traumas de infância”, com o
peização384, a criação de uma «novidade» da reforma, que é a «atri­ auxílio das sessões no “divã da Europa”, convergindo com os demais
buição ao juiz administrativo, “no âmbito da sua jurisdição” geral de sistemas no sentido da protecção plena e efectiva dos direitos dos
legalidade (“legitimità”), de todas as “questões relativas ao eventual particulares.
ressarcimento do dano, inclusive através da reintegração específica, e E m Espanha, a Reforma do Contencioso Administrativo de 1998
dos direitos patrimoniais consequentes” (art. 7.°, n.° 4.°, li n.“ 205/ (Lei 29/1998, de 13 de Julho, “Ley de la Jurisdicción Contencioso-
2000). E, para evitar possíveis equívocos, o n.° 5 seguinte, precisa Administrativa de 1998”) é considerada, simultaneamente, como a
que é abrogada qualquer outra disposição que preveja a “devolução realização de um imperativo constitucional - fruto da «comoção geral
ao juiz ordinário das controvérsias acerca do ressarcimento do dano que para a Justiça Administrativa significou a promulgação da Nor­
consequente à anulação de actos administrativos”» (C. V a r r o n e ) 385. ma Fundamental» (G arcía de E nterría / T.-R. F er nández )388 - e de
O que é visto como o preenchimento pelo legislador de uma “lacuna uma exigência europeia - pois, por um lado, verificava-se um «ver­
europeia” do direito italiano, pois a responsabilidade civil da Admi­ dadeiro colapso geral da Justiça Administrativa», provocado pela
nistração Pública tem sido afirmada pelas fontes europeias. avalanche de processos a que os tribunais não conseguiam respon­
Em terceiro lugar, as normas «sobre processo cautelar encon­ der, originando a violação das disposições constitucionais, bem
tram-se entre as mais importantes do texto normativo. Elas não se como do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem,
limitam a receber as contribuições da jurisprudência e da doutrina por outro lado, existia uma situação de “défice da tutela cautelar”,
sobre a matéria, indicam também soluções que têm em conta a nova «que apenas consagrava a eventual suspensão da execução do acto
conform ação do Processo A dm inistrativo e oferecem as mesmas recorrido, o que a tornava incapaz de assegurar uma tutela cautelar
oportunidades que o Processo Civil», assim como respondem às «so­ efectiva, agora mais importante do que nunca, dada a enorme demora
licitações postas a nível comunitário que tinham advertido para a da tutela judicial final, decorrente do crescimento exponencial do
inadequação da simples suspensão da eficácia dos actos administrati­ número de recursos» (G arcía d e E nterría / T.-R. F e rnández )3^.
vos» (M. S a n in o )386. Assim, a reforma «não se limita (...) a prever a A principal transformação do Contencioso Administrativo espa­
“suspensão” do acto, mas confere ao juiz a faculdade de adoptar nhol, ao nível dos meios principais, consistiu na superação da «tradi­
cional e restrita concepção do recurso contencioso administrativo
como uma revisão judicial de actos administrativos prévios, quer
3S3 V. C e r u l u I r e l u , «La Riforma delia G . A.AA.: C . I .» , in V. C e r u u j i I r e l u dizer, como um recurso a um acto, e de abrir definitivamente as
(coorden.), «Verso il N. P. A. - C . AHa L. 2 1 1 .2000, n .° 205», cit., p. 4. portas a fim de obter justiça perante qualquer comportamento ilícito
m Neste sentido, vide R o b e r t o Ç a r a n t a , «Tutela G . (L S . 1’ I. C .) » , in C hiti / G r e c o ,
«Trattato di D. A. E.», cit., pp. 661 e 662.
383 C laudso V ar r o n e , «Giuri-sdizione Amministrativa e Tuteia Risarcítoria», in
C e r u iu I relli (coordenação), «Verso il Nuovo Processo Amministrativo —Comentário alia 387 M . S an in o . «II Processo Cauteiare (art. 3)», in V. C erullí I relli, «Verso il Nuovo
Legge 21 Iuglio 2000, n.° 205», G. Giapichelli, Torino, 2000, páginas 33 e seguintes. P. A. - C. alia L. 21 I. 2000, n ° 205», c it., p. 254.
386 M a r i o S a n jn o , «11 Processo Cauteiare (art. 3)», in V. C e r u l l í I r e l l i , «Verso il tss G arcía de E nter r ía / T.-R. F ern ánd ez , «Curso de D. A.», vol. II, cit.. p. 564 e 565.
Nuovo P. A. - C . alia L. 2 1 1. 2000, n.° 205», c it., p. 249. 389 G arcía de E nterría / T.-R. F ern ánd ez , «Curso d e D. A.», vol. II, cit., p. 565.
144 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no D ivã du Históriu 145

da Administração»390. Assim, mantendo embora a denominação tra­ cautelares tinha sido protagonizada, até à data, pelos nossos tribunais
dicional de recursos, a reforma de 1998, criou quatro meios proces­ (...), os Tribunais Superiores de Justiça, o Tribunal Supremo e o
suais de plena jurisdição: «o tradicional, dirigido contra actos admi­ Tribunal Constitucional, sem esquecer a influência que sobre eles
nistrativos (expressos ou tácitos - “presuntos”); o que tem por objecto teve a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Euro­
a impugnação directa ou indirecta de disposições de carácter geral; o p eias» ^. C hinchilla M arin )394.
recurso contra a inactividade da Administração e, finalmente, o que Em síntese, a reforma espanhola de 1998 foi decisiva do ponto
se interpõe contra as actuações materiais constitutivas de vias de de vista da constitucionalização e da europeização da Justiça Admi­
facto» (G arrido F alla ) 391 . nistrativa, estabelecendo um sistema destinado a garantir a protecção
Já ao nível da tutela cautelar, a reforma veio dar continuidade à plena e efectiva dos direitos dos particulares.
«autêntica revolução que, na matéria das medidas cautelares, prota­ No Reino Unido, em nossos dias, por paradoxal que pareça,
gonizou a (...) jurisprudência, depois da Constituição», uma vez verfica-se uma influência decisiva do Direito Europeu no Direito
«que os Tribunais, incluindo os de grau inferior, deram literalmente a Administrativo. Na verdade, o Direito Administrativo britânico tem
volta à Lei de 1956 e foram formulando uma série de princípios e de vindo a passar por «mudanças especiais por causa da influência
regras que, depois, o legislador, ao elaborar a nova Lei da Jurisdição europeia», o que é explicável talvez pelo facto de se tratar de «um
do Contencioso Administrativo, plasmou nos artigos correspondentes domínio jurídico relativamente novo»395, em que «o Direito Comuni­
às medidas cautelares»(C. C hinchílla M arin )392. Desta forma, «o le­ tário, assim como os conceitos jurídicos europeus, se deparam com
gislador deparou-se com um direito de criação jurisprudencíal, bas­ tradições jurídico-adm inistrativas nacionais menos fortes (“less-
tante elaborado, e extraído directamente do artigo 24.° da Constitui­ -stablished”). Assim, os princípios europeus são mais facilmente
ção espanhola» (C. C hinchilla M a r in ) 393. Peio que «a novidade da aceites como modelo e, por isso, mais facilmente incorporados nos
regulação das medidas cautelares na Lei 29/1998 é uma novidade seus sistemas de Direito Administrativo» (J. S chw arze )396. Enquanto,
muito relativa, pois, se é certo que, comparada com a regulação «pelo contrário, naqueles Estados membros que possuem um sistema
contida nos preceitos correspondentes da Lei de 1956 a mudança é de direito administrativo diferenciado e uma longa tradição nesse
espectacular, uma tal espectacularidade não é assim tão grande, se se domínio, por vezes, a preocupação principal parece ser a de conside­
tiver em conta a autêntica revolução que em matéria de medidas rar que o sistema de direito administrativo indígena seja mudado para
pior, através da introdução de conceitos estranhos, e que possa mes­
wí> Como se refere expressamente na Exposição de M otivos da LJCA, in mo ser “desnaturado”» (J. S chw arze )397.
«Comentários a Ia L. de la J. C.-A. de 1988», cit., pp. 23 e ss.. Vide também as considera­
ções de S a n t ia g o M u n o z M a c h a d o , «Comentário [Exposición de Motivos}», in
«Comentários a la L. de la J. C.-A. - Edición Especial del Numero 100 de Revista Espanola C. C hinchilla Marin, «Las Medidas C . en el P. C-A. E.», cit., in MINISTÉRIO
de Derecho Administrativo», cit., pp. 36 e ss; M e ilá n G i l , «La Reforma de Ia J. A. en E.», DA JUSTIÇA, «Reforma do C . A. - T. P. - O D. U.», cit., p. 443. Ainda que. como
cit., in «Cadernos de J. A.», cit., p. 7; e de G a r c ia d e E n t e r r ía f T.-R. F e r n á n d e z , «Curso escreve a autora, haja de «lamentar que, em aiguns aspectos, o legislador se tenha ficado
de D. A.», vol. II, ciL, pp. 585. atrás de certos avanços da jurisprudência».
m G a r r id o F a l l a , «Tratado de Derecho Administrativo - La Justicia Administrati­ m Embora não fosse inevitável que as coisas tivessem sucedido dessa maneira, pois
va», volume III, Tecnos, Madrid, 2001, página 163. poderia muito bem ter acontecido que, ao invés, a “estranheza” do universo administrativo
í92 C . C hinchilla M a r in , «Las Medidas Cautelares en el Proceso Contencioso-Admi- europeu, ainda por cima da perspectiva de um sistema com distintas tradições jurídico-
msLrativo en Derecho Espanol», in MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do administrativas, tivesse conduzido antes a fenómenos de rejeição.
Contencioso Administrativo —Trabalhos Preparatórios —O Debate Universitário», Coimbra y>b J O r g e n S c h w a r z e , «The Convergence of the A. L. of the EU M. S . » . cit., in
Editora, Coimbra, página 443. F r a n c is S n y d er (coorden.), «The Europeanisation of L.: The L. E. of E. I.», cit., p. 171.
m C . C h i n c h i lla M a r in , «Las Medidas C . en el P. C-A. E.», cit., in MINISTÉRIO w JO r g e n S c h w a r z e , «The Convergence o f the A. L. of the EU M. S .» , cit., in
DA JUSTIÇA, «Reforma do C . A. - T. P. - O D. U.», cit., p. 443 e 444. F r a n c is S nydf . r (coorden.), «The Europeanisation of L.: The L. E. of E. I.», cit., p. 171.
146 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 147

Já antes se referiu que o sistema britânico que, nos primórdios, de 1992), como também pela via dos princípios do Direito Constitu­
ainda podia ser caracterizado pela “inexistência de Direito Adminis­ cional e do Direito Europeu. Pois se passou a considerar que «uma
trativo” ( D ícey ) - no triplo sentido de ausência: de regras jurídicas medida legislativa que excluísse a revisão judicial das decisões admi­
específicas e autónomas, de poderes especiais das autoridades públi­ nistrativas seria discutível por razões constitucionais (“controversial
cas, e de Contencioso Administrativo com as transformações ine­ for constitutionai reasons”) e correria o risco de violação do direito a
rentes à passagem de um modelo de organização política Liberal um julgamento imparcial, consagrado na Convenção Europeia dos
para outro Social, transformou-se radicalmente e “adoptou” o Direito Direitos do Homem (artigo 6.°)» ( B rad ley / E w in g )399. O que não
Administrativo. Tal mudança de paradigma acentuou~se ainda mais, deixa de ser uma “ironia da História”, já que passou a ser necessário
em nossos dias, tanto em razão do já referido fenómeno da constitu­ recorrer aos princípios do Direito Europeu (para além do Constitucio­
cionalização, como em virtude da sua conjugação com a europeização, nal, bem entendido) para garantir a matriz judicial do sistema, que
o que obriga a reformular a afirmação de D ícey , pois “na Inglaterra era tradicionalmente a característica distintiva essencial do originário
existe Direito Administrativo; há autoridades administrativas (v.g. os modelo britânico.
“administrative tribunais”) dotadas de poderes de autoridade, nos Mas, também ao nível dos meios processuais, é notória a influên­
termos da lei; existe Contencioso Administrativo (pois, não só da cia do Direito Europeu no sistema britânico. Pois, por um lado, o
jurisdição comum emergiram tribunais especializados em matérias direito de acesso a um julgamento equitativo por tribunal indepen­
administrativas - a “Queen’s Bench Division” do “High Court” dente e imparcial (artigo 6.°, n.° 1, da Convenção dos Direitos do
como também surgiram m eios processuais próprios - “judicial Homem), obriga a estender os meios processuais do Contencioso
review”). Administrativo a todas as actuações administrativas, afastando histó­
Um dos dom ínios em que é notória a influência tanto da ricas “imunidades” dos actos da Coroa (que “resistiram”, ainda que
constitucionalização como da europeização é no que respeita à orga­ em termos muito limitados, às mudanças e transformações jurídico-
nização do sistema de garantias dos particulares, nomeadamente da -públicas internas, mas não “sobreviveram ” à integração jurídica
compatibilização das garantias administrativas com as judiciais. De europeia), por outro lado, o Direito Cautelar Europeu (fruto da Juris­
facto, a p roliferação de autoridades públicas independentes prudência do Tribunal de Justiça e das Directivas em matéria de
(“tribunais”), que caracterizou o desenvolvimento do Direito Admi­ Contencioso Pré-contratual) impõe a existência de meios urgentes e
nistrativo britânico na fase de implantação do Estado Social, num provisórios necessários e adequados para acautelar os direitos dos
primeiro momento, originou alguma “confusão” entre administrar e particulares em face de toda e qualquer actuação administrativa
julgar, traduzida na consideração do controlo efectuado por essas (incluindo os “ditos actos da Coroa”), o que implica também um
entidades como um sucedâneo da fiscalização judicial das actuações alargamento da tuteia cautelar.
da Administração. Daí a necessidade de reafirmação da regra segundo Em particular, no que toca à justiça cautelar, para o Reino Uni­
o qual os particulares gozam sempre do direito de impugnar as deci­ do, foi decisiva a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União
sões dessas autoridades administrativas independentes (“tribunais”) Europeia (mx. o caso“Factortame”400), cujos efeitos se repercutiram
junto de um tribunal (“court”)398, o que tem sido realizado não apenas
pela via legislativa (vide os “Tribunais and Inquiries Act” de 1958 e :m B r a d le y / EwfNG, «Constitucional and A. L.», cit., p. 8 2 4 .
400 De acordo com S chw ar ze , em todos os países europeus, mas no que respeita, em
particular, ao Reino Unido, «a possibilidade de suspensão temporária (“ínterim relief’) deve
’,vs Como escrevem B r a d l e y { E w in g , «deve ser sempre garantida a impugnação para ser especialmente levada em atenção, já que, em resultado do caso "Factortame", do Tribu­
um tribunal superior da decisão de uma autoridade independente relativa a matéria de legali­ nal de Justiça das Comunidades, o sistema nacional de suspensão da eficácia (...) mudou
dade» («it should always be possible to challenge in the superior courts a tribunaFs ruling radicalmente» (JC rgun S chw ar zl , «The Convergence of the A. L. of the EU M. S .» . cit.. in
on points of law», B r a d le y / E w in g , «Constitucional and A . L.», c í l , p. 7 3 7 1 F ka .n cis S nyder (coorden.), «The Europeanisation of L.: The L. E. of E. I.», cit., p. 171).
148 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no D ivã da História 149

imediatamente no respectivo ordenamento nacional. Desta forma, «a exemplo de uma dessas situações, ocorrida pouco antes da entrada
“House of Lords”, num caso de 1993 [Ac. HL «M. Vs. Home em vigor da reforma do Contencioso Administrativo, a solução en­
Office», 1992, AU ER 527], que não dizia respeito à Comunidade contrada pela jurisprudência constitucional para um problema de in­
Europeia, considerou-se competente para garantir medidas de sus­ compatibilidade entre fontes nacionais e comunitárias respeitante aos
pensão provisória perante a actuação de um ministro. O que é tão poderes do Ministério Público no Contencioso Administrativo. Em
mais surpreendente quando, antes do caso “Factortame”, era incon­ que o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional404 a norma,
cebível que um tribunal inglês aplicasse medidas de suspensão provi­ constante do artigo 15.°, da LEPTA (D.L. n.° 129/84, de 27 de Abril),
sória perante a Coroa, existindo apenas a possibilidade de recusar, que permitia ao representante do Ministério Público, no Supremo
ainda que temporariamente, o cumprimento de actos do Parlamento Tribunal Administrativo, participar e intervir nas sessões de julga­
(“Acts of Parliament”)» ( S chwarze 401 )402. mento - muito embora o Tribunal não se tenha pronunciado sobre o
Em Portugal, até 2004, vívia-se numa situação de “défice de problema das demais normas processuais, que permitiam ao Ministé­
constitucionalização” - pois, o modelo constitucional de Justiça Admi­ rio Público uma intervenção privilegiada em todos os momentos do
nistrativa, tal como tinha sido configurado pelas revisões constitucio­ processo, as quais eram igualmente violadoras do princípio da igual­
nais de 1989, primeiro, e de 1997, depois, estava muito longe de ser dade de armas, enquanto corolário do direito ao processo equitativo.
concretizado, quer pela lei, quer pela jurisprudência - e de “défice de Tal jurisprudência constitucional, ainda que minimalista, era
europeização” - pois, ao nível dos meios processuais principais, es­ uma consequência directa da «jurisprudência da Comissão e do Tri­
tava-se muito longe do modelo de plena jurisdição, já que tudo bunal Europeu dos Direitos do Homem [Ac TEDH, de 19 de Maio de
orbitava em volta do clássico recurso de anulação, e ao nível da 1994, caso Lobo Machado vs. Portugal] que afirmaram (...) que a
tutela cautelar, malgrado a transposição minimalista das Directivas participação, a título consultivo, do Ministério Público na deliberação
comunitárias em matéria de contencioso pré-contratual, ela estava da jurisdição constituía uma violação ao princípio da igualdade de
praticamente limitada à suspensão da eficácia, a qual, na prática, só armas e, como tal, violava o artigo 6.°, parágrafo 1, da Convenção
muito raramente era concedida403. dos Direitos do Homem. Esta afirmação foi efectuada, primeiro, em
A influência europeia no Processo Administrativo era, portanto, matéria penal, depois, em matéria civil, e hoje é jurisprudência cons­
muito reduzida, ainda que, aqui ou ali, surgissem situações de “inter­ tante» (P ie r r e C r o c q ).
ferência pontual”, quase sempre resolvidas em termos minimalistas, Em termos psicanalíticos, dir-se-ía que o Contencioso Adminis­
do ponto de vista europeu, as quais tinham, quase sempre, na sua trativo português, em “final de século” (XX), apresentava “sintomas”
origem a abertura de processos (ou destinavam-se a evitar esses pro­ de “mal-estar na Constituição” e de “lapsos de europeização”, que
cessos) contra o Estado português em instâncias europeias. Sirva de exigiam uma terapia adequada, a qual passava inevitavelmente pela
urgência de reforma legislativa. Tal veio a suceder com a reforma
«The Convergence of the A. L. of th e EU M. S .» , c i t., in
JO r g e n S c h w a r z e ,
que entrou em vigor em 2004, e da qual resultou um Processo Admi­
(coorden.), «The Europeanisation of L.: The L. E. of E. I.», cil., p. 171.
F ran cjs S n y d er nistrativo que (não obstante alguns “achaques menores”) concretiza
402 Sobre a situação actual e as perspectivas de evolução futura do Contencioso de forma adequada os modelos constitucional e europeu de uma
Administrativo nos sistemas anglo-saxónicos, vide M ic h a b . H arris / M a r tín P artington Justiça Administrativa plenamente jurisdicionalizada e destinada à
(coorden), «Administrative Justice in the 21 st. Century», Hart Publishing, Oxford, Portfand /
protecção plena e efectiva dos direitos dos particulares.
Oregon, 1999.
40:5 Vide S é r v u l o C o r r e ia / Rui M e d e ir o s / B e r n a r d o A y a l a , «Vers une Protection
luridictionnelle Commune des Ciloyens en Europe (?)», in S érvulo C orreia i Rui M edeiros /
B ernardo A y a l a , «Estudos de Direito Processual Administrativo», Lex, Lisboa, 2002,
páginas 9 e seguintes. 404 Vide Ac. TC n.° 345/ 99, de ! 5 de Junho de i 999.
i 50 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 151

Em síntese, ao chegar ao fim deste “périplo europeu” duas con- Entre outros “sintomas de doença” do Estado-Providência, que
clusões se impõem: a do surgimento de um Direito do Processo se tomou mais visível com as “crises do petróleo”, dos anos 70 do
Administrativo Europeu ou comum (que decorre tanto do sistema século XX, mas que se voltou a reacender, com a nova crise petrolí­
jurídico da União Europeia como do regime da Convenção Europeia fera, dos primórdios do século XXI, são de referir os seguintes (tal
dos Direitos do Homem), de fonte legislativa ou jurisprudencial, cuja como já se referenciou em escritos anteriores407):
importância e âmbito material são cada vez maiores; e a da conver­
a) as limitações e insuficiências das políticas económicas basea­
gência crescente dos sistemas de Contencioso Administrativo nacio­
das no expansionismo da procura, que tinham criado uma
nais, abolindo históricas “fronteiras” entre países405, como as que
«ilusão de “imparabilidade” e de “inevitabilidade” do desen­
separavam modelos mais francófilos ou mais germanófílos, ou siste­
volvimento económico, gerada pelo êxito da “receita keyne-
mas de matriz britânica dos de matriz francesa - num movimento
siana” na resolução das crises deflaccionistas do início do
algo semelhante, permita-se-me a ironia, à criação de um “espaço
século [XX], através do “efeito multiplicador” das despesas
Schengen” da Justiça Administrativa. Tudo isto no âmbito de um
públicas, que decorria da intervenção do Estado na economia
procedimento de integração jurídica duradouro e em permanente
para corrigir as disfunções do mercado»408. Mas que, nos
transformação que, entre outras coisas, esteve na origem das mais
anos 70, se defrontavam com novas realidades problemáti­
recentes reformas nacionais do Contencioso Administrativo.
cas, que obrigam a olhar também para o “lado da oferta” e
para os fenómenos monetários, como é o caso, nomeada­
mente, da inflação ou do “monstro da estagflação”, ou, mais
4.3. Brevíssim o “diagnóstico” do Direito Adm inistrativo no
recentemente (em especial na União Europeia, em razão da
Estado Pós-Social
“moeda única” e do Pacto de Estabilidade e Crescimento) da
questão do défice das despesas públicas;
Todas estas transformações do Contencioso Administrativo sur­
b ) a ineficiência económica, em numerosos domínios, da inter­
gem numa altura em que se começa a falar na crise do Estado-
venção de um Estado que cresceu gigantescamente, e se tor­
Providência e se produz a passagem para o Estado Pós-sociaL Na
nou omnipresente, à «imagem de um polvo de mil tentácu-
verdade, «a partir da década de 70, sobretudo, começa a ser evidente
los» (B o b b io )409. Pois, o “acréscimo de Estado” «nem sempre
o esgotamento do modelo do Estado-providência, incapaz, também veio ligado ao aumento do bem-estar individual, mas antes a
ele, de continuar a dar uma resposta satisfatória aos mais recentes
um desmesurado crescimento da burocracia, que tornou a
problemas colocados pela evolução da sociedade. A crise do Estado
Adm inistração num aparelho pesado e de funcionamento
Social surge, então, em resultado de um conjunto de circunstâncias
m oroso»410;
que vêm mostrar as limitações desse modelo de organização estadual
para responder a novas exigências de carácter político, económico e
social»406.
407 Para a enumeração dos sintomas de crise do Estado Social feiia em escritos
anteriores, que aqui se retomam, vide V a s c o P e r eir a d a S il v a , «Para um Contencioso A.
^ De acordo com M ario C hiti, tal fica a dever-se, entre outras coisas, também à dos P.», cit., p. 56; «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 122; «Verde C. de D. - L. de D. do A.»,
«progressiva homogeneidade das questões que requerem a intervenção da Administração cit., p. 17 e ss.
pública» de cada um dos países europeus, uma vez que «problemas substancialmente idênti­ 408 V asco P ereira d a S ilva , «Verde C. de D. - L. de D. do A.», cit., p. 18.
cos não podem encontrar respostas administrativas muito diferentes» (M ar io P. C hiti, m N o r b e r t o B o b b io , «O Futuro da Democracia» (tradução), Dom Quixote. Lisboa,
«Diritto A. E.», ciL p. 121). 1988, página 44.
406 V asco P ereira da S ilva , «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 122. 410 V asco P ereira d a S ilva , «Para um Contencioso A. dos P .» , cit., p. 56,
152 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 153

c) a emergência da “questão ecológica” — como outrora, a da que deixou de ser um problema moral dos titulares do poder
“questão social” decorrente da «tomada generalizada de para se transformar num problema político»414;
consciência dos limites do crescimento económico e da esgo- f) o alheamento dos cidadãos em face dos fenómenos políticos
tabilidade dos recursos naturais», que vai obrigar a encararar (agravado pelo fenómeno da “desideologização”, decorrente
a protecção do ambiente como um problema da sociedade da “falência” do modelo comunista e do desaparecimento da
necessitado de solução política. O que implica a «considera­ divisão política do mundo em blocos antagónicos)415, o qual
ção da dimensão axiológica e da dimensão jurídica da pro­ é, por vezes, acompanhado do surgimento de novas preocu­
blemática ambiental, (...) a dois níveis: do direito ao ambiente pações poli tico-soci ais, que fogem aos “cânones políticos ha­
como direito do Homem, integrando a denominada terceira bituais”, como a defesa do meio-ambiente, da qualidade de
geração dos direitos fundamentais; da protecção do ambiente vida416, da “democracia electrónica”, entre tantas outras.
como problema do Estado, que leva mesmo alguns autores a
Estes e outros sintomas permitem um ”diagnóstico” de crise do
caracterizar o actual Estado Pós-Social como “Estado do Am-
Estado Social, que é comungado à direita e à esquerda, por correntes
biente” »4U;
que vão do neo-Iiberalismo, mais ou menos conservador (v.g. H a y ek ,
d) o constante aumento das contribuições dos indivíduos para o
D a h r e n d o r f, F ried m an , B e r l i n , K r í s t o l , N o z ic k , F u k u y a m a , S o rm a n ,
Estado (seja no plano da fiscalidade, seja no domínio da
L e p a g e ), ao socialismo marxista da “escola de Frankfurt”, passando
Segurança Social), que, em muitos casos, parece ser mais do
pelas tendências p ó s-so cialistas e p ó s-so cial-d em o cratas (v.g.
que proporcional às prestações dele recebidas (ou que se
H a b e rm a s, R a w ls , G id d e n s, R o c a r d , R o s a n v a l lo n , T o u r a in e ). Neste
espera vir a receber). O que gera sentimentos de desconfian­
contexto algo paradoxal417, se alguns falam do desaparecimento do
ça e de incerteza, ou mesmo de insatisfação dos privados,
que se traduz num «déficit de legitimação dos poderes públi­
cos» (H a b e r m a s )412, obrigando à colocação do problema de «Para um contencioso A. dos P.», cit., p. 58.
414 V a s c o P e r e ir a d a S i l v a ,
415 Em entrevista ao programa “Bouillon de Culture”, de Bemard Pi vol o cineasta
saber se não existem limites relativamente ao «grau de socia­
Berírand Tavemier referia-se à desideologização da juventude actual apelidando-a de “geração
lização tolerável de um certo número de bens e serviços» filha de Televisão e de Cláudia Schiffer”, por oposição à geração de seus pais que, na definição
( R o s a n v a llo n ) 413; de outro realizador de cinema, Jean-Luc-Godard, teria sido “filha de Marx e da Coca-cola”.
e) o risco da menor imparcialidade do Estado que, tendo aban­ 4,6 Vide V a s c o P e r e ir a d a S ilv a , «Para um Contencioso A. dos P .» cit., p. 56 e segs.
417 Paradoxo que decorre, nomeadamente - como muito bem acentua Parejo A ijfonso -,
donado a sua posição clássica de separação e de superiorida­
da existência, por um lado, de «um sentimento de satisfação e de plenitude históricas, fundado
de relativamente à sociedade, perdeu o seu distanciamento na obtenção de um grau de desenvolvimento económico-social e, portanto, de riqueza e de
perante ela, pelo que, «habituado ao contrato, cede com fre­ qualidade de vida, bem como de aperfeiçoamento da convivência política, sem paralelo na
quência à tentação do “baixo negócio” (corrupção, compadrio), história». Ao mesmo tempoe que se verifica, «por outro lado, um sentimento de insatisfação,
desassossego e insegurança, decorrente do paulatino esgotamento do modelo de desenvolvi­
mento e progresso, especialmente visível no afloramento dos seus limites e na dificuldade de
que padece para resolver de forma satisfatória os problemas de integração social que eie
411 V a sc o P ereira d a S ilv a , «Verde Cor de Direito - Lições de Direito do Ambiente»,
próprio suscita. E também patente a incapacidade do sistema para encarar com êxito complexas
Almedina, Coimbra, 2002, páginas 18 e seguintes.; «Direito Salpicado de Azul e Verde» in e novas questões (basicamente a ameaça do equilíbrio do meio-ambiente e o domínio das
«Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes», Faculdade de interrogações fundamentais colocadas pelo progresso científico e tecnológico), e é um facto a
Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2004, páginas 839 e seguintes. crise de confiança no Estado, quanto à sua capacidade de direcção c controlo dos problemas
412 J uer gen H a b e r m a s , «Legitimation Crisis» (tradução inglesa - 4 / reimpressão),
sociais, bem como de resolução satisfatória dos problemas de convivência política» (P a r e jo
Heinemann, London, 1984, páginas 61 e 62. A l f o n s o , «Introducción: Surgimiento, Desarrollo, Consolidación y Situación dei Derecho
413 P ie r r e R o s a n v a l l o n , «A Crise do Estado - Providência», Inquérito, Lisboa, s.d.,
Administrativo», in P a r e jo A lk > n s g / J iménez Bianco/ OriwTiA Á lv a r e z , «Manual dc Derecho
página 5. Administrativo», volume 1,4.a edição, Ariel Derecho, Barcelona, página 18).
154 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 155

“Estado” e da necessidade de encontrar diferentes formas de organi­ estadual não podia deixar de ter consequências ao nível da Adminis­
zação política (v.g. F o r sth o f f ) 418, outros procuram reconduzir as tração, tanto em sentido objectivo, no respeitante às tarefas que
transform ações verificadas a um novo modelo estadual, havendo correspondem à satisfação das necessidades públicas, como em sen­
quem (como eu) utilize a expressão “Estado Pós-social”, ou quem tido subjectivo, no que se refere às formas de organização e de
prefira antes faiar em “Regulador”, ou ainda quem opte por outras gestão da pluralidade de administrações (públicas e privadas) que
«qualificações imaginativas», como “Estado Activo”, “Reflexivo”, realizam tal função. A Administração Pública e o Direito Administra­
“Educativo” (G omes C anotilho )4*9. Pela minha parte, entendo que «a tivo encontram-se, assim, no “centro da discussão” acerca da «mu­
crise do Estado social constitui a face visível de um processo de dança do Estado positivo ou intervencionista para o Estado regula­
transformação e de revitalização dos fenómenos políticos. O que dor; A mudança comporta uma dimensão funcional traduzida no
desapareceu não foi, sem mais, o Estado, mas um certo modo de o facto de o Estado deixar de ser produtor de bens e serviços para se
entender. E por isso que, “mais do que a morte de uma certa forma transform ar em regulador do processo de m ercado» ( G o m e s
de organização, o que me parece estar em causa é o surgimento de C anotilho )423.
um modelo de Estado, que representa uma tentativa de responder aos Do ponto de vista objectivo, o Estado pós-social introduz «uma
problemas com que se defrontam as sociedades actuais”420. Em ter­ alteração da lógica da actividade administrativa, que deixou de estar
mos metafóricos, eu diria, que o momento presente já não é mais, orientada unicamente em função da resolução pontual de questões
portanto, de tristeza pela celebração da “Missa do Sétimo Dia” do concretas (quer se tratasse de uma agressão, quer da concessão de
Estado Social, mas antes de regozijo pela comemoração do “baptis­ uma prestação) para se tomar conformadora da realidade social. Surge,
mo” do Estado Pós-social»421. assim, uma nova dimensão ou um novo âmbito da actividade admi­
Se, da perspectiva jurídico-pública422, administrar tinha sido, no nistrativa, que a doutrina designa através de expressões tão variadas
Estado Social, a “função das funções”, então, a crise daquele modelo como as de Administração “prospectiva” (R ivero , N igro), “prefigura-

418 Segundo F orsthoff , hoje em dia, coloca-se «problema de saber se a realidade


actualmente entendida por Estado ainda pode ser compreendida» nesse «conceito tradicio­
nal», «ou se se trata de algo “toto coelo” diverso, uma sociedaide organizada, que só por família ou de tipo nacionalista (quando sc trata de cosmovisões de direita), ou a
força de um consenso generalizado é ainda designada como Estado», o que conduziria à revalorização da participação em sindicatos, associações políticas e cívicas ou outros orga­
«afirm ação radical: o Estado morreu» ( E r n e s t F o r s t h o f f , «Der Staat der nismos intermédios (quando se trata de cosmovisões de esquerda)”; “a defesa da participa­
Industriegesellschaft», 2.“ edição, Beck, Muenchen, 197J, páginas 24 e 25). ção dos indivíduos no processo se tomada de decisões, quer política, quer administrativa”; a
41!> G o m es C an o tilh o , «O Direito Constitucional Passa, o Direito Administrativo acentuação da “importância dos direitos do indivíduo, como meio de defesa deste contra
Passa Também», in «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares» - Boletim todas as formas de poder’ (V asc o P ereira da S ilv a , «Para um Contencioso A. dos P.», cit.,
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra», Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 60 e 61). Está-se, pois, perante um novo “pacto social”, que implica o reequacionamento
pdgina 709 do papel do Estado na sociedade, assim como a necessidade de protecção integrai e eficaz
4:0 V asco P ereira d a S ilv a , «Para um Contencioso A. dos P.», cit., p. 59. do indivíduo perante toda e qualquer forma de poder (“velha” ou “nova”, pública ou priva­
421 V asc o P ersira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P.», cit, p. 124. da)» ( V asco P ereira da S ilva , «Em Busca do A. A. P.», cit., pp. 12 4 e 12 5 )
422 De uma perspecUva política, ou de filosofia política, o modelo de Estado Pós- 1,23 G o m es C an otilho , «O Direito C . P., o D. A. P. T.», cit., in «Estudos em H. ao P.
social trouxe consigo preocupações novas, que não cabe aqui analisar. Remetendo para D. R. S. - B. da F. de D. da U. de C .» , cit., p. 718. De acordo com o autor, existem duas
alguns dos meus escritos anteriores, sempre se podem referir, de fonna esquemática, modalidades de regulação, que não são incompatíveis entre si: a «regulação centrada na
designadamente, as seguintes: «a necessidade de problematização do “crescimento do Esta­ eficácia» e a «regulação inspirada por considerações sociais e políticas». Acresecntando que
do e das funções por ele desempenhadas, procurando reequacionar o papel do Estado e «alguns autores falam de uma regulação de primeiro grau, dominada pela ideia central de
redimensionar a extensão do seu aparelho” o realçar dá importância da sociedade civil, manter mercados concorrenciais e de uma regulação de segunda ordem ou regulação
decorrente de uma “tendência de retomo ao pequeno (“small is beautiful” )”, que se manifes­ política e social comprometida com a correcção das injustiças do mercado no campo dos
ta na ‘'acentuação generalizada dos valores individuais, bem como dos w livcs relativos à direitos fundamentais dos cidadãos» (p. 719).
156 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 157

t iv a ” ( N igro )424, “c o n s t it u t iv a ” , “ s o c ia l- c o n s t it u t iv a ” , p la n ific a d o r a os seus imediatos destinatários, mas produzem efeitos que vão muito
(T schira , S chmitt G la ese , B rohm , V on M uench , D irk E hlers )425 ou para além das pessoas por eles directamente visadas (v. g. subven­
“in fra-estrutu ral” (F aber , P arejo A lfonso , S tober , M . S udhof )426». ções, autorizações de construção, de abertura de uma fábrica ou de
Na verdade, «aquilo que caracteriza a Administração Pública de um estabelecimento comercial)». Assim, «paulatinamente, emerge
hoje, mais do que cada um dos seus actos isolados, é a dimensão como marco orientador do Direito Administrativo, não tanto a con­
social dessa actividade, são os efeitos que ela produz relativamente à creta prestação, ou a soma das efectivas prestações, como o perfil do
sociedade no seu conjunto. Essa dimensão “infra-estrutural” da Admi­ conjunto das normas como sistema integrado, bem como a sua utili­
nistração manifesta-se, não apenas quando a Administração actua dade social» (P a r e jo A l f o n s o ) 427.
através de actos genéricos (o que é cada vez mais frequente), mas Esta dimensão infra-estrutural conduz «à proliferação de actua­
também quando a Administração actua de forma individual, uma vez ções administrativas de carácter geral, ou de medidas individuais de
que esses actos, na grande maioria dos casos, não afectam unicamente alcance não lim itado aos im ediatos destinatários, ou ainda ao
surgimento de formas de actuação de carácter misto, que combinam
424 J. R jv e r o utiliza a expressão “Administração prospectiva” («Droit A.», cit., p, 37), aspectos genéricos com individuais, e que só muito dificilmente se
enquanto que N i g r o , usando uma fórmula composta, se refere à «Administração enquadram nos esquemas tradicionais»428. É, pois, frequente a Admi­
“prefigurativa” ou “prospectiva”» ( M a r i o N i g r o , «Esperienze e Prospettive del Processo nistração operar «através de disposições de carácter genérico, em
Amministrativo», in «Rivista Trimestrale di diritto Pubblico», 1981, n°. 2, página 405).
425 Na doutrina alemã, fala-se em Administração “constitutiva” (v. g. W. B ro h m , «Die
particular através de directivas (“direttive”), das quais os planos
Dogmatik des V. vor den G . der V.», ín «Veroffentlichungen der V. der D. S.», c tt„ p. 245 (“pianificazioni”) são as formas mais significativas e complexas, e,
e segs), ‘“planificadora” ( D ir k E h l e r s , «Verwaltung und verwaltungsreeht im sobretudo, mais difundidas em certos sectores (o económico)»
demokratischen und sozialen Rechtsstaat», in H.-U. E r ic h s e n (coordenação), «Allgemeines ( N ig r o )429, mas também através de outros instrumentos, como «a
Verwaltungsreeht», Walter de Gruyter, Berlin t New York, 3995, páginas 1 e segs.}, ou, de organização (...), o orçamento», ou a utilização de bens públicos,
acordo com formulações mais completas, em “Administração de carácter constitutivo ou
planificador” (W. B r o h m , «D ie Dogm atik des V. vor den G . der V .», in
assim como a gestão do respectivo património (F aber )430 De resto, a
«Vcrõffentlichungen der V. der D . S .» , cit., p. 245 e segs.) e em «moderna Administração dimensão prospectiva de uma Administração, que «não se limita a
social-constitutiva (“modemen sozialgestaltenden Verwaltung”)» (neste sentido, vide gerir o presente» mas a quem «compete preparar o futuro» (R ivero)431,
T s c h ir a / S c h m itt G l a e s e r , «Verwaltungsprozessrecht», 7.a edição, R. Boorberg, Stuttgart ~ não se reduz a esta «actividade normativa ou paranormativa», uma
Muenchen - Hannover, 1985, página 93; S c h m it t G l a e s e r , «Verwaltungsprozessrecht»,
vez que os «actos formalmente singulares podem também ter, indi­
13.“ edição, R. Boorberg, Stuttgart - Muechen - Hannover - Berlin - Weimar - Dresden,
1994, página 163; assim como também W. B r o h m , «Die Dogmatik des V. vor den G . der rectamente, efeitos de regulação» ( N igro )432.
V.», in «Veroffentlichungen der V. der D. S . », cit., p. 259).
K<> A expressão “Administração de infra-estruturas” é utilizada por H. F a b e r ,
«Verwaltungsreeht», cit., p.337; «Vorbemerkungen zu einer Theorie des Verwaltungsrechts 427 P a r e j o A lfo n s o , «Introducción: El S. D. y C. del D. A .» , in P A r e j o A l f o n s o /
in der nachindustriellen Gesellschaft», in «Auf einem Dritten Weg ~ Festschrift fuer Helmut J im é n f z B l a n co / O rteg a Á lv a r ez , «Manual de D. A .» , cit., p. 29.
Ridder zum siebzigsten Geburtastag», Luchterharsd, 1989, página 292; P a r e j o A l f o n s o , 426V a s c o P e r e i r a d a S i l v a , «Em Buscado A . A . P .» , cit., p. 128.
«Introducción: El S . D. y C. del D. A .» , in Pa r e io A l f o n s o / J ím é n e z -B la n c .o / O r t e g a 429 M. N ig r o , «Transformazíoni deli’ A. e T. FG. D.», in «Rivista T.di D. e P. C.»,
Á lv a r e z , «Manual de D. A.», cit., p. 29; M a r g a r e t h a S u d h o f, «Dreieckige Rechtsverhãltnisse ciL, p. 22.
im WirLschaltsverwaltungsrecht - A m Beispiel von Konkurrentenklagen», Peter Lang, 430 H. F a b e r , «Verwaltungsreeht», cit., p. 163.
Frankfurt a. M. - Bera - New York - Paris, página 61; S t o b e r , «Wirtschaftsverwaltungsrecht», 431J . R iv e r o , «Droit A.», cit., p . 31
8.3 ed, Kohlammer, Stuttgart - Berlin - Kõ!n, 1993, página 154. De referir ainda que a 432 M a r i o N i g r o , «II Procedimento Amministrativo fra Inerzia Legislativa e
expressão “Administração infra-estrutural” tanto pode ser entendida no quadro de uma Transformazíoni deli’ Amministrazione (A Propósito di un Recente Disegno di Legge), in
orientação de busca de um “novo centro para o Direito Administrativo”, de tipo objectivista, F r a n c e s c o T r i m a r c h i , «11 Procedimento Amministrativo fra Riforme Legislative e
alternativa à dogmática tradicional (neste sentido, F a b e r , ob. cit.), como no âmbito da Transformazíoni delF Amministrazione» (Actas do Congresso de Messina-Taormina, de 25
dogmática da relação jurídica (vide M. S u d h o f, ob. cit., p. 61). e 26 de Fevereiro de 1989), Milano, Giuffrè, 1990, página 13.
158 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 159

Assim, a «actividade administrativa, mais do que instrumento de uma nova lógica organizatória de colaboração entre entidades públi­
definição autoritária do direito aplicável, vai-se tomar num mecanis­ cas e privadas no exercício da função administrativa. Já que deixou
mo de composição de interesses (públicos e privados), que se mani­ de competir à Administração realizar, ela própria, todas as tarefas
festam no procedimento, e que os órgãos decisores devem regular, estaduais, passando a caber-lhe antes a criação de “infra-estruturas”,
de maneira a tomar a decisão mais adequada e que melhor salvaguar­ que permitam a entidades privadas, isoladamente ou em parceria
de os direitos subjectivos e os interesses em presença. A realidade com outras entidades públicas, ou às múltiplas administrações, sob
administrativa já não se esgota na contraposição entre “agressão” e forma pública ou privada, prosseguir a função administrativa, sob
“prestação” ou, de outra perspectiva, conforme escreve N igro, olhando vigilância e fiscalização públicas constantes.
para a doutrina francesa, “a história (...) não deu razão nem a Assiste-se, portanto, a uma «mudança de compreensão das fun­
DUGUIT (a Adm inistração como complexo de serviços), nem a ções e papeis do Estado», que valoriza mais a função do que a forma
HAURIOU (a Administração como “puissance publique”). A admi­ como ela é realizada, pelo que «uma tarefa erguida a tarefa pública
nistração é certamente uma grande entidade atribuidora de serviços não [tem de] ser obrigatoriamente prosseguida, de forma directa, pela
públicos», mas é também «uma pluralidade de centros de regulação Administração. O exercício de tarefas públicas por privados não sig­
de interesses ou, se se quiser, de centros de determinação da compo­ nificará sempre uma verdadeira retirada do Estado, mas tão somente
sição de interesses, frequentemente na base de prescrições legisla­ a escolha de uma forma outra de prossecução de tarefas públicas»
tivas (...), que apenas estabelecem regras formais ou objectivas muito (G o m es C a n o t ilh o ) . Isto porque «o Estado permanece “responsável”,
pobres”» (N igro)433. mas a tarefa pode ser p rosseguida e executada com mais
Esta nova lógica implica também múltiplas transformações da efectividade, eficiência e economicidade se se adoptarem novos pa­
Administração Pública, em sentido subjectivo ou organizatório. Pois, drões de organização» (G om es C a n o t il h o ) 437. Desta forma, «a redução
«quando, por exemplo, se insiste na substituição do paradigma buro­ da dim ensão do Estado não sig n ifica, contudo, um aum ento
crático da administração pelo paradigma administrativo-empresarial» correspecdvo do sector privado», pois, por um lado, na «maior parte
ou se utilizam novas expressões como «Administração pós-modema», das vezes existe apenas uma simples redistribuição de funções no
«acção administrativa orientada para os resultados» ou «New Public interior do sector público, em vez de um verdadeiro abandono de
Management» (K õnig )434, ou se fala ainda em «reinvenção do gover­ sectores por parte da Administração pública», produzindo-se uma
no» (O sborne / G aebler)435, tudo isto «se traduz também na emergên­ mera “privatização formal”, por outro lado, mesmo quando se trata
cia de um novo paradigma do Estado que hoje tende a ser denominado de uma “privatização substancial”, em que «as funções são efectiva­
paradigma do Estado regulador» (C anotilho)436. Mas, para além da mente transferidas para os privados, verifica-se o seu condiciona-
reestruturação das administrações e da mudança das respectivas téc­
nicas de gestão, a Administração infra-estrutural implica também

437 G o m es C anotilho , «O Direito C . P., o D. A. P. T.», cit.. in «Estudos em H. ao P.


433M. N i g r o , «II Procedimento A. fra I. L. e T. delF A. (A. P. di un R. D.di L.), in D. R. S. - B. da F. de D. da U. de C .» , cit., p. 717. De acordo com G om es C an otilho , estas
Francksco Tkímarchi, «II Procedimento A. fraR. L. e T. deli’ A.», cit., p. !3. transformações da Administração pública no Estado Regulador passaram por três fases
434 K . K õ n ig , «Modermzienmg von Staat und Verwaltung - zum neuen õffentliche diferentes: 1) «começou-se, nos anos setenta e oitenta, pela liberalização e privatização»: 2)
Management», Baden-Baden, 1997, página 21. «seguiu-se, nos anos noventa, a re-regulação, ou seja, o controlo das escolhas privadas por
4,5 D. O sb o r n e / T. G aebler , «Reinventing Govemment - How the Enterpreneurial imposição de regras públicas, precisamente em domínios dos quais os estados se tinham
Spirit is Transforming the Public Sector», Reading, 1992. retirado»; 3) «assiste-se, hoje, de forma difusa, à articulação de regulações, isto é, à articula­
436 G o m es C a n o t il h o , «O Direito C. P., o D. A. P. T.», cit., in «Estudos emH. ao P. ção de regulações nacionais que tomam em conta variantes institucionais específicas como a
D. R. S. - B. da F. de D. da U. de C .» , cit., pp. 708 e 709. regulação europeia» (171).
160 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 161

m e n to a tra v és d e reg ra s d e d ir eito p ú b lic o » , p e lo q u e ain d a se e stá vez que produzem efeitos susceptíveis de afectar um grande
no qu adro d a fu n ç ã o a d m in istr a tiv a (C h iti)438. núm ero de su jeitos»441. Tal sucede, não apenas quando a
Tudo isto implica profundas alterações da própria noção de Admi­ Administração actua de forma genérica, mas também quando
nistração Pública, que passa a ser constituída por «sujeitos cujo relevo pratica actos de natureza (supostamente) individual, os quais,
jurídico está mais na substância da sua acção, do que na respectiva não obstante, são também susceptíveis de afectar a esfera
natureza jurídica de direito público ou de direito privado» (C h iti)439, jurídica de outros sujeitos, no âmbito de relações jurídicas
o que obriga a pôr em causa a noção de sujeito público, assim como mu ti laterais.
questiona as próprias fronteiras tradicionais entre Direito Público e Deste modo, muitilaterais são as decisões genéricas, que atin­
Direito Privado. Tendência que é potenciada pela (antes desenvolvi­ gem uma multiplicidade de destinatários, por exemplo, no
da) europeização do Direito Administrativo, que “salta por cima” de «domínio da administração económica ("Wirtschaftslenkung"}»,
querelas entre países, ou entre sistemas administrativos, acerca da a decisão do Banco Central de alterar a taxa de juros, ou de
natureza pública ou privada de determinadas entidades ou organis­ elevar «a taxa de reserva obrigatória, [dado que] esta medida
mos, para se preocupar com a regulação do exercício de determina­ não atinge apenas as direcções dos bancos, mas vai muito
das actividades, em razão da sua importância para a satisfação de mais longe, e afecta também as empresas dependentes do
necessidades públicas. crédito» (B r o h m )442. Assim como mutilaterais são também
A nova Administração pública Infra-estrutural, Prospectiva ou «aquelas decisões que, tradicionalmente, eram vistas apenas
Prefigurativa, pode ser caracterizada, essencialmente, «pelas seguintes de uma perspectiva particularista, no quadro de um relacio­
notas: multilateralidade, alargamento da protecção jurídica subjectiva, namento bilateral entre o particular e a Administração. Por
durabilidade das relações jurídicas, esbatimento da diferenciação entre exemplo, as autorizações administrativas (v. g. autorizações
formas de actuação genéricas e individuais»440. Em traços muito ge­ de construção, de instalação de um complexo fabril, ou de
rais, veja-se cada uma destas características: abertura de um complexo comercial) não são apenas actos
a) a m ultilateralidade afigura-se ser «a característica mais singulares, praticados pela Administração relativamente a in­
marcante da Administração do Estado Pós-sociai. As decisões divíduos determinados, mas são também, simultaneamente,
adm inistrativas, típicas da A dm inistração prospectiva ou instrumentos reguladores de determinado sector da activida­
de económica, em razão dos efeitos produzidos relativamente
prefigurativa, não dizem respeito a um relacionamento mera­
aos terceiros afectados (vizinhos, em presas concorrentes,
mente bilateral entre os privados e os órgãos decisores, mas
etc.)»443. Pois, como escreve P a o lo D e l l ’ A n n o , «o papel de
correspondem antes a um relacionamento multipolar, uma
prevenção e de controlo, considerado pela doutrina como
típico das autorizações, foi sendo progressivamente integrado
4,s M a r ío C h it i , «Monismo o D. in D. A.: V. o F. D.», cit., ín «Rivista T. di D. P.», e absorvido pela função de promoção, coordenação, orienta­
cit., p. 310.0 autor distingue a “prívatização formal”, em que «aquilo que muda é apenas a ção (“indirizzo”), direcção da actividade de sujeitos tercei­
forma jurídica do ente, enquanto que o controlo permanece claramente na esfera pública» - ros», pelo que «as autorizações evoluíram de uma finalidade
pelo que a alteração diz respeito apenas «à organização e não às funções» da entidade ou
serviço em causa da “privalização substancial”, em que se verifica uma verdadeira transfe­
rência da tarefa da entidade bu do serviço “mãos privadas”, ainda que, mesmo nesses casos,
possa continuar a haver controlo público (310). 441 V a sc o P ereira d a S ilv a , «Em Busca do A. A. P.», cit-, p. 130.

439 M ario C hiti, «Monismo o D. in D. A.: V. o F. D.», cit., in «Rivista T. di D. P .» , 442 W. B rohm , «Die Dogmatik des V. vor den G. der V.», in «Veroffentlichungen der
cit., p. 319. V. der D. s.», cit., p. 261.
440 V a sc o P ereira d a S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 130. 443V a s c o P e r e i r a d a S i l v a , «Em Busca do A. A. P.», cít., pp. 130 e 131.
162 O Contencioso Administrativo no D ivã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da História 163

de garantia e de prevenção negativa para funções de mano­ b) O carácter duradouro das relações administrativas é outras
bra (“funzioni di manobra”)»444. das características que (vinda da Administração Prestadora
Daí que a actuação administrativa infra-estrutural vá obrigar, do Estado Social) se vai intensificar com a Administração
agora, à colocação de uma questão jurídica nova, que é a de Infra-estrutural do Estado Pós-Social. Pois, no quadro de
saber em que medida é que «os direitos subjectivos públicos «uma Administração prospectiva ou prefigurativa que, em
podem ser lesados através de uma repercussão imediata» na vez de uma actuação pontual e singularizada, multiplica os
esfera jurídica dos particulares (B rohm)445, proveniente de um momentos de exteriorização da sua vontade (sob forma gené­
acto administrativo com “eficácia em relação a terceiros”, ou rica ou individual), ainda para mais, resultantes, em regra, de
(melhor dito) com “eficácia multilateral” (já que esses parti­ procedimentos em que a decisão é tomada com a participa­
culares devem ser considerados, não como “terceiros”, mas ção dos interessados, o relacionamento entre os privados e as
sim como sujeitos da relação jurídica multilateral, que envolve autoridades administrativas proionga-se cada vez mais no
a autoridade autora do acto, o seu destinatário e os particula­ tempo, adquirindo durabilidade e estabilidade»448. Tal é,
res afectados por essa actuação). Ora, este «alargamento da designadamente, o caso no Direito do Urbanismo, em que os
protecção dos privados faz-se mediante o recurso a um con­ procedimentos são complexos e faseados, existindo sucessi­
ceito mais amplo de direito subjectivo, que tem por base os vas actuações que vão preparando e antecipando progressi­
direitos fundamentais. Surgem, assim, direitos subjectivos vamente a decisão final, ao ponto de se poder dizer que «a
novos, como o direito dos vizinhos do dono da obra, os posição do particular em relação à licença [de construção] se
direitos dos “utentes” do ambiente, os direitos dos moradores encontra “pré-determinada”, antecipada e duradouramente,
vizinhos de centrais nucleares, o direito a uma intervenção da pelos actos de planificação»449;
polícia, entre muitos outros»446. Tem, pois razão B auer , ao c) verifica-se ainda o esbatimento da diferenciação entre formas
considerar que o principal desafio da moderna dogmática de actuação genéricas e individuais, que decorre da natureza
jurídico-administrativa é o problema dos «denominados direi­ multilateral das decisões administrativas, que é típica da Admi­
tos de terceiros, que hoje são afirmados, ou pelo menos dis­ nistração Infra-estrutural. De facto, em nossos dias, «a distin­
cutidos, nos domínios do Direito da Construção, do Direito das ção certa e precisa entre acto singular autoritário e disposição
Subvenções, do Direito da Protecção de Emissões, do Direito preceptiva não parece ser mais possível, ou fácil» de determi­
Atómico, do Direito Industrial, do Direito (de autorização de) nar ( N i g r o ) 450, uma vez que «os actos administrativos e as
Exercício da Profissão, do Direito da Fiscalização Económica, normas jurídicas só se distinguem conceptualmente, de forma
do Direito dos Estrangeiros, do Direito Fiscal, do Direito da nítida, nas hipóteses clássicas» (B r o h m ).431
Polícia e do Direito do Funcionalismo Público» (B auer )447. Tal é o caso dos denominados “procedimentos de massa”, ou
“actuações de massa”, que são cada vez mais frequentes nos
444 P aolo D ell ’ A n n o , «La Ponderazione degli Interessi Ambientali n el Procedimento
Amministrativo ed i Riflessi nella Tuteia Processuale», in «Rivista Trimestraie di Diritto
Pubblico», 1989, n.°. 1, página 94. 4441 V asc o P ereira da S ilva , «Em B u s c a d o A. A. P .» , cit., p. 13 3 .
445 W. B rohm , «Die Dogmatik des V. vor den V.», in «Veroffentligungen der V. der D. 449 M. N igro , «Trasformazioni deli’ A. e T G. D.», in «Rivista T. di D. e P. C. », cit.,
S.», cit., p. 231. P-23-
446 V a s c o P e r e ir a d a S í l v a , «Em Busca do A. A. P.», c íl , p. 132. 450 M. N igro , «Trasformazioni d e li’ A. e T. G. D.», in «Rivista T. di D. e P. C. », cit.,
447 H a r t m u t B a u e r , «Die Schutznormtheorie im Wandel», in H e c k m a n n / p.22.
M esserschmidt , «Gegenwartsfragen des õffentlichen Rechts», Duncker & Humblot, Berlin, 4S! W. B rohm , «Die dogmatik des V. vor den G. der V.», in «Verõffentlichungen der
1988, página 139. V .derD . S .» , cit., p. 282.
164 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 165

domínios do Direito Administrativo Especial, nomeadamente de número indeterminado ou indeterminãvel), outra coisa são
do Direito do Ambiente, «quer sejam de natureza regulamen­ os procedimentos relativos a actos administrativos que ape­
tar - como é o caso, na nossa ordem jurídica, dos planos de nas afectem um número reduzido de sujeitos (que será sem­
urbanismo e de ordenamento do territórios452 quer sejam pre determinável e mais limitado), no âmbito de uma relação
actos administrativos453 - como é o caso da decisão de cons­ jurídica multilateral»454.
trução de uma ponte, de uma auto-estrada, de um aeroporto».
No que respeita às formas de actuação, a Administração Inlra-
Nestes casos, já não faz muito sentido distinguir os procedi*
-estrutural manteve a tendência (que já vinha de trás) para a respectiva
mentos apenas em razão das formas de actuação (designada­
diversidade e alternatividade (regulamentos, actos administrativos,
mente, se se trata de um acto administrativo ou de um regula­
contratos públicos, actuações informais, técnicas, de direito privado,
mento), «mas continua a ser útil distinguir entre os procedi­
operações materiais), mas a multilateralidade, que agora as caracteriza,
mentos de massa e os que apenas respeitam a um reduzido
vai fazer surgir uma nova categoria, que é a do acto administrativo
número de cidadãos. Pois, quer do ponto de vista da organi­
com eficácia múltipla455. Assim, «tal como à Administração Agressiva
zação [os primeiros são regulados pela Lei da Acção Popular
correspondia o conceito de acto desfavorável e à Administração
- Lei n.° 83/95, de 31 de Agosto os segundos pelo Código
Prestadora a noção de acto favorável, a Administração Prospectiva
de Procedimento Administrativo], quer da função do procedi­
vai ficar associada ao acto administrativo com eficácia em relação a
mento [os primeiros têm uma componente objectiva mais
terceiros. Característico é, portanto, o surgimento de actos cujos efei­
forte do que os segundos, que possuem uma função essencial­
tos não se limitam a atingir um indivíduo numa situação concreta,
mente subjectiva], uma coisa são os procedimentos destina­
mas que se repercutem também na esfera jurídica de outros privados,
dos à tomada de decisões envolvendo uma multiplicidade de
e que são uma consequência das “relações complexas” do “Estado
destinatários (ainda para mais, se se tratar de normas jurídicas,
planificador e dirigente da actualidade” (“planenden und lenkenden
Staates der Gegenwart”) (B ull)456 »457.
Tal é, por exemplo, o caso da autorização de construção, que
4,2 Erure nós, os planos nos domínios do urbanismo e do ordenamento do território,
devem ser considerados como regulamentos. Isto porque, na nossa ordem jurídica, os actos «favorece a posição jurídica do dono da obra, mas prejudica a situa­
administrativos assumem natureza individual e concreta (vide o artigo 12 0 “ do Código de ção fáctica e jurídica do(s) vizinho(s), na medida em que ele (ou
Procedimento Administrativo), pelo que tanto as actuações gerais e abstractas, como todas eles) é (são) atingido(s) pelo projecto de construção» (B ull)jss, pelo
as outras que só gozam de uma dessas características (gerais e concretas, individuais e que tanto o particular autorizado como os seus vizinhos se devem
abstractas) são de considerar como regulamentos administrativos (vide o artigo i 14.° do
Código de Procedimento Administrativo). O que significa, da minha perspectiva, que a
polémica que noutros países tem rodeado a qualificação jurídica dos planos, designadamente
quanto a saber se se trataria de regulamentos, de actos mistos, ou de actos administrativos, 454V a s c o P e r e i r a d a S i l v a , «Verde C. de D. - L. De D. A.», cit, pp 141 c 152.
não tem lugar, entre nós, em face das opções do legislador, pelo que toda a actuação 455 O tema começou por ser estudado por L a u b in g e r , ainda que de uma perspecúva
planificadora da Administração é de considerar como possuindo natureza regulamentar. isolada (algo clássica), sob a denominação de «acto administrativo com eficácia dupia»
4WNo direito alemão, muitas destas actuações são denominadas de "actos reais”, (H a n s - W b ín e r L aubinger , «Der Verwaltungsakt mil Doppelwirkung», Verlag Otto Schwarz
visto regularem a qualidade jurídico-administrativa de uma coisa» ( A lbert v o n M u t iu s , & Co., Gõitingen, 1967), para ser, depois, enquadrado no âmbito das relações jurídicas
«Rechtsnorm und Verwaltungsakt - Zu Mõglichkeiten und Grenzen rechtsdogmatischer administrativas, enquanto acto produtor de efeitos em relação a terceiros, ou com eficácia
Differenziungen im Bereich des Verwaltungshandelns», in M enger - «Fonschrittc des multilateral.
Verwaftungsrechts - Festsschrift fur Hans Wolff zum 7 5 . Geburtstag», Beck, Miinchcn, 4it> H. P. B ull , «Allgemeines Verwaltungsreeht», 6.* edição, C.F. Miiller, Heidelberg,
1973, página 208). Sobre esta questão vide também K l a u s O berm ay er , «Das Dilemma der 2000, página 237.
Regelung eines Einzelfalles nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz», in «Neue Juristische 457 V asc o P ereira da S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 133.
Wochenschrift», n.° 44, 1980, páginas 2386 e seguintes. 45s H.Biju-, «Allgemeines V.», cit., p. 237.
i66 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da História 167

considerar afectados por esse acto administrativo. Ou o caso da deci­ multilateral constitui assim a modalidade de relação jurídica, típica da
são de atribuição de uma subvenção, no domínio da Administração Administração de Infra-estruturas461, adequada para explicar os vín­
económica, pois sempre que «um empresário é beneficiado, um outro culos jurídicos que se estabelecem entre todos os intervenientes das
sofre um prejuízo na sua actividade empresarial» (B ull )459, daqui complexas relações administrativas modernas»462.463
resultando que tanto o privado subvencionado como aqueles seus Tudo visto, em início de “novo milénio” é necessário olhar para
concorrentes, que estivessem em condições de obter uma subvenção as sucessivas “crises” do Direito Administrativo, simultaneamente,
similar, devem ser considerados atingidos pela actuação administrativa. como o reflexo de “velhos traumas” que, mesmo quando superados,
Esta conceptualização dos actos com eficácia múltipla, todavia, deixaram reflexos patológicos na vida quotidiana, e como tentativas
vai «tornar (ainda mais) explícitos os limites da teoria do acto admi­ de busca (nem sempre bem sucedidas, mas sempre necessárias) das
nistrativo para compreender a generalidade dos efeitos do relaciona­ soluções mais adequadas para as novas realidades jurídico-adminis-
mento da Administração com os particulares (directamente resultantes trativas, em permanente e imparável mutação. E não deixa de ser
do acto, ou de que ele é condição). De facto, o instituto do acto curioso verificar que, em nossos dias, e com as “recentes ajudas” do
administrativo não é, por si só, suficiente para explicar a existência Direito Constitucional e do Direito Europeu, o Direito Administrativo,
de direitos e de deveres que ligam os destinatários de um acto admi­ que nasceu como o “direito dos privilégios exorbitantes” da Admi­
nistrativo e aqueloutros privados que são por ele apenas afectados, nistração, se tenha transformado, agora, no Direito das relações jurí­
ou os vínculos jurídicos que se estabelecem entre esses mesmos dicas administrativas (de natureza multilateral); da mesma maneira
terceiros e a Administração Pública (e que não se confundem com os como o Contencioso Administrativo, que surgiu como um instrumento
vínculos jurídicos que ligam os destinatários do acto e a autoridade de auto-controlo, dependente, limitado e objectivo, se tenha tomado,
administrativa ~ esses sim, reconduzíveis à figura da decisão admi­ agora, num Processo Administrativo destinado à protecção plena e
nistrativa)». E «daí a necessidade de não considerar isoladamente o efectiva dos direitos dos particulares, por um tribunal independente e
acto administrativo, nem de reduzir a ele a ligação entre a Adminis­ imparcial. É, pois, tempo de “refundar” a dogmática e a jurisprudên­
tração e os privados, mas sim de entender a decisão como um mo­ cia administrativas, em função de todas as transformações ocorridas
mento de uma relação jurídica, que se mantém para além da prática
do acto e que, em muitos casos, é mesmo anterior a ela. Específico
4fel De acordo com B a u e r , a natureza da moderna Administração infra-estrutural
do acto com eficácia em relação a terceiros é o facto de ele se inserir obriga ao «alargamento da ligação Estado-cidadão para uma relação jurídica trilateral e,
no quadro de uma relação jurídica multilateral (e não apenas bilate­ muitas vezes, pluri lateral, em que se verifica a participação de um grupo de interessados em
ral), que tem como sujeitos as autoridades administrativas, os desti­ oposição, cabendo à Administração a tarefa de equilibrar as posições jurídicas individuais
natários do acto e os terceiros por ele afectados460. A relação jurídica contrapostas» (H. B a u e r , «Verwaltungrechtsiehre im Umbruch? Rechtsformen und
Rechtsverhàltnisse ais Elemente eíner zeítgemãssen Verwaltungsrechtsdogmatik», in «Die
Verwaltung - Zeitschrií t fiir Verwaltungswissenschaft», voiume 25, n.° 3, 1992, página 324).
462 V asco P ereira d a S ílva , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 133.
V.», cit., p . 2 3 7 .
4Sv H . B ull , « A lig e m e in e s 461 No que respeita às alternativas dogmáticas para “recentrar” o Direito Administrati­
460 Como escreve E r íc h s e n , «cada vez mais se individualizam e concretizam ligações vo, para além da perspectiva da relação jurídica, agora alargada à sua dimensão multilateral -
entre o cidadão e o Estado que vão muito para além da simples submissão ao poder que é a via por mim escolhida, pelas razões antes referidas (vide infra. Para maior desenvol­
estadual. Já não se trata apenas de relações bilaterais entre a Administração e os cidadãos, vimento do tema, vide V asco P ereira da S ílva , «Em Busca do A. A. P.», cit., mx pp. 149 e
antes sucede que o particular se encontra embrenhado, como terceiro lesado ou, noutros ss.) mantém-se a perspectiva de entender o procedimento como novo centro do Direito
casos, como beneficiado (...), numa rede de relações pluridimensionais (“in einem Administrativo (que tem um grande peso no direito italiano, vide V asco P ereíra da S ilv a ,
mehrdimensionalem Beziehungsgefuge”), cuja complexidade dificulta a realização e equipa­ «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 133.), e surge agora uma nova corrente que pretende fazer
ração de todos os interesses» (H. W. E r íc h s en , «Das Verwakungshandeln», in E r ic h s en da própria Administração de infra-estruturas a “chave de leitura” do moderno Direito Admi­
«Aligemeines V.», cit., p. 193). nistrativo (neste sentido, vide H liko F aber , «Verwaltungsrecht», cit., mx. pp. 350 e ss.).
168 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise

nestes “séculos de vida”, mas é também imprescindível manter o


“espírito aberto” para todas as mudanças que vão continuar a surgir,
para além de ser sempre indispensável “manter as sessões de psica­
nálise em dia”...

C A PÍTU LO II

O Contencioso Administrativo
no Divã da Constituição

1. O Contencioso Administrativo como “Direito Constitucional con­


cretizado”. Dependência constitucional do Direito Administrativo e
dependência administrativa do Direito Constitucional: 2. A Consti­
tuição Portuguesa do Processo Administrativo: 2.1. O "compromis­
so” originário da Constituição de 1976 em matcria de Contencioso
Administrativo e a prática constitucional alé à revisão constitucional
de 1982; 2.2. A evolução do modelo constitucional de Contencioso
Administrativo na revisão constitucional de 1982 e a primeira refor­
ma do Contencioso Administrativo (1984/1985); 2 3 . A transforma­
ção do modelo constitucional de Justiça Administrativa na revisão
constitucional de 1989 e a 'Indiferença” da "realidade” constitucio­
nal; 2.4. A “revolução copemiciana” da Justiça Administrativa na
revisão constitucional de 1997 e a “agravada” inconstitucionaUdade
por omissão do legislador do Contencioso Administrativo; 2.5. O
longo procedimento de “gestação” e... Finalmente, a reforma do
Processo Administrativo! 3. “Relatório clínico” da reforma e “diag­
nóstico provisório” das perspectivas de evolução futura do Proces­
so Administrativo.

1. O Contencioso Administrativo como “Direito Constitucional


concretizado”. Dependência constitucional do Direito Adminis­
trativo e dependência administrativa do Direito Constitucional

Uma das questões mais necessitadas de psicanálise (cultural) é a


da “reiação dífícil” entre Administração e Constituição, entre Direito
Administrativo e Direito Constitucional, que se parece com a de
«“irmãos siameses” ( B o u b o u t t ) 1 que, ao longo da História, estiveram

1 O ulb BouBOurr, «L’ Apport du Conseil Constitutionneí au Droit Administratif»,


Economica, Paris, 1987, página 26.
170 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 171

muitas vezes desavindos, mesmo quando “não podiam passar um de um ponto de vista pedagógico, nem de um ponto de vista teórico,
sem o outro”»2. Daí que não seja bastante a mera afirmação de que, definir-se de forma autónoma», e que «é partindo da Constituição
hoje em dia, e ao contrário do que teria sucedido em tempos passados, que a sua definição pode ser dada» ( V e d e l / D e l v o l v é ) 7. De outro
o Direito Constitucional e o Direito Administrativo estão interligados lado, C h a r l e s E ise n m a n , desvalorizava a importância da questão,
e em situação de dependência recíproca, antes é necessário compreen­ reconduzindo-a a um simples problema de hierarquia das fontes de
der o exacto significado - assim como o alcance e a medida - desse direito e realçando a “autonomia” do Direito Administrativo8.
relacionamento complexo. Revisitando o tema, alguns anos mais tarde, V e d e l reconhece
É facto que, em nossos dias, se encontra definitivamente supera­ que a realidade francesa foi muito mais longe do que aquilo que ele
da a perspectiva tradicional, segundo a qual «o Direito Constitucio­ próprio antes tinha sido capaz de prever, podendo mesmo falar-se em
nal passa e o Direito Administrativo fica» ( O t t o M a y e r 3). Afirmação «“revolução” (...), no que se refere às relações entre o Direito Admi­
esta que se ainda poderia ser «interpretada, em sentido sociológico, nistrativo e o Direito Constitucional»9. Isto, enquanto constatava que
como sintomática da inércia (e consequente lentidão) das instituições «a amplitude da mudança é revelada pelo próprio vocabulário», pois
administrativas perante as (mais rápidas) transformações constitucio­ «o termo “bases” designava [então] certamente os fundamentos, mas
nais», não pode, contudo, «num Estado de Direito, significar em ainda pouco visíveis, ou até mesmo ainda pouco conhecidos», do
termos jurídicos a impermeabilidade do Direito Administrativo em Direito Administrativo no Direito Constitucional. Desta forma - con­
face dos valores constitucionais»4. Mas, isso não significa que seja cluía V e d e l - a escassa “densidade” atribuída à expressão “bases”,
suficiente a simples consideração de que o Direito Administrativo permitia que fosse «“apenas com a boca” (“du bout des lèvres”) que,
depende do Direito Constitucional só porque a Constituição se en­ no melhor do seu génio crítico, C h a r l e s E isen m an n concedesse que
contra no topo do ordenamento jurídico, pois tal equivaleria a reduzir existiam certamente bases do Direito Administrativo, mas sem indicar
o problema a uma simples proclamação - minimal e formalista - do claramente quais, e sem lhes reconhecer expressamente valor consti­
postulado (hoje, consensual) do «Direito Administrativo como Direito tucional». Ao passo que, nessa «controvérsia, (...) era o seu antago­
Constitucional concretizado» (F r it z W e r n e r )5. nista [ou seja, ele próprio, G e o r g e s V e d e l ] que sustentava que o
Sirva de ilustração do afirmado a já clássica “polémica francesa” Direito Administrativo deveria ser ligado à norma constitucional com
acerca das “bases constitucionais” do Direito Administrativo. De um o rigor do ordenamento jurídico hierarquizado, de acordo com o rito
lado, G e o r g e s V e d e l chamava a atenção para o problema das «bases kelseniano»10 ( V e d e l ) .
constitucionais do Direito Administrativo» ( V e d e l ) 6. Pois, considera­ Em suma, a discussão acerca das “bases constitucionais” do
va que «a Administração e o Direito Administrativo não podem, nem Direito Administrativo, não obstante uma “aparência” de partilha de
um “mínimo denominador comum” entre ambos os contendores, serviu

- V a sc o P ereira da S ilv a , «O Contencioso Administrativo como “Direito Constituci­


onal Concretizado” ou “Ainda por Concretizar'’?, Almedina, Coimbra, 1999, página 5. 7 G eorges V e d el / P ier re D e l v o l v é , «Droit Administratif», I tomo, Presses

■' O tto M ay er , «Deutsches Verwaltungsreeht», 1.° volume, Von Duncker & Humblot, Universitaires de France, 12.* edição, 1992, página 25.
6 a edição (reimpressão da 3.“ edição, de J924), Berlin, 1969, página VI. s C h a r l e s E is e n m a n n , «La Théorie des Bases Constitutionnelles du Droit

-1 V asco P ereira da S ilva, «O C. A. como “D. C. C ” ou “ainda por C.”?», cit, pp. 5 e 6. Administratif», in «Revue du Droit Administratif et de Ia Science Politique en France et à
5 F ritz W e r n e r , «Verwaltungsreeht ais konkretiziertes Verfassungsrecht», in F ritz 1’Étranger», Í972, páginas 1345 e seguintes
W erner , «Recht und Gericht unser Zeit», Cari Heymanns Verlag, Kõin/ Berlin / Bonn/ ■* G eorges V edel , «Préface», in B ern ard S t ír n , «Les Sources Constitutionnelies du

Miinchen, 1971, páginas 212 e seguintes. Droit Administratif - Introduction au Droit Public», 3.a edição, L.G.D.J., Paris, 1999,
6 G e o r g e s V e d e l , «Les Bases ConstííulionneUes du Droit Administratif», E.D.C.E., página V .
n.° 8. página 21; «Les Bases ConstitutionneJlles du Droit Administratif», in P. A mselek 10G e o r g e s V e d e l , «Préface». in B e r n a r d Stírn, «Les Sources C. du D. A. - I. au
(coorden.), «La Pensée de C harles E isen m a n n » , página 133. D. P.», ciL, pp. V e V I.
172 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 173

para dem onstrar que, sob esse “manto vocabular”, se escondiam como Direito Constitucional concretizado”. Pois, não basta ficar por
duas concepções antagónicas: uma admitindo, a outra negando, a “aquilo que se diz”, sendo antes necessário “descer às profundezas
efectiva relevância da Constituição para a Administração. Isto, mesmo do inconsciente”, posto que, mesmo entre aqueles que se encontram
se é necessário concluir, olhando uma vez mais para os termos da do “mesmo lado da barricada”, defendendo a necessidade de “anco­
discussão, à luz de hoje, que o próprio posicionamento de V e d e l rar” a Administração Pública na Constituição, subsistem diferentes
parece assentar já num entendimento algo redutor da influência da perspectivas quanto ao modo, quanto à amplitude e mesmo quanto à
Constituição na Administração, adoptando uma perspectiva unívoca, reciprocidade desse mesmo relacionamento.
que não permite retirar todas as consequências da interdependência Antes de mais, é preciso ainda reconhecer que o “novo” enten­
recíproca entre Direito Administrativo e Direito Constitucional, até dimento do Direito Administrativo como Direito Constitucional con­
porque só se preocupava com a enunciação do problema numa óptica cretizado não significa que, antes, fosse integralmente desconhecida
exclusivamente administratívista. a questão da relevância da Constituição para a Administração. A
Talvez isso permita compreender melhor o porquê de, hoje em própria utilização da conhecida frase de O tto M a yer , acerca da per­
dia, ser o próprio V e d e l (em termos algo desconcertantes, diga-se, de manência do Direito Administrativo em face do Direito Constitucio­
passagem) a vir a “dar a sua bênção” a uma nova interpretação de nal, como se de um “slogan” se tratara, correspondia a uma interpre­
natureza formalista, assente na hierarquia das fontes de Direito, de tação redutora do pensamento do autor, a qual - à força de ser tanto
relacionamento entre Direito Administrativo e Direito Constitucio­ (e por tantos) repetida — podia «levar a suspeitar que [era feita por
nal". Ao considerar que «é de forma juridicamente correcta (“à bon quem], de toda a obra, não conhece senão uma só frase» ( B achof ) ' 1.
droit”), e plenamente convincente, que B e r n a r d S t ir n trata das ‘‘fon­ Na verdade, desde os primórdios, nem a doutrina administrati-
tes constitucionais” (“sources constitutionnel les”) do Direito Admi­ vista se tinha esquecido da referência à Constituição (ainda que mera­
nistrativo (...) [, pois] o termo designa rigorosamente a evidência da mente formal e de reduzido alcance), nem a jurisprudência ignorava
subordinação hierárquica, a limpidez (...) do encadeamento de um a supremacia das normas constitucionais (mesmo que a sua relevân­
nível para o outro, tanto no que respeita às regras como às jurisdi­ cia para o domínio administrativo fosse limitada, ou mesmo nula).
ções competentes». Resumindo, portanto, toda a filosofia de relacio­ Daí que, conforme escreve V ed el , se é verdade que seria sempre
namento entre Direito Administrativo e Direito Constitucional, a uma «excessiva, relativamente a qualquer outro ramo do direito, a inter­
simples questão de hierarquia de normas, ao considerar que «é evi­ pretação copemiciana da [respectiva] constitucionalização, ela seria
dente que a parte superior das fontes do Direito Administrativo é um contrasenso, se referida ao juiz administrativo [e, consequente-
composta por normas de valor constitucional, cujo respeito se encon­ mente, também ao Direito Administrativo]. Com efeito, praticamente
tra jurisdicionalmente assegurado» ( V e d e l ) 12. até 1958, o único juiz que decidia nos domínios regidos pela Consti­
Tudo visto, compreende-se agora melhor a minha afirmação ini­ tuição era o juiz administrativo. Os materiais de base do nosso Direito
cial, acerca da necessidade de psicanálise da relação entre Adminis­ Público: o regime de poder público, o serviço público, a hierarquia
tração e Constituição, a fim de indagar do real significado da - das normas, a responsabilidade pública, os princípios gerais do direito,
aparentemente generalizada - visão actual do “Direito Administrativo pré-existiram não somente à sua constitucionalização, mas também

lf Trata-se do livro (cujo prefácio, já referido, é de G eorges V edel ) de B er n a r d


«Les Sources Constitutionnelles du Droit Administratif - lntroduction au Droit
S tir n ,
Public», 3.a edição, L.G.D.J., Paris, 1999. ° O tto B achof , «Die Dogmatik des Verwaltungsrecht vor den Gegenwartsauigaben
12 G eorges V edel , «Préface», in B e r n a r d S t ir n , «Les Sources C. du D. A. - I. au der Verwaltung», in «Verõffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer,
D. P.», cit., p. V I. n ° 30, Walter de Gruyter, Berlin, 1972, página 204.
174 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 175

aos próprios textos constitucionais, aos quais eles forneceram grande que todos e cada um deles se encontram ligados à Constituição por
parte do respectivo conteúdo»14. um «cordão umbilical» (P. H àberle ) 18.
A questão era - ainda é - outra. Pois, conforme escreve B achof , Torna-se, então, necessário colocar a questão de saber «em que
se «nem a subordinação à Constituição do Direito Administrativo, medida é que o Direito Administrativo se deve “enraizar” no Direito
nem também a perspectiva das suas relações, constituem (...) uma Constitucional e em que medida é que ele reage sobre o Direito
novidade», aquilo que, «pelo contrário, é inteiramente novo, e só Constitucional?» (P. H àberle )'9. Sendo que a resposta a esta questão,
surgiu com a Lei Fundamental, é a imediata e permanente confronta­ no Estado de Direito Pós-social, dos nossos dias, implica a considera­
ção de qualquer actividade adm inistrativa com a Constituição» ção de uma “dependência recíproca” entre o Direito Administrativo -
(B achof ) 15. É a possibilidade da Administração actuar tendo por fun­ e o mesmo é dizer, também, do Direito do Procedimento Administra­
damento a realização da Constituição e, por outro lado, da lei funda­ tivo e o do Processo Administrativo - e o Direito Constitucional20.
mental servir de “padrão” para a aferição da validade e para o con­ Pensando agora no domínio processual, existe, em primeiro lugar,
trolo da actuação administrativa’6. uma relação de “dependência constitucional”21 do Contencioso Admi­
Do que se trata, não é mais, portanto, de uma mera questão nistrativo, que faz dele (de acordo com a já bem conhecida formula­
formal de subordinação da Administração à Constituição, mas sim do ção de F rjtz W erner ) «Direito Constitucional concretizado»22. E, na
problema material da realização continuada e permanente das nor­ verdade, as modernas constituições de Estado de Direito não estabe­
mas fundamentais através do Direito Administrativo, bem como do lecem apenas as opções fundamentais em matéria de organização, de
“ancoramento” da actuação administrativa nessa mesma lei funda­ funcionamento, de procedimento, ou de actuação da Administração
mental. Torna-se, assim, indispensável a «cooperação frutuosa entre Pública, mas passaram a incluir também regras quanto à natureza e à
a doutrina constitucional e a doutrina administrativa», pois o «Direito organização dos tribunais competentes para o julgamento dos litígios
Administrativo actual existe, modifica-se e desaparece, tanto em sen­ administrativos, quanto aos direitos fundamentais dos cidadãos em
tido formal como em sentido m aterial, em conjugação com - e matéria de processo (e designadamente o direito de acesso à justiça
indissociavelmente ligado ao - Direito Constitucional» (P. H àberle ) 17. administrativa), quanto à função e estrutura dos processos, quanto
O que vale tanto para o direito substantivo, como para o do procedi­ aos poderes do juiz (seja nos meios principais, nos cautelares ou nos
mento, como também para o do processo administrativo, uma vez executivos).
Todas estas questões do Processo Administrativo foram “promo­
vidas” à categoria de princípios e de regras fundamentais, no âmbito
u G e o r g e s V e d e l , «Préface», m B e r n a r d S t i r n , «Les Sources C. du D. A. -1 . au D. de um movimento de “constitucionalização”, que se verificou, um
P.», cit., p. VI. pouco por toda a parte, na Europa, na fase que denominei da “confir-
15 Orro B a c ho f , «Die Dogmatik des V. vor den G. der V.», in «Verõffentlichungen
der V. der D. S.», n.° 30, cit., p. 205.
16 Como refere B ouboutt , este novo relacionamento entre Constituição e Administra- iS P e t e r H à b e r l e , «Verfassungsprinzipien “im” V.», cit., in S c h m i t t G l a s b r
ção é, designadamente, propiciado e impulsionado pela existência de mecanismos de fiscali­ «Verwaltungsverfahren - F. fuer 50. J. B. der R. B. V.», cit., p. 93.
zação da legalidade das leis. Pois, «a introdução de uma jurisdição constitucional, 19 P e t e r H à b e r l e , «Auf dem Weg zum Allgemeinen Verwaltungsrecht», in
“reavivando" a Constituição vai lançar as pontes entre os diferentes ramos do direito, «Bayerischen Verwaltungsblãtter», n.° 24, 15 Dezembro, 1977, páginas 745 e 746
colocando o acento tónico na respectiva “base constitucional”» (O uld B ouboutt , «L’ Apport 2U Neste sentido, vide P e t e r H à b e r l e , «Auf dem Weg zum A. V.», cit., in
du Conseil C. au D. A.», ciL , p. 26). «Bayerischen V.», n.° 24, 15 Dezembro, 1977, p. 745.
17 P e t e r H à b e r l e , «Verfassungsprinzipien “im” Verwaltungsverfahrengesetz in Neste sentido vide P e t e r H à b e r l e , «Auf dem Weg zum A. V.», in «Bayerische
S c m i r n G i J v se r , «Verwaltungsverfahren - Festschrift fuer 50. Jãherigen Bestehen der V.», cit., n.° 24, Dez. 1977, pp. 745 e 746.
Richard Boorberg Verlag», i.° edição, Boorberg, Stuttgart/ Míinchen/ Hannover, 1977, 22 F r it z W e r n e r , «Verwaltungsrecht ais k. V .» , cit., in F r it z W e r n e r . «Recht und G .
página 51. in U. Z. -R -, V., A., 1948-1969», cit., pp. 213 e ss..
176 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 177

mação” ou do “crisma” do Processo Administrativo23. Fase em que, outras palavras: a partir da constitucionalização do Direito Adminis­
por um lado, é confirmada a natureza jurisdicional dos órgãos encar­ trativo seria correcto dizer-se que o “Direito Administrativo passa e o
regados de julgar a Administração (pois, na maior parte dos casos, o Direito Constitucional fica”» ( G o m e s C a n o t i l h o ) 26.
“baptismo” da “tribunalização” da Justiça Administrativa, já se tinha Nestes termos, «a “medida” da dependência constitucional do
verificado, em momento anterior, aquando da passagem para o Estado Direito Administrativo aumentou de uma forma extraordinária»27,
Social), por outro lado, é afirmada a função e a natureza subjectivas uma vez que «qualquer caso de Direito Administrativo é hoje - pelo
do Contencioso Administrativo, mediante a garantia de um direito menos, potencialmente e, muitas vezes, também na realidade - um
fundamental à protecção plena e efectiva dos particulares, assim caso de Direito Constitucional, e os tribunais administrativos (...) têm
como de outros direitos fundamentais de natureza processual. A de­ na interpretação da Constituição um quinhão tão grande como o do
pendência do Processo Administrativo relativamente à Constituição é tribunal constitucional» (O. B a c h o f ) 28. Assim, a dependência consti­
tão forte que a mudança de paradigma - com a passagem de um tucional do Direito Administrativo faz com que a jurisprudência admi­
modelo em que o tribunal dependia da Administração e o conten­ nistrativa desempenhe um «papel decisivo (...) na “concretização” do
cioso era objectivo e limitado, para outro modelo em que o tribunal é Direito Constitucional» ( B a c h o f ) 29, da mesma forma como também
independente e o contencioso é subjectivo e de plena jurisdição - só os tribunais administrativos têm enorme importância na realização do
se pôde realizar com o auxílio do Direito Constitucional, fenómeno Direito Constitucional.
que ocorreu, em regra, a partir da década de setenta do século XX, Mas se há uma dependência constitucional do Direito Adminis­
em simultâneo com a implantação do Estado Pós-social. trativo, a afirmação inversa é igualmente verdadeira: existe também
Em resultado de tal fenómeno, passou a existir, nos diferentes uma “dependência administrativa” do Direito Constitucional30. E isto
países europeus, uma Constituição do Processo Administrativo (só é manifestamente evidente no Contencioso Administrativo, enquanto
material ou também formal), onde se «contêm (...) as “têtes de domínio privilegiado de realização dos direitos fundamentais. Na
chapitre”, os enunciados fundamentais» deste nosso ramo jurídico, verdade, os direitos fundamentais consubstanciam-se em regras subs­
sendo a tais ditames fundamentais que «se deve adaptar a realidade tantivas, procedimentais e processuais, pelo que a sua concretização
administrativa» ( S a n t a m a r ía P a s t o r 24)* Desta forma, «nos finais da não é possível, designadamente, sem que existam os meios conten­
década de sessenta, a ambiance da dogmática administrativa» vai ciosos adequados, de forma a assegurar a sua tutela plena e efectiva31.
sofrer «um giro de trasladação», pois, «os princípios do Estado de
Direito (proporcionalidade, não retroactividade, confiança, segurança), 2Í>Gomes Canotilho, «O Direito C. P, o D. A. P. T.», cit., in «Estudos em H. ao P. D.
e os princípios constitucionais (legalidade, imparcialidade, justiça) R. S.» - cíl, in «Boletim da F. de D. da U. de C.», p. 706.
forçam a reconstrução do Direito Administrativo à luz do Direito 27 O tto B achof , «Die Dogmatik des V. vor den G. der V.», in «Veroffentlichungen
der V. der D. S.», n.° 30, cit., p. 205.
Constitucional» (G o m es C a n o t il h o ) 25. Vai-se assistir, portanto, à «in­ 2S O tto B achof , «Úber Einige Entwicklisngstendenzen im Gegenwãrtigen Deutschen
versão da velha fórmula de O t t o M a y e r (...). Quem “passava” não Verwaltungsreeht», in «Staatsbíirger und StaaLsgewalt», volume II, C.F. Miiller, Karlsmhe,
era o Direito Constitucional, mas sim o Direito Administrativo. Por 1963, página 4.
29 O t t o B a c h o f , « Ú b e r E in ig e E n iw ic k lu n g s te n d e n z e n im G. D. V.», c it., in
«StaaLsbiirger und S.», vol. II, c í l , p. 4.
23 Vide o capítulo anterior. 30 Vide P eter H à ber le , «Auf dem W. zum A. V.», cit., in «Bayerische V.», cit.. pp.
24S a n t a m a r í a P a s t o r , «Fundamentos de D. À.», vol. I, 1 * edição, cit.,, p. 189. 745 e 746.
25G o m e s C a n o t i l h o , «O Direito Constitucional Passa, o Direito Administrativo Passa 31 Refira-se, de passagem, que esla valorização da dimensão processual dos direitos
Também», in «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares» ~ «Boletim da fundamentais, é simultânea da acentuação da importância do procedimento como “palavra-
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra», Coimbra Editora, Coimbra, 2001, -chave” em numerosos domínios do Direito Público, mormente no Direito Constitucional,
página 706. em que a ideia da «“Constituição como procedimento” tornou-se num paradigma corrente
178 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no D ivã da Constituição 179

A garantia de um processo por um tribunal independente e imparcial, activus processualis permite assim enquadrar “velhos” e “novos”
destinado a proteger as posições jurídicas subjectivas dos particula­ direitos fundamentais e constitui um dos «princípios estruturadores
res, e nomeadamente as que estão consagradas na lei fundamental, da Administração jurídico-constitutiva. Ele adquire diferentes confi­
constitui assim, simultaneamente, uma condição de realização e uma gurações segundo a legislação, a jurisprudência e a doutrina adminis­
dimensão essencial dos direitos fundamentais32. trativas, de acordo com as especiftcidades próprias de cada domínio»,
Tendo em conta esta dimensão processual, H à b e r l e propõe a integrando o «lado “formal” da relação jurídica administrativa», pois
«revisão da doutrina dos status, de G. Jellinek33, em matéria de direitos «molda a protecção jurídica ex ante, no procedimento», e ex post, no
fundamentais», mediante a criação de um status activus processuatis, contencioso (H àberle ) 38.
que «deve ser integrado no - até aqui, exclusivamente jurídico-mate- Esta «“mudança de paradigma” do direito material para o direito
rial - status activus»34. Este novo estatuto representaria a «quintes- do procedimento» (G õrlich )39 confere à Administração e aos Tribu­
sência de todas as normas e formas que regulam a participação no nais - e não apenas ao legislador - um papel decisivo na realização
procedimento de todos os que, no Estado prestador, são afectados dos direitos fundamentais. Por um lado, compete também à Adminis­
nos seus direitos fundamentais»35. Já que ele possibilita a «concreti­ tração «a determinação dos direitos fundamentais materiais, desde
zação processual dos direitos fundamentais»36, independentemente que com base num procedimento, em que exista uma participação
de estar em causa a sua dimensão negativa (“abstenção”) ou positiva organizada dos indivíduos» (G õrlich )40. Por outro lado, «a extensão
(“prestação”), ou do facto de eles pertencerem à “primeira”, à “se­ da protecção jurídica no que respeita ao acesso aos tribunais e ao
gunda” ou à “terceira geração” - ou, para usar a term inologia processo judicial» deve ser vista como a concretização de «um pro­
dualista da nossa Constituição, deles serem direitos, liberdades e ga­ grama de extensão dos direitos fundamentais materiais». Assim, a
rantias ou direitos económicos, sociais e culturais37. Este novo status consideração dos direitos fundamentais como «direitos subjectivos
com uma eficácia procedimental» permite garantir a respectiva «pro­
tecção jurídica ainda antes da intervenção dos tribunais», assim
n as sociedades abertas» (P eter H àberle , «Das Grundgesetz und die Herausfordemngen der
Zukunft - Wcr gestaltet unsere Verfassungsordnung?», ín H artmut M aurer (co o rd .), «Das como assegura a sua protecção jurisdicional, através do direito de
Akzeptierte Grundgesetz - Festschrift fuer Giinier Diirig zum 70. Geburtstag», Beck, Miinchen, acesso à justiça, que garante o acesso aos tribunais para a protecção
1990, p. 16). Vide também P eter H àberle , «Verfassung ais Òffentitcher Prozess - Materialen de quaisquer direitos “independentemente de serem ou não direitos
zu einer Verfassungstheorie der offenen Geselsschaft», Duncker & Humblot, Berlin, 1978. fundamentais” (G õrlich )41.
12 Vide H e l m u t G õ r l ic h , «Grundrechte ais Verfahrensgarantien», Nomos, 1981,
maxime páginas 343 e seguintes.
Em síntese provisória, a Constituição depende do Processo Admi­
'' G eorg J ellinek , «System der Subjektiven Õffentlichen Rechte», 2.a edição, Verlag J. nistrativo, pois os direitos fundamentais do domínio processual -
C. B Mohr, Tiibingen, 1919. De acordo c o m G. J ellinek , deveriam ser considerados os para além da sua relevância própria, enquanto direitos fundamentais
seguintes estatutos: “status libertatis” (páginas 94 e seguintes), ‘"status civitatis” (páginas 114 e autónomos, e da sua importância instrumental, enquanto garantes da
seguintes), “status activus civitatis” (“status der aktiven Zivitat”) (páginas 147 e seguintes).
protecção judicial de todos os direitos das relações jurídicas adminis­
M P eter H à ber le , «Grundrechte im Leistungsstaat», in «Veroffentlichungen der
Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer», n.° 30, Walter de Gruyter, Berlin/ New trativas (independentemente de terem ou não assento constitucional)
York, 1972, páginas 80 e 81 (respectivamente). - são também uma condição essencial da realização de todos os
■5 P eter H à ber le , «Grundrechte im U », cit., in «Veroffentlichungen der V. der demais direitos fundamentais (pois, esta dimensão processual integra
D. $.», cit., n.° 30, p. 81.
-’fc P eter H à ber le , «Grundrechte im L.», cit., in «Veroffentlichungen der V. der
D. S.», cit., n.° 30, p. 87. 38 P eter H àberle , «Auf dem W. zum A. V.», cit., in «Bayerische V.», cit., p. 748.
37 Sobre a natureza dos direitos fundamentais e a sua dupla dimensão subjectiva l 39HELMirr G õ r lic h , «Grundrechte ais V.», cit., p. 345.
objectiva ou negativa / positiva, vide V a sc o P ereira d a S ilv a , «Verde C. de D. - L. de 40 H elmut G õrlich , «Grundrechte ais V.», cit., p. 348.
D. do A.», c íl . pp. 84 e ss. 41H e l m u t G õ r l i c h . «Grundrechte ais V.», cit., p. 349.
180 O Contencioso Administrativo no Divã du Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 181

o respectivo conteúdo jurídico-material). Daí que a efectividade da netração existente entre Constituição, Administração e Tribunais Admi­
Constituição, nomeadamente no que respeita à essência da respectiva nistrativos permite, pois, falar numa «interpretação da Constituição
constituição material, dependa da existência e do adequado funcio­ “conforme ao Direito Administrativo”», ou numa interpretação “con­
namento dos tribunais encarregados de fiscalizar a Administração. forme ao Processo Administrativo”, e não apenas numa «interpretação
Mas a efectividade da Constituição também depende igualmente, “conforme à Constituição” do Direito Administrativo» ( H à b e r le ) 45.
do ponto de vista objectivo, do Contencioso Administrativo, na me­ Desta forma, por um lado, se a Justiça Administrativa concretiza
dida em que as regras e os princípios fundamentais relativos à Admi­ as opções constitucionais, se existe uma relação de dependência
nistração Pública (v.g. em matéria de organização, de funcionamento, constitucional do Direito Processual Administrativo, por outro lado,
de procedimento, de actuação) constituem também, em nossos dias, há uma dependência administrativa do Direito Constitucional, cuja
parte integrante da constituição material, cabendo aos tribunais garantir realização depende do Contencioso Administrativo. E por isso que
a respectiva aplicação. no domínio do Contencioso Administrativo se colocam problemas
De facto, a «matéria-prima do nosso Direito Público: o regime decisivos de realização e de efectivação da Constituição, que obri­
de poder público, o serviço público, a hierarquia das normas, a res­ gam à apreciação conjugada dos fenómenos constitucionais e admi­
ponsabilidade pública, os princípios gerais do direito, pré-existiram nistrativos. Conforme escreve BACHOF, «a influência da Constitui­
não somente à sua constitucionalização, mas também aos próprios ção nas normas, institutos e conceitos do Direito Administrativo, bem
textos constitucionais, aos quais forneceram grande parte do respectivo como o seu aperfeiçoamento e transformação constituem o pão nosso
conteúdo» ( V e d e l 42) .43 Pelo que, «num certo sentido, pode mesmo de cada dia, sobretudo da Justiça (Administrativa)»46.
falar-se de “administrativização” do Direito Constitucional», no duplo Por último, a actual “conjuntura” de crise e de mudança das
sentido desses princípios fundamentais passarem a ser “incorporados instituições do Direito Público introduz uma nova aproximação entre
ao Direito Constitucional positivo”, e dos tribunais constitucionais Constituição e Direito Administrativo, ou entre Constituição e Proces­
adoptarem técnicas e mecanismos jurídicos inspirados nos utilizados so Administrativo. Em certo sentido, pode-se mesmo “voltar ao iní­
tradicionalmente pelos tribunais administrativos ( V e d e l ) 44. A interpe- cio”, reconstruindo a clássica afirmação de O tto M ayer , no sentido
de dizer que «os direitos constitucional e administrativo “passam”
em face da emergência de novos elementos e mecanismos de evolução
42 G eorges V e del , «Préface», in B e r n a r d S t ir n , «Les Sources C. du D. A. - 1. au D.
da sociedade» (C anotilho)47. Dado que «os conceitos-chave das novas
P.». cit., p. V I.
4:i Neste sentido, também H àber le , considera que «a função administrativa pode dogmáticas juspublicísticas - flexibilidade, eficiência, publicidade,
conduzir a um desenvolvimento do Direito Constitucional “a partir de baixo”», em razão de responsabilidade, abertura à inovação - perturbam quer o sentido
certas características da actuação administrativa: «inovação, materialidade e proximidade aos
factos, dinâmica e originalidade, (...) proximidade dos cidadãos e mobilidade criadora».
Nesta medida, «a Administração pode tornar-se o veiculo para o desenvolvimento da Cons­
tituição», em domínios como o do poder discricionário e respectivo controlo. Como sucedeu em matéria de controlo da constitucionaltdade ser aiheia à noção de recurso contencioso, os
com o princípio da proporcionalidade que, tendo sido «criado pelo Direito Administrativo, instrumentos intelectuais utilizados encontram, a propósito do “excesso de poder
foi introduzido, já desenvolvido, no Direito Constitucional» (P eter H àberle , «Auf dem W. legislativo”, as técnicas de controlo do excesso de poder administrativo» ( G eorges V e del ,
zum A. V.», cit., in «Bayerische V.», cit., pp. 746 e 747). «Préface», in B ernard S tirn , «Les Sources C. du D. A. - 1. au D. P.», cit., p. V III).
44 As considerações de V e d e l , feitas a pensar na realidade francesa eram as seguintes: 45 P eter H àberle , «Auf dem W. zum A. V.», cit., in «Bayerische V.», cit., p. 746.
«num certo sentido, pode mesmo falar-se de “administradvização” do Direito Constitucional. 40 O t t o B a c h o f , «Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsautgaben

Através da via dos princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da república, numerosas der Verwaltung», in «Verõffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer»,
regras consagradas pelo Conselho de Estado foram incorporadas ao Direito Constitucional n.° 30, Walter de Gruyter, Berlin, 1972, página 205.
positivo, a começar por aquela que reserva ao juiz administrativo uma área de competência 47 G o m e s C a n o t i l h o , « O Direito C . P, o D. A. P. T.», cit., in «Estudos em H. ao

contenciosa» (p. VI). Por «outro lado, apesar da intervenção do Conselho Constitucional P. D. R. S.» - cit., in «Boletim da F. de D. da U. de C . » , p. 707.
182 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 183

normativo do Estado constitucional quer a cultura jus-administrativista setenta do século XX, ocorre também nos demais p a í s e s e u r o p e u s
clássica» (C anotilho )48. o qual se caracteriza pela elevação ao nível constitucional da garantia
Crise de Estado, de Constituição, de Administração, de Direito... de controlo jurisdicional da Administração, assim como pela consa­
Que, em minha opinião, têm mais de “metam órfico” do que de gração de direitos fundamentais em matéria de Processo Administra­
“agónico”, obrigando à reconstrução permanente do Direito Público tivo. De entre estes, avulta a consagração do direito de acesso à
(no que é, provavelmente, o maior dos atractivos destas disciplinas Justiça Administrativa, que é «direito fundamental de duas formas.
“vivas”), e que, neste momento, estão na base do surgimento do Ele é instrumento de efectividade dos direitos fundamentais, pelo que
“novíssimo” Estado Pós-social49. a titularidade de um direito fundamental implica a titularidade do
direito de acção correspondente. Mas o direito de acesso é, mais
genericamente, um direito processual fundamental (...)[, porque] é a
2. A Constituição Portuguesa do Processo Administrativo concretização do direito [subjectivo] que está em jogo, e não somente
dos direitos fundamentais, o que conduz a conferir um estatuto de
A Constituição portuguesa estabelece um Contencioso Adminis­ direito fundamental ao direito de acesso ("à 1’ action en justice”), seja
trativo integralmente jurisdicionalizado e destinado à tutela plena e qual for a posição substantiva em causa» (J.-M. C o u lo n / M.-A.
efectiva dos direitos dos particulares nas relações jurídicas adminis­ F r is o n - R o c h e ) 50. Ora, esta nova perspectiva do direito de acesso à
trativas, conforme decorre das disposições dos 202.° e seguintes e justiça como «direito fundamental e a construção do direito ao juiz
dos números 4 e 5 do artigo 268.° da Constituição. A consagração como afirmação primeira da cidadania, modifica a própria noção de
deste modelo de Contencioso Administrativo, típico daquilo que de­ procedimento e de processo. O processo não é mais a patologia cuja
nominei de período da “confirmação”, marcou uma ruptura com o importância convinha necessariamente reduzir. O julgamento não é,
modelo constitucional anterior de Justiça Administrativa (dependente por definição, um fenómeno marginal e sintoma de uma derrota do
da Administração e com um controlo limitado e objectivo), podendo direito (“échec du droit”). Acção, contestação, contradição, restabele­
por isso afirmar-se que, em Portugal, se “saltou uma etapa” na histó­ cimento de direitos, são, de ora em diante, não apenas a expressão
ria do Processo Administrativo, uma vez que, com a Constituição de do Estado de Direito, mas também o sinal de que as pessoas continuam
1976, o “baptismo” é simultâneo da “confirmação” (que o mesmo é a participar nele enquanto agentes activos e cidadãos»(J.-M. C o u lo n /
dizer, que a jurisdicionalização do Contencioso Administrativo, que M.-A. F r is o n -R o c h e )51.
não se tinha ainda verificado anteriormente, com a implantação do De um ponto de vista psicanalítico, a consagração deste modelo
Estado Social, ao invés do que se passou nos demais países euro­ constitucional implica a superação dos “traumas de infância”, que
peus, só vai ocorrer no momento em que se consagra também, cons­ tinham levado, nos primórdios da Justiça Administrativa do período
titucionalmente, a função e a natureza subjectivas dos institutos pro­ do Estado liberal, à instauração de um contencioso dependente da
cessuais administrativos). Administração e de um controlo objectivo e limitado, o qual, por sua
A Constituição de 1976, assim como as posteriores revisões vez, era o espelho processual de um Direito Administrativo autoritário,
constitucionais, inserem-se, assim, no “movimento de constituciona­
lização” do Contencioso Administrativo - que, a partir dos anos 50 J ea n -M ar ie C oulon / M arie - A nne F rison -R o che , «Le Droit d’ Accès à la Justice»;
in R ém y C abrjllac / M akie - A n n e F ríson -R o ch e / T híerry R e vet , «Libertes el Droits
Fondamentaux», 8.a edição, Dalloz, Paris, 2002, página 476.
48 G o m e s C a n o t i l h o , «O Direito C . P, o D. A. P: T », cit., in «Estudos em H. ao 51 J e a n - M ar ie C oulon / M arie - A nn e F r iso n -R o ch e , «Le Droit d’ A . à la J.», cit.. in

P. D. R. S .» - cit., in «Boletim da F. de D. da U. de C . » , pp. 706 e 707. R ém y C abrillac / M arie - A n n e F rison - R oche / T híerry R e v e t (coorden), «Libertes et

4'' Vide o capítulo I. D. F .» , cit., p. 477.


Í84 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 185

que afirmava “privilégios exorbitantes” da Administração e negava a Torna-se, então, necessário, sentar o Contencioso Administrativo
titularidade de direitos aos particulares. Só que, em Portugal, esse no divã da Constituição, a fim de ir acompanhando a eficácia da
modelo originário não era apenas um qualquer “acontecimento trau­ “terapia constitucional” e apreciar os respectivos efeitos na vida quo­
mático do passado”, mas sim uma realidade patológica, que se tinha tidiana do paciente. É, pois, necessário analisar o modo como a
prolongado “até à idade adulta”, pois só tinha sido afastado verda­ nossa Constituição trata (ou, talvez melhor, tem vindo a tratar) do
deiramente com a terapia iniciada com a Constituição de 1976. Contencioso Administrativo. Pois, a Justiça Administrativa tem evo­
Ora, talvez por causa do carácter ainda muito recente da terapia, luído, desde o texto originário de 1976 até à situação actual, tanto
o paciente vai continuar a ter problemas em lidar tanto com os “trau­ através de sucessivas revisões constitucionais que dela se ocuparam
mas do passado”, como com as realidades presentes do quotidiano (respectivamente as de 1982, de 1989 e de 1997), como através da
da Justiça Administrativa, que não correspondem à “representação evolução da prática constitucional (em especial, da legislação e da
menta]” que ele constrói acerca delas. Assim, apesar da Constituição jurisprudência do Tribunal Constitucional e dos tribunais administra­
de 1976 e das suas revisões posteriores, estabelecerem um tivos).
Contencioso (cada vez mais) pleno e subjectivizado, até à entrada em A lógica da “constituição aberta” para uma “sociedade aberta”,
vigor da reforma de 2004, vai manter-se uma “situação de conflito” que caracteriza os nossos actuais Estados de Direito, obriga a conside­
entre o modelo constitucional e a legislação do processo administrati­ rar tanto o texto como a prática constitucionais, de acordo com uma
vo, que gera graves problemas de identidade ao Contencioso Admi­ perspectiva dinâmica. Porque a Constituição é uma realidade “viva”
nistrativo. Pois, se é típico de qualquer Constituição a existência de e não uma pura forma (para não dizer mesmo, depreciativamente,
uma ineliminável tensão entre texto e prática constitucionais, tal não “fôrma”), a sua “abertura”, tanto em sentido formal como material,
pode nunca significar, num Estado de Direito, uma total discrepância também diz respeito ao “tempo”, sem que isso signifique a perda da
entre constituição formal e material, sob pena de “esquizofrenia jurí- sua normatividade53. Daí a necessidade de olhar para o texto, e para
dico-constitucional”. A situação era tão grave que era forçoso con­ o modo como ele se vai modificando e transformando através das
cluir, antes da Reforma, que «se o Contencioso Administrativo é (ou revisões constitucionais, mas também - e tão importante como isso -
deve ser) “Direito Constitucional concretizado”, entre nós, se se atentar para o modo como a Constituição vai sendo realizada quotidiana­
nas disposições constitucionais e no modo como elas são realizadas mente através da prática constitucional, que dá sentido ao direito (e
pelo legislador - assim como também pela actuação da jurisprudên­ nesta medida, também o cria e transforma) através da sua aplicação.
cia, que tende a actuar mais “agarrada à letra da lei” do que atenta
aos valores constitucionais somos forçados a concluir que (infeliz­
mente) a justiça administrativa é, em parte, “Direito Constitucional 2.1. O “compromisso” originário da Constituição de 1976 em
ainda por concretizar”52». matéria de Contencioso Administrativo e a prática consti­
tucional até à revisão constitucional de 1982
52 V asco P ereira da S ilva , «O Contencioso A. como “D. C. C.” ou “Ainda por C.”?», cíl ,
p. 8. Nas próximas páginas, irei utilizar, com as necessárias adaptações, excertos desse meu A palavra-chave para entender a nossa Constituição é compro­
trabalho anterior, agora “enxertados” num “texto novo” (como voltarei a fazê-lo com outros misso. Se se olhar para o texto originário da Constituição de 1976
textos, sempre meus, noutras partes do presente livro), utilizando uma técnica similar (embora
deparamo-nos com um compromisso multipolar, feito de uma grande
sem idêntico “engenho e arte”) aquela, muito utilizada na música barroca, da “paródia musical”,
que consistia na utilização de determinadas melodias ou temas (ou parte deles) em obras musicais
completamente diferentes (tendo o esplendor máximo desta técnica sido atingido, em minha
opinião, com J. S . BACH, cujos trechos e melodias “saltavam” das cantatas religiosas para as 51 Vide K o n r a d H e sse , «Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
profanas, para as “paixões”, para as “missas”, e assim sucessivamente, dando origem a músicas Deutschland», 20.a edição, Múller, Heidelberg, J995, páginas 11 e seguintes.
sempre novas). Aqui fica, pois, a “confissão" do meu “alibi musica!”...
186 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da Constituição 187

diversidade de princípios (muitos deles aparentemente contraditórios) equilíbrio entre Estado e Regiões Autónomas, num sentido mais favo­
em estado de conflito latente54. Dir-se-ia que o legislador constituinte rável às segundas, acentuando a componente Regional do Estado
optou por estabelecer uma espécie de “compromisso dilatório” (para português (ainda que meramente parcial, pois limitada às Regiões
usar a conhecida expressão de C arl S chmitt ), adoptando o método Autónomas). De fora deste rol fica apenas a inútil revisão de 2005,
da acumulação na feitura da constituição formal, mediante o qual destinada a permitir o referendo de tratados europeus, cujas matérias
procedeu à unificação jurídica de princípios ideologicamente antagó­ já antes podiam ser objecto de referendo, e feita a pensar no Tratado
nicos, remetendo a forma e a medida da sua realização para a prática sobre a C onstituição E uropeia, cujo processo referendário foi
constitucional. suspenso, a nível europeu, e não chegou a ser desencadeado, a nível
Compromisso este, ao nível da constituição formal, que surge nacional55.
como algo de “aberto” ou “inacabado” - “qual obra em construção” Daí que se possa falar em evolução ou desenvolvimento consti­
rem etendo para a constituição m aterial porque necessitado de tucional para caracterizar tais vicissitudes da nossa lei fundamental,
concretização pela prática constitucional, assim como susceptível de enquanto «fenómeno complexo que envolve interpretação evolutiva
vir a ser alterado em futuras revisões constitucionais. O que efectiva­ da constituição, revisão constitucional e costume secundum , praeter
mente veio a suceder: com a revisão de 1982, que alterou o compro­ e contra legem» ( J o r g e M i r a n d a ) 56. Tudo isto vale também para a
misso inicial ao nível da organização do poder político; com a revisão Constituição do Processo Administrativo, uma vez que a lei funda­
de 1989, que alterou o pacto originário no domínio da constituição mental consagra igualmente um compromisso nesta matéria, que se
económica; com a revisão de 1992, que estabeleceu a transição de vai desenvolvendo por acção da prática constitucional e das revisões
um compromisso inicial mais “internacionalista” para outro mais constitucionais57.
“europeísta”; com a revisão de 1997, que consagrou um novo com­ O texto originário da Constituição de 1976 significou um verda­
promisso entre democracia representativa e directa, através do alarga­ deiro “baptism o” do Contencioso Administrativo, libertando-o do
mento da previsão do instituto do referendo; com a revisão de 2001, “pecado original” de ligação da Administração à Justiça5K, ao proce­
que alterou o compromisso originário entre liberdade e segurança,
passando de uma dimensão mais “libertária” para outra mais “securi- 55 Sobre o texto originário da Constituição e as sucessivas revisões constitucionais,
tária”; com a revisão de 2004, que reformula o compromisso entre o vide J orge M sranda / Ruí M e d e ir o s , «Constituição Portuguesa - Anotada», tomo I,
Direito Constitucional e o Direito Europeu, num sentido mais favorá­ Coimbra Editora, Coimbra, 2005, páginas 11 e seguintes.
56 J orge M ir a n d a , «Manual de Direito Constitucional - Constituição», tomo II, 5.a
vel à integração europeia, ao mesmo tempo que altera também o edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, página 163.
57 Sobre a evolução do contencioso administrativo na ordem constitucional portugue­
sa, em sentido algo diferente daquele que defendo, vide V ieira df. A n d r a d e , « A s Transfor­
M De acordo com J orge M ir a n d a , «não fé] correcto reduzir o compromisso à mações do Contencioso Administrativo na Terceira República Portuguesa», in «Legislação.
aglutinação de dois únicos princípios, porque ele foi múltiplo e diversificado. Só para os Cadernos de Ciência de Legislação», n.° 18, Janeiro/ Março 1997, páginas 65 a 78; e
pontos cruciais recorde-se que os direitos, liberdades e garantias e a democracia política «Justiça Administrativa (Lições)», 7.* edição, Almedina, Coimbra, 2005, páginas 26 e se­
resultam, na Constituição, da convergência PS-PPD-CDS, o socialismo da convergência guintes (é curioso, no entanto, verificar a evolução do pensamento do autor que, malgrado
PS-PPD-PCP, os aspectos colectivistas da convergência PS-PCP, o sentido personalista da adoptar sempre uma solução compromissória entre a natureza objectiva e subjectiva da
convergência PPD-CDS; e que os direitos sociais, a autogestão e a planificação democrática Justiça Administrativa, de início, tendia a acentuar mais a sua componente objectivista,
foram advogados pelo PS, a valorização do Parlamento, as autonomias regional e local e as enquanto que as sucessivas edições da obra vão conduzindo a uma concepção que valoriza
garantias jurisdicionais, obra sobretudo do PPD, a defesa das nacionalizações, a reforma progressivamente mais a respectiva componente subjectivista).
agrária e as organizações populares de base enfatizadas pelo PCP, a Declaração Universal 58 No âmbito da Constituição de 1933, mantinha-se a “promiscuidade” entre Adminis­
dos Direitos do Homem e a iniciativa privadas mais realçadas pelo CDS» (J orge M ir a n d a , tração e Justiça, que tinha caracterizado a fase do “pecado original” do contencioso adminis­
«A Constituição de 1976 - Formação, Estrutura, Princípios Fundamentais». Petrony, Lis­ trativo de tipo francês (vide V a s c o P e r e ir a d a S il v a , «Para um Contencioso Administrativo
boa, 1978. página 274). dos Particulares - Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de
188 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no D ivã da Constituição 189

der à plena jurisdicionalização dos tribunais administrativos59. Tal vai um direito fundamental de acesso à justiça administrativa, e o mode­
estar, aliás, associado ao reconhecimento de um direito fundamentai lo “herdado” da ordem constitucional anterior, mais virado para a
de acesso à Justiça Administrativa60, pelo que, insistindo na metáfora, ideia do auto-controlo da Administração do que para a protecção dos
se pode afirmar que, entre nós, o “baptismo” é simultâneo da “con­ particulares, limitado em termos de meios processuais e de actos
firmação”. Pois, o que é típíco da «actual “fase da confirmação” do susceptíveis de fiscalização, que se manifesta no facto da garantia
Contencioso Administrativo [é que] as modernas constituições do constitucional de acesso à justiça se referir exclusivamente ao recurso
Estado de Direito tenham reafirmado a natureza jurisdicional do de anulação, desconhecendo a existência de outros meios processuais,
Contencioso Administrativo e acentuado a sua função de protecção assim como pela “recepção” da noção autoritária de “acto definitivo
dos direitos dos particulares nas relações administrativas»61. e executório” como critério de recorribilidade.
Só que esta nova realidade do Contencioso Administrativo surge, Há aqui, pois, um compromisso entre o novo modelo jurisdicio­
no texto originário da Constituição de 1976, no quadro de um duplo nalizado e subjectivo, que se pretendeu consagrar, e o modelo de
compromisso: ao nível do modelo de Justiça Administrativa e ao auto-controlo limitado e objectivo da Administração, “recebido” da
nível da noção de acto administrativo. No que se refere ao modelo de constituição anterior, mesmo se transformado na sua “lógica de con­
contencioso, a Constituição estabelece um compromisso entre um junto” pela nova ordem constitucional. Não se tratava mais, portanto,
novo modelo, plenamente jurisdicionalizado e destinado à tuteia dos para adoptar a formulação de K r e b s , da consagração constitucional
direitos dos particulares, que se manifesta na qualificação dos tribu­ de nenhum desses modelos “em estado puro”6-, numa alternativa
nais administrativos como verdadeiros tribunais e na consagração de entre «protecção jurídica subjectiva “ou” controlo jurídico objecti­
vo», antes de uma «opção fundamental» por um «sistema de protec­
ção jurídica subjectiva», que obrigava a colocar o «problema de
Anulação», Almedina, Coimbra, 1989, páginas 13 e seguintes; «Em Busca do Acto Admi­ saber qual a medida de controlo jurídico objectivo que deve prestar
nistrativo Perdido», Almedina, Coimbra, 1996, páginas 11 e seguintes), uma vez que os
tribunais administrativos não eram «tribunais especiais do Poder judiciai, mas órgãos da
(e pode prestar) um sistema de controlo jurisdicional da Administra­
própria Administração» (M arcelo C aetano, «Manual de Direito Administrativo», tomo I, ção destinado a obter protecção jurídica subjectiva»63. Pelo que, em
10.“ edição, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1980, página 36). E isto, em minha opinião, face do texto originário da Constituição de 1976, é de afirmar que o
como se referiu antes, por três ordens de razões: porque os tribunais administrativos se compromisso em que assenta o modelo de Contencioso Administrativo
integravam na estrutura orgânica da Presidência do Conselho de Ministros; porque os juizes
se caracteriza pelo predomínio da concepção subjectivista, apesar da
eram nomeados e demitidos pelo Governo, que também exercia sobre eles poder disciplinar
porque a execução das sentenças estava dependente da vontade da Administração, que tinha
forte componente clássica, de matriz objectivista, que o sistema con­
assim a “última palavra" relativamente às decisões dos tribunais (sobre esta última razão tinua a integrar.
vide também Freitas do Amaral, «A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrati­ Mas, compromisso existia também no que se refere à noção de
vos», 2.“ edição, Almedina, Coimbra, 1997). acto administrativo. E isto porque, por um lado, mantinha-se a ideia
5g O texto originário da Constituição de 1976 tratava dos Tribunais nos artigos 206.°
autoritária de acto administrativo, sendo a garantia constitucional de
e seguintes, neles incluindo os tribunais administrativos e fiscais que, nos termos do artigo
212°, n.“ 3, poderiam constituir uma jurisdição autónoma. recurso contencioso delim itada em razão da definitividade e da
60 Direito de acesso à justiça administrativa que, então, se encontrava consagrado no
artigo 269.°, n ° 2, que estabelecia que «é garantido aos interessados recurso contencioso,
com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e Sobre as características dos modelos objectivista e subjectivista vide V asco P ereira
executórios». d a S ilv a ,«Para um Contencioso A. dos P .» , cit., pp. 264 e ss..
(>l V a sc o P ereira d a S il v a , «Em Busca do A, A. P.», cit., p. 126. Aí se referem, a 61 W alter K rhbs , «Subjektiver Reclusschuíz und objektive Rechtskontrolie», in
título de exemplo, os artigos: 19.°, 4, da Lei Fundamental alemã, 24.° e 113.°, da Constitui­ E r ích sen / H o ppe / M utju s , «System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes -

ção italiana, 2 4 “ da Constituição espanhola. Para maior desenvolvimento sobre o fenómeno Feslschrift fur Christian-Friedrich Menger zum 70. Geburtstag», Cari Heymanns Verlag,
da “constitucionalização”, vide o Capítulo I, do presente livro. Kõln/ Berlin/ Bonn/ Míinchen, 1985, página 191.
190 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição

executoriedade. Por outro lado, o texto constitucional apontava já dos actos de prestação, em que a utilidade do bem prestado avulta
para uma nova noção de acto administrativo, emitido no decurso de sobre a sua dimensão jurídica), quer por corresponderem a um está­
um procedimento e com a participação dos particulares. dio intermédio do procedimento, em que ainda não é possível deter­
A noção de acto definitivo e executório correspondia à suprema minar de forma precisa o sentido da decisão final a tomar»68.
«m anifestação do Poder adm inistrativo, na medida em que (...) Daí que essa concepção, também ela “recebida” da ordem cons­
dispensa[va] a intervenção de qualquer outra autoridade para definir titucional anterior, fosse contrabalançada por um outro modelo de
posições jurídicas com força obrigatória e eventualmente coerciva» actuação administrativa, mais flexível e democratizado, típico de uma
( M a r c e l o C a e t a n o ) 64. Esse «acto jurídico em que se traduz no caso Administração de um Estado de Direito, e que se consubstanciava, entre
concreto o poder administrativo, sob a forma característica de poder outras coisas, no estabelecimento de princípios constitucionais da
unilateral de decisão dotado do privilégio da execução prévia» actividade administrativa (artigo 267.°), na previsão da elaboração de
(F r e ita s d o A m a r a l65), era uma construção típica «de um modelo de uma lei de procedimento e na consagração de um direito de partici­
Administração Agressiva, praticando actos de mera execução da lei, pação dos particulares (artigo 268.°, n.° 3), ou na previsão do direito
em cuja formulação se procurava fazer uma espécie de resumo de de informação dos particulares em relação à actuação administrativa
todos os poderes administrativos»66. (artigo 269.°, n.° 1).
Ora, uma tal noção de acto definitivo e executório assemelha-se, Em síntese, o texto originário da Constituição de 1976 apresen­
em nossos dias, a «a um “paradigma perdido” do acto administrati­ tava um compromisso entre duas visões antagónicas de contencioso
vo, que não corresponde mais às realidades actuais», tendo entrado administrativo e de acto administrativo. A uniformização jurídica de
«em crise com as actuações prestadoras e constitutivas da moderna tais princípios em “estado de tensão” implicava a “abertura” do texto
Administração»67. Pois, «trata-se agora de actuações que, pela sua constitucional, que remetia parte da sua concretização para o domí­
própria natureza, não são era regra susceptíveis de execução coactiva nio da constituição material. Estava-se, pois, também aqui, perante
(que sentido faz executar coactivamente um acto de atribuição de um “compromisso dinâmico”, susceptível de evoluir ou de se desen­
uma pensão de reforma, ou de um subsídio, relativamente aos priva­ volver em virtude tanto da prática como de futuras revisões constitu­
dos favorecidos?); ou de actos cujo conteúdo decisório foi determi­ cionais.
nado de forma concertada pela Administração e pelo particular, ou Na sequência da Constituição, surge um diploma de grande im­
que mereceram o seu consenso (manifestado através do pedido para portância na nossa ordem jurídica, que é o Decreto-Lei n.° 256-A/77,
a prática do acto, ou da aceitação da vantagem que ele configura); ou de 17 de Junho. Trata-se de um diploma que vai procurar adequar a
ainda porque nem mesmo se trata de actuações caracterizáveis pela realidade legislativa à nova ordem constitucional, adoptando uma
ideia de “‘definição do direito aplicável”, quer devido à ausência, ou perspectiva minimalista, de regular apenas alguns aspectos da actua­
diminuta importância de conteúdo normador (típico, por exemplo, ção e do controlo da Administração, só que decisivos da perspectiva
do Estado de Direito e da instauração de um sistema de Contencioso
Administrativo plenamente jurisdicionalizado (os regimes da funda­
M M arcelo C aeta no , «Manual d e D. A.», c i t . , vol. I , p. 463. mentação dos actos administrativos, das omissões administrativas e
65 F reítas do A m aral, «Direito Administrativo», volume III, lições policopiadas, da sua impugnação contenciosa, e da execução das sentenças dos
Lisboa, 1989, página 207. >
66 V asc o P ereira d a S ilv a , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 631. Ou, como se
tribunais administrativos69).
escrevia noutro sítio, o acto definitivo e executório «constitui uma espécie de “conglomerado”
da autoridade da Administração, no qual se mesclam, indiferendadamente, privilégios de 68 V a s c o P hreira da S ilva , «Em Busca do A. A. P .» T, cit., p. 4 8 9 .
tipo declarativo e executivo» (V asco P ereira da S ilva , «Em Busca do A. A. P.», cit.. p. 630). w Este diploma também possuía, contudo, o seu “calcanhar de Aquiles”, pela possibi­
',7Vasco P e r e i r a d a S i l v a , «Em Buscado A. A. P.», cit., p. 631. lidade de confusão entre os planos da Administração e da Justiça, em termos de duvidosa
192 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 193

A fundamentação dos actos administrativos corresponde a uma um lado, constitui uma garantia dos particulares, que se pode consi­
exigência de transparência, típica de uma Administração dialógica, derar como corolário do direito fundamentai de informação pela Ad­
de um Estado de direito democrático, à qual não basta actuar bem, ministração (artigo 269°, n.° 1, do texto originário da Constituição),
mas que deve igualmente ser capaz de explicar e de informar os por outro lado, ao facilitar a protecção jurídica subjectiva, representa­
particulares acerca das razões da sua actuação70. O dever de funda­ va igualmente uma forma de realização dos direitos fundamentais
mentar é, assim, uma medida de “higiene administrativa” que, para pela via do processo73.
além do aspecto “pedagógico”, de obrigar a Administração a “descer Outra matéria regulada por esse diploma, e que é «de grande
do seu pedestal” e explicar as razões dos seus actos, possui ainda, importância, sobretudo, a partir do momento em que a Administração
por isso mesmo, o efeito indirecto de obrigar a uma maior correcção passa de agressiva a constitutiva, sendo chamada a desempenhar
(jurídica e de mérito) das decisões administrativas. Mas o dever de uma actividade prestadora favorável aos particulares73», é a possibili­
fundamentação é ainda importante do ponto de vista da protecção dade de reacção contra omissões administrativas. Nos sistemas mais
jurídica dos particulares, pois lhes permite averiguar da legalidade influenciados pelo contencioso francês, como era tradicionalmente o
dos actos administrativos, o que é particularmente relevante quando nosso, a reacção contra essas omissões administrativas ilegais foi
se traie de decisões em que a Administração possua uma margem de concebida mediante a “ficção” da formação de um denominado acto
livre apreciação ou de decisão, já que, nesses casos, muitas vezes, de indeferimento tácito, que era susceptível de impugnação conten­
essa é a única forma de controlar os fins e os motivos de dada ciosa74.
actuação. Tal solução deixava muito a desejar, tanto do ponto de vista
A consagração de dever de fundamentar significava, portanto, a teórico como prático. Do ponto de vista teórico, poder-se-ia dizer
transformação da actuação administrativa, que já não se esgotava no que a concepção do acto tácito de indeferimento forçava a concluir
modelo autoritário subjacente à fórmula do acto definitivo e executo- que não são apenas os poetas que são “fingidores”, pois, também os
rio71, antes se abria a uma noção mais democratizada e relacional, juristas são capazes de “fingir” que se encontram perante um acto
característica de uma Administração capaz de prestar contas das suas (tácito), quando a Administração omitia ilegalmente uma conduta
actuações e de possibilitar a protecção jurídica dos particulares, desta devida, de modo a continuar a “fingir” que é também possível aos
forma realizando o referido compromisso constitucional ao nível do tribunais anular esse “acto fingido”, para condenar a Administração a
conceito de acto administrativo. Mas o dever de fundamentar tam­ actuar. Tamanho “fingimento” (ao lado do qual “fingir que é dor, a
bém é “Direito Constitucional concretizado” na medida em que, por dor que deveras sente”, parece ser bem pouco) significava, na prática,

constitucionalidade, que era o regime da reclamação necessária prévia à interposição de 72 Sobre a importância da fundamentação dos actos administrativos vide V ieira de
recurso contencioso (artigo 2.° do D.L. n.° 256-A/77), o qual, em boa hora, foi afastado A ndradlí , «O Dever da Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos», Almedina,
pela reforma de 1984/85. Sobre esta questão vide M ar ia da G lória F erreira P into G a r c ia , Coimbra, 1991; D a v íd D u a r t e , «Procedimentalização, Participação e Fundamentação: Para
«Considerações sobre a Reclamação Prévia ao Recurso Contencioso», Centro de Estudos uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa como Parâmetro
Fiscais, Lisboa, 1983. Decisório», Almedina, Coimbra, 1996; O s v a ld o G o m e s, «Fundamentação do Acto Adminis­
70 O artigo 1." do D.L. n.° 256-A/77 enumera, no n.° 1, uma extensa lista de actos trativo», Coimbra Editora; Coimbra, 198 L
administrativos sujeitos a fundamentação, assim como estabelece, nos números 2 e 3, os 73 V asco P ereíra da S ilva , «Em Busca do A. A. P .» , ciL, p. 227.
requisitos da fundamentação. Em todos esses casos, a falta de fundamentação, ou o desres­ 74 Diferentemente do que sucede no direito alemão, onde existem as acções de conde­
peito dos seus requisitos, implica a ilegalidade do acto administrativo por vício de procedi­ nação da Administração, denominadas «acções de cumprimento de um dever
mento (ou de forma, segundo a orientação clássica). («Verpflichtungsklage», parágrafo 42.“ da VwGO), ou do que já se passa, hoje, entre nós,
71 A expressão acto definitivo e executório era, de resto, expressamente utilizada por com o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que consagra a acção administra­
este diploma legal, no seu artigo 2°. tiva especial de condenação à prática de acto devido (artigos 66.° e seguintes).
194 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 195

a total ineficácia do mecanismo, que era pouco utilizado e conduzia trativos, de modo a dar cumprimento às exigências constitucionais
à obtenção de parcos resultados. do Estado de Direito ao nível da justiça administrativa77.
O aperfeiçoamento do regime jurídico da impugnação conten­ Por tudo isto se pode considerar que o modelo de Contencioso
ciosa das omissões administrativas, trazido pelo D.L. n.° 256-A/77, Adm inistrativo, constante do texto originário da Constituição de
veio tomar mais evidente que o que estava em causa era um expe­ 1976, encontrou uma realização minimalista através do D.L. n.° 256-
diente processual destinado a permitir a tutela dos direitos dos parti­ -A/77, a qual, sendo importante e absolutamente imprescindível, em
culares perante a inacção administrativa75. O que, não sendo ainda face da nova ordem constitucional, não foi, todavia suficiente para
uma acção de condenação da Administração a uma conduta devida, dar cumprimento às exigências da lei fundamental (mesmo conside­
representava, todavia, “mais um passo” no sentido da instauração de rando que estas buscavam o compromisso entre o novo e o anterior
um Contencioso Administrativo jurisdicionalizado e de natureza sub­ modelo de Justiça Administrativa).
jectiva, nos termos do compromissso constitucional. Daí que, em termos teóricos, ao intérprete e aplicador do direito
Decisiva no sentido da plena jurisdicionalização do Contencioso não devesse restar outra via senão a de interpretar à luz do texto
Administrativo foi a regulação, pelo D.L. n.° 256-A/77, da execução constitucional as disposições constantes de diplomas emitidos a pen­
das sentenças dos tribunais administrativos. Pois, a instauração de sar num outro modelo de Justiça Administrativa (auto-controlada,
um processo jurisdicionalizado de execução das sentenças era uma limitada e objectivista), realizando uma tarefa de interpretação con­
consequência necessária do “baptismo” do Contencioso Administra­ forme à Constituição, e afastando a aplicação, por inconstitucionali-
tivo, efectuado pela Constituição de 1976. dade superveniente, daquelas normas que não podiam deixar de ser
Se os tribunais administrativos são verdadeiros tribunais, as suas consideradas incompatíveis com o sistema de Contencioso Adminis­
sentenças não devem ficar dependentes da vontade da Administração, trativo estabelecido pela lei fundamental. O que não se verificou,
antes têm de ser cumpridas. A este propósito, o D.L. n.° 256-A/77 tendo o conservadorismo da jurisprudência vindo a associar-se à
estabelecia um conjunto de regras, que passavam pela responsabili­ falta de ambição do legislador, ao ponto de se poder afirmar que a
dade civil, disciplinar e penal da Administração e dos seus funcioná­ prática constitucional continuou a ficar bastante aquém do texto.
rios, ou agentes, de modo a conseguir a execução das sentenças dos
tribunais administrativos76. Desta forma se procurou pôr fim a um
dos “mitos” mais persistentes no Direito Administrativo (que era o de 2.2. A evolução do modelo constitucional de Contencioso Admi­
que as sentenças dos tribunais administrativos não podiam ser impos­ nistrativo na revisão constitucional de 1982 e a primeira
tas contra a Adm inistração), através da criação de um processo reforma do Contencioso Administrativo (1984 / 1985)
jurisdicionalizado de execução das sentenças dos tribunais adminis­
A revisão constitucional de 1982 veio alterar o compromisso
originário do Contencioso Administrativo, acentuando a sua vertente

75 Conforme escrevi noutra altura, no regime estabelecido no D.L. n." 256-A/77, «não 77 Em termos não totalmente coincidentes, entendendo a execução das sentenças não
se faz menção a qualquer acto, nem a omissão da Administração é tratada como tal (vide, v. como um processo executivo mas como uma realidade que também possui uma dimensão
g. o art. 4.°, n.° 1, do referido diploma: um acto expresso, posterior à omissão ilegal da declarativa, vide F r e í t a s d o A m a r a l , «A Execução das S. dos T.A.», cit., M á r io A r o s o d e
Administração, não é considerado como um acto meramente confirmativo, mas como um A l m e j d a , «Sobre a Autoridade do Caso Julgado das Sentenças de Anulação de Actos

primeiro acto sobre aquela matéria)» ( V a s c o P e r e ir a d a S i l v a , «Para um Contencioso A. Administrativos», Almedina, Coimbra, 1994; «Tutela Declarativa e Executiva no
dos P. - E. de umaT. S. doR . D. de A.», cit., pp. 230 e 231). Contencioso Administrativo Português», in «Cadernos de Justiça Administrativa», n.° 16,
76 Vide o artigo 1 1 do D.L. n.° 256-A/77. Julho / Agosto 1999, páginas 67 e seguintes.
196 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise 0 Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 197

de protecção jurídica individual. A Constituição (agora no artigo permitir a impugnação de decisões individuais e concretas, mesmo se
268.°, n.° 3) continua a consagrar uma garantia «de recurso conten­ “disfarçadas” de regulamento ou de lei. O predomínio da natureza
cioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos defi­ material da actuação sobre a forma tem subjacente uma concepção
nitivos e executórios», mas acrescenta dois outros elementos: que ela de acto administrativo que privilegia a função em vez do poder,
diz respeito a tais actos, «independentemente da sua forma», «bem alargando o âmbito do controlo jurisdicional a todas as decisões de
como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legal­ satisfação de necessidades colectivas.
mente protegido». Concepção democratizada de acto administrativo que se mani­
A referência ao «reconhecimento de um direito ou interesse festa igualmente no alargamento dos direitos fundamentais dos indi­
legalmente protegido» tem subjacente a acentuação da dimensão víduos perante a Administração, que a revisão constitucional de 1982
subjectiva do contencioso, fazendo “pender” para o lado da protecção vai consagrar, como é o caso do direito à notificação e à fundamenta­
dos direitos individuais o “compromisso” originário em que assentava ção das decisões administrativas (artigo 268.°, n.° 2). A propósito
a Justiça Administrativa. Mas ela poderia ser interpretada no sentido deste últim o d ireito fundam ental, é notória a relação de
de significar apenas a abertura do recurso de anulação à tutela de interdependência recíproca do Direito Constitucional e do Direito
direitos ou interesses legalmente protegidos, ou ainda no sentido da Administrativo, pois, como se viu, o dever legal de fundamentar foi
necessidade de criação de novos meios processuais, ao lado do recurso, estabelecido pelo legislador ordinário como forma de realização das
de modo a permitir uma mais alargada protecção desses direitos. garantias constitucionais perante a Administração (nomeadamente,
Foi este segundo entendimento que veio a prevalecer, tendo sido do direito de informação), só que, posteriormente, ele vai transitar
adoptado pela prática constitucional e concretizado legislativamente para o texto constitucional, em resultado desse tratamento legislativo,
pela reforma de 1984/85. Daí que, olhando para a evolução do com­ como um direito autónomo79.
promisso constitucional relativo à lustiça Administrativa, seja de con­ Na sequência da revisão constitucional de 1982, ocorreu uma
cluir que «a revisão constitucional de 1982 continua a manter esse reforma muito importante, que se traduziu em dois diplomas legislati­
mesmo direito fundamental de recurso contra actos definitivos e vos, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (E.T.A.F.),
executórios, mas vai completar a vertente subjectiva do Contencioso D.L. n.° 129/84, de 27 de Abril e a Lei de Processo dos Tribunais
Administrativo através da referência à necessidade de garantir tam­ Administrativos (L.E.P.T.A.), D.L n.° 267/85, de 16 de Julho. Tratou-
bém os direitos dos cidadãos em face da Administração, mesmo se de uma reforma de fundo, a «primeira (...) levada a cabo pelo
quando não esteja em causa o recurso de anulação. E é esta previsão regime democrático institucionalizado pela Constituição de 1976»
constitucional que alarga a protecção subjectiva conferida pelo ( S érvulo C orreia )80, e tendo como objectivo adequar a regulação da
Contencioso Administrativo na sua globalidade, mas através de ou­ justiça administrativa às opções constitucionais de plena jurisdiciona-
tros meios jurisdicionais que não apenas o do recurso de anulação, lização e de protecção jurídica subjectiva, decorrentes do “baptismo”
que vai determinar a posterior criação pelo legislador ordinário da e da “confirmação” do Contencioso Administrativo.
“acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo”»78. Entre outras “novidades” relevantes, a reforma de 1984/85 esta­
Mas, também ao nível da noção de acto administrativo, o com­ beleceu: a possibilidade de recurso contencioso contra actos adminis-
promisso constitucional se modificou. Isto porque se, por um lado, se
mantém ainda a noção de acto definitivo e executório, por outro 79 Refira-se, de passagem, que o dever de fundamentar, enquanto direito fundamental,
lado, adopta-se uma concepção material de acto administrativo, ao tem um conteúdo menos amplo do que na lei ordinária (vide o artigo 268°, n.° 3 da
Constituição e o artigo l.°, n.° 1 do D.L. n.° 256-A/77).
80S é r v u l o C o r r e i a , «Contencioso Administrativo», lições policopiadas, Associação
7S V a s c o P e r e i r a d a S i l v a , «Em Busca do A. A. P .» , cit., p. 665. Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1990, página 114.
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trativos independentemente da forma (artigo 25.°, n.° 2, da L.E.P.T.A.); direito a “saltitar” de diploma em diploma para encontrar a regra
a organização do recurso de anulação como um verdadeiro processo processual aplicável) e de incongruências (pois nem sempre é possí­
de partes, em que particular e Administração possuem igual possibili­ vel a compatibilização de diplomas elaborados no âmbito de ordens
dade de intervir no processo, nos termos do princípio do contraditó­ constitucionais diferentes e espelhando distintas, e mesmo antagóni­
rio8'; a possibilidade de impugnação contenciosa dos regulamentos cas, visões acerca do contencioso administrativo)82.
administrativos, ainda que através de uma duvidosa bipartição de
meios processuais em recursos e em declarações de ilegalidade de
regulamentos (artigo 63 ° e seguintes da L.E.P.T.A.); a criação de um 2.3. A transformação do modelo constitucional de Justiça Admi­
novo meio principal, a acção para o reconhecimento de direitos ou nistrativa tia revisão constitucional de 1989 e a “indiferença”
interesses legalmente protegidos, complementar do recurso de anula­ da “realidade” constitucional
ção (artigos 69.° e seguintes da LJE.P.T.A.); a criação da intimação
para consulta de documentos ou passagem de certidões (artigos 82.° A revisão de 1989 implicou uma radical transformação do com­
e seguintes da L. E. P. T. A.) e da intimação para um comportamento promisso constitucional acerca do modelo de Contencioso Adminis­
(artigos 86.° e seguintes da L. E. P. T. A.). trativo, uma vez mais, no sentido da acentuação da respectiva
Não obstante a sua importância, a reforma de 1984/85 foi in­ jurisdicionalização e subjectivação.
completa, ficando a “meio do caminho”, já que, em resultado da Desde logo, foi em 1989 que se estabeleceu que os tribunais
deficiência da técnica legislativa adoptada, não procedeu à revoga­ administrativos e fiscais constituem uma jurisdição própria (artigos
ção global da legislação reguladora do Contencioso Administrativo, 211.° e 214.°, da versão de 1989, da Constituição), «desta forma se
mantendo em vigor numerosas disposições contidas em diplomas consumando a institucionalização plena da Justiça Administrativa,
elaborados no quadro da anterior ordem constitucional (a saber, o iniciada em 1976, e que deixou de ser uma mera “possibilidade”,
Código Administrativo, a L.O.S.T.A. e o R* S. T. A.). O que era uma dependente da opção do legislador, para encontrar agora assento
situação geradora de dúvidas (pois, nem sempre se sabia exactamente constitucional»83. Escolha que, em nossos dias, já nada tem de “con­
quais as normas dos diplomas anteriores que tinham sido revogadas fusão” entre administrar e julgar, como nos tempos de antanho, mas
ou que se encontravam em vigor, sendo disso sintomático o facto de significa apenas retirar consequências organizatórias da especializa­
as múltiplas compilações de legislação do contencioso administrativo, ção da competência dos tribunais em razão da matéria, ou pode
existentes no mercado, apresentarem perspectivas diferentes acerca ainda ser justificada «por outras razões, até por uma espécie de bené­
dessa questão, bastando mudar de compilação para “descobrir” dis­ fica dialéctica entre jurisdição ordinária e jurisdição administrativa»
posições '‘novas” ou para “perder” certos artigos que se esperava ( L e d d a )*4.

encontrar), de dificuldades (obrigando o intérprete e o aplicador do


82 De acordo com S érvuí.0 C orreia , a legislação do Contencioso Administrativo
transformou-se numa «manta de retalhos de difícil consulta e aplicação» ( S érvulo C orreia ,
bl A reforma de 1984/1985 consagra a identidade de posições processuais entre « C . A.», cit., p. 115).
particulares e Administração (entre outras coisas, ao estabelecer expressamente a possibili­ *3 V asco P ereira da S ilv a , «Breve Crónica de uma Reforma Anunciada», in «Cader­
dade da Administração produzir alegações), daqui resultando que qualquer dos sujeitos nos de Justiça Administrativa», n.° 1, Janeiro/Fevereiro de 1997, página 3.
processuais pode intervir, de acordo com as regras do contraditório, na fase dos articulados, 44 A posição de L e d d a é, de resto, bastante curiosa, já que ele é de opinião que «o
mediante a petição do particular (artigo 36." da L.E.P.T.A.) e a resposta ou contestação da princípio da dupla jurisdição deve ser mantido», embora «não tanto por razões de especializa­
Administração (artigos 4 5 “ e ss. da L.E.P.T.A.), como na fase das alegações (artigo 26.° da ção, pois «insignes críticos de arte não conseguem segurar na mão um pincel ou um escopro»,
L.E.P.T.A.), assini como possui também o direito de recorrer da sentença (artigo 104.° da «mas por outras razões, até por uma espécie de benéfica dialéctica entre jurisdição ordinária e
L.E.P.T.A.). jurisdição administrativa» ( F r a n c is c o L e d d a , «Agonia r Morte Ingloriosa deli’ Interesse
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Mais ainda. A consumação da institucionalização de uma juris­ referente a todos os demais meios processuais (artigo 268.°, n.° 5)8S,
dição administrativa, distinta da comum, vem associada ao reconhe­ deles resultando, de forma inequívoca, a consagração de um princí­
cimento de que ela tem por «objecto dirimir os litígios emergentes pio constitucional de protecção jurisdicional plena e efectiva dos
das relações jurídicas administrativas e fiscais» (artigo 214.°, n.° 3, particulares, abandonando a noção autoritária de acto definitivo e
de acordo com a numeração da revisão de 1989) - o que é decisivo, executório, e colocando a tónica na protecção jurídica subjectiva. O
tanto do ponto de vista substantivo como processual. Da perspectiva que significava que, para «o legislador constituinte, a opção por um
substantiva, o legislador constituinte afastava assim «a tradicional contencioso de tipo subjectivo é completada (...) pelo alargamento
concepção “actocêntrica” do Direito Administrativo, adoptando a do universo dos actos administrativos susceptíveis de impugnação
noção de relação jurídica administrativa como “nova” figura cen­ contenciosa», uma vez que é a «necessidade de assegurar uma pro­
tral», significando isso que o particular deixou de ser entendido tecção plena e efectiva dos particulares perante a Administração que
como um administrado, um mero objecto do poder, para passar a ser faz com que a Constituição abandone a cláusula restritiva clássica
um sujeito de direito que estabelece relações com a Administração85. dos actos definitivos e executórios, para passar a aferir a recorribili-
Do ponto de vista processual, tal reconhecimento significava «dar a dade em razão de um critério, também ele subjectivo, que é o da
“m achadada final” na clássica doutrina do “processo ao acto” lesão dos direitos dos particulares, envolvidos com a Administração
(H auriou )»*6, que via o Contencioso Administrativo como uma reali­ numa relação jurídica administrativa»89.
dade objectiva e limitada à verificação da legalidade, enquanto que Também aqui se verificou uma alteração do compromisso origi­
agora particular e Administração passam a ser considerados como nário da Constituição conduzindo, em simultâneo, tanto à subjectivi-
sujeitos processuais, num processo de partes, que tem como principal zação do recurso contencioso como à transformação do acto admi­
objectivo a protecção dos direitos individuais. nistrativo. Agora, nos termos da Constituição «passam a ser recorríveis,
Outra questão decisiva é o desdobramento da garantia constitu­ desde que (e sempre que) sejam lesivos de direitos dos particulares,
cional de acesso à justiça administrativa em dois direitos fundamentais, tanto os actos praticados no termo de um procedimento como os
um relativo ao recurso de anulação (artigo 268.°, n.° 4)87, o outro actos preliminares ou intermédios desse mesmo procedimento; tanto
os actos praticados pelo superior hierárquico como os dos subalternos;
tanto os actos de conteúdo regulador de uma situação jurídica como
Legittimo», in «D Sistema delia Giustizia Amministrativa - Doppo il Decreto Legislativo n. 80
os de natureza prestadora ou conformadora, que o mesmo é dizer,
/ 98, e la Sentenza delle Sezioni Unite delia Corte di Cassazioni n. 500 / 99, página 269). Isto
pese embora que o autor entenda, contudo, que tal opção deve estar subordinada «a uma, e tanto os actos da Administração Agressiva como os da Prestadora ou
bem precisa, condição. Se os magistrados administrativos e, em particular, os do Conselho de da Infra-estrutural»90.
Estado, se preocuparem apenas com os cargos ministeriais e se desinteressarem dos sacros­ Mas a garantia de recurso contencioso era ainda completada
santos direitos e liberdades do cidadão, se continuarem a hospedar com todas as honras os com um direito fundamental de acesso à justiça administrativa, inde­
delensores das posições anti-libemis ou, para dizer pouco, liberticidas, (...) se não se dissolver
pendentemente do meio processual (principal, acessório ou comple­
a esfera de terror, verdadeiro e próprio, que hoje parece afectar os juizes administrativos, então
voltemo-nos antes para a experiência da Grã-Bretanha» (L e d d a , pp. 269 e 270) mentar) que estivesse em causa. Porque o Contencioso Administrativo
ss V asco P ereira d a S ilva , «Breve C. de uma R. A.», c it ., in «Cadernos de J. A.», c it.,
p. 3.
86 V asco P ereira da S ilva , «Breve C. de uma R. A.», cit., in «Cadernos de i. A.», cit., 8S De acordo com o artigo 268.°, n.° 5, nos termos da revisão constitucional de 1989,
«é igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para
P-4 -
s7 O a rtig o 268.°, n.° 4 , s e g u n d o a v e r s ã o c o n s titu c io n a l d e 1 9 8 9 , d e te r m in a v a q u e « é tuteia dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos».
g a ra n tid o a o s in te r e s sa d o s r e c u r so c o n t e n c io s o , c o m fu n d a m e n to e m ile g a lid a d e , co n tra 89V a s c o P e r e i r a d a S i l v a , «Em Busca do A. A. P.», cit., p. 665.
q u a isq u e r a c to s a d m in is tr a tiv o s , in d e p e n d e n te m e n te d a su a fo r m a , q u e le s e m o s s e u s d ir e i­ 90V a s c o P e r e i r a d a S i l v a , «Breve C. de uma R. A.», cit., in «Cadernos de J. A.», cit.,
to s o u in te r e s se s le g a lm e n te p r o te g id o s » . p.4.
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não se esgotava no recurso de anulação e porque qualquer direito do aspectos parcelares do Contencioso Administrativo, sempre na previ­
particular necessitado de tutela, no âmbito de uma relação jurídica são de uma vindoura reforma do contencioso administrativo, que
administrativa, deveria encontrar um meio processual adequado para tardava em chegar.
o fazer valer. A ligação dos dois direitos fundamentais tomava, por­ A Lei n.° 83/95, de 31 de Agosto, ao regular o direito funda­
tanto, inequívoca a consagração do princípio da tutela plena e efectiva mental de acção popular, veio dar concretização às opções constitu­
dos direitos dos particulares, que é a matriz do modelo constitucional cionais, desenvolvendo uma vertente objectiva do acesso à justiça,
de Contencioso Administrativo, de natureza subjectiva, destinado a particularmente relevante no domínio do Contencioso Administrativo.
garantir, em primeira linha, os direitos dos particulares nas relações De facto, a versão originária da Constituição de 1976 já estabelecia,
jurídicas administrativas. ao lado do direito de petição, um direito de acção popular, «nos
Tais transformações do compromisso constitucional relativo ao casos e nos termos estabelecidos na lei» (artigo 49°, n.° 2), mas é a
Contencioso Administrativo não lograram, então encontrar a necessá­ revisão constitucional de 1989 que densifica o conteúdo desse direito,
ria realização na prática constitucional. Verificou-se ainda uma tenta­ determinando que ele inclui, «nomeadamente o direito de promover
tiva de reforma, em 1990, quando a Comissão F r e it a s d o .A m a r a l - a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções
que tinha elaborado um Projecto, que veio a dar origem ao Código contra a saúde pública, a degradação do ambiente e da qualidade de
de Procedimento Administrativo (D.L. n .° 442 /91, de 15 de Novem­ vida ou a degradação do património cultural, bem como de requerer
bro) - elaborou também, por encargo do Governo, um Projecto de para o lesado ou lesados a correspondente indemnização» (artigo
Código do Processo Administrativo, que acabou por ficar pelo cami­ 52.°, n.° 3 f \
nho, embora tenha constituído «o ponto de partida de um caminho Para aquilo que agora nos interessa, do ponto de vista do
longo e atribulado» até ã reforma do Contencioso Administrativo Contencioso Administrativo, a formulação constitucional do direito
(F r e ita s d o A m a r a l / M á r io A r o s o d e A lm e id a )91. de acção popular «presta-se a algumas perplexidades», já que se
Uma tal ausência de concretização das opções constitucionais, verifica existir «uma relativa confusão entre a tutela objectiva da
designadamente, que permitisse alterar o regime jurídico dos diferen­ legalidade e do interesse público, que é garantida pela acção popular,
tes meios processuais e (ou) criar novos meios destinados a assegurar e a tutela jurídico-subjectiva, para a defesa de direitos ou interesses
a tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, assim como próprios, que é garantida pelo direito de acção dos titulares de direi­
p o s s ib ilita s s e o alargamento do universo dos actos impugnáveis a tos subjectivos, e que constitui a finalidade primeira da existência de
fim de os compatibilizar com a noção de acto lesivo, constituía uma meios processuais (artigos 20.° e 268.°, n.° 4 CRP). Mais precisamente,
grave omissão do legislador, numa matéria fundamental para a reali­
zação do Estado de Direito. Valendo aqui a afirmação de que o
Contencioso Administrativo, em vez de “Direito Constitucional con­
cretizado” , continuava ainda a ser, em grande medida, “Direito
Constitucional por concretizar”. Todavia, em vez dessa necessária 92 A formulação dada a este artigo, na revisão constitucional de 1997, é a seguinte: «e
reforma, os diplomas então surgidos - a Lei n.° 83/95, de 31 de conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em
causa, o direito de acção popuiar nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de
Agosto (Lei da Acção Popular) e o D.L. n.° 229/96, de 21 de Março,
requerer para o lesado ou lesados, a correspondente indemnização, nomeadamente para:
que modificava o E.T.A.F. - limitaram-se a introduzir alterações em a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra
a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação
do ambiente e do património cultural;
D io g o F r e í t a s d o A m a r a l / M á r i o A r o s o d e A l m e id a , «Grandes Linhas da Refor­ b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias
ma do Contencioso Administrativo», 3.* edição, Almedina, Coimbra, 2004. página 6. locais».
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parece existir aqui a indistinção entre as figuras da acção popular, da passando a chamar acção popular ao que até então era protecção
acção colectiva e da acção para a defesa de interesses individuais93»94. jurídica subjectiva, decorrente dos direitos fundamentais, sem que
Ora, a Lei da Acção Popular veio ainda agravar mais a «confu­ isso implicasse qualquer alargamento da legitimidade - o que seria
são entre a tutela objectiva e a protecção subjectiva, já presente no manifestamente absurdo. Daí que «não deixa de ser irónico que te­
texto constitucional. Pois parece integrar no direito de acção popular nha de ser eu, subjectivista “cadastrado e reincidente”, a ter de vir
a acção para a defesa de interesses protegidos por lei» nos domínios salvar a acção popular», «enquanto instrumento de garantia da lega­
da saúde pública, do ambiente, do consumo de bens e serviços, do lidade e do interesse público, através do alargamento da legitimida­
património cultural (vide o artigo n.° 1, da Lei da Acção Popu­ de, que não constitui um sucedâneo, mas antes algo que acresce à
lar), «a qual constitui antes uma modalidade de acção jurídico-sub- tutela jurídica subjectiva, a qual é a razão de ser e a função principal
jectiva, de defesa dos direitos ou interesses próprios (...), e que, dos meios processuais». Proponho, para o efeito, que se faça uma
nessa perspectiva de protecção subjectiva, se encontrava jã regulada interpretação correctiva da «previsão legal demasiado ampla do arti­
no artigo 53.°, n.° 2, alínea a)95, do Código de Procedimento Admi­ go 1.° da Lei da Acção Popular, designadamente dando preferência
nistrativo96»97. ao artigo 2.° sobre o artigo 1.°, quando na sua parte final dispõe que
Se interpretado literalmente, dir-se-ia que, neste domínio, o legis­ a actuação de cidadãos e das pessoas colectivas, enquanto actores
lador parecia não ter feito mais do que “baralhar e dar de novo”, populares, tem lugar “independentemente de terem ou não interesse
directo na demanda”»98. A “chave” para a aferição da legitimidade
w V a s c o P e r e ir a d a S il v a , «Responsabilidade Administrativa em Matéria de Ambien­ do actor popular é, portanto, determinada pela ausência de interesse
te», Principia, Lisboa, 1997, página 39. na demanda, numa acção proposta com fins “altruístas”, de defesa da
74 A que acresce uma outra “mistura explosiva”, decorrente da «associação da proble­ legalidade e do interesse público.
mática da responsabilidade civil à matéria da acção popular», juntando “no mesmo saco” Assim, em minha opinião, uma coisa é a acção para defesa de
«duas figuras (...) distintas e [que] pouco ou nada têm em comum (no caso da responsabili­
dade, está em causa o ressarcimento de um dano; no caso da acção popular, está em causa o
interesses próprios, de indivíduos ou de associações, outra coisa é a
alargamento do direito de agir em juízo, para defesa da legalidade e do interesse público» acção popular, destinada em primeira linha à defesa da legalidade e
( V a s c o P e r e ir a d a S il v a , «Responsabilidade A. em M. de A.», dL, p. 39). do interesse público, mas que pode ainda ser igualmente utilizada
w De acordo com o artigo 53.°, n.° 2 do Código de Procedimento Administrativo, para a defesa de interesses homogéneos de pessoas ou de grupos de
«consideram-se ainda dotados de legitimidade para a protecção de interesses difusos»: «os
pessoas, quando se esteja perante interesses privados indissociáveis,
cidadãos a quem a actuação administrativa provoque ou possa previsivelmente provocar
prejuízos relevantes em bens fundamentais como a saúde pública; a habitação, a educação, o cuja individualização seja (teórica ou praticamente) impossível. En­
património cultural, o ambiente, o ordenamento do território e a qualidade de vida» (alínea a). tendida neste sentido, a acção popular representa uma forma de alar­
% V a s c o P e r e ir a d a S il v a , «Responsabilidade A. em M. de A.», cit., p. 40. gamento da legitimidade, que acresce à protecção jurídica subjectiva,
<l7 Isto porque, conforme escrevi noutra ocasião, o alargamento da legitimidade desenvolvendo a vertente objectiva do contencioso administrativo99.
procedimental, trazida pelo Código de Procedimento Administrativo, implica um «expresso
reconhecimento legislativo de direitos de defesa dos particulares ancorados nos direitos
fundamentais», uma vez que corresponde «ao âmbito de aplicação de direitos fundamentais
(...), respectivamente, do direito à protecção da saúde (artigo 64.° da Constituição), do
direito à habitação (artigo 6 5 “ da Constituição), do direito à educação (artigos 73.° e seguin­ 9* V a s c o P e r e ir a d a S i l v a , «Responsabilidade A . em M. de A . » , cit., p. 40.
tes), do direito à fruição do património cultural como correlativo do dever do Estado de w Em minha opinião, a Lei da Acção Popular limita-se a estabelecer regras especiais
«promover a salvaguarda e á valorização do património cultural» (artigo 78.°, n.° 2, alínea c) de legitimidade, aplicáveis a todos os meios processuais, seja do contencioso administrativo,
da Constituição), do direito ao ambiente e qualidade de vida (artigo 66.° da Constituição) e seja dos tribunais judiciais, não constituindo, portanto, uma modalidade de '‘acção especial”,
do direito a um ordenamento do território que garanta o ambiente e a qualidade de vida por não se tratar de um meio processuai autónomo. Diferente era, contudo, a posição de
(artigo 66.°, n.° 2, alínea b) da Constituição)» ( V a s c o P e r e ir a d a S i l v a , «Em Busca do A. V i e i r a d e A n d r a d e (na versão inicial das lições), «A Justiça Administrativa (Lições)»,

A. P.», cit., p. 283). Almedina, Coimbra, 1998, página 123.


206 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 207

Sendo certo que, em termos constitucionais, a função e a natureza que gerava uma acumulação excessiva de processos a nível
predominantes do Contencioso Administrativo são de matriz subjecti­ do Supremo Tribunal Administrativo;
va, isso não significa que, num Estado de Direito, não possam existir b) «a ausência de tribunais especializados em função da maté­
também mecanismos processuais, como os da acção pública e os da ria, no âmbito da jurisdição administrativa»101, especialmente
acção popular, destinados em primeira linha à realização da tutela sentida em certos domínios do Direito Administrativo Especial,
jurídica objectiva. A Lei da Acção Popular veio, assim, regular um como o do Ambiente, o do Urbanismo, o da Economia ou o
aspecto importante da vertente objectiva do Contencioso Administra­ da Função Pública;.
tivo, concretizando nessa medida a lei fundamental, mas não põe
Só que, aquilo a que se procedeu, na «repartição de competên­
termo aos défices de realização da Constituição através da lei. Pois,
cia entre o Supremo Tribunal Administrativo e o Tribunal Central
continuava ainda a subsistir a necessidade de dar cumprimento às
Administrativo [,] carece de qualquer fundamentação dogmática por­
disposições constitucionais que estabeleciam um sistema de Justiça
que se baseia num simples critério estatístico: transferiram-se para o
Administrativa, que tem como prioridade a realização plena e efectiva
Tribunal Central Administrativo os recursos dos actos dos membros
dos direitos dos particulares nas relações administrativas.
do Governo relativos ao funcionalismo público apenas porque eram
O D.L. n.° 229/96, de 21 de Março, visava resolver problemas
os mais numerosos no Supremo Tribunal Administrativo» (M ário
de organização dos tribunais administrativos, mediante a criação do
T orres ) 102. Pelo que o modelo seguido na criação do Tribunal Central
Tribunal Central Administrativo, enquanto «instância jurisdicional
Administrativo, conforme então escrevi, «arrisca-se a ser uma solu­
intermédia entre os Tribunais Administrativos de Círculo e o Supre­
ção “meias-tintas” - nem lógica, nem eficaz -, incapaz de resolver
mo Tribunal Administrativo, que se destina a receber grande parte
quer os problemas de congestionamento do (...) volume de serviço
das competências (...) a cargo deste último, por forma a desconges­ do Supremo Tribunal Administrativo, em virtude de enfermar, à parti­
tionar o seu crescente volume de serviço» (conforme se escrevia no da, do mesmo "‘vício de desdobramento funcional”, ao acumular as
preâmbulo do diploma). Ora, a criação dessa instância intermédia - funções de tribunal de l.a instância e de tribunal de recurso, quer de
se poderia ainda fazer algum sentido na lógica constitucional de dar uma resposta cabal aos litígios em matéria de função pública
autonomização da jurisdição administrativa e no quadro de uma re­ (que constituem, hoje em dia, a maior parte dos processos da Justiça
forma global do contencioso ~ surgia de forma avulsa e sem ser administrativa), por não ser um verdadeiro tribunal de competência
capaz de enfrentar (muito menos de resolver) as causas das duas especializada nessa matéria»103.104
principais disfunções n a organização da Justiça administrativa, a saber:
a) a situação de desdobramento de tarefas, ou de “esquizofrenia” 101 V a s c o P e r e ir a d a S ilv a , «Breve C. de uma R. A. », cit., in «Cadernos de J. A.»T
funcional do Supremo Tribunal Administrativo, decorrente da cit., p. 6.
«"confusão” no mesmo órgão jurisdicional (...) da compe­ 103M á r i o T o r r e s , «A Reforma do Contencioso Administrativo: Que Metodologia?»,
tência para decidir dos litígios administrativos em l.a e 2.a in «Cadernos de Justiça Administrativa», n.D 9, Maio/Junho de 1998, página 10. Vide
também C a r l o s C a d í l h a , «Ainda a Reforma do Contencioso Administrativo», in «Cader­
instância, em vez de ser exclusivamente um tribunal de re­ nos de Justiça Administrativa», n ° 2 Março/Abril, 1997, páginas 3 e seguintes.
curso, à s e m e lh a n ç a dos demais tribunais superiores»100, o 103V a s c o P e r e j r a d a S i l v a , «Breve C. de uma R. A.», cit., in «Cadernos de J. A.»,
cit., p. 6.
100 O que, como entao se escrevia «é consequência de uma outra “incongruência” do 104 A solução a dar a este problema, nessa altura, deveria ter antes passado pelo
sistema, hoje em dia, desprovida de qualquer justificação de ordem lógica, que é a “deferên­ “esvaziamento” da competência de primeira instância do Supremo Tribunal Administrativo,
cia protocolar” que faz com que a apreciação em 1.* instância de certos actos administrativos que poderia ser atribuída ao Tribunal Central Administrativo ou aos Tribunais Administrati­
seja reservada ao Supremo Tribunal Administrativo, em razão da importância atribuída aos vos de Círculo, assim como pela criação de tribunais especializados no âmbito da função
órgãos que os praticaram» ( V a s c o P e r e i r a d a S i l v a , «Breve C. de uma R. A.», cit., in administrativa, começando pelo domínio da Função Pública e passando depois aos domínios
«Cadernos de J. A.», cit.,, pp. 5 e 6).
208 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 209

Num balanço provisório, nem a Lei da Acção Popular nem as Assim sendo, mal se compreendia que a jurisprudência (dos
alterações ao E.T.A.F., pela sua natureza isolada e parcelar, foram Tribunais Administrativos e do Tribunal Constitucional) continuasse a
capazes de diminuir “o fosso” existente entre o modelo constitucional não se pronunciar no sentido da inconstitucionalidade das normas
de Contencioso Administrativo e a sua realização legislativa. Verifica­ que estabeleciam o recurso hierárquico necessário. E isto com o
va-se aqui, portanto, uma situação de manifesta inconstitucionalidade argumento de que «quando a interposição deste recurso não obsta a
por omissão do legislador ordinário, que resistia a cumprir os ditames que o particular interponha no futuro, utilmente, em caso de deferi­
constitucionais em matéria de Contencioso Administrativo. mento, recurso contencioso, não terá sido violado o direito de acesso
Em segundo lugar, o Contencioso Administrativo era, então, ain* aos tribunais administrativos, tal como é conformado pelo artigo
da “Direito Constitucional por realizar”, porque as manifestas discre- 268.°, n.° 4», uma vez que, «nesta situação, a precedência de recurso
pâncias entre as opções da lei fundamental e o disposto na legislação hierárquico tem com o efeito d iferir o início do prazo para a
reguladora do Contencioso Administrativo não foram devidamente interposição de recurso contencioso, sem o restringir nem acarretar a
salientadas pela jurisprudência (tanto dos Tribunais Administrativos sua inutilidade106».
como do Constitucional), a qual, neste como em tantos outros domí­ Este argumento, salvo o devido respeito, constituía uma forma
nios, prefere “ficar à espera do legislador” , em vez de afirmar o seu habilid o sa de co n to rn ar o problem a sem o resolver, pois a
poder criador do direito, através dos juízos de inconstitucionalidade inconstitucionalidade das normas que impõem o recurso hierárquico
ou da interpretação conforme à Constituição. não está naqueles casos em que o particular utilizou esse meio admi­
Veja-se o caso da impugnabilidade do acto administrativo. Já nistrativo, não sendo por isso prejudicado, mas sim em todas aquelas
antes se afirmou que a revisão constitucional de 1989 afastou a outras situações em que o particular vê precludida a sua possibilida­
noção autoritária de acto definitivo e executório, substituindo-a pela de de recurso contencioso, por não ter interposto atempadamente
de acto administrativo lesivo de direitos dos particulares como crité­ recurso hierárquico do acto lesivo. O que parece ser uma manifesta
rio de acesso ao meio processual do recurso de anulação. Dado violação do princípio constitucional da tutela plena e efectiva dos
tratar-se de um direito fundamental, de natureza análoga aos direitos, direitos dos particulares perante a Justiça Administrativa, já que equi­
liberdades e garantias, a consequência a retirar de tal alteração era a valia a negar o direito de acesso ao recurso contencioso só porque
de considerar que «não pode agora a lei ordinária pretender restringir não se utilizara previamente um meio administrativo, fazendo depen­
o conteúdo do direito fundamental de recurso contencioso, mantendo der o acesso à justiça da utilização ou não das garantias administrativas
as restrições a esse direito, expressamente afastadas pela Constitui­ (como nos tempos do “pecado original” do contencioso administra­
ção, ou criando outras restrições não previstas nas disposições cons­ tivo, na fase do “administrador-juiz” 107)108.
titucionais relativamente aos actos recorríveis105».
1,16 Vide por todos o Acórdão do Tribunal Constitucional, n.° 499/96 (p. 383/93), de
20/3/1996, in «Cadernos de Justiça Administrativa», n.° 0, Novembro/ Dezembro de 1996,
páginas 13 e seguintes.
do Urbanismo, do Ordenamento do Território, do Ambiente. PeJo contrário, a tentativa de 107 Apesar de decisivo, esse não era, contudo, o único argumento invocável no
«“matar dois coelhos com uma só cajadada”, que o mesmo é dizer, de procurar resolver respeitante à inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário. Conforme se escrevia
tanto os problemas de "excesso de carga" do Supremo Tribunal Administrativo como os da noutra altura, «acerca da inconstitucionalidade das normas que estabelecem a exigência de
falta de um tribunal especializado em matéria de funcionalismo público com um só tribunal, recurso hierárquico necessário poderiam ser ainda invocados muitos outros argumentos
corre o risco de não resolver de nenhum deles o u , persistindo na metáfora, de fazer com que adicionais, designadamente, a violação:
“fujam os coelhos e se parta o cajado”» { V a s c o P e r e i r a d a S i l v a , «Breve C. de uma R . A.», a) do princípio constitucional da separação entre a Administração e a Justiça» (v. os
c í l , in «Cadernos de J. A.»., cit., p. 7).
arts. 111.°, 2 0 2 “ e segs., 266.° e segs. CRP), «por fazer preciudir o direito de
105V a s c o P e r h r a d a S í l v a , «Em Busca do A.A.P.», cit., p. 667. acesso ao tribunal em caso de não utilização de um meio administrativo (que não
poderá ser outra coisa se não facultativo);
210 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 2)1

Bem sei que a tarefa de realização da Constituição se dirige, em 2.4. A “revolução coperniciana” da Justiça Administrativa na
primeiro lugar, ao próprio legislador, o qual, ao não concretizar as revisão constitucional de 1997 e a “agravada” inconstitu­
disposições constitucionais relativas ao Contencioso Administrativo, cionalidade p o r omissão do legislador do Contencioso
está a incorrer em inconstitucionalidade por omissão. Mas isso não A dministrativo
pode significar que os tribunais e os demais aplícadores do direito109
não tenham também o dever de realizar a Constituição, sobretudo A revisão constitucional de 1997'10 veio introduzir outra alteração
quando (como entre nós acontece) existe um sistema de fiscalização ao compromisso constitucional em matéria de Contencioso Adminis­
jurisdicional da constitucionalidade das leis. E, se me é permitido o trativo, uma vez mais no sentido da sua integral jurisdicionalização e
desabafo, não deixa de ser uma pena que os tribunais (quer os admi­ subjectivização111. Isto, porque o legislador constituinte, para além
nistrativos, quer o próprio Tribunal Constitucional), no domínio do de reafirmar as grandes opções de 1989 - de que as mais importantes
Contencioso Administrativo, tenham ficado quase sempre “aquém” eram as seguintes: jurisdição administrativa especial no âmbito do
da Constituição (tanto no que se refere a meios principais como a poder judicial (artigo 209.° da Constituição), relações jurídicas admi­
acessórios). nistrativas com o objecto do contencioso (artigo 211.°, n.° 3),
impugnabilidade do acto lesivo (artigo 268.°, n.° 4) - , vai agora
regular de um modo novo a garantia constitucional de acesso à justi­
b) d o p rin cíp io c o n s titu c io n a l d a d es c o n c e n tr a ç ã o ad m in istra tiv a ( a r t 267.°, n .° 2
ça administrativa. Reformulação que passa essencialmente pelos se­
CRP), q u e im p lic a a im e d ia ta le c o r r ib ilid a d e d o s a c to s d o s su b a ltern o s sem p re q u e
le s iv o s , s e m p reju ízo d a ló g ic a d o m o d e lo h ierá rq u ico d e o r g a n iz a ç ã o a d m in istra ti­
guintes vectores:112
va, p o is o su p erior co n tin u a a d isp o r d e c o m p e tê n c ia rev o g a tó ria (art. 142" CPA);
a) pela colocação no “centro” do Processo Administrativo do prin­
c) do princípio da efectividade da tutela (268.°, n.° 4 e 5 CRP), em razão da
preclusão da possibilidade de recurso contencioso, no caso de não interposição
cípio da protecção plena e efectiva dos direitos dos particulares;
prévia do recurso contencioso, no prazo de um mês, o qual, por ser manifesta­ b ) pela consagração de um sistema de plena jurisdição, em que
mente curto, poderia equivaler, na prática, à inutilização prática da possibilidade o juiz goza de todos os poderes necessários e adequados à
de exercício do direito» ( V a s c o P e r e ir a d a S il v a , «Breve Crónica de uma R.A.», protecção dos direitos dos particulares, independentemente
cit., in «Cadernos de J.A.», cit., nota 6, pp. 4 e 5).
dos meios processuais que estiverem em causa, ou de se
Para u m m a io r d e s e n v o lv im e n t o d a q u e s tã o d a im p u g n a b ilid a d e d o s a cto s a d m in istra ­
tiv o s , e m Lermos te ó r ic o s , a n tes d a r e fo r m a d o C o n t e n c io s o A d m in istr a tiv o , v id e V asco
tratar de tutela principal, cautelar ou executiva;
P ereira da S ilv a , « E m B u s c a d o A . A . P .» , cit., p. 629 e s e g s .) . P ara a p r e c ia ç ã o e d is c u s s ã o
d o m o d o c o m o a q u e s tã o d e v e r s e r re fo r m u la d a , d e p o is d a re fo r m a d o C o n t e n c io s o A d m i­
n istra tiv o , v id e V a sc o P ereira da S ilv a , « D e N e c e s s á r io a Ú til: a M e ta m o r fo s e d o R e c u r s o 110 Nem a revisão constitucional de 1992, que tinha surgido entretanto, nem as revi­
H ierá rq u ic o n o N o v o C o n t e n c io s o A d m in is tr a tiv o » , in « C a d e r n o s d e J u stiç a A d m in istr a ti­ sões posteriores a 1997 (2001, 2004 e 2005), introduziram qualquer alteração na Constitui­
v a » , n.° 47, S e te m b r o / O u tu b ro d c 2004, p á g in a s 21 e s e g u in te s ; « D a im p u g n a b ilid a d e d o s ção Portuguesa do Processo Administrativo..
A c to s A d m in istr a tiv o s n a A c ç ã o A d m in istr a tiv a E s p e c ia l. A M e ta m o r fo se d o R e la c io n a m e n ­ 111 Sobre a revisão constitucional de 1997 vide D u a r t e d e A l m k id a / C l á u d i o
to e n lr e G a ra n tia s C o n te n c io s a s e A d m in istr a tiv a s n o N o v o P r o c e s s o A d m in istr a tiv o » , in M o n t e i r o / M o r e i r a d a S i l v a , «A Caminho da Plenitude da Justiça Administrativa», in

V asco P ereira da S ilva (c o o r d e n a ç ã o ), « N o v a s e V e lh a s A n d a n ç a s d o C o n t e n c io s o A d m i­ «Cademos de Justiça Administrativa», n.° 7, Janeiro - Fevereiro 1998, páginas 3 e seguintes.
n istra tiv o - E s tu d o s so b r e a R e fo r m a d o P r o c e s s o A d m in istr a tiv o » , A A F D L , L is b o a , 2005, 112 Segundo o artigo 268.°, n.° 4 da Constituição: «é garantido aos interessados tuteia
p á g in a s 11 e s e g u in te s ; a s sim c o m o , in fra, o C a p ítu lo I V d o p resen te liv r o .. jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, incluindo, nomea­
m Em sentido diferente, vide V ie ir a d e A n d r a d e , «Em Defesa do Recurso Hierárqui­ damente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos
co», in «Cademos de Justiça Administrativa», n.“ 0, Novembro - Dezembro 1996, páginas administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de
13 e seguintes. actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas».
Neste sentido, vide A n d r é S a l g a d o d e M a t o s <<A Fiscalização Administrativa da Enquanto que o artigo 268.°, n." 5, estabelece que «os cidadãos têm igualmente direito de
Constitucionalidade - Contributo para o Estudo das Relações entre Constituição, Lei e impugnar as normas administrativas com eficácia extema lesivas dos seus direitos ou inte­
Administração Pública no Estado Social de Direito», Almedina, Coimbra. 2004. resses legalmente protegidos».
212 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 213

c) pela inclusão expressa do d ireito fundam enta] de de direitos, determinação da prática de actos administrativos legal­
im pugnação de norm as (que, desta form a, tam bém se mente devidos...), os quais, tanto poderiam ser obtidos através dos
subjectiviza, não obstante referir-se a actuações genéricas), meios pré-existentes, como de outros a criar. O que significava a
no conteúdo (amplo) da garantia constitucional. superação de todos os “complexos da infância difícil” do Conten­
Não se trata aqui, portanto, de uma simples questão de “arruma­ cioso Administrativo, que tinha nascido como um “recurso hierárquico
ção” das matérias reguladas, numa perspectiva meramente formal, jurisdicionalizado” em que os poderes do juiz eram limitados à anu­
antes de uma alteração material do entendimento do direito funda­ lação dos actos administrativos, mas que, agora, se tinha transformado
mental de acesso à justiça administrativa. Pois, «agora, de acordo num contencioso pleno e subjectivo, em que os efeitos das sentenças
com o artigo 268.°, n.° 4, a lógica de todo o Contencioso Administra­ dos tribunais administrativos não se defrontam com qualquer limita­
tivo, segundo o modelo constitucional, gravita em torno da tutela ção “natural” ou “congénita”, antes devem ter por critério e medida
judicia] plena e efectiva dos direitos dos particulares, sendo em razão (a plenitude e efectividade de) os direitos dos particulares necessita­
dos de tutela.
desse princípio que devera ser organizados os diferentes meios pro­
cessuais, principais e acessórios, sejam eles destinados ao reconheci­ Tais opções do legislador constituinte, constantes de um direito
fundamental de acesso à justiça administrativa, de natureza análoga
mento de direitos, à impugnação de actos lesivos, à condenação da
aos direitos, liberdades e garantias, gozavam , desde logo, de
Adm inistração, ou a acautelar direitos dos sujeitos processuais.
aplicabilidade imediata (artigo 18.° da Constituição), o que significa­
Ironizando, poder-se-ia dizer que se verifica aqui uma espécie de
va que os particulares já tinham a possibilidade de pedir - e as
“revolução copemiciana” no modo como se encontra formulada a
sentenças de determinar - os referidos efeitos jurídicos, através dos
garantia constitucional de acesso à justiça administrativa, uma vez
meios processuais então existentes. Assim - mesmo antes da presente
que agora passam a ser os diferentes meios processuais que “giram”
reforma do Contencioso Administrativo - os particulares já deviam
à volta do princípio da tutela plena e efectiva dos direitos dos parti­
poder pedir e obter do tribunal, por exemplo, a condenação da Admi­
culares, e não o contrário»113.
nistração através, não apenas das acções em matéria de contratos e
Mais ainda. Para o legislador constituinte a protecção plena e
de responsabilidade administrativa, como também mediante a acção
efectiva dos direitos dos particulares é garantida através de sentenças
para o reconhecimento de direitos e mesmo através do recurso directo
cujos efeitos vão da simples apreciação e reconhecimento de direitos,
de anulação114 - isto sempre que, bem entendido, se tratasse da
à condenação - expressamente admitida mediante a fórmula da “de­
terminação da prática de actos administrativos legalmente devidos” -
114 Da minha perspectiva, não havia qualquer problema em utilizar o “velho” recurso de
da Administração, passando pela impugnação dos actos administrati­
anulação para obter, já nessa altura, sentenças de natureza condenatória. Pois, conforme escre­
vos, assim como das adequadas medidas cautelares. vi, noutra altura, a propósito daquele meio processual, era preciso ler em conta que, «ao falar
Note-se bem, contudo, que a Constituição estabelece os traços das sentenças do recurso directo de anulação, não se está apenas a falar em sentenças
gerais do modelo de Contencioso Administrativo, mas não é uma Lei anulatórias, mas que, sob essa mesma designação, se encontram também sentenças
condenatórias e de simples apreciação». Acrescentando ainda, no que respeita à possibilidade
de Processo, pelo que aquilo que está aqui em causa não são os
de condenação da Administração através do (passado) recurso de anulação, que tal acontecia
meios processuais (na altura tratava-se do recurso de anulação, das «nos casos em que o pedido seja, formalmente, o de anulação de um acto administrativo cuja
acções de responsabilidade, das acções para reconhecimento de di­ prática corresponda ao exercício de poderes vinculados quanto à oportunidade e quanto ao
reitos...), mas os efeitos das sentenças (impugnação, reconheci mento modo de exercício, ou quando se recorra de uma omissão ilegal sob a forma de um acto tácito,
tendo esta a obrigação legal de praticar o acto administrativo requerido pelo particular. Em
ambos os casos, por força da sentença, fica a Administração obrigada a um concreto compor­
113 V a s c o P e r e í r a d a S i l v a , «A Acção para o Reconhecimento de Direilos», in tamento relativamente ao particular, determinado de forma precisa» ( V a s c o P e r e ir a d a S il v a
«Cadernos de Justiça Administrativa», n.° 16, Julho-Agosto de 1999, página 43. «Para um Contencioso A. dos P. - E. de uma T. S. do R. D. de A.», cit. pp. 232 e 233).
214 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 215

apreciação do exercício de poderes vinculados, no respeito do «limite conjunturais, antes proceda a uma reconstrução coerente do sistema,
decorrente do núcleo essencial do poder discricionário», que impedia nos planos dos princípios e valores da justiça e da dogmática admi­
o juiz de «ordenar à Administração aquilo que a lei reserva para a nistrativa»116.
Administração como juízo próprio e poder de decisão autónomo Mas, enquanto se esperava que o legislador se decidisse a dar
dela» (V ieira d e A n d r a d e ) 135. cumprimento à Constituição, continuaram a surgir diplomas avulsos.
Mas a aplicabilidade imediata das normas constitucionais em Tal foi o caso do Decreto-Lei 139/98, de 15 e Maio (que transpunha
matéria de acesso à justiça não dispensava a - cada vez mais - para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.° 89/665/CEE, do
necessária intervenção do legislador, de modo a concretizar o modelo Conselho 21 de Dezembro), respeitante à formação dos contratos de
de Contencioso Administrativo da lei fundamental. Pois, se logo em empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de forneci­
face do texto da revisão constitucional de 1989 se deveria considerar mento urgente, que consagrava, entre outras coisas: «uma forma de
existir uma situação de inconstitucionalidade por omissão de realiza­ recurso urgente contra todos os actos administrativos ofensivos de
ção das normas fundamentais em matéria de Justiça Administrativa, direitos ou interesses legalmente protegidos (...), em sede de forma­
então agora o “desfasamento” do legislador ordinário em relação à ção dos referidos contratos; e a criação «de medidas provisórias,
lei fundamental já levava um “atraso” de duas revisões constitucio­ também de carácter urgente, destinadas a impedir que sejam causados
nais, pelo que era preciso inventar uma nova figura, a da inconstitu­ outros danos aos interesses a acautelar» (M a r ia J o à o E s t o r n in h o ) 117.
cionalidade por om issão “agravada” para caracterizar um tal Diploma este que se inseria no (antes referido) fenómeno de
fenómeno de “reiterada indiferença” à Constituição. “europeização”, que assim se associava à “constitucionalização”, na
A reforma era «urgente», como a “comunidade dos administra- tarefa de construção de um novo Contencioso Administrativo. Este
tivistas” reunida em Guimarães, em Abril do ano de 1999, no coló­ diploma, originado em fonte comunitária, vai estabelecer um regime
quio organizado pelos « C a d e m o s de Justiça Administrativa», tinha jurídico concretizador da Constituição (mesmo se minimalista), já
diagnosticado. Mas, conforme se escrevia no “Manifesto de Guima­ que, «relativamente ao recurso contencioso dos actos de procedi­
rães sobre a J u s tiç a Administrativa”, toma-se também «imprescindí­ mento de formação dos contratos (...), o legislador intencionalmente
vel que (...) [ela] seja participada por todos os actores da Justiça chamou à colação, em matéria de procedimento pré-contratual (...),
Administrativa, o q u e implica a prévia elaboração de um projecto por o princípio constitucional de recorribilidade dos actos administrati­
docentes universitários, magistrados, advogados e outros especialis­ vos, passando hoje, nesta matéria como nas restantes, a ser passíveis
tas desta área, (...) posteriormente submetido a discussão pública»,
para além de ser «imperioso» que «tal reforma não se limite a um rol
de providências avulsas e desconexas, ditadas por problem as 110 Vide o «Manifesto de Guimarães Sobre a Justiça Administrativa», in «Cademos
de Justiça Administrativa», n.° 16, Julho / Agosto, 1999, páginas 67 e 68. Este Manifesto
(cujo “rascunho” foi redigido por J o ã o C a u p e r s e por mím) fazia o “apanhado” das “reivin­
dicações” feitas pelos participantes do «II Seminário de Justiça Administrativa», organizado
1 !S V i e i r a d e A n d r a d e , «Relatórios de Síntese», in «Cademos de Justiça Administra­ pelo CEJUR, por iniciativa dos «Cademos de Justiça Administrativa», que teve lugar em
tiva», n.° 16, Julho/Agosto 1999, página 83. E o autor continuava, em termos que merecem Guimarães, em A b r i l de 1999, tendo sido proclamado por F r e i t a s d o A m a r a l e aprovado
inieira concordância e que vão de encontro ao que èu próprio tinha defendido, que «em tudo por unanimidade na Sessão de Encerramento.
o que vá além do juízo e do poder discricionário no caso concreto, em tudo isso, o juiz não m M a r ia J o ã o E s t o r n i n h o , « A Propósito do Decreto-Lei n.“ 134/98, de 15 de Maio,
deve ter, e julgo que estamos todos de acordo em relação a isso, o mínimo problema em e das Alterações Introduzidas ao Regime de Contencioso dos Contratos da Administração
condenar ou em dirigir injunções à Administração, desde que estejam em causa aspectos Pública», in «Cademos de Justiça Administrativa», n.° 11, Setembro/ Outubro 1998, página
vinculados, quando a lei i m p o n h a um determinado tipo de actividade administrativa, 3. Vide também B e r n a r d o A y a l a , « A Tutela Contenciosa dos Particulares em Procedimen­
designadamente, quando estejam em causa direitos, e sobretudo direitos líquidos e certos, tos de Formação de Contratos da Administração Pública», in «Cademos de Justiça Admi­
por parte dos particulares». nistrativa», n.° 14, Março/ A b r i l 1999, páginas 3 e seguintes.
216 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da Constituição 217

de recurso contencioso os actos administrativos “lesivos”» (M aria cais»), mas que “ficou a meio do caminho”, deixando “de fora do
Igualmente concretizador da Constituição era
J oão E sto r nin h o 118) 119. Código” o Processo Fiscal (Lei n.° í 5/2002, «Código de Processo
o regim e ju ríd ic o das providências cautelares em m atéria de nos Tribunais Administrativos»),
contencioso pré-contratuaí, que se destinava tanto a assegurar a pro­ Mas, o que é ainda mais grave, é que um diploma que versa
tecção provisória dos direitos dos particulares, como a «assegurar sobre direitos, liberdades e garantias dos particulares, pois regula o
utilidade prática à impugnação jurisdicional de actos procedimen­ estatuto jurídico dos particulares quer no procedimento quer no pro­
tais»120. Ficando, então, somente a faltar que a jurisprudência tam­ cesso fiscais, e como tal é matéria de reserva relativa da Assembleia
bém se “lembrasse” da Constituição e concedesse, na prática, tais da República (artigo 165.°, n.° 1, alínea a), da Constituição), prove­
“medidas provisórias”, afastando - pelo menos nesta matéria - os nha do Governo sem que tenha havido a necessária lei de autoriza­
«argumentos normalmente utilizados a propósito da suspensão jurisdi­ ção legislativa, enfermando assim de inconstitucionalidade orgânica.
cional da eficácia dos actos administrativos» (M aria João E storninho) 121, A que acresce o “anacronismo” de juntar no mesmo diploma proce­
e assim assegurando alguma tutela cautelar. dimento e processo, parecendo que se quer voltar aos tempos do
Mais “esquecido” da Constituição andava o legislador do, entre­ “pecado original” do Contencioso Administrativo, ao estabelecer, em
tanto surgido, Código de Procedimento e de Processo Tributário (De- muitas das suas normas, a “confusão” e a “promiscuidade” entre os
creto-Lei n.° 433/99, de 26 de O utubro122). O primeiro problema domínios da Administração e da Justiça123 (v. g. artigos 103.°, Í10.°,
deste Código é o da sua (total falta de) oportunidade, pois ele surge 111.°, 114.°, 117.°, 131°, 149.°, 276.°, 279.°), em termos que não
isolado, antecipando-se à reforma global do Contencioso Administra­ podem deixar de colocar problemas de inconstitucionalidade material
tivo, como se tribunais administrativos e fiscais não se integrassem, (por violação do princípio constitucional de separação entre Admi­
de acordo com o m odelo co n stitu cio n al, na m esm a ordem nistração e Justiça, decorrente dos artigos 111.°, 202.° e seguintes, e
jurisdicional. Mas, mais estranho ainda, é que tal diploma tenha “so­ 266.° e seguintes da Constituição).
brevivido” à futura reforma do Contencioso Administrativo - com­
provando em bora aquela velha máxima teatral, segundo a qual
“quem não sabe entrar em cena, também não sabe sair de cena” -, 2. 5. 0 longo procedim ento de “gestação” e... Finalmente, a
que vai regular a organização dos tribunais fiscais (Lei n.° 13/ 2002, reforma do Processo Administrativo!
de 19 de Fevereiro, «Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fis­
Chegava-se, assim, ao final do século XX, numa situação juridi­
1,8 M a r i a J o ã o E s to rn in h o , «A Propósito do D.L. n ° 134/98, de 15 de M . , e das camente insustentável de discrepância entre o texto e a prática consti­
A.I. ao R. de G. dos C. da A. P.», cit., in «Cadernos de J.A.», cit., p. 4. tucional no que respeitava ao Contencioso Administrativo. Uma tal
119 Recurso célere este que, em minha opinião, não poderia ser absolutizado, mas situação de “esquizofrenia” jurídica era tanto mais grave quanto estava
deveria scr antes integrado com os demais meios processuais e interpretado à luz do princí­ em causa a efectividade da Constituição124, num domínio essencial
pio constitucional da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, pelo que, nomeada­
mente, não poderia substituir nem precludir a possibilidade de utilização das demais garanti­
as jurisdicionais, quer se tratasse de acções em matéria de contratos, quer do “recurso” dos l2í Nem se alegue, qual “desculpa de mau pagador”, que tal “confusão” entre Admi­
denominados “actos destacáveis” . nistração e Justiça, de alguma maneira, já se encontrava presente em legislação anterior, pois
120M a r ia J o ã o E s t o r n i n h o , «A Propósito do D.L. n . ° 134/98, de 15 de M ., e das A. a tarefa de elaboração de um Código, como de qualquer texto legislativo novo, não deve
ao R. dos C. da A. P.», cit, in «Cadernos de J. A.», cit., p. 8. “copiar erros passados”, e muito menos “desprezar” ou “ser indiferente” aos valores e às
121 M a r ia J o ã o E s t o r n in h o , «A Propósito do D.L. n.° 134/98, de 15 de M ., e das A. disposições constitucionais.
I. ao R. de C. dos C. da A. P.»vcit., in «Cadernos de J.A.», cit., p. 9. 124 Vide J o r g e M i r a n d a , « O s Parâmetros Constitucionais da Reforma do
122 Nos termos do n.° 1, do artigo 4o, «o Código de Procedimento e Processo Contencioso Administrativo», in «Cadernos de Justiça Administrativa», n ° 24, Novembro /
Tributário entra em vigor a 1 de Janeiro de 2000». Dezembro, 2000. páginas 3 e seguintes.
218 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Adminislrativo no D ivã da Constituição 219

do ponto de vista do Estado de Direito, uma vez que o Contencioso pública de três anteprojectos, previamente elaborados127, a saber: o
Administrativo, que deveria ser “Direito Constitucional concretiza­ Anteprojecto de Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o
do”, continuava “ainda por concretizar”... Anteprojecto de Estatuto dos Tribunais Administrativos e Tributários, o
Depois de algumas tentativas (mais ou menos “assumidas”) in­ Anteprojecto sobre Comissões de Conciliação Administrativa.
frutíferas, “das quais não reza a história’’, iniciou-se em 2000 um Estes três anteprojectos de diploma foram apresentados para dis­
procedimento legislativo longo e atribulado, que iria conduzir à actual cussão pública, mas desde logo foi patente um certo distanciamento
reforma do Processo Administrativo. Vai-se, agora, proceder à análise do Governo relativamente ao respectivo conteúdo128. Dir-se-ia, a
de alguns dos aspectos desse procedimento, não na perspectiva da posteriori, que se tratou de uma espécie de “falsa partida”, pois se
crónica circunstanciada dos factos125, mas antes na lógica de aprecia- puseram à discussão anteprojectos de diplomas que, afinal, não eram
ção crítica de algumas questões jurídico-constitucionais do procedi­ “para valer”. Daí, que aquilo que, à primeira vista, pareceria ser uma
mento legislativo e do modo como elas se projectaram no texto final. fase “avançada” do procedimento legislativo veio a revelar-se, afinal,
Que o mesmo é dizer, de acordo com a “metáfora psicanalítica”, que ser apenas a fase primeira do procedimento, o momento do “impulso”
se vai continuar com as “sessões” do Contencioso Administrativo, de ou da “iniciativa” da reforma. Pois, fazendo de novo o paralelismo
forma a rememorar os imediatos antecedentes da reforma para permi­ com o procedimento administrativo, do que se tratava não era da
tir compreender melhor os futuros comportamentos do “paciente”. apresentação do “projecto de decisão”, para pronúncia dos interessa­
Visto a posteriori, em função da leitura crítica dos factos e não dos antes da decisão final, mas tão só da utilização de tais diplomas
de um q u a lq u e r “ro te iro ” de política legislativa, é muito interessante como um simples “pretexto” (se não mesmo “pré-texto” ) para o
verificar como é possível fazer o paralelismo entre o procedimento início do procedimento129.
legislativo da reforma do Contencioso Administrativo e as diferentes Ainda bem que assim era. Pois, do ponto de vista do conteúdo,
fases do procedimento administrativo, pelo que é utilizando essa conforme então deixei dito, «os anteprojectos adoptaram uma pers­
“chave-de-leitura”, que ele vai ser seguidamente apreciado. Hm pri­ pectiva minimalista de reforma do contencioso administrativo. O re­
meiro lugar, a fase do “impulso” da reforma, que - diferentemente sultado alcançado - sendo melhor do que a situação (...) [então!
do que seria de esperar - não se deu com a nomeação de uma existente, quanto mais não seja porque põe term o à dispersão
«comissão (cuja composição reflectisse todos aqueles que, de uma legislativa, ao mesmo tempo que introduz alguns melhoramentos
forma teórica ou prática, s e ocupam do Contencioso Administrativo)
com um mandato para elaborar um projecto de reforma num prazo
(curto) pré-determinado, aproveitando como “trabalhos preparatóri­ 127 Na sessão de apresentação pública foi explicado, pelo Ministro da Justiça, que os
os” os anteprojectos anteriores (...) e submetendo depois a discussão anteprojectos tinham sido elaborados por um grupo de magistrados, e que tinham sido
deixado concluídos pela «anterior equipa do Ministério da Justiça» ( A n t ó n io C o s t a , «Inter­
pública o texto que daí resultasse»526, mas sim com a apresentação
venção do Ministro da Justiça», in MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do
Contencioso Administrativo - O Debate Universitário (Trabalhos Preparatórios)», volume I,
Para uma descrição circunstanciada da evolução do procedimento legislativo da Coimbra Editora, Coimbra, 2003, página 22).
reforma do Contencioso Administrativo» vide Jo ã o T ia go S ilv eir a , «A Reforma do 128 A ntónio C o st a , «Intervenção do M. da J.», cit., in MINISTÉRIO DA JUSTIÇA,
Contencioso Administrativo» (vide sítio do Ministério da Justiça —Gabinete de Política «Reforma do C . A . —O D. U. (T. P.)», voí. I, cit., pp. 21 e seguintes.
Legislativa e Planeamento - Reforma do Contencioso Administrativo - www.fipip.mj.pt). 129 Vide criticas ao procedimento adoptado pelo legislador da reforma da Contemcioso
13(1V a s c o P e r e i r a d a S i l v a , «Vem Aí a Reforma do Contencioso Administrativo (!?» Administrativo in Dioco F reitas do A m a r a l , «Considerações Gerais Sobre a Reforma do
in «Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo», Almedina, Coimbra, 2000, pági­ Contencioso Administrativo», in «Cademos de Justiça Administrativa», n.° 22, Julho /
nas 102 e 103. Vide o mesmo texto publicado também in MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, Agosto 2000, páginas 3 e seguintes; M ário T o rres , «A Reforma do Contencioso Adminis­
«Reforma do Contencioso Adminislrativo- O Debate Universitário (Trabalhos Preparatórios)», trativo. Que Metodologia?, in «Cademos de Justiça Administrativa», n.° 9, 1998, páginas 3
voiume 1, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, páginas 21 e seguintes. e seguintes.
220 O Contencioso Administrativo no Diva da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Diva da Constituição 221

pontuais — não corresponde a alterações de fundo, nem no que se Sociais da Faculdade de Economia de Coimbra, que foi ela­
refere à organização dos tribunais administrativos, nem no que res­ borado por uma equipa coordenada por Vital Moreira'~;
peita à natureza, à interligação ou a aspectos essenciais de regime c) um estudo sobre « A Organização e Funcionamento da Justiça
jurídico dos meios processuais que hoje temos. Dir-se-ia, recorrendo Portuguesa», realizado peia Accenture, S.A. (antes Andersen
à metáfora, que o legislador, em lugar de talhar um “fato novo”, Consulting, S.A.)133.
preferiu antes colocar “remendos” em “roupa velha”. O que faz lem­
Os méritos da discussão pública, então ocorrida, permitiram a
brar a velha máxima do príncipe de Salinas (que eu vejo sempre -
correcção do “tiro inicial” dos trabalhos da reforma. O debate, muito
que Tomasi di Lampedusa me perdoe —como o personagem interpre­
vivo e participado, a que se assistiu, permitiu fazer o "diagnóstico da
tado por Burt Lancaster, no filme “O Leopardo”, de Visconti), segun­
crise” em que se encontrava o nosso Contencioso Administrativo,
do a qual “é preciso que algo mude para que tudo fique na mes­
assim como apontar pistas para soluções futuras. Tão útil foi o debate,
m a”» 130. que conduziu mesmo ao abandono dos anteprojectos legislativos,
Seguiu-se um período de discussão pública (que durou de 2 de
que antes tinham sido postos a discussão.
Fevereiro a 16 de Novembro de 2000)t31, que teve lugar em todas as
Em geral, pode-se, por isso, dizer que o debate “valeu a pena”,
Faculdades de Direito das Universidades públicas e na da Universi­
e que da “discussão surgiu a luz” acerca de muitos problemas do
dade Católica Portuguesa, em que se verificou uma ampla participa­
direito português e da forma de os resolver, mesmo se a discussão
ção de todos os interessados na Justiça Administrativa (magistrados, incidiu sobre textos legislativos que, afinal, não eram para “tomar a
advogados, p ro fe s s o re s nacionais e estrangeiros), o qual poderemos sério” 134. Julgo mesmo que a experiência de participação e de debate
aproximar da ‘‘fase da instrução” no procedimento administrativo. alargado a todos os intervenientes deveria servir de modelo a outros
Esta “fase instrutória” incluiu ainda: “momentos instrutórios” de procedimentos legislativos similares. De
a) a preparação e posterior publicação dos textos das interven­ corrigir somente o método, pois, em vez de fazer os intervenientes
ções feitas durante o debate público, assim com o a laborar em “erro quanto ao conteúdo” da reforma, entendo que teria
disponibilização on-line de toda a documentação relativa à sido preferível assumir uma lógica verdadeiramente “instrutória”, fa­
reforma; zendo incidir o debate sobre os problemas do contencioso e as alter­
b) um relatório sobre a situação da «Justiça Administrativa em nativas possíveis para a sua resolução (eventualmente, seguindo um
Portugal», entre 1974 e 1999, realizado pelo Observatório “guião” quanto aos temas a tratar, ou um questionário, previamente
Permanente da Justiça Portuguesa, do Centro de Estudos elaborados) e não sobre um “pré-texto”, já articulado.
Pois, se a prévia apresentação dos anteprojectos teve o mérito de
orientar o debate, em contrapartida, conduziu à discussão “de porme­
130V a s c o P e r e í r a d a S i l v a , «Vem A í a Reforma do C. A. ( í ? » cit., in «Vemos de M
no C. A.», cit., p. 118. Vide o mesmo texto publicado também in MINISTÉRIO DA nor”, incidindo não apenas sobre as soluções e alternativas possíveis
JUSTIÇA, «Reforma do C. A. - O D. U. (T. P > , vol. I, cit, p. 95.
131 Para notícia detalhada sobre a discussão pública da relomia do Contencioso Admi­
nistrativo, vide C a r l o s C a d il h a , «A Reforma do Contencioso Administrativo», in «Cader­ 132V i t a l M o r e i r a / C a t a r i n a S a r m e n t o e C a s t r o , «A Justiça Administrativa em
nos de Justiça Administrativa», n.° 19, Janeiro / Fevereiro, 2000. páginas 3 e seguintes; «A Portugal (1974-1999», in «Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra»,
Reforma do Contencioso Administrativo: Debate Público», in «Cadernos de Justiça Admi­ volume LXXÍX, Coimbra, 2003, páginas 97 e seguintes. Também publicado sob o título
nistrativa: Debate Público (I)», n.° 20, Março / Abril, 2000, páginas 3 e seguintes; «A «Relatório sobre a Justiça Administrativa em Portugal (1974-1999)», in MINISTÉRIO DA
Reforma do Contencioso Administrativo: Debate Público (II)», in «Cadernos de Justiça JUSTIÇA, «Reforma do Contencioso Administrativo - Estudo. Relatório. Anteprojectos»,
Administrativa», n.“ 21, Maio / Junho, 2000, páginas 3 e seguintes; «A Reforma do volume II, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, páginas 305 e seguintes.
Contencioso Administrativo: Debate Público (III)», in «Cadernos de Justiça Administrati­ 1V’ Vide o «Estudo de Organização e Funcionamento dos Tribunais Administrativos»,
in MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do C. A. - E. R. A.», vol. II. c iL . pp. 9 e ss..
va». n.° 23, Setembro / Outubro, 2000, páginas 3 e seguintes.
222 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição

de resolução de problemas, mas sobre as próprias formulações das Passou-se, a seguir, à elaboração de anteprojectos legislativos
disposições contidas nos anteprojectos, o que constituiu um “esforço - desta vez, a sério - tendo por base o debate anterior, o que
algo inglório”. E se é interessante apreciar, a posteriori, o modo corresponde grosso modo à fase da pré-decisão no procedimento
como a discussão pública encontrou “eco” no resultado final - e, administrativo. Tarefa de preparação dos textos legais de que foi
sobretudo, como teve o supremo mérito de conduzir ao completo encarregado o Gabinete de Política Legislativa e de Planeamento
abandono dos anteprojectos iniciais, convertendo uma originária (GPLP), por despacho ministerial135, que fixava «a estratégia e as
“emenda”, de cariz minimalista, numa reforma global e sistemática orientações políticas para a reforma do Contencioso Administrativo»
do Contencioso Administrativo também é inevitável a sensação de (Preâmbulo)
algum “tempo perdido” a discutir questões meramente formais ou A utilização deste método mereceu fortes críticas de P aulo
fórmulas legislativas que iriam ser abandonadas, quando muitas ou­ O t er o , que considerou mesmo que tal despacho «tem já um iugar
tras - quiçá mais importantes ~ não chegaram sequer a ser apreciadas reservado na História do Direito Português: nunca um Despacho Mi­
ou debatidas, pois não constavam desses textos iniciais. Voltando à nisterial foi chamado a desempenhar um papel tão importante numa
comparação com o procedimento administrativo, dir-se-ia que estava reforma legislativa!». Acrescentando ainda que «um único (e, talvez
inicialmente prevista uma espécie de audiência dos interessados antes pequeno) obstáculo, todavia, diminui o brilho de tamanha originali­
da decisão final, que acabou por se transformar numa instrução com dade histórica: a inconstitucionalidade do próprio Despacho»136. Os
a participação dos sujeitos interessados, porque as autoridades públicas principais argumentos utilizados por P aulo O tero , para considerar a
decidiram alterar o conteúdo da decisão. inconstitucionalidade do referido despacho ministerial eram os se­
Mas é também de salientar a relevância dos estudos efectuados, guintes137:
com o auxílio de ciências não jurídicas (sociologia, economia, ges­
tão) para apoio da tarefa do legislador, não sò pela sua qualidade O debate sobre a reforma encontra-se publicado in MINISTÉRIO DA JUSTIÇA,
intrínseca, como sobretudo pelo seu carácter exemplar, a merecer ser «Reforma do C. A. - O D. U. (T. P.)», vol. I, cit..
seguido por outras reformas legislativas. Na verdade, o estudo do 135 Tratava-se do Despacho n.° 1602/ 200 f, do Ministro da Justiça, de 15 de Janeiro
Observatório Permanente da Justiça Portuguesa permitiu obter dados de 2001, publicado no Diário da República, II Série, de 26 de Janeiro de 2001, e que foi
depois alterado pelo Despacho do Ministro da Justiça de 30 de Janeiro de 2001, publicado
sobre o verdadeiro estado do Contencioso Administrativo em Portu­
no Diário da República, 11 Série, de 13 de Fevereiro de 2001.
gal, colmatando as lacunas decorrentes da ausência de dados estatís­ 136 P a u l o O íb r o , «Breve Nota Sobre o Processo Político-Constitucionai de Reforma
ticos fiáveis sobre o funcionamento das instituições, assim como de do Contencioso Administrativo», in «Cademos de Justiça Administrativa», n.° 28. Julho /
estudos sociológicos sobre ò respectivo funcionamento. O que per­ Agosto 200Í, página 59.
117 P au lo O tero esgrimia ainda um outro argumento, de natureza hipotética, relativa­
mite fazer assentar as tarefas legislativas em bases científicas sólidas,
mente à possibilidade alternativa de aprovação da reforma através de Decreto-Lei autoriza­
em vez do tradicional “amadorismo”, fundado nas “convicções pes­ do, muito embora, no momento em que tal intervenção foi proferida (a 2 de Junho de 200!,
soais” dos seus mentores e não em dados empíricos verificáveis. Da no «III Seminário de Justiça Administrativa», sobre «Procedimento Administrativo e
mesma forma como estudos, como o da Accenture, analisando a Contencioso Administrativo», na Póvoa do Varam), já fossem conhecidos e estivessem em
organização e o funcionamento dos tribunais de acordo com critérios discussão os Anteprojectos de Proposta de Lei a apresentar à Assembleia da República. De
acordo com P au lo O tero , «o presente processo de reforma do Contencioso Administrativo,
económicos e de gestão, procedendo a um balanço custo / benefício
caso venha a ser concretizado através de decreto-lei autorizado, mostra precisamente o
tanto das situações actuais como das opções pretendidas, são essen­ contrário de tudo quanto a Constituição pressupõe sobre a relação entre lei de autorização
ciais para que o legislador esteja em condições de procurar não legislativa e decreto-lei autorizado: será à luz das opções políticas contidas no futuro decre­
apenas a bondade jurídica, mas também a eficácia e a correcção to-lei autorizado que se vai definir o sentido da lei de autorização legislativa» (P aulo O thko .
«Breve N. Sobre o P . P.-.C.de R. do C. A.», in «Cademos de J. A.», cit., p. 55).Pelo que
técnica das soluções. «há aqui (...) uma inversão do tradicional relacionamento entre a lei de autorização
224 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 225

a) tratava-se de « u m acto típico da função administrativa (...) a através de Resolução do próprio Conselho de Ministros» (ar­
fixar orientações políticas sobre a preparação do exercício da tigo 200.° n.° 1 CRP). Pelo que «se o Ministro da Justiça
função legislativa». O que significava uma «total promiscui­ pretendia conferir transparência ao processo de reforma do
dade entre as funções do Estado, permitindo que o Ministro Contencioso Administrativo, em vez de aprovar o referido
por via administrativa fixe as orientações políticas da reforma Despacho, antes deveria ter apresentado uma proposta de
do C ontencioso A dm inistrativo»138. Acrescentando ainda, resolução do Conselho de Ministros».142.
que nem se poderia dizer que «se tratasse de um acto inter­
No quadro desta polémica, respondia M árío T orres não existir
no», senão não «se justificaria a sua publicação no Diário da
qualquer inconstitucionalidade no despacho em questão, invocando
R ep ú b lica» 139, m uito menos que seria uma exigência do
os argumentos seguintes:
«princípio da transparência», pois este «não é um princípio
prevalecente sobre o princípio da constitucionalidade»140; a) tratava-se de um despacho meramente orientador, que se
b) tratava-se de «orientações políticas» que incidiam «sobre ma­ limitava, de forma lícita, a «transmitir orientações para a exe­
térias da área de com petência legislativa reservada da cução de uma tarefa por parte de um serviço dependente do
Assembleia da República», o que tornava a situação ainda Ministro, não assumindo qualquer relevo normativo e não
(...) mais grave», permitindo supor que «o Despacho em causa vinculando nem o seu autor (que sempre poderá rever posições
traduz o entendimento de que mesmo sobre matérias reserva­ aquando da formulação final dos textos), nem obviamente o
das à competência de outros órgãos, o Ministro da Justiça Conselho de Ministros (a quem incumbirá a aprovação das
pode fixar orientações políticas»141. Acrescentava ainda exis­ Propostas de Lei), nem a Assembleia da República (que livre­
tir também inconstitucionalidade decorrente da via escolhida, mente votará as leis estatutária e processual em causa»;
uma vez que «a definição de tais linhas políticas de orienta­ b) tratava-se de uma forma de realização do princípio da trans­
ção govemativa por parte do Conselho de Ministros é feita parência naquele procedimento legislativo. Pois, «a publica­
ção do Despacho no jornal oficial, não sendo obrigatória,
não era proibida, e constituiu mais um elemento propiciador
legislativa e o decreto-lei autorizado: não é a lei de autorização legislativa que determina o de transparência e de participação consciente e informada
sentido do decreto-lei autorizado, antes é o conteúdo deste que vai servir de critério dos cidadãos neste processo legislativo» (M ário T orres ) 143.
definidor do sentido da lei de autorização legislativa» (P au lo O tero , «Breve N. Sobre o P.
P.-.C.de R. do C. A.», in «Cadernos de J. A.», cit., p. 56). Pela minha parte, e salvo o devido respeito, entendo que a razão
P a u l o O t e r o , «Breve N. Sobre o P. P.-.C.de R. do C. A.», in «Cadernos de estava inteiramente do lado de M árío T o r r e s . E isto, não apenas
J. A.», cit., p. 57. pelos argumentos utilizados, da natureza meramente orientadora do
1W P au lo Ort-RO, «Breve N . Sobre o P. P.-.C.de R. do C. A.», in «Cadernos de
J. A.», cíl-, p. 57. Qualificação como acto interno que, a seu ver, seria ainda «perigosa», despacho e do princípio da transparência, mas também porque:
«porque, desvalorizando a importância do Despacho pela circunstância de incidir sobre o
a) a posição contrária parece partir de uma visão rígida e
simples exercício de uma função preparatória de um anteprojecto de diploma legal, tudo se
deveria admitir cm tal despacho».
formalista da separação de poderes, atribuindo isoladamente
140 P au lo O tero , «Breve N. Sobre o P . P.-.C.de R. do C. A.», in «Cadernos de ao parlamento o exercício do poder legislativo, sem admitir
J. A.», cit., p. 57. E acrescentava-se, mesmo, que «publicar no Diário da República, sob a
forma de despacho de um ministro, orientações políticas sobre a preparação de um acto
legislativo no domínio de matérias da competência reservada da Assembleia da República 142 P a u lo O te ro , «Breve N. Sobre o P. P.-.C.de R. do C. A.», in «Cadernos de
não é transparência administrativa, antes se trata de verdadeiro descaramento administrativo». J. A.», cit., p. 58.
141 P a u lo O tero , «Breve N. Sobre o P . P.-.C.de R. do C. A.», in «Cadernos de 141 M á r i o T o r r e s , «Relatório de Síntese II», in «Cadernos de Justiça Administrativa»,

J. A.», cit., p. 57. n.° 28, Julho / Agosto 2001, página 67, noia 9.
226 O Contenciosa Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 227

sequer a colaboração do Governo, enquanto órgão adminis­ os pressupostos, demasiado rígidos da posição em confronto,
trativo, no procedimento legislativo. O que não se coaduna então isso significaria considerar ilegítimos quaisquer proce­
mais com a lógica material e flexível da divisão dos poderes dimentos legislativos ou, pelo menos, a participação neles de
dos nossos dias, em que o parlamento perdeu o monopólio quaisquer outras entidades (v.g. técnicos, forças sociais, ór­
do poder legislativo, tanto porque existem outros órgãos do­ gãos e serviços administrativos, simples interessados) que
tados de competência legislativa, como porque se pretende não os Deputados, o que não se compadece com as realida­
obter (e, nalguns casos se obriga mesmo) a participação de des das modernas democracias, nem é compatível com o
outros órgãos públicos, assim como de entidades privadas, nosso ordenamento jurídico-constitucional;
nos procedimentos legislativos. Tal como não se compadece c) a consideração de que, em vez da forma de Despacho minis­
com a lógica de separação e interdependência dos poderes terial, deveria ter sido antes seguida a forma de Resolução do
estabelecida na nossa Constituição (artigo 111.° da Constitui­ Conselho de Ministros, não só é contraditória com o argu­
ção), em que, além da Assembleia da República, também o mento invocado da separação de poderes - já que a Resolu­
Governo e as Assembleia Regionais gozam de competência ção do Conselho de Ministros, tal como o Despacho, são
legislativa (própria e autorizada), assim como se prevê a par­ manifestações do poder administrativo como também pa­
ticipação e colaboração de distintas entidades nos procedi­ rece pecar por excesso de formalismo, uma vez que o que
mentos legislativos; está aqui em causa não são as “linhas gerais” da actuação do
b) a posição contrária assenta na confusão entre competência Governo, mas sim a concretização deias no domínio do
legislativa e procedimento legislativo. Pois, o facto de, em Contencioso Administrativo, cabendo por isso ao Ministro da
nossos dias, muitos procedimentos legislativos serem com­ Justiça a sua realização em nome do Governo. De um ponto
plexos, com a intervenção de comissões encarregadas de pre­ de vista teórico, teria sido preferível, da minha perspectiva,
parar a elaboração de certos diplomas, ou com a participação mesmo nesse momento, a nomeação de uma comissão repre­
de distintas entidades públicas e privadas, em nada colide sentativa dos vários intervenientes na Justiça Administrativa,
(nem se deve confundir) com a titularidade, nem com o exer­ com a missão de fazer a reforma, mas não só não existiu
cício de competências legislativas. De resto, ao emitir o refe­ qualquer ilegalidade (muito menos inconstitucionalidade) na
opção do Governo em entregar essa tarefa a uma entidade
rido despacho, o Ministro está a actuar em nome do Gover­
administrativa dependente do Ministério da Justiça, pois tal
no, órgão administrativo do Estado (e não órgão político ou
cabia no âmbito da respectiva discricionaridade, como tam­
legislativo, que também é), no âmbito de um procedimento
bém, é preciso reconhecer em abono da verdade que tal op­
legislativo multi-faseado, em que intervêm entidades públicas
ção acabou por se revelar eficaz e adequada às realidades,
e privadas, na fase de preparação de um anteprojecto, que
adquirindo ainda - se necessário fosse - uma nova legiti­
está a ser preparado pelo Governo. Pelo que não faz qualquer
mação em razão do resultado jurídico-material.
sentido falar aqui em “interferência” no poder legislativo, ou
violação da separação de poderes, pois não está em causa a Na sequência do encargo governamental, a redacção dos ante­
competência legislativa do parlamento, mas simplesmente a projectos de reforma do Contencioso Administrativo foi elaborada,
preparação do exercício dessa competência legislativa, num tendo por base a discussão pública, pelo G abinete de Política
momento anterior de um procedimento complexo, que, de­ Legislativa e Planeamento (GPLP) do Ministério da Justiça. Uma
pois da elaboração dos referidos anteprojectos, vai dar ori­ tarefa realizada de forma exemplar, sendo justo enaltecer o papel
gem a propostas de lei, da iniciativa do Governo, que vão ser decisivo desempenhado por J o ã o T ia g o S i l v e i r a (que era, à altura,
aprovadas pela Assembleia da República. A serem adoptados Director do GPLP), assim como por M á r io A r o s o d e A lm e id a (que
228 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 229

colaborou com o GPLP na realização dessa tarefa, tendo sido o deus Assim se chega à “tríade de anteprojectos”, que vai dar origem a
ex machina da reforma). Assiste-se, então, mais uma vez, parafrase­ três Propostas de Lei, aprovadas em Conselho de Ministros, em Junho
ando W e il , ao “milagre” permanente da criação do Direito (e do de 2001, para apresentação à Assembleia da República, a saber14*:
Processo) Administrativo*44 - desta vez, saído da "discussão pública”,
- a Proposta n.° 92/ VIII - Código de Processo nos Tribunais
em que intervieram magistrados, advogados e universitários que Administrativos;
permitiu a transformação de um procedimento legislativo iniciado
- a Proposta n.° 93/ VIII — Estatuto dos Tribunais Administrati­
segundo a lógica das “emendas minimalistas” (expressa no conteúdo vos e Fiscais;
dos anteprojectos) numa verdadeira ‘‘reforma”, capaz de resolver
- a Proposta n.° 95/ VIII - Lei da Responsabilidade Civil
“défices” crónicos de “constitucionalização” e de “europeização” do Extracontratual do Estado.
Contencioso Administrativo, tanto ao nível dos meios principais,
como dos cautelares ou dos executivos. Em jeito de síntese desta fase, eu salientaria (tal como fiz, em
Diga-se, no entanto^ que relativamente aos anteprojectos elabora­ momento anterior) a «evolução globalmente positiva que, a meu ver,
dos pelo GPLP, assim como às propostas de lei que se lhe seguiram, já se verificou nos projectos legislativos agora apresentados relativa­
não houve discussão pública, o (que se compreende, dado o modo mente à sua versão originária, malgrado todas as vicissitudes do
como as coisas correram, mas) que foi pena. E maior pena ainda, que procedimento adoptado, a mostrar que a discussão pública valeu a
o procedimento não tivesse sido diferente, e que não tivessem sido pena e que os responsáveis pela coordenação da reforma foram capazes
estes os te x to s apresentados inicialmente, pois não só não se teria de aproveitar alguns dos seus resultados - para além de comprovar
perdido tempo a discutir anteprojectos que, pelos vistos, não eram para também, se me permitem a ironia, a justeza do ditado popular segun­
do o qual, por vezes, “Deus escreve Direito por linhas tortas”».147
“levar a sério”, como se poderia ter aproveitado a oportunidade para
Por último, a aprovação pela Assembleia da República (e poste­
melhorar — ainda mais — a respectiva qualidade. Também aqui, se me
rior promulgação pelo Chefe de Estado) — correspondente à fase da
permitem a ironia, se verificou uma similitude deste procedimento
“decisão” no procedimento administrativo - , a qual, como não pode­
legislativo com os administrativos, pois, como os “interessados” já
ria deixar de ser, foi igualmente atribulada. Isto porque, «em Novem­
tinham sido ouvidos no procedimento (ainda que a propósito de outros
bro de 2001, a Assembleia da República discutiu e aprovou, na
“textos”) houve lugar à dispensa da fase da audiência.
generalidade, as referidas propostas, mas deixando “pelo caminho” -
Entretanto, tinha existido também uma iniciativa do Governo para
ironizando, dir-se-ia que “caído em combate” - o diploma regulador
a regulação da matéria (conexa) da responsabilidade civil extracon-
da responsabilidade civil da Administração, que era uma peça essen­
tratual das pessoas colectivas públicas (bem como dos respectivos
cial não só da realização de uma qualquer reforma do Contencioso
órgãos, funcionários ou agentes) por danos resultantes do exercício
Administrativo como também da efectivação do Estado de Direito»148.
das funções política, legislativa, administrativa e jurisdicional, a qual Mais tarde, a 20 de Dezembro de 2001, as duas propostas são
incluiu um debate público (realizado nos dias 8 e 9 de Maio de 2001) submetidas a «votação final global, na qual se verificou a aprovação
e a recolha de contributos de diferentes entidades, nomeadamente da por todas as bancadas parlamentares»149 ( J o ã o T ia c .o S i l v e i r a ), mas tal
Ordem dos Advogados, que através de uma comissão de especialistas
(coordenada por Rui M e d e ir o s ) , apresentou uma proposta articulada
146 Vide MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, «Reforma do C. A,», volumes II e III, cíl..
(que foi a principal fonte inspiradora da futura proposta de lei)145. 147V a s c o P e r e í r a d a S í l v a , «2001: Odisseia no Espaço Conceptual do Acto Admi­
nistrativo», in «Cadernos de Justiça Administrativa», n ° 28, Julho / Agosto 2001, página 9.
148 V a sco P erf. ika da S ilv a , «Todo o Contencioso Administrativo se Tornou de P len a
144 Vide o Capítulo I.
145 Os trabalhos preparatórios da reforma da responsabilidade civil pública podem Jurisdição», in «Cadernos de Justiça Administrativa», n.“ 34, Julho / Agosto 2002, páginas
24 e seguintes.
consultar-se in MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, «Responsabilidade Civil Extra-contratual do
Estado —Trabalhos Preparatórios da Reforma», Coimbra Editora, Coimbra, 2002.
149J o ã o T i a g o S i l v e i r a «A Reforma do C. A.», c í l (www.irplp.mj.pt). p. 8.
230 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 231

só aconteceu «já posteriormente à demissão do Governo (que se Mas, tal como nos film es e séries de A lfred Hitchcock, o
verificara a 17 de Dezembro de 2001), o que levantou dúvidas quan­ “suspense” vai manter-se até final, senão mesmo para lã dele, nos
to à sua eventual caducidade e à possibilidade ou não da respectiva comentários do Mestre. Promulgadas e publicadas, a Lei n.° 13/2002,
promulgação, dúvidas essas que só seriam dissipadas pela interven­ de 19 de Fevereiro (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais)
ção do Tribunal Constitucional (Acórdão do Tribunal Constitucional e a Lei n.° 15/ 2002, de 22 de Fevereiro (Código de Processo nos
n.° 36/ 2002150), que foi chamado a pronunciar-se, a título de fiscali­ Tribunais Administrativos), ainda vão ter de “sofrer” mais um pouco,
zação preventiva, a propósito de um outro diploma que se encontrava até entrarem em vigor - e nós “com elas”...
em situação similar (alteração à Lei das Finanças Regionais151) » 152 Acontece que as referidas leis previam uma vacatio legis até Ja­
neiro de 2003, que acabou por ser aumentada até Janeiro de 2004, por
causa da tendência tão portuguesa para, por um lado, deixar sempre os
,M-’ O Tribunal Constitucional apreciou a questão no Acórdão n.° 36/ 2002, de 22 de preparativos para a “última da hora” (v.g. a adopção das medidas
Fevereiro de 2002, a propósito de outro dos diplomas do “pacote legislativo” aprovado pela
Assembleia a 20 de Dezembro de 2001, que procedia à alteração da Lei de Finanças das
legislativas e regulamentares complementares, a formação dos novos
Regiões Autónomas (artigo único do decreto da A.R. n." 185/ VIII). juizes, a instalação dos novos tribunais) e para descobrir sempre novos
151 Refira-se, de passagem, que considero correcta a tese que acabou por prevalecer, pretextos para obter mais um adiamento (v.g. dizia-se, em 2002, que a
com o auxílio do Tribunal Constitucional (embora não necessariamente - com a devida entrada em vigor dos diplomas em Janeiro de 2003 não era convenien­
vénia - com os mesmos argumentos), no sentido de considerar que não se verificou aqui a
te, pois não coincidia com a abertura do ano judicial e, por causa
caducidade - prevista no artigo 167.°, n.° 6, da Constituição, segundo a qual «as propostas
dc lei e de referendo caducam com a demissão do Governo» —das Propostas de Lei do
disso, foi adiada a vigência da reforma para... Janeiro de 2004).
Governo relativas à reforma do Contencioso Administrativo, e isto por duas razões: Sucedeu também que, mesmo antes da entrada em vigor dos
a) aquilo que deve valer, para efeito da referida caducidade, não é a data da publica­ referidos diplomas, eles tivessem sido ainda alterados por duas vezes:
ção em «Diário da República» do Decreto de dissolução do Governo, mas sim a através da Lei n.° 4-A / 2003, de 19 de Fevereiro que, para além de
da sua distribuição (nesle sentido, vide Jorge M ir a n d a , «Decreto», in «Dicioná­
alargar a vacatio legis em um ano (até Janeiro de 2004), antecipava
rio Jurídico da Administração Pública», volume UI, Lisboa, 1990, página 339; em
sentido contrário, vide O liveira A sc en sã o , «Ò Direito - Introdução e Teoria parcialmente a entrada em vigor do novo regime do contencioso pré-
Geral. Uma Perspectiva Luso-Brasileira», 11“ edição, Almedina, Coimbra, 2001, contratual, por exigência do Direito Europeu (para evitar problemas
páginas 296 e 297); decorrentes da deficiente transposição da Directiva n.° 89 / 665 /
b) as p r o p o s t a s em c a u s a —mesmo admitindo, sem conceder, que a data que valia CEE, de 21 de Dezembro, pelo D.L. n.° 134/ 98, de 15 de Maio, o
não era a antes considerada - já tinham sido aprovadas na generalidade, ainda
antes da publicação do Decreto de demissão do Governo, pelo que já não seriam
que obrigou à introdução de algumas alterações neste último), ao
afectadas por esse facto. De acordo com a posição defendida por F r e it a s d o mesmo tempo que introduzia pequenas alterações “de pormenor”
A m a r a l, «se as propostas de lei pendentes caducam com a demissão do Governo nos diplomas em questão; e a Lei n.° 107-D/ 2003, de 31 de Dezem­
por serem iniciativas políticas da autoria do Governo, afigura-se que outra deverá bro que, no “último minuto” ainda introduziu algumas alterações -
ser a solução no caso de a Assembleia da República já as ter feito suas, airavés da
quase todas irrelevantes e totalmente desnecessárias - aos referidos
respectiva aprovação na generalidade. Entendemos, por conseguinte, que as pro­
postas de lei aprovadas na generalidade não caducam com a demissão do Gover­ diplomas legislativos. Dir-se-ia, utilizando mais uma vez a metáfora
no que as tiver apresentado; devendo prosseguir, em relação a elas, a tramitação psicanalítica, que o paciente, mesmo depois de descobertas as causas
do processo legislativo parlamentar» ( F r e it a s d o A m a r a l, «Governos de Ges­ das suas perturbações e encontrada uma terapia adequada, não
tão», Cognitio, Lisboa, 1985, páginas 19 e 20; era sentido oposto vide J o r g e obstante, continuava com receio de enfrentar a realidade e ia adiando
M ír a n d a , «Manual de Direito Constitucional - Actividade Constitucional do Esta­
do», tomo V, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, páginas 259 e 260, nota 1).
o retorno à vida quotidiana, sob pretexto de que é preciso rever, uma
V a sc o P ereira d a S ilv a , «Todo o Contencioso Administrativo se Tomou de Plena vez mais, algum dos “acontecimentos traumáticos”, pois pode ter
Jurisdição», in «Cademos de Justiça Administrativa», n.° 34, Julho / Agosto 2002, páginas falhado algum pormenor significativo, ou de que não tem ainda bem
24 e seguintes. a certeza de que a terapia vá dar resultado.
232 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 233

Tal como então se afirmou, a «actual reforma do Contencioso 3. “Relatório clínico” da reforma e “diagnóstico provisório” das
Adm inistrativo (elaborada na sequência de numerosas tentativas perspectivas de evolução futura do Processo Administrativo
reformadoras falhadas, que se sucederam, desde os anos 90), que foi
iniciada em 2000, aprovada em 2001, promulgada em 2002 e que se A reforma, ao regular as grandes questões infra-estruturais do
destinava a entrar em vigor em 2003, mas cuja vigência foi adiada Contencioso Administrativo (da organização dos tribunais adminis­
para Janeiro de 2004, foi longamente preparada e discutida, tanto no trativos e fiscais e do âmbito da jurisdição administrativa), bem como
que respeita à justeza material, como à praticabilidade das soluções ao estabelecer o regime jurídico dos meios processuais em matéria
acolhidas, independentemente das críticas legítimas que podem ser principal, cautelar e executiva (no Estatuto e no Código, respectiva­
feitas, tanto ao procedimento como ao conteúdo material de muitas mente), adquire a relevância e a natureza de uma “Lei Fundamental”,
das suas opções, não resta qualquer dúvida de que o balanço global ou de uma “Constituição” da Justiça Administrativa154. Daí a sua
da reforma é claramente positivo e representa um significativo pro­ “dependência”, por um lado da Constituição - e da Europa (acres­
gresso relativamente à situação (...) [antes] vigente, que não era mais cento eu) -, colocando-se a questão de saber se as soluções encon­
sustentável. É, pois, chegada a hora de aplicar o “novo contencioso tradas estão mais próximas do «óptimo» ou do «mínimo constitucio­
administrativo” e não é mais altura, nem de protelar a sua entrada em nal»155 e europeu, por outro lado, da realidade quotidiana da Justiça
vigor, nem de inventar alterações de “última hora” (feitas imediata­ Administrativa, o que obriga a considerar o problema da respectiva
mente antes, ou imediatamente após a entrada em vigor), que se vigência, e apreciar em que «medida é que tanto a jurisprudência
arriscam a consagrar soluções apressadas e desconexas, motivadas como a praxis administrativa vão generalizar, precisar, aperfeiçoar e
por inominados receios que a prática certamente afastará»153. intensificar os seus preceitos, enquanto “law in public action”»
E... Finalmente, com os votos de “Feliz 2004”, entra em vigor a ( H à b e r l e ) 156.
reforma do Contencioso Administrativo; “Ano Novo, Processo Admi­ A reforma nasceu a partir do diagnóstico, feito pela doutrina
nistrativo Novo” ! com a colaboração da jurisprudência, de uma situação crítica insus­
tentável do Contencioso Administrativo português, decorrente da não
superação dos traumas muito profundos de uma infância difícil,
cujos efeitos se prolongaram no tempo quase até aos nossos dias, a
que acresceram os sintomas mais recentes de “défice de Constitui­
ção” e de “défice de Europa”, que contribuíam para agravar a duali­
,M V a s c o P e r e ir a d a S il v a , «Relatório para o Congresso da Justiça» (a citação dade esquizofrénica de um paciente dividido entre o “velho” e o
corresponde a parte da Tese n.° 1), apresentado no dia 18 de Dezembro de 2003, no Painei “novo”. A terapia encontrada passa pela tentativa de “afastar a som-
sobre «Justiça Administrativa e Tributária» do «Congresso da Justiça», organizado peia
Associação Sindical dos Magistrados Portugueses, pela Associação Sindical dos Magistra­
dos do Ministério Público, pela Ordem dos Advogados, e pelo Sindicato dos Funcionários ÍÃ4 As expressões são utilizadas no sentido proposto por H àbber le , quando afirmava
Judiciais, que teve lugar de 18 a 20 de Dezembro, na Aula Magna e na Faculdade de Letras que a lei de procedimento alemã «era uma espécie de "‘lei fundamental” para o segundo
da Universidade de Lisboa. O texto em questão, elaborado poucos dias antes da "muito poder» ( P eter H àberle , «Verfassungsprinzipien “im” Verwaltungsverfahrengesetz», in
ansiada” entrada em vigor da Reforma do Contencioso Administrativo, apesar de ler estado S chm itt -G l ãser , «Verwaltungsverfahren - Festschrift zum 50. Jáhrigen Bestehen des
disponível no “sítio electrónico” da “Ordem do Advogados” ( www.oa.pt ./genericos) relati­ Richard-Boorberg Verlag», Boorberg, 1 “ edição, Sluttgart / Míinchen / Hannover, 1977,
vo ao “Congresso da Justiça”, não chegou a ser, contudo, objecto de publicação. Uma página 48)
versão adaptada do referido texto, intitulada «A Justiça Administrativa e Fiscal na Hora t5í P e t e r H à b e r l e , «Verfassungsprinzipien “im” V.», cit., in S c u m í i t - G l a s i ír ,
Zero da Reforma —Relatório para o Congresso da Justiça», foi, entretanto, entregue para «Verwaltungsverfahren - F. zum 50. J. B. des R B. V.». cit., pp. 55 e 56.
integrar o Livro de Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, que se encontra is* p ETER H à ber le , «Verfassungsprinzipien “im” V .» , cit., in S chm itt - G l à se r ,
em vias de publicação. «Verwaltungsverfahren - F. zum 50. J. B. des R.-B. V.», cit., p.49.
234 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição 235

bra dos traumas passados”, assim como pela “constitucionalização” e (que têm, contudo, o inconveniente de ser talvez maniqueístas em
pela “europeização” do Processo Adm inistrativo, adoptando uma excesso), mais próximo do “óptimo constitucional e europeu” está o
abordagem clínica globalmente adequada à “doença do paciente”, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, mormente no que
não obstante algumas escolhas terapêuticas discutíveis ou menos felizes. respeita à realização do princípio da protecção plena e efectiva dos
Mas, feita esta análise das escolhas legislativas, tudo vai depen­ direitos dos particulares através dos meios processuais principais,
der agora do modo como a reforma for aplicada e executada na vida cautelares e executivos. Mais próximo do “mínimo constitucional e
quotidiana dos tribunais administrativos (e fiscais), assim como dos europeu” está o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais que,
efeitos que da sua aplicação vão resultar para o funcionamento da malgrado os progressos feitos em matéria de alargamento do âmbito
Administração ou mesmo para a evolução futura do Direito Adminis­ da jurisdição administrativa (artigo 4 .° do Estatuto dos Tribunais Ad­
trativo. A “dependência da realidade” do Contencioso Administrativo ministrativos e Fiscais)158, mantém muito da organização judiciária
obriga, assim, a prestar uma atenção redobrada à prática, para apreciar complexa e arcaica, herdada do passado139 — conservando mesmo a
o modo como a reforma vai ser interpretada e aplicada pelos “sujeitos” competência de julgamento em primeira instância dos tribunais supe­
da Justiça Administrativa ~ magistrados, advogados, juizes, professo­ riores, nomeadamente do Supremo Tribunal Administrativo (artigo
res universitários, mas também administrações públicas e privados 24.° do Estatuto), pelo que se mantêm os “privilégios de foro” quanto
lesados ou simplesmente interessados. Se a nossa época jurídico- ao julgamento da actuação do Governo (para além de outros órgãos
-administrativa pode ser caracterizada como a “idade das reformas” superiores do Estado), que são agora, por um lado, restringidos ao
( C a s s e s e ) 157, as quais podem e devem ser apreciadas em razão da Conselho de Ministros e ao 1.° Ministro (e já não incluem, como
bondade e da coerência das opções tomadas pelo legislador (nacio­ antes, os actos dos Ministros), mas, por outro lado, são alargados a
nal, mas também europeu), todavia, a respectiva eficácia fica grande­ todas as formas de actuação administrativa (v.g. regulamentos, con­
mente dependente dos operadores jurídicos, que são quem - em tratos, actuação informal e técnica, de direito privado, e não se limi­
última análise - “criara o direito” na sua aplicação. tam apenas aos actos administrativos, como acontecia antes)160. E em
Assim, em face da reforma do Contencioso Administrativo por­
tuguês, pode-se fazer um balanço globalmente positivo das soluções
li8 Sobre a questão do âmbito da jurisdição no novo Contencioso Administrativo,
encontradas, mesmo se a apreciação a fazer dos dois diplomas não é
vide J o s é C a r l o s V ie ir a d e A n d r a d e , «Âmbito e Limites da Jurisdição Administrativa», in
exactamente igual. Para usar os “termos de comparação” de H àberle «Cademos de Justiça Administrativa», n ° 22, Julho/Agosto, 2000, páginas 6 e seguintes;
M a r ia J o ã o E s to r n in h o , « A Reforma de 2002 e o Âmbito da Jurisdição Administrativa», in
«Cademos de Justiça Administrativa», n.° 35, Setembro / Outubro, 2002, páginas 3 e
157 Segundo Sabino C assese, os tempos em que vivemos podem ser caracterizados seguintes.
com o «a idade das reformas», ao nível do Direito Administrativo (substantivo), do Procedi­ llS Sobre a organização dos tribunais administrativos e tributários, cfr. A ntónio Cân­
mento e do Processo. E o autor continua, dizendo que elas consistem em «intervenções que d ido de O liveira , «Organização Judiciária Administrativa (e Tributária)», Coimbra Editora.

não têm paralelo no sector privado onde, de facto, o termo reforma é desconhecido, enquan­ Coimbra, 2003; « A Reforma da Organização dos Tribunais Administrativo e Tributários».
to são usados os de mudança ou transformação, e a adaptação ao mercado e ao ambiente », in «Cadernos de Justiça Administrativa», n ° 22, Julho / Agosto, 2000, páginas i5 e
exterior sucedem de modo contínuo. Calcula-se que as empresas privadas se modifiquem seguintes; W ladimir de B rito , «Lições de Direito Processual Administrativo», Coimbra
em cada 5 / 8 anos» (S abino C assese, « L ’ Età delle R e f o r m e Amministrative», in Rivista Editora, Coimbra, 2005, páginas 29 e seguintes.
Trimestrale di Diritto Pubblico», n.° 1, 2001, páginas 79 e 80). Nos finais do século XX (e ,w Em sentido contrário, F reitas d o A m aral / A roso de A lmeida consideram que «o
podíamos acrescentar no início do século XXI), «as reformas administrativas conquistaram Supremo Tribunal Administrativo deixa praticamente de funcionar como um tribunal de
um lugar p r ó p r i o , t o m a n d o - s e uma autónoma estrutura pública, atribuída a membros do primeira instância para passar a exercer as competências próprias de um tribunal
governo exclusivamente encarregados dessa tarefa», que*de ve ser vista como um «conjunto vocacionado para “funcionar como regulador do sistema, função adequada a uma instância
de intervenções contínuas e não episódicas» (S abino C assese, «L’ Età delle R. A.», cit., in suprema”». Só que (para pegar, ressalvado o devido respeito, nas próprias palavras dos
Rivisiu í . di D. P.», cit., p. 82). autores), quando se diz que o Supremo “deixa praticamente de funcionar como tribunal de
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