1.

As acepções do termo Direito

A palavra direito possui vários significados ou seja, é um termo polissémico. Assume

significados exteriores ao domínio jurídico mas, mesmo dentro das significações
jurídicas conserva uma pluralidade de sentidos que importa distinguir. Para sabermos o
seu sentido é necessário recorrer ao contexto frásico em que estiver inserido, assim
temos os seguintes exemplos:

- A Joana pagou 15.000 mts de direitos pela importação da sua viatura.

Neste exemplo, a palavra direito tem o sentido de receita aduaneira, que é o imposto que
o Estado cobra pela importação de bens. Num sentido mais amplo, é possível encontrar
neste exemplo a ideia do direito subjectivo bem como o direito objectivo dependendo
das situações, visto que os direitos aduaneiros são definidos por lei.

- Na UEM funciona uma Faculdade de Direito.

O direito refere-se ao local onde se adquire a formação específica, uma formação

científica.

- Todo o trabalhador tem o direito a um salário.

O direito tem o sentido de uma vantagem, ou beneficio que um trabalhador tem. Por
isso tem poderes de exigir que lhe seja pago, correspondente ao direito subjectivo.

- O Direito Moçambicano não consagra a pena de morte.

O direito como norma jurídica a qual proíbe a pena de morte. Encontramos aqui um
princípio constitucional correspondente ao direito objectivo

Do exemplo acima exposto pode-se concluir que o termo direito admite várias acepções
uns de carácter abstracto e outros de carácter técnico, contudo, para efeitos desta
disciplina importa-nos distinguir entre o direito objectivo e o direito subjectivo, que
adiante iremos proceder a sua análise.

No sentido técnico direito constitui um conjunto de regras com carácter geral, abstracto
e de cumprimento obrigatório que visam garantir a convivência social e estabelecer
padrões de conduta entre os membros de uma sociedade. Também pode ser definido

1
como um sistema ou conjunto de normas de um determinado ramo de direito, como é o
caso de Direito das Sucessões, Administrativo, Família, Direito das Coisas, ou como
jurisdição quando nos referimos ao conjunto de normas de um determinado país.

1.1. Elementos essenciais para definição de Direito

O conceito de direito assenta em três elementos principais, designadamente, sistema,

norma e protecção coactiva. Diz-se que o conceito de direito assenta em um sistema
porque é um conjunto de normas correlacionadas e harmónicas entre si formando a
ordem jurídica ou seja, significa que o Direito não é um mero conjunto ou complexo de
normas, mas sim, um conjunto de normas ou leis que não se contradizem umas das
outras pelo, contrário complementam-se formando um todo, uma unidade, um sistema e
que cada regra interliga-se às outras e ajuda deste modo atingir os seus objectivos;
assenta numa norma porque exprime à representação de um acontecimento ou situação
da vida social como consequência da necessidade de uma conduta traçada em termos
gerais e abstractos e por fim assenta na protecção coactiva porque representa a
possibilidade de reagir a violação da norma pela força, se for preciso, impondo
coactivamente a reparação dessa violação. A reparação coactiva da violação do direito
compete ao Estado porque só este ente é que detém o ius imperii que é a possibilidade
de recorrer da força legal para garantir a reparação de um dano causado na esfera
jurídica de outrem.

As noções que vamos ver não são perfeitas, mas sim, é uma aproximação, porque o
direito é um fenómeno cultural e como tal esta em constante mudança por isso não é
determinável em conceitos. A noção do direito é sempre relativa ou aproximativa.

Para delimitar o conceito de Direito precisamos de nos servir de elementos básico do

direito, que são os seguintes:

- estatalidade porque o Direito é produto do Estado, fruto da acção dos órgãos do

Estado que tem o direito de produzir leis que abrangem toda a sociedade;

- coercibilidade que é a susceptibilidade de utilização da força por parte do Estado

para impedir e ou reprimir a violação da norma jurídica e a reposição de direitos
violados;

2
 - imperatividade isto porque as normas jurídicas são de cumprimento obrigatório
para os seus destinatários. Aos membros da sociedade não lhes é reservado a
possibilidade de optar entre cumprir ou não cumprir a norma. Daqui decorre o
princípio de que as normas jurídicas são imperativas, obrigatórias, injuntivas,
porque se impõe a todos sem excepção. Contudo, podem surgir algumas
excepções porque nem todas normas do direito têm carácter imperativo;

- generalidade e abstracção para significar que as normas jurídicas uma vez

prescritas, dirigem-se a todos os membros da sociedade sem excepção. Prevê a
conduta necessária de modo abstracta, indicando um padrão ou modelo de
condutas determinadas de modo geral, ou seja, para uma generalidade de
destinatários e não uma única pessoa concreta. Mesmo aquelas normas que
aplicam-se sempre a uma pessoa como por exemplo as que pautam a actuação
do presidente da Republica aplicam-se a quem for eleito para aquele cargo, daí a
generalidade mesmo naquelas situações;

- regulação das relações sociais porque as normas jurídicas existem para regular
as relações entre os indivíduos, razão pela qual, o direito não regula o
comportamento do homem isolado.

Posto isto, podemos definir:

1. Direito como o conjunto organizado de normas jurídicas provenientes do

Estado que regulam as relações sociais numa determinada sociedade politica.

2. Direito como o sistema de regras jurídicas criadas e impostas sobre a

sociedade pelo Estado para regular as relações sociais.

3. Direito como o sistema de normas jurídicas gerais imperativas e coercivas

criadas pelo Estado para regular as relações sociais.

4. Direito como o sistema de regras jurídicas assistidas de protecção coactiva.

1.2. Distinção entre direito objectivo e direito subjectivo

Apesar de existirem vários sentidos da palavra direito, há dois que são fundamentais,
designadamente, Direito objectivo que é o mesmo que direito efectivo e corresponde ao

3
conjunto de regras gerais, abstractas, hipotéticas e dotadas de coercibilidade que regem
as relações intersubjectivas e sociais numa dada sociedade. Nesta perspectiva o Direito
desempenha as funções de instrumento de disciplina social fundamental visando realizar
valores como a justiça e segurança e o bem-estar ou seja, desempenha funções de norma
ou conjunto de normas sem fazer referência às pessoas individualizadas a quem venha a
reportar-se ou aplicar-se e, direito subjectivo que é o poder ou faculdade provindos do
direito objectivo, de que dispõe um sujeito de direito e que se destina a realização de um
interesse juridicamente relevante.

1.3. Relação entre as duas acepções

Apesar desta oposição aparente das palavras, não estamos perante duas realidades
diferentes, mas sim perante dois pontos diferentes de observação da mesma realidade
isto porque, os dois elementos são inseparáveis visto que, o direito objectivo só existe
como tal na medida em que faz nascer direitos subjectivos e, os direitos subjectivos só
são concebidos na medida em o direito o objectivo os faz nascer ou seja, direito
objectivo que nunca chegue a subjectivar nunca chega a ser efectivo1.

O direito subjectivo pressupõe a existência do correspondente direito objectivo pelo que

não existe nenhum direito subjectivo que não tenha sido objectivo ou não esteja previsto
numa lei, pois que os direitos subjectivos são na sua essência criados por lei.

É costume nos referimos ao Direito para significar o ponto de vista de norma que visa
regular uma determinada situação e provém de um órgão com competência legislativa e
direito para exprimir a ideia de que alguém goza de uma certa posição favorável para se
beneficiar de algo. O seja o Direito corresponde a lei que é o direito objectivo e direito
corresponde a faculdade que é direito subjectivo.

1.1. O Direito como um produto social e cultural

O homem vive em dois mundos que se complementam, o da natureza e o da cultura ou o

da cultura do espírito. O mundo da cultura é constituído pelo próprio homem e por tudo
aquilo que ele faz, a cultura aparece como uma realização de valores. O Direito, obra do
espírito humano é com efeito um fenómeno cultural, isto é, um facto que contém

1
José Hermano Saraiva, pág. 31 e 32.

4
valores, sendo de destacar dois valores fundamentais, a justiça e a segurança que
correspondem aos fins que o Estado visa realizá-los.

1.2. Justiça como valor fundamental do Direito

A justiça é um dos grandes fins que o Direito visa alcançar e segundo o jurista Italiano
de nome Ulpiano refere-se a vontade perpétua e constante de dar a cada um o seu
direito – iustitia est constants er perpeua voluntas ius suum cuique tribuendi. É difícil
apresentar um conceito de justiça porque são vários os valores mais susceptíveis de
serem instituídos e ilustrados com o modo de aplicar-se do que serem racionalmente
descritos. Ela representa um ideal de que se deve nortear ao ordenamento jurídico.

A distinção clássica de Aristóteles, reparte a justiça em três modalidades fundamentais,

designadamente a justiça distributiva, justiça comutativa e justiça geral ou legal. Esta
tripartição da justiça corresponde aos três tipos de relações que se pode estabelecer
conforme a justiça se refere ao que a sociedade como um todo deve aos seus membros
e, ao que é devido pelos membros da sociedade uns aos outros e ao que estes devem à
sociedade. A justiça representa um ideal, por que se deve nortear o ordenamento
jurídico e que implica um constante e duro esforço para a sua realização concreta
perante as circunstâncias e a contínua evolução social.

Na busca da justiça é necessário ter em conta a igualdade. Chamamos justo a um acto

ou mesmo à lei enquanto respeita a um critério básico de igualdade. Não se deve aplicar
tratamento discriminatório e os casos análogos devem ser tratados de forma análoga e
os casos desiguais de forma desigual. O problema está em definir os critérios para
estabelecer a semelhança ou a diferença.

A Justiça deve surgir como um meio de proporção ou seja, deve existir uma ideia de
proporção entre a consequência jurídica e o facto que a determina. A relação entre o
tratamento dos diversos casos deve guardar entre si uma determinada proporção, quer
na medida em que, se deve dar a cada um segundo os seus méritos ou deméritos que é a
justiça distributiva, quer na medida em que, quando se violam os interesses existentes,
deve haver uma compensação adequada à violação cometida através da justiça
correctiva.

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Em conclusão: É necessário realçar que a justiça deve ter em conta os princípios básicos
de ordem social. O justo aplica-se aos princípios básicos que devem reger um sistema
social e jurídico (por exemplo: não discriminação). Estes critérios são precisamente os
que temos de aplicar à justiça como proporção e à justiça como igualdade de tratamento
dos iguais, até a ideia de segurança no sentido mais amplo de protecção está implícita
neste conceito de justiça.

1.3. A Segurança como valor fundamental do Direito

O outro objectivo do Direito embora não tenha a projecção da justiça, é a segurança,

pois apesar de representar um valor de hierarquia inferior, não deixa de ser
indispensável na vida social, pois está directamente ligado à utilidade, às necessidades
práticas e às urgências da vida. Um dos aspectos da segurança é a paz social, pois, o
Direito destina-se a garantir a convivência entre os homens, prevenindo e solucionando
os conflitos que inevitavelmente surgem na vida social, o outro aspecto que a segurança
visa alcançar é a certeza jurídica que exprime a aspiração à regras certas, uma vez que
tal certeza corresponde a uma necessidade de previsibilidade e estabilidade na vida
jurídica, ou seja, cada um deve ser capaz de poder prever as consequências jurídicas dos
seus actos, saber o que é permitido e proibido. Na ordem jurídica encontramos inúmeras
ocasiões em que se manifesta a preocupação de atender à certeza e estabilidade, é o caso
dos princípios, em que temos o princípio da não retroactividade, onde procura-se evitar
que as leis venham a produzir efeitos imprevisíveis e alterar situações ou direitos
adquiridos, assim evita que qualquer pessoa venha a ser punida por um facto que não
era considerado crime ao tempo da sua prática, e o princípio do caso julgado, ao não
permitir que haja possibilidade de recurso ordinário contra decisões transitadas em
julgado.

1.3.1. Relação entre Justiça e Segurança

A realização da justiça e da segurança apresenta grandes dificuldades, pois nem sempre

é possível compatibilizar ambos, o que leva a que o direito umas vezes dê prevalência à
justiça sobre a segurança e outras vezes o inverso. Em qualquer destes casos, o
sacrifício tem de ser parcial, o que significa que não se pode afastar totalmente um
desses valores, pelo que, sempre que pretende realizar a justiça deve ter-se em conta a
segurança para que não se ponha em causa a estabilidade da sociedade.

6
 1.4. A Equidade

As normas jurídicas são gerais e abstractas, sendo-lhes impossível prever todos os casos
singulares. Assim, podem preceituar soluções que não se mostrem as mais adequadas e
justas na sua aplicação a determinados casos concretos. Seria então mediante a equidade
que se resolveriam esses casos, facultando-se ao juiz afastar-se da norma, para que,
atendendo às particularidades de cada caso, encontrasse a solução mais justas.

Porém, o recurso à equidade dá lugar a um largo campo de actuação pessoal do

julgador, o que poderia implicar sérios riscos de incerteza e insegurança, daí que os
legisladores limitem a sua aplicação.

1.5. Direito, Cultura e Ideologia

Se percorremos a historia verificamos que o direito é um reflexo da actividade do

Homem e compreende um série de transformações, coincidentes com as alterações,
ocorridas na estrutura social. O Direito enquanto obra do espírito humano é um
fenómeno cultural, e como tal, fortemente influenciado pelas realidade sociais,
económicas, culturais, políticas e, por conseguinte, ideológicas.

A Ideologia é uma perspectiva de sociologia política que designa um conjunto coerente

de crenças que influenciam os grupos ou que legitimam as respectivas formas de acção
na sociedade (marxismo, liberalismo, nacionalismo, etc.. Se por um lado as ideologias
são consideradas como factores propulsores da evolução social, tendo que o Direito
procurar acompanhar essa evolução. Por outro lado, o Direito é de tal modo importante
para a implementação de uma ideologia que nenhuma delas se conseguiria impor numa
sociedade onde não existisse Direito.

1.6. O Direito e a Mudança Social

A mudança social assume nos nossos dias características particulares pela rapidez com
que ocorre e extensão dos domínios que abrange, a que não são estranhos factores como
a mundialização e a globalização. O Direito como ciência social tem de acompanhar
esta mudança, pois, enquanto fenómeno cultural (influenciado pelas realidades sociais,
económicas, culturais ou políticas), o legislador tem de estar atento às mudanças que
vão surgindo na sociedade para adaptar a legislação às novas realidades emergentes.

7
A tomada de consciência que os cidadãos foram adquirindo ao longo do tempo
contribuiu para que muitos dos seus interesses passassem a ser objecto de tutela jurídica.
É disso exemplo a regulamentação das políticas de defesa do consumidor, do ambiente e
da informação.

Capítulo V

1. Articulação entre o direito e outras ciências

O Direito é uma ciência que no seu campo de regulação engloba várias áreas do saber e
com elas se relaciona pois que, esta ciência por si só não pode se concretizar visto que
entre as diversas áreas do saber existem elementos de conexão que são determinantes
para a compreensão uma da outra. Não vamos nos debruçar sobre todas as ciências com
as quais o direito se relaciona ou as que estudam o direito, vamos nos limitar a análise
daquelas que permitem uma maior distinção entre o seu objecto de estudo e os factos
estudados pelo direito. De entre estas ciências se destacam as seguintes:

1.1. Relação entre o Direito e outras ciências

O estudo da ciência do direito não deve ser feito sem ter em conta que a mesma, para
sua compreensão, faz cruzamento de várias ciências sociais. O direito não vale por si só
sem que estabeleça uma relação com as outras ciências pois que entre as mesmas é
possível que fazer uma relação entre os respectivos objectos de estudo.

São várias as ciências com as quais o direito se relaciona, contudo, não nos é possível
elencar neste documento todas as áreas, vamos nos cingir a algumas deixando para o
estudante o dever de identificar e analisar os objectos de estudo das outras ciências que
se relacionam com o direito mas não foram previstas neste documento.

1.1.1. Ciência do Direito

Esta ciência apoia-se no método jurídico para estudar a vertente normativa do direito.
Nesta ciência o cientista preocupa-se em perceber a validade das soluções encontradas
para cada situação concreta. Para proceder a análise da validade das soluções
apresentadas pelo direito o cientista recorre do método jus científico. As outras ciências
que estudam o direito como direito comparado e a história do direito surgem do
resultado do método empregue na Ciência do Direito.

8
 1.1.2. História do Direito

É o ramo do saber que se ocupa da ordem jurídica que vigorou no passado. Procura
através de certas orientações reconstituir um sistema de normas logicamente coerentes e
susceptíveis de serem aplicadas a situações reais. A história do direito aproxima-se da
ciência do direito só que enquanto esta se dedica ao estudo do direito actual, a história
do direito debruça-se sobre as normas que cessaram a sua vigência.

Para além de estudar a evolução do direito no tempo, esta ciência auxiliar do direito
também se ocupa da evolução temporal das instituições jurídicas. Os aspectos mais
importantes da história do direito são: o estudo das fontes de direito de cada época; o
estudo das instituições sociais; o estudo do sistema de aplicações das normas jurídicas;
o estudo das ideias jurídicas, isto é, das conceptualizações feitas com base nas
instituições.

A história do direito tem uma importante função de auxiliar o direito, pois, o estudo das
situações passadas permite com frequência compreender melhor as situações actuais,
contribui assim com importantes orientações para a reforma do direito vigente ou seja,
os ordenamentos jurídicos são o resultado de um longo processo de evolutivo, e só a
análise do passado permite compreender muitos dos aspectos do sistema presente,
também o conhecimento do passado esclarece o legislador, evitando a repetição de erros
e serve como lição da experiência realizada.

Para além desta função que é explicativa, a história confere ao direito uma contribuição
directa, que consiste na investigação das fontes de direito quando tais fontes se situam
no passado mas não são produtoras de direito no presente2.

1.1.3. Filosofia do Direito

Desde sempre os filósofos se debruçaram sobre os temas jurídicos não para conhecer o
Direito vigente, pois este é tarefa da Ciência do Direito, mas sim, para especularem
sobre eles. Durante largo tempo o núcleo fundamental da filosofia do direito foi o
direito justo ou seja o direito natural.

Os defensores da filosofia do direito procuram localizar o núcleo fundamental da

disciplina no estudo dos valores jurídicos como a justiça, pretendendo contudo a elevá-
2
José Germano da Silva, pág. 44 e 45.

9
los a um sistema de normas, que se considerassem universalmente válidas. Enquanto o
direito visa o estabelecimento de uma ordem justa, os valores inerentes a essa ordem são
estudados pela filosofia do direito e por força disto que afirmamos que a filosofia do
direito estuda a vertente valorativa do direito. A filosofia do direito preocupa-se com o
fundamento do direito ou seja, a razão de ser do direito, isto é, indaga sobre a essência
do direito.

1.1.4. Sociologia do Direito

Esta é uma ciência especializada que se dedica ao estudo dos nexos existentes entre a
ordem jurídica, enquanto conjunto de normas e a sociedade a que esta corresponde.
Procura assim explicar as normas existentes ou as mutações através da análise da
realidade social e pesquisa também os modos sob os quais o direito se revela, bem como
os pressupostos das próprias doutrinas jurídicas. A Sociologia do Direito assume grande
relevância quer no campo da Ciência do Direito quer no campo da Política Legislativa,
pois o direito só se compreende tendo em conta a sociedade em que surge e os fins que
visa realizar. É a observância social permite a apreensão de qual o objectivo do direito
tem em vista e qual o seu fim último.

1.1.5. Direito Comparado

No mundo não existe uma só, mas sim uma multiplicidade de ordens jurídicas ou seja,
pelo menos tantos quantos os Estados existentes. Entre estas ordens jurídicas existem
certas afinidades que permitem agrupá-las em sistemas jurídicos para mais facilmente se
poderem estudar. Ao Direito Comparado compete proceder ao confronto das várias
ordens jurídicas fazendo ressaltar as suas analogias e diferenças. O Direito Comparado
assume grande importância na medida em que facilita o conhecimento do direito
interno. Muitas vezes o legislador procura inspiração em leis estrangeiras e tem que
conhecer essas leis para melhor interpretar a lei nacional.

1.1.6. Política Legislativa

Esta ciência também conhecida por Política do Direito, tem como objectivo estudar as
formas de aperfeiçoamento da ordem jurídica existente através da legiferação. Ela
estuda o Direito não no sentido do que ele é mas sim do que ele deverá ser.

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 1.1.7. Etnologia Jurídica

Estuda o Direito enquanto manifestação cultural do homem. Assume uma importância

na revelação de formas jurídicas dos povos primitivos. A Etnologia Jurídica tende a
limitar-se ao estudo das sociedades tradicionais considerando os costumes, a cultura e
formas de vida.

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