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Refletindo o Direito

REVISTA ELETRNICA DA F AC U L D AD E D E C I N C I A S J U R D I C AS D O C E S M AC

V. 1 n. 1 Jan/Jun 2011

Refletindo o Direito
REVISTA ELETRNICA DA F AC U L D AD E D E C I N C I A S J U R D I C AS D O C E S M AC

Refletindo o Direito

Macei

v.1

n.1

250 p.

Jan.-jun. 2011

CENTRO UNIVERSITRIO CESMAC Expediente


Reitor Vice-Reitor Assessores Pedaggicos FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS FADIMA Diretor Geral Coordenador Geral Coordenador Acadmico Dr. Paschoal Savastano Junior Prof. Afrnio Roberto P. Queiroz Prof. Ms. Fernando Srgio. T. Amorim NCLEO DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSO NEPE Coordenadora Professores Profa. Ms. Snia Maria A. Soares Prof. Ms. Antnio Castro do Amaral Prof. Esp. Isabel Loureiro de Albuquerque Prof. Esp. Josimea de Barros Pino Souza Caroline Machado Tavares Mendes de Tarso Henrique Jos Damasceno Rebelo Laryssa Mello Loureiro Lima CONSELHO EDITORIAL CIENTFICO DA FADIMA Dr. Joo Rodrigues Sampaio Filho Prof. Dr. Douglas Apratto Tenrio Paulo Jos Santos Lima Tereza de Jesus Santos

Corpo Administrativo

COMISSO EDITORIAL DO CESMAC

Prof. Dr. Douglas Apratto Tenrio Profa. Dra. Vera Lcia Romariz Profa. Dra. Edilma Acioli Bomfim Profa. Dra. Enaura Quixabeira Rosa E Silva Prof. DrLircio Pinheiro de Arajo Prof. Dr. Bruno Csar de Vasconcelos Gurgel Profa. Ms. Snia Maria Albuquerque Soares Prof. Ms. Cludio Jorge Gomes de Morais Prof. Esp. Roberto Costa Farias Prof. Esp. Zoroastro Pereira Neto Ana Neri B. Lemos (Bibliotecria/Cesmac) Jorge Souto Moraes (Jornalista/Cesmac)

Profa. Dra. Andra Pacfico Prof. Dr. Francisco Wildo Dantas Prof. Dr. Adrualdo Cato Profa. Ms. Ana Florinda M. da Silva Dantas Prof.Ms. Antnio Castro do Amaral Profa. Ms. Ana Rosa Amorim Prof. Ms. Fernando Tenrio Amorim Profa.Ms. Mariclia Schlemper Prof. Ms. Srgio Coutinho dos Santos Profa. Ms. Snia Maria Albuquerque Soares Prof. Ms. Thiago Rodrigues de P. Bomfim

ORGANIZAO DA REVISTA Antonio Castro do Amaral Snia Maria Albuquerque Soares DIAGRAMAO Snia Maria Albuquerque Soares CAPA Henrique Jos Damasceno Rebelo CTI Setor de Desenvolvimento CENTRO UNIVERSITRIO CESMAC Faculdade de Cincias Jurdicas Ncleo de Ensino, Pesquisa e Extenso Rua ris Alagoense, 437 Farol - Macei/AL CEP 57051-370 Tel: 3215-5165 nepfadima@fejal.com.br

Os contedos apresentados nos trabalhos so de inteira responsabilidade dos autores.

APRESENTAO A Fadima traz a lume o primeiro nmero da Refletindo o Direito: Revista Eletrnica da Faculdade de Cincias Jurdicas do Cesmac. Com essa iniciativa, a Faculdade de Direito do CESMAC ingressa definitivamente na era eletrnica, usando a tecnologia para divulgar e incentivar a produo intelectual de textos cientficos sobre temas relacionados ao Direito, agenciando o estudo e o amadurecimento das discusses referentes a questes das diversas reas das Cincias Jurdicas. Mais do que uma revista, a Refletindo o Direito uma concepo de peridico voltado para a publicao eletrnica de textos de alunos e professores da Fadima, comprovando a produtividade e a competncia de nosso corpo docente e discente, com trabalhos que mostram a riqueza de linhas de pesquisas desenvolvidas nesta Instituio de Ensino Superior. assim que o presente nmero da revista apresenta, como prope o prprio nome Refletindo o Direito , um conjunto de diferentes abordagens e experincias efetivamente implantadas sobre questes relacionadas s reas das Cincias Jurdicas. a materializao de um sonho acalentado com muito carinho, graas ao empenho e dedicao da professora Snia Albuquerque, diligente Coordenadora do Ncleo de Ensino, Pesquisa e Extenso da nossa faculdade. de ressaltar o trabalho conjunto de todos colaboradores, autores, organizadores, revisores e diagramadores desta primeira edio que, com muita garra e determinao, contriburam de forma determinada para o sucesso que, com certeza, a revista alcanar. Assim, os nossos reconhecimentos e uma palavra de estmulo para que a revista tenha vida longa e produtiva. Afrnio Roberto Queiroz

EDITORIAL com orgulho e prazer que damos incio a mais uma jornada cultural em termos de pesquisa no meio jurdico em nosso Centro Universitrio e, desta vez, com uma grande inovao: o lanamento da Revista Eletrnica Refletindo o Direito. Nestes novos tempos do domnio da informtica, tomados pelos necessrios caminhos virtuais, nada mais apropriado do que esta nova iniciativa no meio eletrnico um veculo para discusses acadmico-jurdicas visando ao contnuo aprimoramento, exigncia da sociedade hodierna. Pensar o Direito, razo que motivou a escolha do nome da Revista Refletindo o Direito , a proposta de nosso mais novo peridico, claro, sem perder de vista o rigor metodolgico, a atualidade temtica e a inteno de ampliar os horizontes das Cincias Jurdicas. Nesse caminho, muito h para se construir e o sincero desejo da equipe responsvel por sua edio o de tornar a revista uma referncia para temticas jurdicas em termos de qualidade e excelncia. Para tanto, a participao do seleto grupo de professores que fazem a Faculdade de Cincias Jurdicas deste Centro Universitrio no apenas necessria, mas imprescindvel. Nesse mesmo vis, tambm queremos contar com a criatividade e a originalidade das propostas discentes, em termos de produo acadmica, creditadas como mais do que relevantes para discusses argutas de temas que envolvem a sociedade sob o prisma das Cincias Jurdicas. A Refletindo o Direito, dentro das novas vias das publicaes cientficas, pretende ser um novo canal de divulgao da pesquisa e aprimoramento do conhecimento jurdico em suas mltiplas formas, contribuindo, de maneira decisiva, para a amplitude das Cincias Jurdicas e suas relaes com a sociedade do sculo ciberntico. Antnio Castro do Amaral Snia Maria Albuquerque Soares Editores da revista

SUMRIO

A MEDIAO COMO INSTRUMENTO DE GESTO DE CONFLITOS NO MBITO DO PODER JUDICIRIO.............................................................................................. Ana Florinda Mendona da Silva Dantas OS TESTES DE VERIFICAO DE ALFABETIZAO DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE ALAGOAS E SUAS IMPLICAES NODEFERIMENTO OU INDEFERIMENTO DO REGISTRO DE CANDIDATURADOS POSTULANTES A CARGOS ELETIVOS.................................................................................................... Snia Maria Albuquerque Soares NOVAS PERSPECTIVAS PARA O COMRCIO INTERNACIONAL BRASILEIRO: A VISO DA COPA DE 2014 E OS JOGOS OLMPICOS DE 2016............................................................................................................................... Caroline Alves Montenegro VIOLACO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE COMPETNCIA PROCESSUAL PENAL: CONSEQUNCIAS DA DECRETAO JUDICIAL....................................................................................................................... Alfredo de Oliveira Silva A JUDICIALIZAO DE POLTICAS PBLICAS DE SADE REFERENTESAO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO................................................................. Renata Las Knzler Alves de Almeida e Catarine Gonalves Acioli AS FORMAS DE SOLUO DOS CONFLITOS JUDICIAIS TRABALHISTAS: EFETIVIDADE OU INOPERNCIA?............................................................................ Marcos Adilson Correia de Souza A EVOLUO DA INTERVENO PENAL: DA NEUTRALIDADE AOGIRO VALORATIVO NA ORIENTAO DO DIREITO PENAL............................................ Alice Quintela Lopes Oliveira A CONSTRUO DO ESTADO E A ORIGEM DOS DIREITOS SOCIAIS........................................................................................................................ Antonio Castro do Amaral OS EFEITOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 64/2010 NO DIREITO DE FAMLIA......................................................................................................................... Othoniel Pinheiro Neto APONTAMENTOS ACERCA DO CARTER DAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS........................................................................................................................ Fbio Wilder da Silva Dantas REVISTA NTIMA DO EMPREGADO LUZ DA DIGNIDADE DA PESSOAHUMANA........................................................................................................ Pollyane Reis Branco de Albuquerque

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A MEDIAO COMO INSTRUMENTO DE GESTO DE CONFLITOS NO MBITO DO PODER JUDICIRIO Ana Florinda Mendona da Silva Dantas Juza de Direito do TJ/AL. Diretora da EJE/TRE/AL. Coordenadora do Ncleo de Filiao. Professora da Faculdade de Cincias Jurdicas do Centro Universitrio CESMAC. RESUMO: Este trabalho examina a adequao do uso da mediao como instrumento de gesto de conflitos, no mbito do Poder Judicirio. Desenvolve o estudo a partir da crescente demanda de processos nos tribunais, que fez com que se desenvolvessem mtodos alternativos de gesto de conflitos, com o intuito de resolv-los no menor espao de tempo e da forma menos onerosa possvel. Analisa as principais tcnicas negociais que passaram a ser utilizadas conciliao, mediao e arbitragem- conhecidas internacionalmente por ADR alternative dispute resolution que no Brasil so denominadas MESCs (Mtodos Extrajudiciais de Soluo de Conflitos). Argumenta que embora seja apontada como opo de tcnica alternativa de gesto de conflitos e como eficiente ferramenta adequada pacificao social, a mediao no Brasil tem previso legal limitada a reas restritas, no obstante seu uso j ocorra na gesto de conflitos em reas diversas. Analisa o papel do Poder Judicirio na gesto de conflitos sociais e a sua funo pacificadora, em face da crise de demandas que vem enfrentando, e as propostas que vm sendo formuladas para a soluo da questo. Analisa a mediao nos seus aspectos conceituais e formulaes tericas, na perspectiva da compatibilidade da sua utilizao pelo Judicirio, como um novo modelo de acesso Justia, enfrentando os argumentos que vm sendo apresentados em contrrio sua aplicao e as propostas legislativas em andamento. Examina a experincia de sua aplicao judicial em outros pases, no Brasil e em Alagoas, apresentando concluses com o objetivo de contribuir para as discusses acerca da matria. PALAVRAS-CHAVE: Mediao. Poder Judicirio ABSTRACT:The paper examinates the approach of mediation as a conflict dealing solution within the Judiciary System. The investigation starts by the growing amount of process into Courts what claims new conflict dealings alternatives toward seeking more effective, economic and fast ways of solving litigious cases. It studies the main dealing technics that have been used conciliation, mediation and arbitrament internationally known as ADR - alternative dispute resolution that in Brazil is named MESCs (Extrajudicial Conflicts Solutions Methods). It affirms that although is targeted as an alternative way to solve conflicts and also an efficient tool to social peace, in Brazil mediation has narrow legal treatment, nevertheless its use already happens in many different areas. The role of Judiciary in conflict dealing and also in social peace, specially facing the process crisis that has been instaured as well as the current options to deal with this issue, is investigated too. The research analyses the mediation in its conceptuals aspects and theoretical formulations approaching its use by Judiciary. Mediation is observed as a new model of access to Justice, confronting the challenging topics against its use. Finally, the experience of judicial mediation - abroad, in Brazil and in Alagoas State is examinated, offering conclusions that aim to contribute to the theme debate. KEYWORDS: Mediation. Judiciary.

INTRODUO Com o objetivo de solucionar a crescente demanda de processos nos tribunais dos mais diversos pases, os gestores judicirios elegeram, como uma de suas metas prioritrias, o incentivo utilizao de mtodos alternativos de gesto de conflitos, com o intuito de resolv-los no menor espao de tempo e da forma menos onerosa possvel. Em diversos pases europeus, nos Estados Unidos e no Canad, inmeras tcnicas negociais passaram a ser utilizadas, sendo as mais conhecidas a conciliao, a mediao e a arbitragem, conhecidas internacionalmente por ADR alternative dispute resolution. No Brasil, essas tcnicas passaram a ser conhecidas como MESCs (Mtodos Extrajudiciais de Soluo de Conflitos), sendo a mais difundida a conciliao, que tem sido utilizada como ferramenta de trabalho pelo Poder Judicirio em suas diversas instncias. A mediao, contudo, embora seja apontada como opo de tcnica alternativa de gesto de conflitos e como ferramenta adequada pacificao social to eficiente quanto conciliao, ainda no recebeu do nosso legislador ou mesmo dos gestores do Poder Judicirio brasileiro a devida ateno, tanto que sua previso legal restringe-se a poucas hipteses, embora j se tenha desenvolvido bastante em termos doutrinrios e seja aplicada em diversas reas, inclusive pelo Judicirio. No obstante, no pacfica a sua utilizao sistemtica pelo Poder Judicirio, sendo discutida a sua compatibilidade e adequao aos procedimentos judiciais, marcados pelo cunho da adversarialidade e pela inafastabilidade da apreciao por um juiz que deve decidir as questes que lhe so trazidas apreciao. Diante disso, frequentemente se questiona se a mediao um instrumento adequado para ser utilizado na gesto de conflitos, no mbito do Poder Judicirio, ou se deveria permanecer como um mtodo extrajudicial. Neste trabalho, discute-se essa compatibilidade e adequao. Para tanto, traz uma reflexo sobre a o papel do Poder Judicirio na gesto de conflitos, no cumprimento de sua funo de pacificao social, e a crise de demandas que vem enfrentando, com as propostas que vm sendo formuladas para a soluo dessas questes. A seguir, examina-se a mediao nos seus aspectos conceituais e em suas

diversas espcies e formulaes tericas, buscando estabelecer a diferena existente entre mediao e outras formas alternativas de gesto de conflitos mais conhecidas. Ser discorrido, tambm, acerca da possibilidade da utilizao da mediao como um novo modelo de acesso Justia, enfrentando os argumentos que vm sendo apresentados em contrrio sua aplicao e as propostas legislativas em andamento, trazendo exemplos da experincia de sua aplicao em outros pases, no Brasil e em Alagoas, apresentando nossas concluses com o objetivo de contribuir para as discusses ora travadas acerca da matria. Cabe ainda a advertncia de que, no obstante se faa necessria a abordagem de matria que envolve conceitos jurdicos, esta se resumir ao indispensvel para o estabelecimento de premissas valorativas aplicveis temtica. 1 O PODER JUDICIRIO E A GESTO DE CONFLITOS 1.1 O Poder Judicirio e a pacificao social Partindo-se do pressuposto de que o homem s pode viver em sociedade, a possibilidade da existncia de conflitos intersubjetivos est sempre presente. Para que a sociedade possa subsistir, necessria a existncia de mecanismos reguladores do comportamento dos indivduos e dos grupos, mecanismos esses que sejam capazes de estabelecer a harmonia, ou, segundo Bezerra (2001, p. 41), [...] agir delimitando os interesses, freando os impulsos e conjugando as esferas de atividades dos membros do grupo. A prpria sociedade estabeleceu controles atravs de regras, preceitos e princpios diversos, tais como, as tradies familiares, as regras de etiqueta e a religio, mas somente o direito mostrou-se um instrumento apto ao controle social e sua pacificao, quando a conduta humana ultrapassa os limites e vem a ameaar a harmonia social. Esta fora de controle decorre da sua principal caracterstica, que a coercitividade, e por isso a experincia mostra que o direito to velho quanto sociedade, e no pode haver sociedade sem direito, aplicando-se o brocardo latino ubi homo, ibi jus onde est o homem, est o direito sendo a pacificao a sua principal finalidade. (BEZERRA, 2001). Por outro lado, para que pudesse o direito realizar sua funo pacificadora,

fazia-se necessrio que fosse aplicado no por aqueles diretamente interessados no conflito, mas por um ente abstrato, dotado de poder de coero o Estado, que teria sido legitimado a faz-lo a partir do contrato social. Por isso, diversas teorias buscam explicar a problemtica do contrato social, que corresponde, segundo Hobbes, segurana da razo calculista; que constitui segundo Rousseau, nica alternativa para que o cidado tenha a garantia da liberdade e da justia; que segundo Kant, o reflexo da idealidade transcendental. (GOYARD-FABRE,1999). Independente da forma como se justifique a existncia do Estado e sua interferncia nos conflitos intersubjetivos, a grande questo do direito

contemporneo no parecer ser a sua instituio, mas a sua organizao, ainda sendo pertinente recorrer-se doutrina da separao dos poderes desenvolvida por Montesquieu, preconizando a necessidade de dividir o poder do Estado num sistema de freios e contrapesos para cont-lo, identificando as funes estatais segundo critrios de especializao funcional, dentre elas cabendo, ao Poder Judicirio, a aplicao da lei ao caso concreto. (FERRAZ, 1994). Essa organizao do Estado, que reserva primordialmente ao Poder Judicirio a funo de aplicador prioritrio do direito, faz dele, essencialmente, um poder gerenciador de conflitos, pois o direito como regra de convivncia coercitivamente imposta pelo Estado tende a ser o mecanismo mais eficiente para solucion-los. Por outro lado, embora o Poder Judicirio no seja a nica via para a pacificao e para a aplicao do direito, que pode e deve ser realizado por toda a sociedade, , ainda, o meio mais utilizado, em especial nas comunidades que no detm o conhecimento necessrio para, conhecendo o direito, aplic-lo, de per si, em suas relaes intersubjetivas, sem a interveno de terceiros. Acresa-se que, no Brasil, o Poder Judicirio o nico dos poderes do Estado que no pode deixar de apreciar os conflitos que lhe so trazidos a conhecer, pois a inafastabilidade de sua atuao determinada pelo art. 5, inciso XXV da Constituio Federal, que confere a qualquer cidado o acesso justia, ao tempo em que prev que a lei no excluir da sua apreciao leso ou ameaa de direito. Desse modo, no podendo o Poder Judicirio afastar-se da diretiva constitucional de apreciar e solucionar os conflitos, a ele cabe buscar a melhor forma

de faz-lo, de acordo com Bezerra (2001), sem dissociar-se de uma viso de mundo de contedo tico, que atente para as questes sociais que extrapolam o fenmeno jurdico no sentido estrito, pois somente assim cumprir efetivamente sua funo, que no se exercer sem a busca da reduo das desigualdades, a disseminao entre os cidados de sentimentos que estimulem o equilbrio, a segurana e a harmonia, expectativas essas que se confundem com o primado da pacificao social. 1.2 O Poder Judicirio e a crise de demandas Refletindo acerca da democracia no Brasil, Carvalho (2001, p. 124) apontou, como um dos mais graves problemas, a deficincia do Poder Judicirio:
O Judicirio tambm no cumpre seu papel. O acesso justia limitado pequena parcela da populao. A maioria desconhece seus direitos, ou, se os conhece, no tem condies de faz-los valer [...] apesar de ser dever constitucional de o Estado prestar assistncia jurdica gratuita aos pobres, os defensores pblicos so em nmero insuficiente. Uma vez instaurado o processo, h o problema da demora. Os tribunais esto sempre sobrecarregados de processos, tanto nas varas cveis como nas criminais. Uma causa leva anos para ser decidida.

Mesmo aps quase uma dcada passada dessas consideraes e dos avanos que vm se registrando na tentativa de consolidar o papel do Poder Judicirio como participante ativo da construo da democracia brasileira, muitas das mazelas ali denunciadas ainda so presentes, fazendo parte do que se costuma denominar crise do Judicirio que, segundo Passos (2000), algo que se encontra inserido na crise mais ampla do prprio modelo de Estado, pois traz implicaes relacionadas com o processo constitucional de produo jurisdicional do direito ou na institucionalizao dos agentes polticos por ele responsveis. Desse modo, est relacionado com os procedimentos adotados naquele processo constitucional, e tambm pertinente organizao judiciria, localizada, entretanto, no mais significativo, no espao da legislao infraconstitucional. O autor aponta ainda uma quarta questo, que considera de pequena relevncia e de faclima superao, que a relativa aos procedimentos, mas que, em face das dificuldades de enfrentamento das primeiras, tornou-se a "bola da vez", servindo como pretexto para o encobrimento das trs primeiras, permitindo que no sejam cuidadas. inegvel que os problemas enfrentados pelo Judicirio se relacionam

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tambm com a complexidade dos ritos processuais adotados no nosso direito, mas como j visto, no h uma atuao enrgica da esfera legislativa para buscar a simplificao do processo, com a implantao de procedimentos mais rpidos, simples e econmicos. Examinando tais consideraes, v-se que o Estado, poder legitimado a criar o direito, que pode controlar os fatores polticos que assumem o papel central na explicao do sistema judicial, mas que, em lugar de buscar efetivamente melhorar a estrutura organizativa do setor judicirio, na sua dimenso poltico-jurdica, vem optando por um discurso ideologicamente comprometido e irrealista, que no produz resultados prticos consistentes. O sintoma mais visvel da crise do Judicirio o imenso nmero de demandas intentadas a cada dia, cuja causa maior a litigiosidade exacerbada contida na Constituio de 1988 que, ampliando direitos e garantias fundamentais, incluiu direitos supra-individuais e novos modelos de processo para atend-los, reforando na independncia dos poderes a responsabilidade do Judicirio quanto ao controle constitucional dos atos legislativos e do executivo. Acresam-se os privilgios processuais da Fazenda Pblica, que acarretam a morosidade da Justia, o arcaico sistema recursal, e se ver que a sua deficincia estrutural era um resultado mais que previsvel, pois a criao destes mecanismos no foi acompanhada da necessria adequao dos organismos judicirios. De acordo com os nmeros divulgados pelo Conselho Nacional de Justia CNJ , em 14 de setembro de 2010, o Brasil tem hoje 86,6 milhes de processos judiciais em tramitao, dos quais 25,5 milhes chegaram Justia ano passado. A Justia do Trabalho, cujo congestionamento de 49%, ainda a considerada a mais clere, porque mais da metade dos processos trabalhistas so resolvidos no mesmo ano em que so ajuizados. Por outro lado, olhando com critrio, observa-se uma situao medocre em termos de soluo, por tratar seu objeto de verba alimentar do trabalhador, a taxa deveria ter sido muito maior. Ainda de acordo com o CNJ, no quadro geral, apenas 29% tiveram deciso definitiva antes do final do ano de 2009, deixando uma taxa de resduo na ordem de 71%. A Justia Estadual a mais demandada, com 18,7 milhes de casos novos s em 2009, o que corresponde a 74% dos novos processos que foram ajuizados no pas. Segundo ainda os dados do CNJ, na Justia do Trabalho e na Justia Federal

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aportaram 3,4 milhes de novas aes. Nesse quadro, calcula-se que o prprio Poder Executivo e o INSS respondem por cerca de 80% das aes judiciais. Em contraponto, como mostra o CNJ, o Brasil tem 16.108 juzes, mdia de oito magistrados por 100 mil habitantes, nmero considerado insuficiente para atender necessidade atual, contando com recursos e estrutura administrativa incompatvel com as tarefas que lhe so atribudas. Estes dados por si explicam a crise de demandas, que dever ser enfrentada no s pelo Judicirio isoladamente, mas pelo Estado e pela sociedade em conjunto. S assim sero obtidos os resultados desejados. 1.3 Propostas crise do Poder Judicirio A inadequada estrutura organizacional do Poder Judicirio apontada como um obstculo ao seu bom funcionamento, uma vez que se mostra insuficiente para atender ao crescente ingresso de demandas, sendo ainda altamente burocrtica pesada e sem agilidade, alm de ser cara e inacessvel grande parcela da populao. Alm de todo o anacronismo estrutural, critica-se mais, no Judicirio, a manuteno de uma mentalidade reativa a mudanas, o que tem contribudo para uma imagem negativa da instituio junto populao. As propostas de reforma foram inmeras, divididas entre as judiciais propriamente ditas e as extrajudiciais, a englobando desde sistemas alternativos para a soluo de disputas at modificaes legislativas. As propostas de reforma, denominadas judiciais, procuraram dar maior eficincia ao Poder Judicirio, e no por acaso o captulo referente ao sistema de justia da Constituio foi o que recebeu o maior nmero de propostas de reviso, por ocasio da reforma constitucional de 1993, num total de 3.917 emendas, alteraes somente implantadas em parte com a Emenda Constitucional 45, de 2004, inclusive com a criao de um rgo externo de controle o Conselho Nacional de Justia.1Entretanto, no que diz respeito ao tema deste trabalho, mais interessam as solues extrajudiciais, contemplando iniciativas que vo da esfera legislativa propriamente dita at a criao de novos espaos para negociao e

O processo de emendas Constituio deve respeitar a regra de votao em dois turnos, nas duas casas legislativas, por meio de maioria qualificada de 3/5, nas quatro votaes. Como consequncia, a proposta de Emenda Constitucional relativa ao Judicirio tramitou no Congresso Nacional por mais de uma dcada, a partir de um projeto apresentado por Hlio Bicudo, em 1992. Com diversas alteraes no ano de 2004, foi promulgada a Emenda Constitucional 45.

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soluo de disputas, com uma reduo da intermediao judicial, da livre negociao e da auto-resoluo dos conflitos. Um passo importante neste sentido foi a institucionalizao do juzo arbitral que, desde a Constituio de 1824, j era prevista como forma de solucionar conflitos e que, no Cdigo Comercial de 1850, foi instituda para assuntos mercantis. Somente em 1988, com a atual Constituio Federal, a arbitragem voltou a ser prevista, em inmeros artigos, dentre os quais os art. 114, 1, e 217, 1 e 2, e tambm no art. 12, 2, do ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Somente em 23 de setembro de 1996, foi sancionada a Lei n 9.307, que disciplinou por completo a arbitragem no Brasil, dando novo alento sua utilizao. No mbito do Direito do Trabalho, alm da previso constitucional do art. 114, 1, fez-se tambm presente a arbitragem na Lei de Greve (Lei n 7.383/89), em seu art. 7, e, tambm, na Medida Provisria n 1.982/69, de 2000, e suas inmeras reedies, que trata da participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, em seu art. 4. A conciliao, por sua vez, j era utilizada em diversos procedimentos2 e passou a ser obrigatria nos processos cveis, atravs dos artigos 277, 331 e 448 do Cdigo de Processo Civil, que determinaram que o juiz tentasse conciliar as partes antes de iniciar a instruo do processo, alm do art. 125, IV, que colocou dentre os poderes/deveres do juiz na direo do processo o de tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Do mesmo modo, a criao dos denominados Juizados, iniciada com os "Juizados de Pequenas Causas", adotados no Brasil a partir da Lei n. 7.244/84 e recepcionados na Constituio de 1988, que ampliou o sistema no seu art. 98, inciso I, passando a trat-los como juizados especiais, consagrando a conciliao como instrumento indispensvel para a aplicao da justia, em especial na seara cvel. Nos juizados, a pacificao foi valorizada, na busca da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possvel, a conciliao das partes, embora atualmente os juizados se vejam na mesma crise de demandas do Judicirio em geral, pois os juizados esto, cada vez mais, assoberbados com a grande quantidade de processos, o que causa atrasos e faz com que a principal finalidade para que foram criados a celeridade processual
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A conciliao j se achava prevista na Constituio do Imprio, de 1824, no seu art. 161.

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seja muitas vezes deixada de lado. O certo que o potencial das solues no-tradicionais para a gesto de conflitos no aproveitado a contento no Brasil, onde a participao da comunidade, a adoo de mtodos meios alternativos e as tendncias de menor formalismo se deparam com o conservadorismo reinante, sendo necessrio que uma nova viso no-adversarial se implante para que se substitua a imposio das decises por propostas de solues mais pacficas nas composies dos conflitos intersubjetivos. Dentre essas propostas, o uso da mediao apontado como uma alternativa vivel e adequada, embora sua aplicao somente esteja prevista legalmente no Decreto n 1.572, de 28 de julho de 1995, sobre as negociaes coletivas trabalhistas, prevendo a reviso e o reajuste dos salrios com base na variao do IPC-r, nos arts. 9 a 13 da Lei n 10.101 de 2000, sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, e tambm na Lei 9.870/99, que dispe sobre o valor total das anuidades escolares. No entanto, observa-se que falta uma lei regulamentando a mediao, estipulando regras para seu funcionamento de uma maneira geral e sistemtica, embora j se registrem diversas experincias de sua aplicao prtica dentro e fora do Poder Judicirio. Por outro lado, talvez por inexistir regulamentao, a sua aplicao sistemtica pelo Judicirio tem suscitado diversos debates, sendo o principal deles a inadequao da mediao ao uso no mbito judicial. 2 A MEDIAO COMO INSTRUMENTO DE GESTO DE CONFLITOS 2.1 Mediao: o que ? Antes de analisar a adequao do seu uso no mbito do Poder Judicirio, necessrio traar um perfil do que se tem por mediao como mtodo negocial alternativo a ser utilizado na gesto de conflitos intersubjetivos. O que se define contemporaneamente como mediao pode ser coincidente com as intervenes usuais, espontneas, praticadas desde muito tempo, e cuja eficcia tambm no difere do que atualmente se prope e, por isso, a mediao no se apresenta como uma ideia indita, seno como uma atualizao, mais sistemtica e com focos particularizados, de antigas tratativas que visavam a acolher, minimizar, encaminhar e contribuir para a soluo dos impasses sociais, mostrando-se como uma tendncia mundial de oportuna via de acesso

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transdisciplinaridade no Direito. (SOUZA, 2005). Segundo Aulete (1974), o termo mediao tem provavelmente a sua origem etimolgica no latim mediatio (medium, medius, mediator), que significa ao ou efeito de ser medianeiro em algum negcio; interveno; intercesso. Tambm apontado como derivao da raiz medi e deste modo teria aparecido na enciclopdia francesa em 1694, cujo registro do sculo XIII, para designar a interveno humana entre duas partes, sendo assim utilizada pelos Romanos, por associao de ideias, com um suposto pas desaparecido, a Media, vizinho s terras da antiga Prsia que se tornou o Ir. Existem, contudo, concepes e aplicaes muito diversas da mediao. Estas decorrem da simples interveno pedaggica na transmisso de saberes at a aplicao em todos os domnios de dificuldade e de bloqueios relacionais. Sociedades e culturas primitivas e antigas j buscavam formas para solucionar os conflitos e controvrsias surgidos entre seus membros, como alternativa ao uso da fora fsica, quando o mais forte fazia valer seus interesses, vencendo o mais fraco, prevalecendo a lei da selva, a autotutela ou autodefesa. Por isso, as formas de composio de conflitos por via pacfica mostram-se como resultado do prprio processo civilizatrio, que determinou a organizao dos grupos humanos e, assim sendo, em quase todas as formas de sociedade registradas historicamente se verificam o uso de prticas com o objetivo de pacificar os conflitos sem o uso da fora. Segundo Serpa (2002), os chineses, na Antiguidade, j praticavam a mediao como forma de solucionar os conflitos, baseados nos ensinamentos de Confcio, que pregava a existncia de uma harmonia natural nas questes humanas, e acreditava ser possvel construir-se o paraso na terra, desde que os homens pudessem se entender e resolver pacificamente seus conflitos. Tambm no Cdigo de Hamurabi e na Bblia j havia preceitos que incentivavam a intermediao das disputas, atravs da interveno dos membros mais antigos da comunidade ou de lderes religiosos. Como tcnica sistematizada, a mediao passou a ser utilizada nos Estados Unidos da Amrica na dcada de 70, nomeadamente nos conflitos familiares, inserida como uma das solues alternativas para soluo de disputas ADR, ou alternative dispute resolution ao lado da arbitragem e da conciliao,

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desenvolvendo-se igualmente na Frana, a partir dos anos 80, sendo introduzida no Brasil como forma de dirimir conflitos trabalhistas. (DANTAS, 2001). Independente da sua origem, ou mesmo do modelo eleito para coloc-la em prtica, o termo mediao chegou contemporaneidade significando a atuao de um terceiro interveniente, que desempenha uma funo de intermedirio nas relaes ou nos conflitos. Desse modo, implica que se mostre o terceiro interveniente neutro, imparcial e independente, a fim de que possa desempenhar a funo de intermedirio nas relaes, operacionalizando a qualidade da relao e da comunicao. Os conceitos mais difundidos da mediao pelos doutrinadores coincidem com a seguinte conceituao de Haynes e Marodin (1996, p. 11):
A mediao um processo no qual uma terceira pessoa- o mediador- auxilia os participantes na resoluo de uma disputa [...] o processo de mediao a conduo das negociaes de outras pessoas e o mediador o administrador das negociaes, quem organiza a discusso das questes a serem resolvidas. Quanto mais coerente e organizado o processo, mais fcil para os participantes chegar a solues que sejam adequadas e aceitveis para eles.

Firma-se, portanto, conceitualmente, a mediao como uma ideia pacificadora e ao mesmo tempo uma tcnica de interveno nos conflitos entre pessoas, que se ope soluo litigiosa e adversarial, justamente por fortalecer suas relaes, possibilitando o mnimo desgaste possvel, preservando os laos de confiana e os compromissos recprocos que as vinculam. (BACELLAR, 2003). A extenso das reas de utilizao da mediao no se limita, podendo ser aplicada a numerosos campos, a exemplo da mediao familiar, nos conflitos trabalhistas, escolar, de vizinhana, mediao comercial, de consumo, ou seja, de forma geral, a mediao aplicvel por toda a parte em que a transmisso de saber por uma terceira parte neutra e independente possa contribuir para gerir um conflito. 2.2 Mediao e negociao Embora a mediao seja considerada uma tcnica negocial, alguns autores fazem uma distino entre a mediao e a negociao. Para Miranda (2010, p. 5), A negociao um processo social bsico, utilizado para resolver conflitos, toda vez que no existem regras, tradies, frmulas mtodos tradicionais ou o poder de uma autoridade superior [...].

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Ferreira (apud CARNEIRO, 2010, p. 6) conceitua a negociao como [...] um processo atravs do qual as partes envolvidas se deslocam de suas posies originais, inicialmente divergentes, para um ponto no qual o acordo possa ser realizado. Os conceitos destacam a principal caracterstica da negociao, que a distingue da mediao: o negociador uma parte envolvida, ou representa os interesses de uma das partes. Isto implica o negociador procurar alcanar uma soluo que satisfaa a parte que representa. Quanto ao mediador, este no se encontra envolvido, pois, caso contrrio, o processo seria invalidado. Ele acompanha a reflexo das duas partes, permitindolhes encontrar um acordo. Tal acordo definido de vrias formas, ou seja, baseando-se das abordagens da negociao ou, como acima indicado, de forma que seja o mais satisfatrio possvel ou tambm o menos insatisfatrio possvel entre as duas partes. 2.3 A mediao e outros mtodos alternativos de resoluo de conflitos 2.3.1 Mediao e conciliao Nem sempre fcil distinguir a mediao das demais alternative dispute resolution: a conciliao e a arbitragem. A confuso tanto ocorre na prtica quanto na conceituao doutrinria, a ponto de Watanabe (2003, p. 58) assegurar que [...] leio alguns autores que tratam da mediao e da conciliao como meios alternativos e, s vezes, fico em dvida se, na prtica, ocorre realmente diferena entre uma modalidade e outra. A principal distino que se faz entre a mediao e conciliao consiste no grau de interveno, pois se na conciliao ela decisiva, na mediao ela inexiste ou deve ser a mnima possvel, a ponto de se conceituar a mediao uma autocomposio e a conciliao uma heterocomposio. Por isso, na mediao a soluo do conflito dever ser buscada pelas partes, enquanto na conciliao a soluo ser proposta pelo conciliador. Andrade (2010) concorda na dificuldade conceitual, mas menciona que uma primeira diferena entre a mediao e a conciliao que o conciliador vai funcionar como um terceiro, que pode ser um rgo jurisdicional. Nela, segundo Barbosa (2004), o conciliador intervm com sugestes, inclusive acerca das perdas

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recprocas, e h a negao do conflito, pois o objetivo que se prope s partes a celebrao do acordo. Na mediao o mediador funciona com neutralidade e, em lugar de sugerir solues, seu papel o de despertar nas partes recursos pessoais para que elas consigam transformar o conflito. No h tambm o compromisso com o sucesso da interveno, e a falta de acordo no significa o fracasso da mediao, se o conflito atenuado. Andrade diz ainda que a lgica da conciliao binria, pois os direitos das partes so polarizados e aos poucos vo sendo eliminados os pontos controversos. Quanto a este aspecto diferenciador, Barbosa concorda que na conciliao h a necessidade dessa reorganizao lgica, na qual o conciliador visa corrigir as percepes recprocas, aproximando as partes num espao concreto, salientando que a lgica da mediao ternria, pois inclui um terceiro numa relao polarizada, permitindo a dinmica de fazer nascer uma soluo que no estava presente enquanto a linguagem era binria, viabilizando uma soluo antes impossvel. 2.3.2 Mediao e arbitragem Para Andrade (2010), a arbitragem est mais perto da jurisdio do que a mediao, pois sua linguagem tambm binria (ganhador-perdedor). O rbitro, que ir decidir a causa por meio de uma sentena arbitral, embora seja livremente escolhido entre as partes, e seja obrigatoriamente imparcial, decide o conflito em favor de um dos litigantes, e por isso uma forma de heterocomposio, pois a soluo do caso externa. De modo diverso, na mediao, as partes se responsabilizam por suas escolhas, pois no h um terceiro a decidir por elas e, do mesmo modo, nem sempre a soluo do conflito ser estabelecida nem sempre h uma sentena no final do processo, pois este no o principal objetivo da mediao. A inexistncia desse terceiro que decide o conflito o rbitro a principal diferena entre a mediao e a arbitragem, tornando os dois mtodos absolutamente diversos, embora coincidam no objetivo de gerir o conflito da forma mais rpida possvel. 2.4 Modelos de mediao So diversas as classificaes aplicadas mediao. A classificao mais ampla feita a partir do grau de interveno do mediador no processo mediativo. Segundo Barbosa, Nazareth e Groening (2000), possvel apontar trs modelos de mediao, a partir do grau de interveno do mediador: o primeiro o da

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interveno mnima, na qual o mediador uma presena neutra que estimula o duplo fluxo de informaes; o segundo o da interveno dirigida, que identifica e avalia com as partes as opes existentes, tentando persuadi-las a adotar aquela que considera a mais conveniente; e a interveno teraputica, que tem por objetivo proceder a uma interveno que corrija as disfuncionalidades detectadas, procurando uma deciso conjunta. Quanto formao tcnica do mediador, a mediao pode ser uni disciplinar ou interdisciplinar. Na mediao uni disciplinar, os mediadores possuem a mesma formao profissional, que pode ser da rea jurdica, psicologia, servio social, etc. Na mediao interdisciplinar, utilizada uma pluralidade de conhecimentos, com mediadores de diversas reas de formao, atuando conjuntamente. A cada uma desses modelos podem corresponder vrias espcies de interveno, da interveno teraputica at a utilizao de mediao-

aconselhamento, sendo que o modelo adotado interfere tambm na qualificao dos tcnicos intervenientes. No campo terico, Farinha e Lavadinho exemplificam as principais espcies de mediao, segundo o mtodo adotado por seus autores: Coogler utiliza um modelo interdisciplinar (mediador e advogado), intervindo o mediador no sentido de conseguir o acordo que, posteriormente analisado e elaborado pelo advogado; Haynes utiliza um modelo uni disciplinar (preferencialmente terapeuta) no modelo da interveno teraputica, descodificando e reformulando a informao dada; Florence Kaslow investe a sua interveno, sobretudo, em vrios aspectos relacionados com a regulamentao dos deveres parentais, defendendo a participao dos filhos no processo de mediao; Janet R. Johnston e Linda Campbel preconizam um modelo de mediao/aconselhamento, atribuindo ao mediador um papel pedaggico; H. Irving e Michel Benjamin defendem a interveno teraputica. (FARINHA, 1997). Uma classificao de grande interesse para este trabalho aquela que toma por base o modelo de mediao de acordo com o sistema utilizado nos pases em

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que teve origem e, neste caso, fala-se em mediao no modelo norte-americano (aplicado inicialmente nos Estados Unidos da Amrica) e no modelo europeu, ou francs, que sero mais bem analisados a seguir, no item 3.3 deste trabalho. 2.5 Mediao e gesto de conflitos A existncia de conflitos na sociedade exige que o homem desenvolva mecanismos de geri-los e solucion-los e, por isso, segundo Chiavenato (1999), a gesto de conflitos, cada vez mais, tem grande importncia na atualidade. Carneiro (2010) salienta que a negociao faz parte da vida e que o ser humano est sempre negociando algo: em casa com os familiares, no trabalho com os colegas, na faculdade, com os professores, etc. Pode-se afirmar, portanto, que a negociao essencial na gesto de conflitos e, dentre as formas de negociao, a mediao vem sendo apontada como eficaz e adequada, por envolver a demanda em seus aspectos objetivos e subjetivos, fazendo com que os prprios interessados se sintam capazes de solucion-los, responsabilizando-se pela soluo, em lugar de atribuir a um terceiro a tarefa de cuidar dessa tarefa. Para Andrade (2010), a primeira diferena entre a mediao e as demais formas de abordar a gesto de conflitos principiolgica, porque ela pode ser preventiva, enquanto que as demais pressupem a existncia do conflito e somente se aplicam diante do conflito instaurado. Contudo, esta caracterstica, aliada propalada falta de compromisso com o sucesso ou o alcance imediato de um ponto final ao conflito, com o fechamento de um acordo que ponha fim demanda, faz com que surjam diversos

questionamentos acerca da sua aplicao como mtodo eficaz para gerir conflitos em srie, embora se reconhea sua eficcia, ainda que em longo prazo, no processo de conscientizao das partes acerca das suas adversidades. Nesse passo, cabe a distino que se faz entre o conflito objetivo, ou expresso, e o conflito subjetivo. O conflito objetivo aquele exposto na petio inicial e na contestao, que pode ser diferente do conflito subjetivo, que no expresso e nem sempre verbalizado no processo convencional, norteado pela produo de provas expressamente qualificadas dentro de um formato jurdico-legal. Por isso, nem sempre a soluo da demanda expressa encerra o conflito subjetivo, que

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permanece latente e retorna logo em seguida, em forma de recursos ou de outra demanda judicial. A mediao, na medida em que provoca a discusso da questo pelas prprias partes envolvidas no conflito, faz vir tona o conflito submerso na linguagem formal do processo, criando efetivas possibilidades de que possa ser solucionada a verdadeira demanda, cessando as hostilidades de uma forma mais perene. Se, como forma de gesto, pode parecer ineficaz nos casos concretos em que a soluo no aflora sob a forma de um acordo que pe fim a um processo, seu potencial pacificador se reflete na composio de litgios mais amplos do que os inicialmente expressos, prevenindo recidivas demandas entre as mesmas partes, ou mesmo apaziguando as partes e amenizando as hostilidades, mesmo quando o processo litigioso toma seu rumo. Essas suas caractersticas, portanto, longe de desqualificar a mediao como mtodo de gesto de conflitos, recomenda sua aplicao como reflexo do processo civilizatrio a ser instaurado pelo Estado, e como um direito do cidado a no ver seus conflitos serem resumidos a nmeros estatsticos ou a horas-valores gastos com a soluo oferecida ou imposta como alternativa autodefesa. 3 A MEDIAO NO MBITO DO PODER JUDICIRIO 3.1 A mediao como um novo modelo de acesso Justia O acesso Justia um direito assegurado aos cidados dos Estados democrticos por diversos textos vinculativos do Direito Internacional, a exemplo da Declarao dos Direitos Humanos, de 1948, incorporados pela Constituio Brasileira. Capelletti (1989), em conferncia pronunciada em Londres em 1992, conclamou uma reao mundial contra o formalismo judicial e a excessiva demora na soluo dos conflitos, pugnando pelo emprego de medidas alternativas para um Movimento Universal de Ampliao do Acesso Justia, visando aplicao das solues utilizadas pelo homem comum na resoluo dos conflitos privados, sem necessidade de transpor formalidades tpicas dos processos judiciais. Embora seja visto como condio essencial para o estabelecimento de um Estado Democrtico de Direito, o acesso justia no Brasil dificultado por alguns

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fatores que lhe so externos e outros que so da sua prpria estrutura. Dentre os fatores externos, pode ser mencionada a falta de acesso ao ensino formal, educao e cultura que, juntamente com a desigualdade econmicosocial, excluem grande parte da populao ao acesso aos direitos sociais, fazendo com que no tenha conscincia de seus direitos e das possibilidades de sua reivindicao, sem que o Estado ponha, sua disposio, Defensorias Pblicas em quantidade necessria para atender aos pobres, no esclarecimento quanto aos seus direitos e forma de exerc-los. V-se, ainda, que o prprio Estado ocupa 80% (oitenta por cento) do papel ativo ou passivo nas demandas, sobrecarregando o Judicirio. Quanto aos fatores internos, na prpria estrutura do Poder Judicirio, encontram-se entraves j examinados anteriormente, como o excesso de burocracia, o alto custo do processo, a falta de estrutura para atendimento crise de demandas e a manuteno apegada a paradigmas tradicionais, pouco permeveis s mudanas necessrias sua adaptao s novas dinmicas sociais. De todas as solues propostas, o movimento pelo uso de meios alternativos de soluo de conflitos parece ser a forma mais vivel de se promover a ampliao do acesso Justia. No h, contudo, consenso acerca do que efetivamente o acesso Justia, posto que a expresso tenha significado peculiar e abrangente e, segundo Grinover (1991, p. 41),
No se limita simples entrada, nos protocolos do judicirio, de peties e documentos, mas compreende a efetiva e justa composio dos conflitos de interesse, seja pelo judicirio, seja por forma alternativa, como as opes pacficas: a mediao, a conciliao e a arbitragem.

Nessa perspectiva, funcionando como soluo para as controvrsias, a mediao pode ser, efetivamente, um novo modelo de acesso justia, ainda que funcionando extrajudicialmente, ou mesmo por intermdio do Poder Judicirio, por ter a capacidade de promover a pacificao social e garantir uma possibilidade de acesso s partes na composio dos conflitos, possibilitando-lhes exercer a prerrogativa constitucional de cidadania que assegura esse direito. Assim considerando, no ser o fato de ser executada a mediao ou outra soluo alternativa de soluo de conflitos dentro ou fora do Judicirio que poder alterar essa efetiva possibilidade. Para Watanabe (2003), quando se fala em meios alternativos de soluo de conflitos, os americanos tm uma viso e ou europeus

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outra, uma vez que, para os americanos, os meios alternativos so todos aqueles que no sejam o tratamento dos conflitos pela sociedade organizada sem a interveno do Estado organizado, enquanto que, para os europeus, o prprio Judicirio deve incorporar os mtodos alternativos, porque o Estado organizado passou a solucionar os conflitos, superando o perodo em que historicamente a sociedade resolvia sem interveno suas demandas, poca em que no se fazia presente a fora e a organizao estatal. Examinando os primrdios da experincia da mediao nos Estados Unidos da Amrica, Davis (2003) explica que as cortes se achavam abarrotadas de processos, fazendo com que os litigantes se mostrassem frustrados com a demora na soluo das disputas. A mediao nasceu no campo do Direito de Famlia, como uma ao conjunta de juzes e os advogados, encarada como um desafio e, embora inicialmente as reaes fossem as mais diversas, com o tempo, o seu emprego se mostrou eficaz, fazendo com que noventa por cento dos casos fossem resolvidos antes do julgamento e o tempo de resoluo passou de cinco anos em mdia para sete meses. Dentro de uma perspectiva mais ampla, pode-se afirmar que neste caso houve a ampliao do acesso justia, ou nas palavras de Davis (2003, p. 33): Passar de cinco anos para sete meses para resolver um caso um resultado excepcional. Isso sim justia. 3.2 Mediao judicial e extrajudicial A mediao dita judicial ou processual quando se realiza no curso de um processo judicial, dentro das dependncias do Frum, sob a superviso ou por determinao judicial. J a mediao extrajudicial ou para processual geralmente voluntria, ou seja, as partes a procuram voluntariamente ou por recomendao judicial. Por isso, tambm realizada fora do processo e do ambiente do Frum, embora seus resultados possam ser trazidos para o processo. A mediao processual est geralmente sujeita a regras minuciosas, de carter processual, pois como ato oficial precisa obedecer a uma forma para que seja validada como parte de um processo judicial. A forma, o nmero de sesses e os prazos so pr-definidos, e os mediadores so designados pelo juiz, geralmente a partir de uma relao de mediadores previamente selecionados e cadastrados. Quanto mediao extraprocessual, geralmente no est sujeita a regras

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ditadas pelo Judicirio, obedecendo regulamentao de entidades profissionais, atuando com mais liberdade quanto ao nmero de sesses e durao do processo, ficando sempre essas peculiaridades a critrio do mediador e dos mediados. A mediao judicial tambm difere na extraprocessual quanto remunerao do mediador que, na primeira, obedece a uma tabela previamente estabelecida e pode ser gratuita para os carentes, a ser custeada pelo Estado. A mediao

extraprocessual privada e paga pelos mediados e os honorrios variam de acordo com o profissional, sendo que pode ou no haver uma tabela que servir de referncia, mas que no obrigatoriamente observada. 3.3 Questes relativas aplicao da mediao no Poder Judicirio Diversos aspectos do processo de mediao merecem ateno quando se fala na sua aplicao no mbito judicial. Barbosa (2010) pontifica que a mediao representar um desafogo do juzo estatal. Tambm so questionados quais seriam os modelos de mediao mais adequados ao Brasil e, em meio polmica, existem aqueles que refutam a possibilidade dela ser aplicada pelo Judicirio, a exemplo de Warat (2001). Inicialmente, diante dos princpios do juiz natural e da inafastabilidade da apreciao dos casos pelo Poder Judicirio, poder-se-ia alegar que, ao entregar o caso ao mediador, o Judicirio estaria fugindo ao seu papel de julgar, o que afetaria sua principal atividade-fim. Este argumento decorre de uma postura tradicional intervencionista do Judicirio, que pode ser alterada no sentido de se entender a funo pacificadora como mais ampla que julgar os casos, sendo esta a de gerir conflitos. Este novo enfoque pode conduzir aceitao dessa nova cultura pacificadora no seu seio, em procedimentos que, mesmo no executados diretamente por juzes, estejam sob sua superviso e orientao, a exemplo do que ocorre com as conciliaes. tambm a partir da experincia das conciliaes que se pode assegurar que o Judicirio se acha em condies de adotar outras vias de atuao que no exclusivamente a intervencionista, acatando os resultados das mediaes, assim como pode e deve buscar as demandas subjetivas, para alm dos procedimentos formais, em busca de uma soluo mais humana para os conflitos das partes. Outra importante questo a obrigatoriedade ou facultatividade da mediao

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para as partes. Os defensores da obrigatoriedade sustentam que somente desse modo se fixar uma cultura no-adversarial, pois, quando em litgio, as pessoas nem sempre buscam uma soluo, pois vm nele a satisfao de um interesse subjetivo no expresso no processo formal, que constitui a demanda subjetiva ou lide sociolgica. Desse modo, a conscincia da obrigatoriedade da mediao j desestimularia a parte a levar adiante a litigiosidade, funcionando como um estmulo soluo da questo. Aqueles que no concordam com a obrigatoriedade alertam para a possibilidade de criar-se uma instncia obrigatria mesmo em casos j pacificados, sem falar na afronta autonomia das partes. Defende-se, neste trabalho, que no deveria ser obrigatria a mediao, salvo em casos determinados, como questes de guarda, alimentos e outras questes familiares, prevendo-se, contudo, a possibilidade de o juiz determinar s partes que se submetessem a ela, quando entender que seria importante para a soluo do caso, como hoje se procede em relao ao estudo do caso por psiquiatras, psiclogos e assistentes sociais. Outra crtica centra-se na obrigatria observncia, na mediao judicial, de trmites processuais, imprescindveis para validar seus procedimentos dentro do princpio do devido processo legal. Embora pertinente tal questo, igualmente no suficiente para afastar a mediao do uso pelo Judicirio, porquanto este poder se adaptar a procedimentos menos complexos quando os atualmente em uso se mostrarem inadequados, a exemplo do que j fez com o sistema processual dos Juizados Especiais, que eliminou entraves burocrtico-processuais na busca por um processo mais simples e menos oneroso. Questiona-se tambm o papel do juiz frente mediao. Poucos pontos pacficos na questo da mediao o de que o juiz no pode ser o mediador, sob pena de estar impedido de julgar o caso. Na hiptese de se conceber um sistema no qual o juiz participasse da mediao, ele no poderia, evidentemente, participar do julgamento, na hiptese de no ser celebrado o acordo. O uso universalizado ou seletivo da mediao tambm polmico. Para muitos, em face da amplitude de possibilidades, a mediao pode ser utilizada em todos os campos do direito, salvo naqueles em que h a denominada indisponibilidade de direitos. Entende-se, neste trabalho, que no deveria haver

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restries ao uso da mediao, porquanto, na ocorrncia de direitos ditos indisponveis, caberia ao juiz e ao promotor acompanhar, juntamente com os advogados, se o interesse jurdico a ter especial proteo foi preservado, antes de homologar a mediao. Este ponto de vista se ope indisponibilidade absoluta de alguns direitos, no entendimento de que no h direitos absolutos, mas ponderao de direitos e interesses que merecem especial ateno do Estado, mas que podem ser objeto de mediao, se preservados no que essencial. A utilizao da mediao em processos ou em procedimentos prprocessuais tambm objeto de discusses, mas na verdade se trata de uma falsa questo, pois o fato que, mesmo quando operada fora do mbito do Judicirio, a mediao repercute intensamente na atividade deste Poder, com a possibilidade de resoluo de demandas antes dos julgamentos. O que se questiona se estes conflitos, ainda no judicializados, atravs de um processo formal, so atividades do interesse e da competncia do Poder Judicirio. Em outras palavras, se o Judicirio deveria ou no se ocupar preventivamente desses conflitos ou deixar que fossem levados a outras instncias do Poder Executivo, como as entidades voltadas defesa dos Direitos Humanos, da paz, dos Direitos Sociais, etc. bvio que nem todos os litgios necessitam da interveno do Poder Judicirio para ser solucionados, o que absolutamente correto, mas que no invalida o uso da mediao por ele, justamente nos litgios em que a soluo privada no funcione, ou naqueles outros em que a lei torna obrigatria a sua interveno. De resto, este argumento tambm afasta outros, como o do custo do Judicirio e da sua morosidade, salientando que mesmo intervenes privadas no podem dispensar regras de execuo, porquanto na busca de procedimentos alternativos de solues de disputas, no sentido de sanar controvrsias particulares de modo pacfico e efetivo, no se poder abrir mo das garantias necessrias segurana e correo dos procedimentos, pena de sair no descrdito qualquer iniciativa neste sentido. Evidentemente que no interessa Sociedade ou ao Estado trazer para o Judicirio toda e qualquer situao de conflito que possa ser resolvida atravs de uma simples negociao extrajudicial, pondo fim ao litgio existente ou iminente.

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No Brasil j h sinalizao nesta direo, com o bom xito alcanado por sistemas alternativos de soluo extrajudicial de litgios, como a conciliao e arbitragem, ou mesmo a mediao trabalhista, e o que estes programas demonstram que o Estado e a sociedade podem se mobilizar para a pacificao. Mas tais iniciativas no excluem o Judicirio de atuar, porquanto, na hiptese de descumprimento dos acordos firmados, ele ser a alternativa para a execuo, pois nenhum outro mecanismo poder impor a fora e a autoridade estatal nos atos executivos, com penhoras, descontos compulsrios, etc. Registre-se, ainda, que o Brasil j adotou a interveno do Judicirio em procedimentos pr-judiciais, a exemplo da Averiguao de Paternidade, podendo-se afirmar que, no Judicirio Brasileiro, a interveno pr-processual novidade. Outra polmica gira em torno da obrigatoriedade ou no da participao de advogados que, para muitos, traria dificuldades para a mediao. Neste ponto entende-se que o advogado no pode participar da mediao, pois os papis no se confundem e a mediao deve ocorrer entre as partes. Evidencia-se, contudo, que o advogado pode opinar na formulao do acordo se desse modo preferir seu cliente. Mas o mais importante papel do advogado ser verificar a legalidade dos procedimentos, respeitando a vontade do cliente. A ltima, mas no menos polmica questo, a unidisciplinaridade ou multidisciplinaridade. Barbosa (2007) entende que a interdisciplinaridade indissocivel de alguns tipos de mediao, a exemplo da mediao familiar. E chega a afirmar que no h como compreender a atividade do mediador sem conhecimento interdisciplinar. Este entendimento tem prevalecido na doutrina, uma vez que a interdisciplinaridade amplia as possibilidades do dilogo num conjunto de saberes e experincias, permitindo que a mediao se estabelea em vrios nveis. certo, porm que em questes tcnicas a unidisciplinaridade pode atender ao interesse das partes, ainda mais quando possvel socorrer-se da co-mediao

interdisciplinar, quando o conhecimento especializado pode ser indispensvel. Como vemos nenhuma das questes trazidas discusso invalidam o uso da mediao pelo Judicirio, sendo importante se estabelecer um modelo que facilite o seu uso, para que os seus vcios e inconvenientes no venham a invalidar e tornar ineficiente a inovao.

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3.4 A mediao no Direito Comparado Os modelos de mediao mais adotados atualmente so os desenvolvidos, respectivamente, nos Estados Unidos da Amrica (modelo norte-americano ou de Harvard), na Frana (modelo europeu) e no Canad (onde se desenvolveu um modelo prprio, mas com caractersticas aproximadas do modelo europeu). As primeiras experincias do uso sistemtico da mediao surgiram nos Estados Unidos da Amrica, na dcada de 1960, atravs do movimento conhecido como ADR (Alternative Dispute Resolution), quando se iniciou a criao de processos alternativos ao tradicional litgio, passando a ser utilizada em rgos pblicos e empresas, consagrando-se como uma das alternativas prediletas, j que permitia s partes chegarem juntamente a um acordo. O modelo adotado foi desenvolvido na Universidade de Harvard, na segunda metade do Sculo XX, voltado para a diminuio dos processos que abarrotavam o Poder Judicirio e, embora se dirija a um conflito estabelecido, segundo Dantas (2005), visa evitar uma demanda judicial, situando-se preferencialmente sua prtica fora dos Tribunais. Ramos (s/d) esclarece que a mediao passou a ser mais conhecida e difundida inicialmente no meio empresarial norte-americano, influenciando

naturalmente pases europeus, pois, dadas as diversas privatizaes ocorridas nos EUA e um movimento de constante crescimento no campo corporativo, a busca por eficincia era uma exigncia. A mediao teve, ento, grande aceitao, possibilitando a soluo de controvrsias de modo muito mais eficiente, rpido e menos destrutivo do ponto de vista das relaes negociais. O referido autor informa que grandes empresas, como as do ramo de seguros, passaram a adotar um processo de mediao destinado a atender reclamaes dos consumidores, assim como empresas do ramo da construo passaram a utilizar-se desta ADR como um estgio anterior arbitragem. Assim, cada vez mais, este mtodo passou a ser utilizado para dirimir divergncias tanto do mbito empresarial como jurdico. Segundo Farinha e Lavadinho (1997), a mediao passou a ser utilizada em processos de divrcio em 1974, objetivando encontrar solues para as sequelas decorrentes do processo de separao dos casais.

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Davis (2003) esclarece que a mediao norte-americana feita dentro ou fora do processo formal, e quando se d na judicial h uma etapa anterior em que aplicada, e somente se no houver acordo o caso volta para a esfera judicial, e um dos resultados que d-se mais tempo aos juzes para se concentrarem nos casos que precisam de sua qualificao, inteligncia e habilidade para serem resolvidos. Segundo o autor, o juiz funciona como um gerenciador de casos, estabelecendo uma agenda rgida de quando as aes devem ser resolvidas, e exige dos litigantes que usem algum tipo de ADR antes de entrar na fase litigiosa da questo
o resultado do gerenciamento de caso, quando o juiz assume o controle do caso e diz, geralmente no incio do caso: Litigantes, vocs tm de escolher um ADR. Eu no posso for-los a resolver o caso, mas vocs devem empregar algum meio alternativo de resoluo de litgios. E o mecanismo escolhido pela grande maioria dos litigantes nos Estados Unidos a mediao.

Desse modo, embora a mediao seja extraprocessual e feita por voluntrios ou por profissionais remunerados pelas partes, ela estimulada pelo Poder Judicirio, e se realiza por deciso das partes ou por recomendao de um juiz, e segundo Davis (2003), o grau de sucesso de 90% dos casos, funcionando como mediadores juzes aposentados e advogados, sendo que, quando aplicada nos tribunais, atuam profissionais da rea jurdica, que podem recorrer aos especialistas de outras reas quando entendem necessrio. O alto ndice de acordos faz com que a mediao norte-americana seja conhecida por seu pragmatismo em busca de resultados, no objetivo de fazer os processos serem resolvidos de forma mais rpida e barata, mas tambm leva a crticas acerca da nfase dada aos aspectos objetivos da demanda, sem que seja buscado um aprofundamento na denominada demanda subjetiva ou demanda sociolgica. O modelo norte-americano foi adotado por diversos pases da Amrica, a exemplo da Argentina e da Colmbia, segundo Barbosa (2007, p. 141), com o claro objetivo de desafogar a mquina o Judicirio, mas no seu entendimento
Este uso equivocado da mediao afasta o instituto de sua potencialidade de atuar na reduo das causas do imenso nmero de processos que esmagam os tribunais. Assim, a mediao tem sido apequenada, quando usada como anteparo cerceador do acesso justia, induzindo o cidado a celebrar acordos que no satisfazem a dignidade da pessoa humana.

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No obstante as crticas, este modelo vem sendo indicado como o mais adequado ao Brasil, certamente pelos mesmos motivos pelo qual vem sendo utilizado pelo Judicirio norte-americano. A Frana foi o primeiro pas europeu a utilizar-se sistematicamente da mediao no Poder Judicirio e, de acordo com Andrade (2010, p. 494), enquanto nos Estados Unidos a mediao visa soluo da demanda atravs de um acordo, na Frana ela desenvolveu-se em torno da ideia de que [...] o acordo no um objetivo em si, mas um, a consequncia da transformao do conflito nas mos dos mediandos, sob o olhar atento e imparcial do mediador. Na Frana estabeleceram-se Servios de Mediao Familiar Pblicos, de carter interdisciplinar, funcionando na maioria dos casos com advogados e psiclogos, com cursos de formao em mediao. Em 1988 foi criada a Associationpour La Promotion de La MediationFamiliale, coordenada por uma comisso integrada por vrios pases europeus, com o objetivo de promover a mediao junto s autoridades competentes dos diversos Estados, formando mediadores e definindo critrios de habilitao profissional para os mediadores europeus. O modelo francs adotado na maioria dos pases da Europa, a exemplo da Espanha, Portugal, Itlia, Portugal, Inglaterra e tantos outros, existindo parmetros na comunidade europeia que so comuns aos seus membros, embora se registrem especificidades de adaptao do modelo s culturas locais. A mediao francesa preferencialmente interdisciplinar e pode ocorrer no mbito extrajudicial ou no judicial. Quando se trata da mediao judicial, a mediao regulamentada pelos artigos 131.-1 e seguintes do Novo Cdigo de Processo Civil e decorre sob o controle do juiz. Assim, qualquer juiz responsvel pela resoluo de um litgio pode, com o acordo das partes, recorrer mediao: designa para esse efeito um mediador, terceiro qualificado, imparcial e independente. A mediao no pode exceder trs meses e a sua confidencialidade assegurada. A remunerao do mediador fixada pelo juiz e a cargo das partes que devem pagar uma proviso no incio da mediao, com exceo das partes com falta de meios financeiros que podem beneficiar a assistncia judiciria. J a mediao extrajudicial no regulamentada globalmente, sendo o ofcio

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de mediador disciplinado pela categoria profissional. A mediao bastante utilizada em matrias de famlia, seguros, direito do consumidor, questes entre trabalhadores e empregados, locaes e outros. Geralmente um mediador independente d um parecer sobre um litgio, sendo contatado por carta. No caso de insucesso da mediao, o processo pode ser introduzido em justia, num prazo que varia de acordo com a matria. A mediao familiar vista como um processo de construo ou reconstruo da relao familiar centrada na autonomia e na responsabilidade das pessoas referidas por situaes de ruptura ou separaes, e nestas causas o mediador familiar favorece, atravs da organizao de entrevistas confidenciais, a sua comunicao, a gesto do seu conflito no domnio familiar entendido na sua diversidade e na sua evoluo, existindo matrias acerca das quais no pode haver livre disponibilidade, a exemplo da filiao. O Canad um exemplo de sucesso da mediao, que desenvolveu um modelo prprio, embora tenha l chegado atravs dos Estados Unidos, a partir de 1980, o modelo adotado assemelha-se mais mediao utilizada na Europa, em especial na Frana, desenvolvendo-se na Provncia de Quebec. O modelo francs recebeu adaptaes no Canad, onde a mediao se desenvolveu a ponto de falar-se num modelo canadense, em que obrigatria para alguns casos, de forma que o processo no recebido em uma Corte sem que antes as partes comprovem haver passado por um escritrio de mediao, havendo o Estado criado incentivos como a reduo das custas processuais (que so geralmente altas) para as partes que apresentarem a mediao para que o juiz a homologue. 3.5 A mediao no Brasil O Brasil se ressente de uma legislao que regulamente a aplicao da mediao de uma forma geral, havendo normas direcionadas a determinados setores, existindo diversas discusses acerca do modelo a ser adotado, como j visto em outros momentos neste trabalho. A mediao foi formalmente introduzida no Brasil atravs do Decreto n 1.572, de 28 de julho de 1995, sobre as negociaes coletivas trabalhistas, prevendo a reviso e o reajuste dos salrios com base na variao do IPC-r, nos arts. 9 a 13 da

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Lei n 10.101 de 2000, sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, e tambm na Lei 9.870/99, que dispe sobre o valor total das anuidades escolares. Atualmente existem diversas propostas de regulamentao, que sero examinadas mais adiante, mas como inexistem regras que regulem seu funcionamento,ela vem sendo praticada de diversas maneiras, registrando-se experincias institicionais e o funcionamento de diversos escritrios privados de mediao, em especial no campo da mediao familiar. A mediao j vem sendo empregada informalmente em vrios ramos do direito e os resultados tm sido levados para homologao judicial, transformandose em ttulos judiciais, ou mesmo utilizados como ttulo extrajudicial. A Federao das Associaes Comerciais criaram nos Estados as Cmaras de Mediao e Arbitragem, que promovem cursos de formao de mediadores e realizam mediaes privadas ou mediante convnios institucionais. Registre-se que experincias com mediao so frequentes nos Tribunais brasileiros, a exemplo do Tribunal de Justia de Gois, Minas Gerais, Distrito Federal e Territrios, do Tribunal de Alada do Paran, So Paulo, Cear, Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Alagoas, entre outros. Todas as experincias tm sido bem sucedidas, resultando num alto ndice de resolubilidade das demandas e, mesmo nos casos em que no houve o acordo, as partes reconheceram que a mediao facilitou a soluo posterior.3 3.6 Experincias de mediao em Alagoas Em Alagoas foi criada, em 1998, a Cmara de Mediao e Arbitragem de Alagoas CAMEAL, como rgo da Federao das Associaes Comerciais do Estado de Alagoas. Juntamente com a Associao Comercial e o SEBRAE, entidades componentes do Conselho Diretor da CAMEAL, foram firmados convnios com a OAB Mulher e Defensoria Pblica do Estado de Alagoas para a administrao de procedimentos de mediao e arbitragem assistenciais com profissionais

pertencentes aos seus quadros e passou a desenvolver um projeto piloto com a 1


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Ver ndices Mediao em Gois; Mediao em So Paulo, etc. Disponvel <http://www.pailegal.net/mediation.asp?rvTextoId=-32750179.> Acesso em: 22 ago. 2010.

em:

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Vara de Famlia da Capital (atual 22 Vara Cvel), obtendo excelentes resultados. (DANTAS, 2001). Foi tambm criado, em 2005, o Ncleo de Mediao Familiar - NIMEFAM, de natureza interdisciplinar, numa integrao Psicologia e Servio Social, que atua no Frum Universitrio da Universidade Federal de Alagoas. O mais recente avano foi o Convnio celebrado em 2010 entre o Tribunal de Justia de Alagoas e a FEDERALAGOAS Federao das Associaes Comerciais do Estado de Alagoas para a criao de unidade denominada Posto Avanado de Conciliao Extrajudicial, que funcionar nas dependncias da Associao Comercial de Alagoas, realizando conciliaes e mediaes de questes cveis, ajuizadas ou no. 4 PROPOSTAS LEGISLATIVAS PARA A APLICAO DA MEDIAO NO MBITO DO PODER JUDICIRIO, NO BRASIL 4.1 O Projeto de Lei n 94/2002 Objetivando suprir a falta de regulamentao da mediao no Brasil, diversas propostas legislativas foram formuladas, sendo o anteprojeto da autoria da deputada Zulai Cobra Ribeiro, de 1998, o mais conhecido, que recebeu colaboraes do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil, formulando num projeto que reuniu ideias comuns. Este mesmo projeto foi reformulado pelo Senador Pedro Simon, responsvel por sua atual redao, aps a realizao de audincias pblicas. Em 21 de Junho de 2006, a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania do Senado aprovou o Projeto de Lei da Cmara n 94 de 2002 (n 4827 de 1998, na Casa de origem), confirmado pelo Plenrio, que voltou Cmara dos Deputados em razo das alteraes sofridas. O Projeto pretende institucionalizar e disciplinar a mediao como mtodo de preveno e soluo consensual de conflitos, apontando a disciplina jurdica da mediao judicial ou extrajudicial , sendo definida como atividade tcnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propsito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos. O projeto prevque a mediao poder incidir em toda matria que a lei civil ou penal admita conciliao, reconciliao ou transao. Podem ser mediadores tanto pessoas fsicas quanto pessoas jurdicas que, nos termos de seu objeto social,

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se dediquem ao exerccio da mediao. O exerccio da mediao poder ser nas modalidades prvia ou incidental e judicial ou extrajudicial, assentando que ela ser sempre sigilosa, salvo conveno das partes, e que o termo de transao, lavrado pelo mediador e assinado por ele e pelos interessados, poder ser homologado pelo juiz e consistir em ttulo executivo judicial. Quanto qualificao dos mediadores, o projeto e o parecer discriminam quem pode ser mediador judicial, extrajudicial ou co-mediador, outorgando atribuies Ordem dos Advogados do Brasil, aos Tribunais de Justia dos Estados e s instituies especializadas previamente credenciadas pelos Tribunais de Justia o treinamento e seleo dos candidatos funo de mediador. Curioso notar que o Projeto equipara os mediadores, quando no exerccio de suas atribuies, aos funcionrios pblicos para fins penais, e aos auxiliares da justia, para todos os fins, impondo-lhes os deveres de imparcialidade, independncia, aptido, diligncia e confidencialidade. Oregistro dos mediadores ser mantido pelos Tribunais de Justia, a quem caber normatizar o processo de inscrio dos mediadores que atuaro no mbito de sua jurisdio. Est tambm descrita a forma de fiscalizao e controle da atividade de mediao. Constam as hipteses de impedimento dos mediadores e condutas passveis de censura, trazendo linhas gerais sobre o processo administrativo a que se submetero os mediadores. Foi disciplinada a atividade dos mediadores judiciais, que se submetero ao controle da Ordem dos Advogados do Brasil. Esto arroladas no Captulo III do referido projeto as hipteses de excluso do Registro de Mediadores e a clusula de vedao de recadastramento do mediador excludo por conduta inadequada, em qualquer local do territrio nacional. A mediao prvia est disciplinada no Captulo IV. O Captulo V pretende tornar obrigatria a tentativa de mediao incidental. Neste sentido, a

obrigatoriedade da mediao incidental pode ter o condo de estimular a autocomposio e "desafogar" as varas de primeira instncia, em consonncia com o inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal, que estatui que "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao."

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Por fim, o Captulo VI traz disposies finais, de carter geral, estatuindo que a atividade do mediador ser sempre remunerada e estabelecendo o prazo de 180 dias para os Tribunais de Justia expedirem as normas regulamentadoras que viabilizem o incio das atividades. Neste trabalho, j foi comentado brevemente o PL 94/2002, destacando a importncia de haver sido prestigiada a mediao prvia, sendo que o Projeto original lhe dava natureza facultativa, enquanto que a verso atual vem torna-la etapa obrigatria, o que pode criar uma nova instncia burocrtica, desnecessria quando as partesj esto de acordo com as condies da demanda. (DANTAS, 2005). Embora possa efetivamente ser criada esta instncia que poderia ser descartada, evidente que, para o juiz, sempre ser mais fcil conduzir um processo quando as partes j foram atendidas por um profissional que ter levado as partes a dialogar, podendo ser abordada a denominada lide sociolgica ou subjetiva. Entende-se igualmente salutar que a parte possa optar por um mediador independente e que, no o fazendo, o juiz indique um mediador oficial, pois assim haver mais autonomia na conduo da questo e no uma imposio judicial. O fato de ser o mediador um advogado j indica que o projeto optou pelo modelo pragmtico norte-americano, pois ser dada nfase aos aspectos jurdicos da questo, e no sua funo teraputica, prpria do modelo europeu. Tambm a existncia de prazo (noventa dias) para que a mediao prvia se desenvolva demonstra esta opo. De qualquer modo, o mediador judicial ser sempre um profissional experiente, exigindo-se do advogado o exame prvio da Ordem dos Advogados, trs anos de experincia, ter registro nos tribunais, que podero controlar sua atividade de acordo com as regras de procedimento, sem esquecer a existncia das associaes profissionais que igualmente exercero controle sobre atividade. Quanto ao mediador extrajudicial, evidencia-se que, como ser escolhido pelas partes, os melhores profissionais certamente sero aqueles capazes de conduzir o conflito a um final, gerindo com competncia as fases da mediao. Embora haja a crtica pela opo pelo profissional do direito no papel de

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mediador, necessrio admitir que os sistemas mais eficientes utilizam este profissional, que detm informaes acerca do essencial na soluo do problema jurdico. Por outro lado, o projeto prev a figura do co-mediador interprofissional, que dever ser da rea de conhecimento subjacente ao litgio, e ser obrigatria sua participao quando se tratar de matria do Direito de Famlia ou de estado da pessoa (psiquiatra, psiclogo ou assistente social, ou de outra rea afim). Ponto que parece criticvel a possibilidade participao do advogado da parte na mediao, pois, em alguns casos, o advogado dificulta o acordo, incentivando a beligerncia das partes, na inteno de obter mais vantagens no processo. Ser necessrio que os advogados se adaptem a uma nova mentalidade conciliatria, caso contrrio as vantagens da mediao podero ser mitigadas. Questo que no parece bem definida aquela acerca da remunerao dos mediadores, que poder se constituir em mais um nus para as partes, e quando pobres (que a maioria) para o contribuinte, num cenrio em que os defensores pblicos j so insuficientes. 4.2 O Projeto do novo Cdigo de Processo Civil Com o objetivo de elaborar um novo Cdigo de Processo Civil, foi constituda uma comisso de juristas presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justia Luiz Fux, que realizou audincias pblicas em diversas capitais, abrindo um amplo debate sobre o Anteprojeto, que se transformou no PLS 166/2010, tendo como relator o Sen. Valter Pereira. O anteprojeto contm uma Seo V Dos Conciliadores e mediadores judiciais que trata desses profissionais como auxiliares da justia, a exemplo dos peritos, dando liberdade para que cada tribunal crie seu setor de conciliao e mediao, evidentemente que dentro dos parmetros que ele estabelece. Os parmetros estabelecidos no projeto pareceram adequados, pois estabelece princpios como os da independncia, neutralidade, autonomia, vontade, confidencialidade, oralidade e informalidade (art. 134), sem os quais seria impossvel cobrar, dos mediadores, tica na funo. Ponto que parece controverso que o art. 134 diz que ser observada a autonomia das partes, e no art. 135 diz que a realizao de conciliao ou mediao dever ser estimulada por magistrados, advogados, defensores pblicos e

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membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial, o que aparentemente se choca com a obrigatoriedade da mediao prevista no PL 92/2002. mantida a hiptese da escolha do mediador pelas partes, ou a indicao pelo juiz, mas mediante sorteio entre os cadastrados no tribunal. A proposta do mediador advogado parece ter prevalecido neste projeto, pois o art. 137 fala que [...] os tribunais mantero um registro de conciliadores e mediadores, que conter o cadastro atualizado de todos os habilitados por rea profissional, mantendo a exigncia da inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil e a capacitao mnima, por meio de curso realizado por entidade credenciada pelo tribunal. O projeto prev a sano da excluso do registro para o mediador que tiver sua excluso solicitada por qualquer rgo julgador do tribunal, agir com dolo ou culpa na conduo da conciliao ou da mediao sob sua responsabilidade; violar os deveres de confidencialidade e neutralidade ou atuar em procedimento de mediao, apesar de impedido. A questo da remunerao foi tratada de modo semelhante atribuda ao advogado, pois prev uma em tabela fixada pelo tribunal, conforme parmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justia. Importante destacar que a mediao judicial no exclui outras formas de conciliao e mediao extrajudiciais vinculadas a rgos institucionais ou realizadas por intermdio de profissionais independentes, mas o projeto no se referiu ao co-mediador, o que no inviabiliza sua atividade, pois funcionaria como perito ou sua participao no processo atenderia legislao especfica. 4.3 O Projeto do Estatuto das Famlias O Projeto do Estatuto das Famlias (PL 2285/2007) que se acha na Cmara dos Deputados, na fase de audincias pblicas, foi elaborado pelo Instituto Brasileiro do Direito de Famlia IBDFAM, para promover uma reviso legislativa ao reunir disposies atualizadas que protejam as novas configuraes familiares brasileiras, e est apensado ao Projeto de Lei 674/2007, do deputado Cndido Vaccarezza, que trata da unio estvel. Alm de direito material, regulando as entidades familiares, o Projeto contm

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disposies processuais, onde inclui, no artigo 128, no Captulo dedicado do processo relativo ao Direito de Famlia, que Em qualquer ao ou jurisdio, deve ser buscada a conciliao e sugerida prtica da mediao extrajudicial, podendo ser determinada a realizao de estudos sociais bem como o acompanhamento psicolgico das partes. Tambm no art. 1.436, consta que, no obtida a conciliao, as partes podem ser encaminhadas a estudo psicossocial ou a mediao extrajudicial. Destaque-se que, quando o Projeto fala em mediao extrajudicial, refere-se mediao realizada fora do Poder Judicirio, mas como uma medida que pode ser determinada no processo judicial, cujos resultados nele influiro, tanto que os acordos sero levados homologao judicial. O que se destaca no Projeto a posio do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia favorvel mediao independente e extrajudicial, interdisciplinar e dentro do princpio da autonomia das partes, com regulamentao e controle fora do mbito do Judicirio, mas com resultados dirigidos para sua atividade. CONCLUSO A crescente demanda de processos nos tribunais exige dos gestores judicirios a adoo de diversas medidas com o objetivo de enfrentar a sobrecarga de aes. Uma delas, estabelecida como meta prioritria, tem sido a utilizao de mtodos alternativos de gesto de conflitos, com o intuito de resolv-los no menor espao de tempo e da forma menos onerosa possvel, sendo as tcnicas negociais mais destacadas: a conciliao, a mediao e a arbitragem, conhecidas internacionalmente por ADR - alternative dispute resolutionque, no Brasil, so denominadas MESCs (Mtodos Extrajudiciais de Soluo de Conflitos). A mediao, embora seja apontada como opo de tcnica alternativa de gesto de conflitos adequada pacificao social to eficiente quanto s demais, ainda no recebeu do legislador, ou mesmo dos gestores do Poder Judicirio Brasileiro, a devida ateno, tanto que sua previso legal restringe-se a poucas hipteses, embora j se tenha desenvolvido bastante em termos doutrinrios e seja aplicada em diversas reas, inclusive na judicial. No obstante, no pacfica a sua utilizao sistemtica pelo Poder Judicirio, sendo discutida a sua compatibilidade e adequao aos procedimentos

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judiciais, marcados pelo cunho da adversidade e pela inafastabilidade da apreciao do caso concreto por um juiz, que deve decidir as questes que lhe so trazidas apreciao. Diante disso, frequentemente se questiona se a mediao um instrumento adequado para ser utilizado na gesto de conflitos, no mbito do Poder Judicirio, como mediao judicial ou processual, ou se deveria permanecer como um mtodo extrajudicial, ou paraprocessual de resoluo de demandas. Por outro lado, embora o Poder Judicirio no seja a nica via para a pacificao e para a aplicao do direito, que pode e deve ser realizado por toda a sociedade, , ainda, o meio mais utilizado, em especial nas comunidades que no detm o conhecimento necessrio para, conhecendo o direito, aplic-lo, de per si, em suas relaes intersubjetivas, sem a interveno de terceiros. Por isso, as formas de composio de conflitos, por via pacfica, mostram-se como resultado do prprio processo civilizatrio, que determinou a organizao dos grupos humanos. Independente da sua origem, ou mesmo do modelo eleito para coloc-la em prtica, o termo mediao chegou contemporaneidade significando a atuao de um terceiro interveniente, que desempenha uma funo de intermedirio nas relaes ou nos conflitos. Desse modo, implica o terceiro interveniente neutro, imparcial e independente, a fim de que possa desempenhar a funo de intermedirio nas relaes, operacionalizando a qualidade da relao e da comunicao, auxiliando os participantes na resoluo de uma disputa. Quanto mais coerente e organizado o processo, mais fcil para os participantes chegar soluo do conflito. Firma-se, portanto, conceitualmente, a mediao como uma ideia pacificadora e, ao mesmo tempo, uma tcnica de interveno nos conflitos entre pessoas, que se ope soluo litigiosa e adversarial, justamente por fortalecer suas relaes, possibilitando o mnimo desgaste possvel, preservando os laos de confiana e os compromissos recprocos que as vinculam. De todas as solues propostas, o movimento pelo uso de meios alternativos de soluo de conflitos parece ser a forma mais vivel de promover-se a ampliao do acesso Justia, em sentido peculiar e abrangente, que no se limita simples entrada, nos protocolos do judicirio, de peties e documentos, mas compreende a efetiva e justa composio dos conflitos de interesse, seja pelo judicirio, seja por forma alternativa e justa composio dos conflitos de interesse, seja pelo judicirio,

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seja por forma alternativa. Desse modo, a mediao um novo modelo de acesso Justia e a sua utilizao pelo Poder Judicirio dele exigir a superao de problemas apontados como da estrutura judicial, como o excesso de burocracia e a manuteno apegada a paradigmas tradicionais, pouco permeveis s mudanas necessrias a sua adaptao s novas dinmicas sociais. REFERNCIAS ANDRADE, Gustavo. Mediao familiar. In: ALBUQUERQUE, Fabola Santos; EHRHARDT JR, Marcos; OLIVEIRA, Catarina Almeida de (org.). Famlias no Direito Contemporneo: Estudos em Homenagem a Paulo Luiz Netto Lbo. Salvador: Jus Podivm, 2010. AULETE, Caldas. Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Delta, 1974. BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: paraprocessual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. A nova mediao

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OS TESTES DE VERIFICAO DE ALFABETIZAO DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE ALAGOAS E SUAS IMPLICAES NO DEFERIMENTO OU INDEFERIMENTO DO REGISTRO DE CANDIDATURA DOS POSTULANTES A CARGOS ELETIVOS1 Snia Maria Albuquerque Soares Mestre em Letras e Lingustica; Professora Universitria; Coordenadora do NEPE-FADIMA; autora do projeto do teste para verificao de alfabetizao aos candidatos a cargos eletivos, em Alagoas; editora de revistas acadmicas; funcionria pblica. RESUMO: Este artigo tem como foco principal o estudo de um polmico problema eleitoral da atualidade, a candidatura de analfabetos a cargos eletivos, contrariando ao que preconiza a constituio e as leis eleitorais brasileiras. Assim, reflete acerca dos testes de verificao de alfabetizao realizados pelo Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas em 2008. Para tanto, fundamentou-se inicialmente nos princpios constitucionais, na legislao eleitoral vigente e em textos especficos de estudiosos da rea de direito eleitoral. De posse da parte terica, foram coletados dados na EJE/AL e elaboradas entrevistas com membros da Justia Eleitoral alagoana e com um especialista da rea, para fazer uma anlise, luz desses princpios e legislao, chegando-se s concluses que apontam as implicaes dos testes de verificao de alfabetizao, realizados pela Justia alagoana, no deferimento ou indeferimento de registro de candidatura dos postulantes a cargos eletivos. PALAVRAS-CHAVE: Teste de alfabetizao. Cargos eletivos. Justia Eleitoral ABSTRACT: This article aims at studying a polemical current electoral problem, illiterate peoples right to vote on elective positions, against the Brazilian Constitution and electoral rules. It reflects on the verification tests of literacy conducted by the Electoral Tribunal of Alagoas in 2008. For this, it was initially based on the constitutional principles, on the current electoral legislation and on specific electoral law papers. Having the theoretical part done, data was collected at the Electoral Judicial School and interviews were taken with Electoral Justice Members of Alagoas, as well as with a specialist in the field, in order to analyse it, according to these principles and legislation, and to conclude with the implications of the verification tests of literacy conducted by the Judicial Power of Alagoas, as to approving or not the register of the candidates to elective positions in Alagoas. KEYWORDS: Literacy test. Elective positions. Electoral Justice INTRODUO A legibilidade um direito, mas no constitui um direito de todos. Isso porque todas as constituies brasileiras, a partir de 1891, preconizam a inelegibilidade dos analfabetos. Assim, cresce a importncia do estudo da sua aplicao, que ganha

O artigo resultado do Projeto de Iniciao Cientfica do Centro Universitrio Cesmac, de autoria da Profa. Ms. Snia Maria A. Soares, que foi executado pelas alunas pesquisadoras Darliane Rosrio e Sarah Kmmer, do Curso de Direito, em 2009.

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reforo com a Carta Magna de 1988, art. 14, 4, e com a expedio de medidas sucessivamente renovadas para disciplinar a matria, entre elas, podendo-se citar a edio da Lei Complementar n. 64/90, art. 1, inciso I, alnea a, que veta a candidatura de analfabetos a cargos eletivos. As consequncias so os debates acirrados em torno dessas medidas, tentando coibir a candidatura de analfabetos. por isso que, antes de se discutir o ncleo da questo que ser colocada, parece imprescindvel rever alguns conceitos e noes que podero parecer bvios, mas que se afiguram essenciais ao entendimento do problema a ser apresentado. Como ponto bsico, vale a pena uma incurso na entrada em vigor do artigo 28, VII, da Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral TSE n. 21.608/2004, visto que h um reforo ao que preconiza a Constituio Brasileira, estabelecendo que a comprovao da condio de alfabetizao, para almejar o registro de candidatura, d-se nos termos da apresentao do comprovante de escolaridade ou pela declarao de prprio punho do interessado. Na falta da comprovao de escolaridade, conforme divulgam Niess (1994) e Santos (2004), os candidatos so submetidos a uma prova aplicada pelos juzes eleitorais. No entanto, a polmica acerca desses testes intensa diante da falta de um critrio tcnico para definir o que seja analfabeto. Inclusive havendo divergncias entre os prprios magistrados. assim que a inexistncia de um conceito do que seja analfabeto deixa, muitas vezes, as partes, os profissionais do direito e os magistrados com certas dificuldades que geram atitudes antagnicas, chegando s perplexidades que so espelhadas nas decises dos Tribunais Eleitorais. o caso, por exemplo, do tratamento que vem sendo dado s sentenas em que certos candidatos so partes interessadas. A matria requer exame urgente e minucioso, merecendo ateno e reflexo, pois inmeras so as proposies a respeito do tema, que vo, desde o entendimento doutrinrio eleitoral, complexa realidade do analfabetismo presente em Alagoas, que se encontra velada sob ndices elevados, como tem sido divulgado pela mdia. Nos ltimos anos, o tema vem despertando maior interesse pela imprensa e pela sociedade. Essa questo antiga, refletindo uma realidade do contexto alagoano e fruto, obviamente, do conjunto de fatores de natureza econmica, social e poltica. O que no est em discusso neste artigo.

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O que se discute so as medidas adotadas pela justia alagoana para tentar solucionar a questo dos pr-candidatos a cargos eletivos nas eleies de 2008, pois, apesar do que as leis eleitorais e a prpria constituio preceituam, os testes para verificao de alfabetizao no encontraram ainda uma suficiente elaborao doutrinria para que se possa indicar com exatido o fenmeno a que se quer referir, a comear pela dvida que pode ser levantada quanto ao conceito de analfabeto. OS TESTES DE ALFABETIZAO REALIZADOS PELA JUSTIA ELEITORAL ALAGOANA EM 2008 No h nenhuma dvida de que o teste para verificao de alfabetizao, aplicado aos pr-candidatos a cargos eletivos, assunto que vem sendo debatido exaustivamente nestes ltimos tempos pelos operadores do Direito de todo o Brasil. Em Alagoas, apesar de aprovado pela Resoluo n. 14.700, em 22 de fevereiro de 2008, discutiu-se muito, e ainda h algumas divergncias, sobre a sua validade ou no, uma vez que as leis eleitorais no fazem aluso clara a esse tipo de avaliao e, como tambm, cada sociedade apresenta caractersticas especficas e diferenciadas. por isso que, antes de apontar as divergncias, e para a melhor compreenso da soluo adotada pelo Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas (TRE/AL), ser feita uma rpida passagem pelo referido teste. Com a publicao da resoluo 14.700, o TRE/AL, atravs da Escola Judiciria Eleitoral (EJE/AL), teve a inteno de procurar uma fundamentao cientfica acerca do termo analfabeto, visto que essa a grande questo enfrentada pelos juzes eleitorais, quando detectado um pr-candidato suspeito de analfabeto. O intuito primordial do projeto foi procurar uma soluo para o impasse, na constante tentativa de se buscar mais coerncia entre o que determina a Constituio e, de forma transparente, tornar as aes em benefcio de um processo eleitoral democrtico. Nesse contexto, reputa-se, de bom tom, que preliminarmente se busque esclarecer o conceito de analfabeto como condio de encaminhamento correto da problemtica. Naturalmente que no existe, nem tampouco poder existir, uma doutrina para disciplinar um conceito alheio s cincias jurdicas. Tambm no se

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pode esquecer que a problemtica epistemolgica do analfabetismo 2, no atual quadro das discusses sobre seu conceito, no se completaria sem uma verificao, ainda que rpida, sobre a nova terminologia que vem sendo desenvolvida no meio acadmico. Assim, o projeto aprovado pelo TRE/AL procurou fundamentar-se nas teorias de Freire de que analfabeto aquele que no domina os mecanismos da leitura e da escrita; ser alfabetizado no significa apenas ser capaz de decodificar palavras.3 Nessa linha de raciocnio, reporte-se questo das eleies municipais em Alagoas (2008), onde foram realizados498 testes, em 34 zonas eleitorais, para aferir o grau de alfabetizao de candidatos a cargos eletivos. As avaliaes foram solicitadas pelos juzes quando havia desconfiana do grau de escolaridade dos prcandidatos a vereadores ou prefeitos. Do total de pretendentes que se submeteram ao teste, verificou-se o resultado a seguir4:

Analfabeto funcional, segundo a UNESCO dcada de 90 , o que aprendeu a ler ou assinar o prprio nome, identifica alguns sinais grficos, mas no faz a interpretao e a compreenso textual. Tem dificuldades para realizar tarefas simples da escrita; era uma pessoa que aprendia a desenhar o nome apenas para poder votar. (PRADO; CONDINI, 1999). 3 Para Paulo Freire (1987), apesar de a leitura estar intimamente relacionada com a capacidade de decodificao do cdigo lingustico, alfabetizado aquele que utiliza a leitura e a escrita nas suas diferentes funes sociais. Ora, no se deve esquecer que o ser humano mais do que um decifrador de linguagens, porque capaz de compreenso e interpretao. Alm do mais, atualmente vive-se um mundo tecnolgico, onde as informaes so inmeras e o conhecimento s se torna conhecimento quando socializado, convivido, convertido. 4 Os grficos e resultados apresentados neste artigo so retirados do Relatrio do Projeto de Iniciao Cientfica do Cesmac, de autoria da Profa. Snia Maria A. Soares, com a colaborao das alunas pesquisadoras Darliane Rosrio e Sarah Kmmer.

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498tes ES VERIFICADOS

40 %

60%

APTOS INAPTOS

Como era de se esperar, houve um elevado ndice de candidatos considerados inaptos. interessante lembrar que os candidatos submetidos ao teste j eram suspeitos pelos juzes eleitorais da condio de analfabeto. Assim, foram fixados os critrios para aferio da alfabetizao em que s dois resultados seriam possveis: alfabetizado ou analfabeto. No seria possvel, ento, que um candidato fosse aprovado por ser semialfabetizado, como considerou uma minoria. No tocante pesquisa acerca do quantitativo de Recursos de Registro de Candidatura envolvendo o exame elementar de alfabetizao dos postulantes a cargos eletivos no Estado, normatizado pela Resoluo n. 14. 700 de 2008, comprova-se que, dos candidatos considerados inaptos (40/%), 161 recorreram ao TRE/AL e 6 ao TSE, conforme grfico abaixo5:

Dados coletados nos arquivos da Escola Judiciria Eleitoral de Alagoas.

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RECURSOS

6 4
112 161
Recorreram ao TR E Indeferidos Recurso ao TSE Indeferidos

Processos indeferidos pelo TRE/AL: 112 Processos deferidos pelo TRE/AL: 49 Processos indeferidos pelo TSE: 04 Processos deferidos pelo TSE: 02 Avanando a investigao, constata-se que os temas recorrentes e de maior relevncia, no que diz respeito inelegibilidade do candidato analfabeto postulando mandato eletivo, levando o TRE/AL ao indeferimento dos processos, foram os abaixo elencados6: O teste considerou o candidato inapto, resultado insuficiente (88). Com esse modo de proceder, h de alegar-se que, nos dias atuais, ao lado dos interesses individuais, afloram os interesses da coletividade, compondo a unidade dos agrupamentos que visam aos mesmos objetivos. E cabe Justia Eleitoral, por seus critrios prprios, no exame concreto de cada caso, erigir limites e barreiras s candidaturas irregulares. Isso na busca de solues para a garantia de melhorar a qualidade da participao dos candidatos no desempenho das suas funes. Eis mais um resultado da pesquisa:
Indeferido por condio de elegibilidade no aprovada por falta de documentos que declarassem sua escolaridade e no comparecimento ao teste de alfabetizao (nenhum documento hbil a comprovar o grau de escolaridade), considerando o candidato inapto (1).

Diante dos fatos que tm chegado ao conhecimento de todos, alguns dos


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Os dados colocados a seguir foram retirados do site do TRE/AL.

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quais enriquecem este trabalho, categoricamente destaca-se, na polmica da esfera poltica e jurdica, o esmero que o juiz eleitoral deve ter quando insatisfeito com a documentao acostada ao pedido de registro acerca da escolaridade do candidato.
Comprovao de analfabetismo, mediante teste na presena do juiz e promotor; o juiz, de ofcio, verifica a falta de condio de elegibilidade (2). O candidato deixou de se submeter ao teste para a verificao de alfabetizao sem nenhuma justificativa e declarao de prprio punho juntada ao pedido de registro no comprova a sua condio de alfabetizado (16). Uso inadequado da pea processual, sendo essa insuficiente a exercer eficcia, impropriedade da via eleita, embargos e agravo (5).

Motivos que levaram o TRE/AL ao deferimento dos processos: Tendo o candidato obtido resultado satisfatrio no teste, suficiente a demonstrar que sabe ler e escrever e ter uma razovel compreenso do texto (27). Como se pode perceber, o nmero de deferimento dos processos por conta do teste bastante reduzido 27 dos 161 recursos que deram entrada no TRE/AL.
Parcialmente provido (1), no fez o teste, os documentos trazem dvidas acerca da idoneidade da declarao, usando o juiz o critrio do livre convencimento motivado. Declarao de prprio punho segundo os ditames legais e a participao no teste de alfabetizao (4). No comparecimento do candidatado ao teste, sendo declarao do ensino emitida por escola e universidade idnea. Assim, a comprovao da alfabetizao suficiente ao deferimento do registro de candidatura (2). Apresentao de documento hbil a demonstrar o grau de alfabetizao, histrico e declarao de prprio punho, porm, inaptido na prova (7). Apresentao de histrico escolar (1). Comprovao de prprio punho, art. 29, 2, da Resoluo TSE N 22.717/08 (3). Mandado de segurana prejudicado, tendo em vista que o impetrante conseguiu atingir o objeto na ao principal, a qual foi julgada procedente, tendo a elegibilidade comprovada (1). Converso do feito em diligncias, alegando-se a no vinculao do juiz ao resultado desfavorvel do teste, em razo do candidato (3).

Com o repertrio de decises da Justia Eleitoral, constata-se, mais uma vez, que o tema controvertido, como, tambm, que os tribunais posicionam-se pela

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constitucionalidade dos testes de verificao de alfabetizao aplicados pela EJE/AL. Isso porque a total falta de instruo dos candidatos virou motivo de indeferimento de candidaturas, inclusive de alguns ex-vereadores ou ex-prefeitos. De todo modo, procurando assegurar o cumprimento das leis eleitorais, se o que se visa preservar o direito de igualdade a todos os candidatos, importante que se destaque que os testes elaborados importaram uma efetiva autonomia. Isso atende no s ao interesse da Justia Eleitoral, mas tambm do povo, em benefcio de quem o mandato exercido. Motivos que levaram o TSE aos indeferimentos dos processos7:
Para afastar a concluso contida no acrdo regional de que o candidato analfabeto e, portanto, inelegvel, seria necessrio o reexame de fatos e provas, o que vedado nesta instncia especial, nos termos da Smula n 279 do Supremo Tribunal Federal. (3) Rejeio, embargos de declarao, admissibilidade, omisso, contradio (1) falta, pressuposto de

Motivos que levaram o TSE aos deferimentos dos processos:


Rigor da aferio no que tange alfabetizao do candidato no pode cercear o direito atinente elegibilidade; o candidato, em um teste de grau elevado, acerta algumas questes, no h como se assentar ser ele analfabeto (1). Considerando que a Corte de origem, expressamente, consignou que o candidato logrou xito em 40% do teste de alfabetizao a ele aplicado, no h como se assentar ser ele analfabeto e, portanto, inelegvel. Nos termos da jurisprudncia dos Tribunais Superiores, permitida a nova valorao das premissas fticas delineadas pelo acrdo regional, o que no configura o reexame de matria fticoprobatria, vedado em instncia especial (1).

Veja-se o posicionamento de um Ministro, relator de um Agravo Regimental de um Recurso Especial Eleitoral de um candidato a vereador de uma cidade alagoana: [...] ainda que sob a forma objetiva, como no caso dos autos, no h como se dizer ser ele analfabeto pura e simplesmente. Poder-se-ia, no mximo, reconhecer ser ele semialfabetizado, o que lhe assegura a condio de elegibilidade. No que tange ao argumento colocado, presume-se que, em virtude da dificuldade de se conceituar o termo analfabetismo, torna-se evidente a procura de sadas para a questo. E facilmente percebe-se como essa concepo congruente
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Os dados colocados a seguir foram retirados do site do TSE.

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com teorias j ultrapassadas, apontando para a necessidade de se repensar conceitos. Outra questo que se coloca que a Constituio Federal Brasileira e as leis eleitorais no se referem ao semianalfabeto, mas apenas ao alfabetizado e ao analfabeto. Por isso, procurou-se trabalhar apenas com as duas modalidades. Entende-se que no h uma argumentao plausvel que afaste a eficcia dos testes aplicados. Alm do mais, tal posicionamento torna evidente que representantes de determinada categoria profissional podero ter uma viso diferente dos problemas sociais. O no demonstra imparcialidade, mas divergncia de enfoques. Alis, as dissenses so inerentes justia, ocorrendo com frequncia entre Juzes, Advogados, Ministros, entre outros. So desacordos de entendimento e de interpretao prprios a qualquer rgo judicirio e que explicam as possibilidades recursais. E bem a propsito, mesmo sem se deter em detalhes, mas refletindo acerca do teste do candidato a vereador da cidade alagoana acima citada, uma constatao importante que, das 10 perguntas, o candidato acertou apenas duas, a 1 e a 2, ambas de marcar x.8 Pressupe-se, ento, que o candidato no sabe escrever, uma vez que no respondeu a nenhuma pergunta escrita. No se cobrou do candidato proficincia na leitura e escrita muito alm dos padres sociolgicos da sua comunidade. O grau de alfabetizao exigido foi mnimo. Alm disso, o exame certamente no procurou identificar se o candidato era letrado, visto que no exigiu interpretao, redao ou produo de escrita, mas apenas que retirasse algumas informaes de um texto, por sinal, curtssimo, com apenas dois pargrafos. Diante de todas essas consideraes, e pelo que foi dito at agora, ficam algumas questes: Poder esse candidato ser considerado alfabetizado? A lei no exige que o candidato saiba ler e escrever? No cabe Justia Eleitoral fazer cumprir a constituio e as leis eleitorais, conferindo-lhe efetividade e impedindo que situaes incoerentes, como a de assegurar a condio de elegibilidade a um semialfabetizado? Como o candidato a vereador ir fiscalizar as contas da prefeitura se no capaz ao menos de retirar informaes de um texto? Como ele ir trabalhar com leis e documentos?
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Conforme provas arquivadas na EJE/AL.

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V-se, tambm, que os Ministros do TSE no mantm o mesmo entendimento acerca da relevncia dos resultados dos testes, para verificao de alfabetizao, realizados pelo TRE/AL no deferimento ou indeferimento do registro de candidatura. Conforme se constata nesta pesquisa, h um entendimento variado quanto a sua aplicao. Quanto necessidade de aplicao das provas, aps anlise dos dados coletados nesta pesquisa, verifica-se que o bom emprego, com a sustentao dos resultados pela Justia Eleitoral, inibe o registro de candidaturas de analfabetos. Alm disso, os testes contm a fundamentao necessria para a efetivao do cumprimento da condio de alfabetizao, ou seja, o enquadramento na causa de inelegibilidade. Os dados coletados apontam que o ponto negativo dos testes est na forma da aplicao. Ou melhor, ao serem coletivos, ferem a dignidade humana, ao expor pessoas de forma pblica, mas no bem assim. Segundo se averiguou, no foi possvel aplic-los individualmente devido ao grande nmero de pretendentes submetidos s avaliaes, contudo, em nenhum momento houve constrangimento, nem exposio pblica dos candidatos. Tudo ocorreu de maneira harmoniosa e as provas foram aplicadas com muita seriedade. Com essa atitude, o TRE/AL d um passo significativo para tentar amenizar as discusses, pois a Resoluo 14. 700 trata com igualdade os candidatos. Alm do mais, acarreta mais agilidade aos trabalhos realizados pela Justia Eleitoral. Todavia, apesar do esforo, existem algumas dificuldades, sugerindo-se a realizao de estudos, com o fim de dotar o pas de uma norma sobre a elaborao desses testes. Cr-se ser exatamente nesses ltimos aspectos que residem os elementos mais importantes para tornar possvel um tratamento igualitrio para todos os candidatos. E o que se espera que prevalea a clara inteno do constituinte que, ao elaborar o art. 14, 4, da CF de 2008, tornou inelegvel o analfabeto. A preparao do teste , por sinal, compatvel com o fato de a constituio ter exigido o requisito de inelegibilidade aos analfabetos. De qualquer modo, a razo de equvocos na interpretao se encontra no prprio meio jurdico, que passa por cima de conceitos alheios a sua rea, dando-a

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assim por resolvida. Da a tentativa da EJE/AL em padronizar a avaliao dos prcandidatos suspeitos de analfabetos, buscando um tratamento unificado questo. O mais importante que, na conjuntura atual, a sua execuo sirva como meio de minimizar as controvrsias, como alternativa a ser utilizada pela Justia Eleitoral. Tudo isso tendo em vista que, mesmo prejudicando alguns pr-candidatos individualmente, acaba beneficiando-os, quando considerados em conjunto, pois no se pode aceitar que aquele que limitadamente sabe escrever o prprio nome venha a prejudicar o direito de toda a comunidade. Repensar certos conceitos basilar na poca atual, no se admitindo que seja natural um representante da sociedade silenciar porque no domina os mecanismos da leitura e da escrita; porque no entende o que a sociedade letrada e digital de hoje exige. certo que todas as tentativas feitas no sentido de sanar as controvrsias tm seu valor e, de certa forma, podem apresentar resultados aceitveis. Contudo, embora ainda se esteja longe de solucionar todos os problemas que possam garantir melhores condies de participao efetiva de cidados na construo de uma sociedade melhor, o exerccio da democracia demanda um nvel mnimo de educao, formao cultural e social. Em meio a tudo isso, percebe-se claramente do que foi dito, e esse o ponto que se sufraga com toda iseno que, de modo algum, a Justia Eleitoral deve afastar-se da sua preocupao social. CONCLUSO Louvvel, sem dvida, a Resoluo 14.700, preconizada pelo TRE/AL, por duas razes: primeiro porque dissipa algumas divergncias que a matria vem suscitando, oferecendo o critrio tcnico necessrio para a elaborao do teste de verificao de alfabetizao, uniformizando o tratamento para todos os candidatos a cargos eletivos. Segundo porque mantm fidelidade ao que preconiza a Constituio Federal e aos princpios do Direito Eleitoral. Contudo, de se entender que imprescindvel uma medida desse tipo no apenas em Alagoas, mas tambm em todos os Estados do Brasil, para evitar que os abusos que hoje uma realidade no continuem a ser admitidos como fato normal. Para tanto, seria indispensvel uma normatizao do TSE na elaborao desses testes.

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Ainda a propsito da matria, levando-se em conta que os candidatos eleitos iriam trabalhar com leis e documentos, essa foi a forma que o TRE/AL encontrou para avaliar, por meio de teste, as situaes irregulares e os conflitos que surgiriam na candidatura de possveis analfabetos. Alm do mais, hoje impossvel falar acerca de poltica sem mencionar pessoas que tragam solues, faam anlises, relatem situaes j previamente interferidas, que trabalhem com a preveno. assim que, como sucede com tantas outras medidas do Direito Eleitoral, a inelegibilidade dos analfabetos apresenta numerosas questes que no esto resolvidas pela doutrina. Da mesma forma, evidencia-se que o raciocnio apresentado pressupe que o problema do teste no ser ou no ser constitucional, j que pode ser justificado com a prpria Constituio da Repblica, bem como pelas resolues do TSE a respeito do tema. Alm disso, poder-se-ia evitar grandes polmicas se outra interpretao fosse dada ao projeto executado nas eleies municipais de 2008. Atravs dele tenta-se corrigir lacunas, podendo-se verificar o subsdio terico indispensvel aos magistrados que estavam com o encargo de aferir o grau de escolaridade dos pr-candidatos a cargo eletivo. Esse foi um grande desafio do TRE/AL, para no apenas manter, mas tambm aprimorar os seus nveis de eficcia. Diante do que foi pesquisado, conclui-se que: Permitir o registro de um candidato analfabeto macular os preceitos constitucionais e que a Resoluo 14.700 constitui um mecanismo favorvel a dirimir o problema. Antes das eleies de 2008, os testes para verificao de alfabetizao em Alagoas eram elaborados pelos juzes eleitorais sem nenhum embasamento cientfico para o deferimento ou indeferimento do registro de candidatura. Em 2008, o teste para verificao de alfabetizao em Alagoas foi realizado de forma uniforme para todos os pr-candidatos que no apresentaram a comprovao de escolaridade exigida para candidatura a cargos eletivos, assim, tornando-se suspeitos de serem analfabetos. A realizao do exame no trouxe constrangimento para os pr-candidatos. Com o grande nmero de reprovao e do indeferimento dos recursos de candidatura, h a necessidade do critrio tcnico fornecido pelo teste, visto

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que um instrumento que o juiz tem para aferir a condio de alfabetizao ao pr-candidato. A aplicao do teste de verificao de alfabetizao teve resultado satisfatrio para os magistrados, capaz de suprir a lacuna constitucional da no definio de analfabeto. O teste inibe o registro de futuras candidaturas de analfabetos. A reprovao no teste contribui para que os polticos que pretendem se candidatar novamente procurem alfabetizar-se. Com a Resoluo n. 14.700, o TRE/AL abre espao para manter acessa a discusso em torno da candidatura de analfabetos, possibilitando a busca de solues para as dificuldades que a Justia Eleitoral enfrenta. Com isso, entende-se que algum passo j foi dado para efetivar e colocar em prtica os princpios eleitorais. Perante os dados apontados nesta pesquisa, percebe-se que as provas aplicadas pela EJE/AL, para verificao de alfabetizao aos candidatos a cargos eletivos, em 2008, influenciaram na deciso dos juzes eleitorais, quanto ao indeferimento dos processos recorridos. Oxal que nas prximas eleies no se precise da aplicao de tantos testes e que, a partir dos resultados alcanados, torne-se ntida a necessidade de escolarizao aos que ainda permanecem na escurido do analfabetismo; que a todos sejam asseguradas, sem nenhuma discriminao, condies para o domnio dos cdigos bsicos de cidadania, quais sejam, o domnio da leitura e da escrita. Enfim, que seja asseverado o direito educao uma conquista da Constituio de 1988 para que todos tenham condio de participao plena na sociedade.

REFERNCIAS ALAGOAS. Resoluo n. 14.700. Disponvel em: <http://www.tre-al.gov.br. Acesso em: 20 abr. 2009. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. 4. ed. So Paulo: RT, 2002. BRASIL. Resoluo do Tribunal Superior Eleitoral -TSE - n. 21.608/2004.

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Disponvel em: <http://www.tse.gov.br.> Acesso em: 20 abr. 2009. BRASIL. Lei Complementar n. <http://www.tes.gov.br.>Acesso em: 20 abr. 2009. 64/90. Disponvel em:

FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. 17. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. NIESS, Pedro Henrique Tvora. Direitos polticos condies de elegibilidade e inelegibilidade. So Paulo: Saraiva, 1994. PRADO, Jason; CONDINI Paulo (org.). A formao do leitor: pontos de vista. Rio de Janeiro: Argus, 1999. SANTOS, Raquel Trovo dos. Provo dos candidatos. Jus Navigandi,Teresina, a. 8, n. 453, 3 out. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/pecas/texto.asp?id=607> Acesso em: 15 maio 2008.

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NOVAS PERSPECTIVAS PARA O COMRCIO INTERNACIONAL BRASILEIRO: A VISO DA COPA DE 2014 E OS JOGOS OLMPICOS DE 2016 Caroline Alves Montenegro Advogada e aluna do mestrado relaes internacionais na UEPB.

de

RESUMO: O presente artigo tem o fim de demonstrar que o Brasil est sendo aceito no cenrio do comrcio internacional, a partir de uma srie de esforos oriundos de uma trplice mudana, ou seja, a efetivao da democracia, estabilidade monetria e a abertura econmica. O nosso pas visto com bons olhos por investidores estrangeiros, que no duvidam do seu crescimento. Tais fatos tm incrementado os negcios brasileiros em diversos setores desde a construo e suas atividades afins at a utilizao de tecnologias avanadas, que tm crescido a olhos vistos em razo da preparao para a Copa de 2014 e Jogos Olmpicos de 2016. PALAVRAS CHAVES: investidores estrangeiros. Copa 2014. Jogos olmpicos 2016 ABSTRACT:The aim of this present paper is to show that, Brazil is being accepted in the set of international affair, from efforts of a triple change, known as, democracy engagement, monetary stability and an opening economy. Our country is well seen by foreign investors and they have no doubts about its growth. Facts like that have increased brazilian business throughout several sectors since constructional engineering and its activities up to advanced technologies that have superabounded by been prepared to the World Cup 2014 and the Olympic Games 2016. KEYWORDS: foreigner investors. World cup 2014.Olympic games 2016

INTRODUO O Brasil, como pas emergente, cujo papel no cenrio econmico internacional merece realce, em razo de sua reduzida vulnerabilidade e sensitividade em comparao com outros pases at mais desenvolvidos, vem se tornando uma nao que est sendo observada por todo o mundo, pois agrega, em sua poltica, alm da estabilidade, um maior fluxo de investimentos no comrcio, que so pontos de suma importncia para se alcanar uma gesto poltica econmica internacional bem estruturada. O processo de desenvolvimento brasileiro um resultado de uma srie de esforos, provocados inicialmente, por uma trplice mudana interna, a saber: efetivao da democracia, estabilidade monetria e abertura econmica, com incio no primeiro mandato de Fernando Henrique Cardoso, sem esquecer o fio condutor da abertura e introduo do Brasil no mercado neoliberal, na era Collor de Mello.

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O processo de privatizao de empresas, a rigidez na poltica fiscal, a retirada do Estado dos investimentos produtivos, alm de uma estrutura regulatria estvel e transparncia nos gastos pblicos constituram importantes reformas estatais realizadas na era Cardoso, que foram consideradas de boa governabilidade no apenas para os Estados Unidos, como, tambm, outros rgos internacionais como o FMI e o Banco Mundial. O Estado nacional brasileiro passou a liderar o setor econmico da Amrica do Sul, alm do mais, a diplomacia presidencial passou a ser mais atuante nos foros multilaterais e nas relaes bilaterais. Acresce ainda que, dentre outras, a poltica externa passou a exercer as seguintes funes: 1-reforo da capacidade empresarial do pas, 2-aplicao da cincia e tecnologia assimiladas, 3-mecanismos de proteo diante de capitais especulativos e 4- uma poltica de defesa nacional. Nesse sentido, o quadro funcional brasileiro confivel e resolutivo, o que favorece o interesse das relaes internacionais, pois j considerada uma nao com mais credibilidade e garantia, no apenas pelas conquistas de estabilidade econmica, assim como pelas diversas formas de captao de investimentos diretos estrangeiros, ou IDE, o que demonstra uma visvel integrao internacional nos negcios brasileiros. Alm disso, h uma rede de proteo social que tem reduzido os ndices de pobreza absoluta e misria elevando o poder de compra da populao e consequentemente o aumento do consumo interno. Tal fato um resultado do programa bolsa famlia, que incorporado bolsa escola, carto alimentao, auxlio gs e bolsa alimentao, apoia mais de 11 milhes de famlias com baixa renda no pas, garantindo-os o direito alimentao e o acesso educao e sade. Assim, muitos investidores estrangeiros tm procurado o territrio brasileiro para negcios em produo, no comrcio e servios, aproveitando inclusive as riquezas naturais para um incremento de suas atividades, pois h um ambiente propcio, em funo desta estabilidade poltica social e retomada do crescimento econmico. Ultimamente, verifica-se que, apesar do Brasil integrante da OMC (Organizao Mundial do Comrcio) ser considerado um pas com preocupao na produo de obras sustentveis, preservando o meio ambiente, tal instituio

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internacional dificulta muitas negociaes multilaterais, pois tem imposto uma srie de restries nos assuntos ambientais, principalmente em relao s caractersticas do produto final, seu consumo e ulterior descarte de embalagens e resduos, que geralmente recai em pases menos desenvolvidos e, consequentemente, menos favorecidos. Por outro lado, os produtos produzidos, geralmente em pases mais desenvolvidos, no sofrem nenhuma restrio. Como forma de amenizar tais procedimentos, a OMC defendeu os seguintes princpios com origem no GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio, em ingls, General AgreementonTariffsand Trade): 1- Princpio de Nao mais Favorecida- que corresponde a no discriminao por pas de origem, 2-Princpio de Tratamento Nacional no discriminao do similar nacional e 3-Princpio da Territorialidade a atuao dos negcios comerciais no GATT deve ser feito em matria cross-border, para proteger o comrcio internacional de prticas protecionistas. Nesse sentido, baseando-se no posicionamento kantiano, que alm de acreditar na importncia do comrcio para alcanar uma paz cosmopolita, entendia ser aquele uma marca de civilizao, notamos um fortalecimento do direito internacional no Brasil, pois este ambiente de uma boa estruturao poltica, econmica, social e ambiental faz com que haja uma expanso das negociaes e deliberaes no cenrio do comrcio internacional. Por isso, em funo das disputas esportivas mundiais, que ocorrero no territrio brasileiro, alguns setores j esto com uma ascenso imediata e a tendncia crescerem cada vez mais, a saber: construo civil, servios imobilirios e aluguel, servios prestados a empresas, petrleo e gs, servios de informao, transporte, armazenagem, correio, produo e servios alimentares. Acrescenta-se tambm que, no momento das prximas competies mundiais, a depender do desempenho favorvel de nossos esportistas, poderemos incrementar e crescer todos os negcios e servios que faam referncia a nossa ptria, como: bons, camisas e vestimentas em geral, adornos para casas, carros, etc. Alm disso, os clubes locais podem melhorar suas receitas, ajudando a formar uma equipe com profissionais mais capacitados.

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Finalmente, o objetivo deste artigo consiste em demonstrar a situao atual do Brasil, seus avanos econmicos com repercusses poltica, social e ambiental, sua poltica de agregao, de acordo com as necessidades do mundo globalizado, que so requisitos importantes para o pas se tornar cada vez confivel a nvel internacional, principalmente quando se almeja receber delegaes estrangeiras para competies de alta envergadura, como a Copa 2014 e os Jogos Olmpicos de 2016. Assim como ressaltar as necessidades de investimentos na construo e reformulao de nossas rodovias, ferrovias, aeroportos e portos, para que a desordem na infraestrutura territorial brasileira no seja um empecilho nas disputas esportivas. 1 CAPACIDADE PARA PROMOVER EVENTOS INTERNACIONAIS Com um parque industrial moderno, dotado de uma liderana no agronegcio e capaz de gerar tecnologia em vrios setores, o Brasil no precisa de muito trabalho para convencer os investidores estrangeiros de que est em uma fase de pujana e aberto cada vez mais para um crescimento ordenado, moderno e sustentvel. Dessa maneira, notrio o crescimento do setor de negcios no nosso pas, no apenas em razo da ascenso das classes C e D, assim como pela maior circulao de dinheiro e consumo entre os mais ricos, que esto cada vez mais comprando produtos de alto luxo, consequentemente aumentando o intercmbio do Brasil com o exterior, tanto no tocante a exportao, quanto a importao de produtos e servios. A construo civil em alta outro forte indicador para justificar o desenvolvimento da nao, pois as obras executadas e entregues de forma adequada trazem um reflexo na rea de servios e indstria, desenvolvendo e abrindo mercado para novos empregos em um setor esquecido e com carncia por aqui, que corresponde aos trabalhadores tcnicos, alm de ser um grande responsvel pelo crescimento do consumo. Vale salientar que, em razo do mundo est cada vez mais interligado, ou melhor, em plena globalizao, os servios e negcios executados, no nosso territrio, precisam ser realizados, observando um padro internacional de normas, sobretudo no que diz respeito a uma total transparncia, eficincia e correta

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execuo das obras, mo de obra capacitada e utilizao de tecnologia que deve ser a mais atual e avanada possvel, utilizar corretamente o meio ambiente, atravs de empreendimentos sustentveis e ter uma constante preocupao com os setores social e poltico, pois, para sediar disputas internacionais, no precisa to somente possuir uma estabilidade econmica, mas, acima de tudo, uma capacidade e uma autoridade de formas diversificadas. Constata-se que a globalizao resulta em efeitos importantes, sobretudo no plano econmico, pois h uma necessidade no apenas de cooperao, mas tambm de integrao, para a resoluo das principais questes que ocorrem no mundo. Tal fato est descrito na nossa Constituio vigente, em seu art.4 pargrafo nico, a saber: A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Pela globalizao, observa-se a ampliao das redes mundiais de relaes comerciais entre diversos pontos, com o objetivo de abranger uma maior quantidade de mercados, com uma tecnologia cada vez mais adequada as necessidades e investimentos globais. Esse fato ocorre no apenas por meio dos acordos regionais como o MERCOSUL, mas tambm atravs de uma melhor integrao comercial internacional, entre os diversos blocos regionais, em torno do mundo. Nesse sentido, o mundo globalizado responsvel por modificar os atores integrantes de suas relaes, em razo do surgimento das empresas transnacionais como agentes fundamentais do fenmeno global e os blocos econmicos, com a finalidade de assegurar um espao financeiro-comercial prprio, um mercado regional protegido para posteriormente entrar no comrcio mundial. O nosso pas, por ser tipicamente miscigenado, dotado de uma grandiosa diversidade e riqueza cultural, que reflete no comrcio internacional, no entanto, ainda apresenta uma enorme desorganizao na sua formao, que tem sido amenizada pelos papis desempenhados e objetivos almejados por movimentos sociais internacionais, a exemplo dos ambientalistas, dos protetores de direitos de minorias e dos voltados estruturao de um comrcio justo, para atender necessidades de grupos sociais e comunidades pobres espalhadas em todas as partes, em torno de produtos orgnicos ou ambientalmente corretos e de

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reestruturao de traos culturais de comunidades tradicionais, a exemplo de artesanato, cultura popular e produo de bens ameaados de extino. As parcerias pblicas privadas, as ONGs, as cooperativas e demais instituies tm procurado reduzir essa desorganizao estrutural, principalmente entre pequenos e mdios produtores, para no deixarem de se aperfeioar diante da competio do mercado internacional globalizado. Em virtude de tais condies at agora descritas, constata-se que o nosso pas possui diversos requisitos importantes para sediar competies internacionais, uma vez que conhecido por sua hospitalidade, diversidade cultural no apenas no mbito da msica, assim como nas artes e seus demais seguimentos, a literatura, a arquitetura colonial e moderna, etc. Alm disso, o governo brasileiro tem sido o maior patrocinador dos investimentos necessrios para a Copa-2014 e Jogos Olmpicos de 2016, atravs do BNDES, que buscar os recursos em emprstimos realizados nas condies e operaes de mercados, que considerado um financiamento privado, no entanto, tal fato visto com grande preocupao para consultores econmicos, pois pode vir a comprometer futuros recursos que deveriam ser usados dentro do oramento destinado aos entes estatais. 2 AVANOS DA DEMOCRACIA O mundo est buscando, cada vez mais, ingressar em um processo de democratizao, que constado atravs do crescimento do nmero de indivduos com direito ao voto. Assim, uma importante regra, para se definir uma mnima democracia, corresponde a fazer com que as pessoas, convocadas a decidir, possam exercer os direitos de liberdade, de opinio, de expresso das prprias opinies, de reunio, de associao, que formam as bases do Estado liberal e responsvel pela constituio do Estado de direito forte. O Brasil, que exerce um importante papel nas relaes internacionais, considerado um Estado democrtico de direito e tem um papel relevante no cenrio poltico internacional, no que diz respeito democracia representativa e participativa, a partir da Constituio de 1988, que passou a inserir a legitimidade dos poderes constitudos pelo sufrgio universal, livre e soberano. Assim, a democratizao do Estado e de suas polticas, com esta Constituio conhecida como Cidad, se

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configurou a partir da reforma urbana, sanitria, da assistncia social, anistia, direitos humanos (especialmente da mulher, da criana, do idoso e das minorias) e pelas liberdades sindicais e partidrias. Alm disso, o nosso pas no apenas realado por sua localizao geogrfica privilegiada e sua vocao pacfica no mundo e no continente sul americano, mas tambm por possuir um dos sistemas eleitorais mais modernos e avanados do mundo, atravs do voto eletrnico e introduo da votao digitalizada entre os entes federativos da nao, o que um fator de avano e consolidao da democracia. E ainda, com a Constituio de 1988, foi introduzido o sistema poltico multipartidrio no Brasil, ausente em muitos pases democratas, como os Estados Unidos, sendo um exemplo de um processo democrtico vlido e forte, capaz de formar coalizes e reconsideraes entre os partidos e incentivar a participao da populao, atravs da opinio pblica, no que se refere s reformas polticas partidrias. Esse equilbrio na democracia responsvel pelo reforo na consolidao do pas nos negcios mundiais, fortalecimento e maior participao da populao nas atividades polticas, deciso dos assuntos coletivos por pessoas eleitas, maior controle da populao nos negcios pblicos e, portanto, a construo de uma maior credibilidade e garantia para investimentos estrangeiros. 3 A QUESTO DA INFRAESTRUTURA DO BRASIL Buscam-se, como produto da prxima Copa, principalmente uma melhoria na infraestrutura urbana das doze cidades sede, pois muitas delas precisam reconstruir e ampliar suas rodovias, aeroportos e servios porturios, que podem servir futuramente como base para uma srie de realizaes de alto nvel em tais cidades, que podero ampliar os negcios relacionados ao turismo no apenas na poca do evento, mas tambm se bem programado e organizado aps o encerramento dos jogos. Como o nosso pas tem sido disputado como um dos principais mercados do mundo, precisa formar um ambiente propcio para que ocorra um maior movimento de pessoas, por isso precisa-se construir determinados estabelecimentos para a realizao dos eventos, ou mesmo, reformar os j existentes, assim, a necessidade

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de uma integrao compartilhada entre a iniciativa privada nacional e estrangeira, em determinados servios como: ampliao da rede hoteleira espalhada no nosso pas, crescimento e aprimoramento dos restaurantes e lanchonetes, com a introduo de novas franquias internacionais, ampliando os negcios exteriores e, por outro lado, sem deixar de ressaltar a grande vantagem do Brasil que possui uma riqueza gastronmica com condies de contribuir para um intercmbio de negcios domsticos. Pode-se tambm ressaltar que, para que tais competies internacionais tenham um resultado satisfatrio insero de novos paradigmas fundamental: um real avano nos meios de transporte coletivos, uma reestruturao das rodovias, construo ou modernizao de aeroportos nacionais e internacionais, sem esquecer-se de melhorar as condies de educao e sade. A construo civil, principalmente durante os prximos quatro anos, tem sido valorizada, provando um aquecimento do setor imobilirio, com repercusso no comrcio, aumento dos empregos diretos e indiretos para o pas, crescimento do recolhimento de tributos e um incremento de verbas federais, estaduais e municipais e da iniciativa privada, para que os investidores possam gastar bilhes em torno da preparao para os eventos, no entanto, especialistas asseguram que o retorno garantido. A preocupao maior do pas, no entanto, com a questo dos deslocamentos no perodo dos jogos, principalmente nas grandes metrpoles brasileiras, como as cidades de Salvador, Recife, Rio de Janeiro e So Paulo, que normalmente possuem um trnsito insuportvel. Por isso, uma das propostas para melhorar a infraestrutura entre o Rio e So Paulo consiste na construo do trem bala, ligando as duas cidades, alm da ampliao dos pontos de metr; para estas cidades e as demais citadas tambm esto prometendo investir na urbanizao, iluminao e melhoria dos transportes coletivos. O governo federal separou em setores os investimentos em infraestrutura que devero ser executados para a realizao da Copa do Mundo no Brasil, assim, as obras nos portos e aeroportos ficaro sob a responsabilidade da Unio, os governos estaduais e municipais prepararo a expanso de vias exclusivas para nibus, alm de estradas, viadutos e metrs, e o projeto para veculo leve sobre trilhos (VLT), com o apoio de 5 (cinco) bilhes de reais de linhas de crdito do BNDES.

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Para o secretrio executivo do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, Ivan Ramalho, apesar dos principais projetos serem realizados nas cidades-sede da Copa, o pas inteiro ser beneficiado com os investimentos. Assim, os principais a serem executadas sero as seguintes: BRT (bus repittransit) e VLT (veculo leve sobre trilhos) em algumas cidades; ampliar e construir aeroportos, pois muitos de nossos aeroportos, como os de So Paulo, Rio de Janeiro e Manaus, esto trabalhando alm de suas capacidades; modernizar a estrutura da INFRAAERO, com tcnicas avanadas e mais eficientes, para proporcionar maior segurana no transporte areo, tanto para os profissionais, quanto para os usurios, aperfeioando o sistema de infraestrutura como um todo, etc. Acrescenta-se, tambm, que nosso pas precisa mudar a mentalidade, principalmente no que diz respeito a uma integrao dos transportes rodovirios, ferrovirios, martimos e areos, j que tais meios devem ser considerados complementares e no competitivos, pois cada tipo de transporte possui um perfil de demandas especficas para a melhor efetivao do negcio. 4 UM PACTO PARA A RENOVAO DA INFRAESTRUTURA BRASILEIRA Para atender a demanda de ampliao e modernizao da infraestrutura brasileira, o Brasil, como lder da Amrica do Sul, tem ampla capacidade e possibilidade de negociar um pacto com organizaes privadas multinacionais, bancos internacionais e com o capital nacional, apoiado pelo governo brasileiro. So vrias as fontes de financiamento disponvel e as condies estratgicas para tornar realidade este empreendimento. Deve-se levar em considerao que a COMUNIDADE ECONMICA EUROPEIA quer expandir seus investimentos externos devido recesso comunitria. Por outro lado, Japo, China e os tigres asiticos tambm veem o Brasil como um parceiro, com vantagens competitivas para receber investimentos em setores produtivos, de comrcio e de servios. A China, a ndia e a Rssia, os outros componentes do BRIC no devem passar esta oportunidade para incrementar as relaes comerciais, polticas e culturais com o Brasil, j que todos eles anseiam por objetivos comuns, como o fortalecimento do G20, que teria significao internacional mais relevante que o atual G-8, e tambm acesso como componente permanente do Conselho de Segurana da ONU.

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Em termos do MERCOSUL, a Copa do Mundo e os Jogos Olmpicos de 2016 tambm se constituem em uma forma de incrementar suas relaes. Se todos os integrantes conquistarem uma vaga, como ocorreu na Copa da frica do Sul, o intercmbio de pessoas e mercadorias ir aumentar significativamente com os vizinhos argentinos, paraguaios e uruguaios e quem sabe se at l a posio da Venezuela no seja de uma parceira mais atraente e com participao definitiva no MERCOSUL. Por esta anlise, verificou-se que as relaes internacionais, em um nvel global, permitiro que o Brasil tenha, nos seus parceiros estrangeiros, uma relevante contra partida que se somar aos esforos da iniciativa privada, da sociedade brasileira e do governo nesta misso de preparar adequadamente o pas para sediar os jogos em duas das mais importantes competies globais. CONSIDERAES FINAIS Inicialmente, no podemos olvidar que, quando nosso pas for receber o mundo para a prxima Copa, ele estar mostrando, a partir das cidades sedes e adjacncias, uma abrangncia cultural inimaginvel, como: a Amaznia, os cerrados no centro-oeste, a colonizao europeia dos estados sulinos e as diversidades nordestinas, bero de nossa civilizao com seu litoral de praias e o interior com beleza ambiental de chapadas, micro climas, cerrados e as caatingas no semirido. Tais caractersticas so muito atrativas para os investidores, sejam eles nacionais ou estrangeiros, para que possam atuar com investimentos necessrios em toda a regio que ser utilizada no momento deste campeonato de futebol, sendo assim, todos estes quadrantes do territrio brasileiro podero se tornar mais capazes para realizar com dignidade tal evento. Os jogos olmpicos de 2016, que ser sediado na Cidade do Rio de Janeiro, outro grande evento esportivo que poder trazer uma srie de benefcios econmicos, aumento da gerao de empregos e melhor capacitao de mo de obra, que dever ser incrementada pela exigncia de profissionais poliglotas em um pas monolngue, alm de ser uma forma de investir melhor e com qualidade, em uma cidade que ultimamente tem sido esquecida em razo da violncia que inibe negociadores endgenos e exgenos.

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Os incrementos que precisam ser feitos no Rio de Janeiro, apesar de por si s possuir um atrativo de belezas naturais que encanta qualquer pessoa, iro elevar de uma forma grandiosa a empregabilidade local e nacional, sobretudo no que diz respeito a atividades diretamente relacionadas aos esportes, aos servios que utilizam tecnologia de ponta, como todos aqueles relativos internet, aos de digitalizao de imagens e sons, os relacionados telemtica e telecomunicaes, etc. Por fim, o mais importante de toda essa preparao, para as prximas competies esportivas no Brasil, consiste em saber utilizar, de forma adequada, as receitas disponveis para esses eventos, para que o pas no venha mergulhar em uma crise, quando todos os integrantes do esporte do mundo j tiverem retornado para os seus ambientes domsticos. Ademais, todas as obras devem ser realizadas com racionalidade, pois precisam ter uma boa destinao futuramente.

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VIOLACO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE COMPETNCIA PROCESSUAL PENAL: CONSEQUNCIAS DA DECRETAO JUDICIAL Alfredo de Oliveira Silva Professor da Fadima/Cesmac RESUMO: O presente estudo tem como norte a verificao da natureza da sano judicial aplicada em face de um vcio de uma sentena penal absolutria por afronta a uma norma constitucional definidora de competncia processual penal. Comprovase que o princpio constitucional do juiz natural destina-se a impedir a designao de tribunais e juzos de exceo, assim como a coibir violaes s regras constitucionais delimitadoras da competncia. Demonstra-se que as clusulas prescritivas da competncia constitucional no podem gerar a inexistncia jurdica dos atos processuais por fora do princpio da unidade da jurisdio. Configura, assim, verdadeiro pressuposto processual de validez da relao jurdica. Em consequncia, acarreta, em caso de sua violao, nulidade absoluta de todos os atos e do prprio procedimento criminal. O vcio, no entanto, pode ser sanado pela fora da coisa da julgada penal sempre que a deciso favorecer o sujeito passivo da relao processual, sob a perspectiva instrumental garantista do moderno processo penal. PALAVRAS-CHAVE: Garantismo. Inexistncia jurdica. Nulidade Jurisdio. Competncia. Juiz natural. Pressupostos processuais processual.

ABSTRACT: The current paper has, as a parameter, the checking of the nature of the judicial sanction applied in face of a vice in na absolving criminal sentence that offends the constitucional Law about competence in criminal procedure. It demonstrates that the constitucional principle of the natural judge is intended for forbid courts and judges of exception, as well as violations of constitucional rules about competence. It also demonstrates that set clauses about constitucional competence can not produce nonexisten procedures acts because of the principle of the unity of jurisdiction. Thus, it represents a true validity procedure presupposed. As consequence, in case of its violation, the result will be the absolute nullity of the procedure acts and the criminal procedure itself. The vice however, cam be remedied by the power of the criminal thing judged when the decision benefits the defendant, in prospecto of the instrumental garantisme and the modern criminal procedure. KEYWORDS: Garantisme. Legal nonexistente. Nullity procedure. Jurisdiction. Competence. Natural judge. Procedure presupposed INTRODUO O presente artigo cientfico dedica-se investigao da natureza jurdica das consequncias derivadas do reconhecimento de incompetncia constitucional em matria penal. O objeto desta investigao, prima facie, encontra delimitao nas balizas do problema especfico advindo de uma sentena penal absolutria irrecorrvel,

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prolatada por um juiz de direito incompetente, assim considerado por manifesta afronta a uma norma constitucional definidora de competncia penal. O cotidiano das lides forenses revela que no so to raras as hipteses de invaso de competncia dos rgos jurisdicionais. Nesse cenrio, por vezes, dado observar decises da Justia Comum Estadual, Federal, Militar ou Eleitoral, apreciando infraes penais que extrapolam seu mbito de competncia especfica, promovendo indevida invaso at mesmo em matria fixada pela Constituio Federal. Diante desse quadro, revitaliza-se a polmica entre duas vertentes que se digladiam h anos, a respeito da natureza jurdica da sano aplicvel em face de uma sentena penal absolutria prolatada por um juiz incompetente

constitucionalmente: trata-se de sentena nula ou de sentena juridicamente inexistente? A doutrina no concorde, despontando interpretaes em ambos os sentidos. A matria, como abaixo demonstrado, altamente controvertida no sistema processual penal brasileiro. Por essa razo, as opes, elencadas como possveis respostas ao problema supra formulado, constituem a hiptese central deste trabalho. Renomados autores asseveram que a incompetncia absoluta, em

decorrncia de violao de normas derivadas de fonte constitucional, gera a inexistncia jurdica da sentena. Assim, cuida-se de um no-ato, de uma nosentena, totalmente ineficaz para produzir efeito. (TOURINHO FILHO, 2004, p. 408). De outro prisma, os adeptos da adoo da figura da nulidade absoluta sustentam que o princpio da unidade de jurisdio legitima a ideia de que todos os juzes so investidos de poder jurisdicional, de natureza nacional (nem federal, nem estadual). (KARAM, 1997, p. 43). Na condio de um dos poderes da nao no admite, na sua essncia, qualquer fragmentao ou diviso, arrematando no falecer jurisdio ao juiz incompetente. Refuta com vigor a figura da inexistncia jurdica da sentena. Distribui-se o exerccio da atividade jurisdicional em camadas ou esferas. No a jurisdio em si, no se confundindo o rgo competente com o rgo dotado de

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jurisdio. Grinover, Gomes Filho e Fernandes (1994, p. 49) cogitam de uma terceira opo resultante da fuso das hipteses alhures mencionadas. Sufragam a tese de inexistncia da sentena absolutria proferida por juiz desvestido de jurisdio, sob fundamento de que o princpio do juiz natural constitui pressuposto de existncia do processo, no se operando, portanto, a constituio da coisa julgada. Mas no admitem que o vcio venha a ser declarado pro societate, inibindo a formulao de uma nova pretenso punitiva em face da mesma causa petendi e do mesmo sujeito passivo. Definido e delimitado o problema central, fundamental complementar o marco terico da presente investigao como estudo dos pressupostos ou requisitos essenciais da sentena sob o ponto de vista de acesso ao mundo jurdico, sob a perspectiva de seus trs planos: existncia, validade e eficcia. Vale acrescentar ainda que a linha de pesquisa conferida a este trabalho contempla uma anlise crtica e interdisciplinar do tema problematizado e de seus desdobramentos. O enfoque jurdico deve adequar-se aos postulados do Estado Democrtico de Direito e s perspectivas de uma poltica criminal garantista centrada no reconhecimento de que a principal funo do juiz no processo penal consiste na sua condio de garantidor dos direitos fundamentais do cidado, prestigiando-se, neste estudo, a hiptese compatvel a esta ideia. Procura-se, nessa perspectiva, fortalecer a posio do sujeito passivo da persecutio criminis, considerado nesse momento a parte mais frgil da relao jurdica diante da fora do poder persecutrio do Estado, titular da violncia institucionalizada do processo. Carente, desse modo, de uma pronta e eficiente proteo estatal, notadamente em relao a seus direitos e garantias fundamentais. Relevante neste ponto destacar Ferrajoli (2002, p. 492) que, nessa linha de pensamento, fala de laleydel ms dbil, ressaltando que, se a histria da pena uma histria de horrores, a histria dos julgamentos de erros, abusos e sofrimentos. O tema em exame encontra relevncia na medida em que a opo escolhida nulidade absoluta ou inexistncia da sentena absolutria irrecorrvel vai determinar surgimento ou no, de determinados efeitos processuais da mxima

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importncia pertinentes s garantias fundamentais do sujeito passivo da relao processual. O propsito desta pesquisa no se restringe, pois, a simples depurao terminolgica. Sob o magistrio de Badar (2003, p. 16), que considera o aprimoramento conceitual importante para qualquer cincia, sem, no entanto, descurar-se das questes prticas, o presente trabalho pretende analisar, de igual modo, a relevncia prtica na vida do cidado, das questes jurdicas ligadas ao tema. Da porque, na hiptese de se aceitar que a incompetncia constitucional configura inexistncia da sentena absolutria, formulao consagrada pela doutrina francesa, dispensa-se a necessidade de qualquer instrumento jurdico destinado desconstituio da sentena, dado que no se cuida de ato processual, no ostentando sequer de condio de ingressar no mundo jurdico. Bastaria, pois, a singela declarao de inexistncia para sua completa excluso do processo. Nessa linha de raciocnio, no h qualquer obstculo instaurao de novo processo e novo julgamento da mesma pessoa pelo mesmo fato imputado. Sob outro prisma, em obsquio ao princpio da unidade de jurisdio, admitindo-se a nulidade absoluta como sano jurdica, tem-se a presena da coisa julgada material, tornando imutvel a deciso absolutria, configuradora de bice intransponvel nova sujeio processual do ru, pelo mesmo fato a ele imputado. Fcil perceber, portanto, que o tema assume propores de realce, visto que o Direito pode encerrar aporias ou contradies e, nas palavras de Ferraz Jr. (1996, p. 21), compreender o Direito no um empreendimento que se reduz facilmente a conceituaes lgicas e racionalmente sistematizadas. O encontro com o direito diversificado, s vezes conflitivo e incoerente, s vezes linear e consequente. O SISTEMA DAS NULIDADES PROCESSUAIS PENAIS Os atos processuais sob o enfoque garantista A noo de ato processual, de seus vcios e consequncias revestem-se de enorme magnitude para compreenso e desenvolvimento do tema relativo natureza da sentena absolutria proferida por juzo constitucionalmente

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incompetente. A garantia constitucional do devido processo legal, hospedada no inciso LIV, do art. 5 da Carta da Repblica, alm ritual de reconstruo do fato histrico, pressupe um conjunto de atos jurdicos concatenados e sucessivos, de autoria dos sujeitos processuais, tendentes a concretizar a atuao da jurisdio na composio da lide penal. Nunca se esquecendo, antes e acima de tudo, da mxima observncia das garantias do sujeito passivo da relao jurdico-processual. Ferrajoli (2002, 684), o maior expoente do garantismo, explica que esse movimento nasceu, no mbito penal, da divergncia entre normatividade e efetividade, com significado trplice, denotando, em sntese e ao mesmo tempo, um modelo normativo, uma teoria jurdica e uma filosofia poltica. Pela grandeza de seus objetivos, voltados para a imunidade dos cidados contra a arbitrariedade dos castigos estatais, encerra uma pauta de limitao e de disciplina ao poder pblico com o intuito de tutelar os direitos fundamentais. O garantismo processual constitui, portanto, o fundamento da

instrumentalidade constitucional do processo penal democrtico. Funciona como verdadeiro marco regulador e baliza fundamental que se impe como limite da atuao do poder pblico voltado para a realizao da persecutio criminis. O procedimento, visto sob o aspecto externo do processo, denota a ideia de movimento coordenado de atos cuja existncia e desenvolvimento vinculam-se, forma prevista em lei, como garantia do direito das partes e, sobretudo, do pleno exerccio do direito de defesa. Da porque ato processual, espcie de ato jurdico, traduz-se como aquele praticado pelos sujeitos da relao jurdica, capaz de produzir efeito processual. Elaborado segundo a forma ou o modelo previsto em lei que impe determinados pressupostos, requisitos e condies para a sua realizao e validade jurdica, tornase, assim, apto produo de efeitos, cumprindo com eficcia sua finalidade processual. Noutras palavras, ato jurdico perfeito aquele que se amolda, que se ajusta ao figurino legal, revelando uma verdadeira relao de tipicidade no campo processual. Como requisitos dos atos processuais, devem ser compreendidas todas as exigncias componentes ou integrantes de sua estrutura executiva ou, nas palavras

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de Passos (2005): requisito tudo quanto integra a estrutura executiva do fato jurdico isoladamente considerado, no algo que o antecede ou deve suced-lo. Na sentena criminal, a ttulo de ilustrao, figuram como requisitos o relatrio, a fundamentao e o dispositivo (art. 381-CPP). Por outro lado, pressupostos so designativos de determinados fatos ou atos jurdicos que devem necessariamente, na cadeia sucessiva do procedimento, anteceder a outros, como exigncia legal ou jurdica. Assim, a citao ato processual que funciona como pressuposto do interrogatrio do acusado no processo e, ainda no campo dos exemplos, a presena de um rgo investido de jurisdio configura pressuposto indeclinvel de sua existncia e ingresso no mundo jurdico. A Tipicidade do ato processual Quando o ato processual for realizado em desconformidade com o tipo ou modelo legal exsurge um vcio que pode acarretar a decretao de sua nulidade ou at mesmo de todo o processo, como sano aplicada pelo juiz. Vcio, do latim vitium, significa defeito, falha, imperfeio, m qualidade das coisas, pessoas ou atos. Em sentido jurdico, o vcio estampado pelo ato jurdico pode afetar sua eficcia e ensejar sua invalidao por nulidade, ou at mesmo ser desconsiderado do mundo jurdico por inexistncia. Cumpre consignar que uma pequena parcela da doutrina nacional equipara e confunde a nulidade com o prprio vcio jurdico que torna o ato processual sem valor, no todo ou em parte, a exemplo de Rosa (1942, p. 364). Marques (2005, p. 364), no entanto, partidrio da teoria majoritria, destaca que nulidade uma sano que, no processo penal, atinge a instncia ou o ato processual que no esteja de acordo com as condies de validade impostas pelo Direito objetivo. O Direito Processual Penal contempla distino entre as nulidades processuais de acordo com a intensidade ou grau do vcio, classificando-as em inexistncia jurdica, nulidade absoluta, nulidade relativa e ato meramente irregular. Inexistncia do ato processual A doutrina subscreve como inexistente o ato processual por ausncia de sua

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prpria constituio material, ou aquele que, embora existente in concreto, no rene os elementos nucleares mnimos exigidos pela sua natureza e objeto. A falta de elemento essencial de sua constituio pode conferir-lhe to-somente mera aparncia de ato, jamais ostentando realidade jurdica. A teoria da inexistncia foi desenvolvida, a princpio, na rea do Direito Civil por Zachariae, na Frana, com o propsito de justificar a ineficcia do casamento realizado entre pessoas do mesmo sexo que no era regulada nem explicada pela pelo sistema das nulidades. Para Passos (2005, p. 95-6), o conceito de inexistncia utilizado para designar algo que carece de elementos que so da essncia e da vida do ato: um quid incapaz de qualquer efeito. A inexistncia entendida como ausncia ou vcio de requisitos essenciais do ato que importam em desnaturamento do prprio ato, fazendo-o um no-ato jurdico. Bernardes de Mello (1994) reala a insuficincia do suporte ftico do ato jurdico como vcio capaz de obstar seu nascimento, impedindo seu ingresso no plano da existncia e, por conseguinte, negando-lhe acesso ao mundo jurdico:
Ao sofrer a incidncia de norma juridizante, a parte relevante do suporte ftico transportada para o mundo jurdico, ingressando para o plano da existncia. Neste plano, que o plano do ser, entram todos os fatos jurdicos, lcitos ou ilcitos. No plano da existncia, no se cogita de invalidade ou eficcia do fato jurdico, importa apenas a realidade da existncia. Tudo, aqui, fica circunscrito a se saber se o suporte fctico suficiente se comps, dando ensejo incidncia. Naturalmente, se h falta, no suporte fctico, de elemento nuclear, mesmo completante do ncleo, o fato no tem entrada no plano da existncia, donde no haver fato jurdico.

O acesso do ato processual no plano da existncia, prtico do mundo jurdico, condio necessria para a anlise de sua validade e eficcia para produo de efeitos jurdicos. No plano da validade, ocorre uma triagem entre ato perfeito (purificado e isento de qualquer defeito invalidante) e o ato maculado por vcio. Nulidade do ato processual Sob o esclio das lies de Passos (2005, p. 38), nulidade uma desqualificao determinada pelo sistema jurdico, em decorrncia de atipicidade relevante do ato processual, por entend-lo inapto para justificar a produo de seus efeitos jurdicos prprios.

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Nulidade denota, pois, deficincia do suporte ftico por vcio invalidante. Ressalte-se que insuficincia e deficincia no se confundem. A primeira ocorre por falta de elemento nuclear ou estrutural do ato jurdico, ensejando sua inexistncia, podendo ser ilustrado com o clssico exemplo da sentena prolatada por quem no juiz. J a deficincia afeta elementos perifricos ou externos ao ncleo do ato jurdico e produzem consequncias no mbito de sua validade ou eficcia. O ato taxado de nulo, ainda que no produza efeitos, no se despe das caractersticas formais de ato processual. O ato inexistente, ao contrrio, um noato, eximindo o legislador de definir as causas de inexistncia, dado que podem ser extradas do ordenamento jurdico geral ou de um ramo em particular, assim como se revela suprfluo afirmar que aquilo que branco no pode ser negro. Outro critrio marcante, para distino de ato inexistente do nulo, funda-se no pronunciamento judicial constitutivo das nulidades como condio necessria de seu reconhecimento. Vale dizer, o ato praticado, em desconformidade com o modelo legal, ato eficaz e produz efeitos at a decretao judicial de invalidade. Pode, inclusive, ser coberto pela coisa julgada que opera a sanao definitiva do vcio, inadmitindo, em certos casos, at mesmo a propositura de ao revisional. Tal no ocorre com os atos inexistentes que se mostram insanveis e prescindem de decretao judicial desconstitutiva, rejeitando o manto da coisa julgada. E, neste particular possibilidade de sanao do vcio pela coisa julgada configura a nota fundamental distintiva entre inexistncia e nulidade, cujas consequncias, em caso de sentena absolutria, repercutem de forma definitiva para afirmao ou negao das garantias do sujeito passivo da relao processual. Ocorre nulidade absoluta quando houver violao de norma constitucional garantidora de interesse pblico, cujo prejuzo para o processo e para as partes presumido. No se exige arguio em momento preciso ou determinado, podendo, inclusive, ser decretada por ofcio, pelo juiz, em qualquer fase do processo. Jamais precluem, salvo em relao hiptese retratada na Smula 160 do Supremo Tribunal Federal, que probe o reconhecimento ex-officio de nulidades em prejuzo do acusado. Configuram relativas s nulidades derivadas de violao de exigncia prescrita pelo ordenamento infraconstitucional, estabelecidas no interesse

predominante das partes. A desconformidade neste caso pode gerar prejuzo,

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condicionado sua demonstrao, cuja arguio deve ser feita oportuno tempore, pena de precluso. A delimitao do tema dispensa consideraes aprofundadas a respeito dos pressupostos e requisitos nucleares ou estruturais de todos os atos processuais. A preocupao se concentra em investigar, se afronta ao princpio do juiz natural por incompetncia constitucional, priva o juiz a prpria jurisdio dando ensejo inexistncia de eventual sentena. Ou, de outra dimenso, se a questo de mera competncia, embora de natureza constitucional, mas que no lhe retira a jurisdio, fazendo surgir nulidade absoluta. luz do raciocnio exposto, impe-se, neste ponto, traar consideraes, ainda que de modo perfunctrio, acerca de jurisdio e competncia, bem como do princpio do juiz natural, como forma de pavimentao e aproximao ao tema central desta pesquisa, o que ser realizado no tpico a seguir. A PRESENA DE UM RGO JURISDICIONAL COMO PRESSUPOSTO PROCESSUAL A jurisdio sob a perspectiva garantista Ao avocar para si a administrao da Justia, proibindo a autotutela dos conflitos de interesses intersubjetivos, o Estado tornou-se devedor de um instrumento tcnico, pblico e tico, dotado de fora suficiente para a resoluo das controvrsias surgidas no seio da sociedade. Para tanto, o Poder Pblico, inicialmente atravs da figura do pretor, passou a conhecer os litgios entre os cidados, proferindo e impondo solues, com a finalidade de fazer valer a ordem jurdica questionada em face de uma pretenso resistida, agindo sempre, atravs dos juzes, em substituio s partes, proibidas de fazer justia com as prprias mos. Essa nova funo estatal, que se convencionou chamar-se de jurisdio, revela-se como verdadeiro poder, devido sua atuao cogente, como manifestao da potestade do Estado. Exterioriza-se atravs de uma atividade substitutiva de agentes polticos do Poder Judicirio juzes e tribunais composta de uma srie de atos processuais, concatenados e sucessivos, direcionados aplicao do direito ao caso concreto, com observncia das garantias fundamentais do imputado. A deciso da causa provida de capacidade de operar a coisa julgada

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que se reveste de efeitos impeditivos eternizaao da lide. Consagra-se, desse modo, o princpio da segurana jurdica, com o escopo voltado pacificao dos nimos, com justia material. Jurisdio, no dizer de Chiovenda (1965, p. 4), :
funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva.

A jurisdio, como poder nacional, no comporta fragmentaes. Falar-se em diviso da jurisdio de um Estado implica sustentar a ideia da existncia de uma pluralidade de soberanias, configurando verdadeiro despautrio, visto que a jurisdio una e indivisvel, como funo prpria do poder soberano. Resumindo a conjuntura exposta, Greco Filho (1995, p. 123) vaticina:
A jurisdio, e, consequentemente, a justia, uma s, e ela nacional, ou seja, um dos poderes da Nao. A diviso em diversos rgos, ou mesmo estruturas orgnicas especializadas, meramente tcnica e tem por fim dar a melhor soluo s diferentes espcies de lides. Assim, costuma-se usar a denominao Justia ou Jurisdio comum e Justias ou Jurisdies especiais, mas a distino entre elas meramente de organizao e de competncia e no essencial, pela natureza.

Por questes didticas e, sobretudo por razes de ordem pragmtica, costuma-se dividir a jurisdio, segundo diversos critrios, em jurisdio inferior e superior; penal e extrapenal; contenciosa ou voluntria; ordinria, especial e extraordinria. Lembra Marques (2005, p. 92) que no h, em essncia, distino entre jurisdio civil e jurisdio penal, posto que ambas configuram funes tpicas do Poder Judicirio, divergindo apenas em relao s normas por elas aplicadas (penal ou extrapenal). Em ambos os casos, tem-se a presena do poder jurisdicional, embora incidindo em matria diversa. A Jurisdio penal, de acordo com suas peculiaridades, pode ser compreendida como o poder-dever de, mediante deciso fundamentada, resolver a controvrsia entre o jus puniendi estatal e o direito fundamental de liberdade do imputado, de conformidade com a norma penal (sempre submetida a uma filtragem constitucional). Da surge a perspectiva liberal e garantista da jurisdio exercida por juzes e tribunais investidos nesse poder e destinada tutela do indivduo diante de

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eventuais abusos dos agentes estatais, garantindo, assim, o equilbrio entre os valores poder e liberdade. (DINAMARCO,1990, p. 219). Reside, neste ponto, o cerne da distino entre jurisdio penal e as demais. Estas existem, em regra, em funo da ao promovida pelo demandado, enquanto que a jurisdio penal encontra o fundamento de legitimidade de sua existncia em funo da defesa, notadamente na tutela das garantias fundamentais do imputado, a parte fragilizada do processo. Nas palavras de Nicola Carulli (apud FERNANDES, 1987, p. 24), [...] a histria do processo penal a histria da defesa. Sob o marco de um processo penal democrtico e garantstico, prprio de um Estado Democrtico de Direito que se funda na dignidade da pessoa humana, o acusado apresenta-se como a parte dbil e carente da relao processual penal frente fora do poder pblico titular do jus puniendi da violncia institucionalizada do processo. Exige-se, portanto, a incessante atuao do juiz como efetivo garantidor da mxima eficcia dos direitos acusados no processo penal. Breves consideraes a respeito de competncia Competncia, por outro lado, a medida da jurisdio, definida por normas constitucionais ou infraconstitucionais os limites do exerccio do poder jurisdicional atribudo ao juiz. o limite da funo jurisdicional assentado em critrios territoriais (ratione loci), em razo da matria (ratione materiae) ou em razo da funo exercida pela pessoa ser julgada (ratione personae). Nas palavras de Couture (1958, p. 29):
competncia o poder da jurisdio para uma determinada parte do setor jurdico: aquele especificamente destinado ao conhecimento de determinado rgo jurisdicional. Em tudo aquilo que no lhe foi atribudo, um juiz, ainda que, continuando a ter jurisdio, incompetente.

Por razes evidentes, no dado submeter-se a um nico juiz todas as demandas surgidas em um mesmo territrio poltico. Procede-se, pois, a uma diviso de trabalho entre os mltiplos rgos jurisdicionais, cujo mbito de atuao decorre de prvia distribuio de competncia constitucionalmente estabelecida. lcito, no entanto, em determinados casos, dita distribuio ser cometida legislao infraconstitucional, desde que em perfeita consonncia com as normas

hierarquicamente superiores.

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Estabelecida a distino entre jurisdio e competncia, foroso, no passo seguinte, delinear consideraes pertinentes ao conceito e s caractersticas principais do princpio do juiz natural. A dignidade constitucional do Princpio do Juiz Natural A ideia de princpio, segundo Luis Diez-Picazo (apud BONAVIDES, 1994, p. 228), deriva da linguagem da geometria, designando as verdades primeiras porque indicam precedncia, compondo as premissas de um sistema que se desenvolve more geomtrico. A noo mais usual de princpio, nas letras jurdicas brasileiras, pertence a Bandeira de Mello (1994, p. 450-451):
Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalizao do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. [...] violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer.

Os estudos de Dworkin, Alexy e Canotilho contriburam, de modo decisivo, para a pacificao da questo quanto distino entre regras e princpios como espcies do gnero norma jurdica. Dotados de normatividade que lhes confere fora vinculante, vigncia e eficcia, os princpios, na era do ps-positivismo, passaram a exercer papis revestidos da mxima grandeza, tais como a funo fundamentadora da ordem jurdica, interpretativa das demais normas e a tarefa supletiva de integrao do direito nas hipteses de eventuais lacunas. Entende-se por juiz natural ou constitucional o rgo do Poder Judicirio que, por previso constitucional, esteja investido de jurisdio e que exera funo de julgar no mbito das atribuies fixadas por lei, em consonncia com as prescries constitucionais. De acordo com as lies de Grinover, em obra conjunta com Scarance Fernandes e Gomes Filho (1994, p. 45): Assim, acertada a afirmao de que o juiz natural, no ordenamento brasileiro, o rgo constitucionalmente competente, ou seja, aquele cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais. Institudo como um dos esteios de devido processo legal e do prprio Estado

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Democrtico de Direito, o princpio do juiz natural uma das garantias assecuratrias da imparcialidade dos juzes e da impessoalidade no exerccio do poder judicante, condies necessrias obteno da devida prestao jurisdicional independente. A ideia do juiz natural remonta Magna Carta de 1215, como uma das conquistas da luta da nobreza contra a tirania do soberano. Estabeleceu-se, desde ento, que ningum poderia ser julgado a no ser por seus pares e pela lei da terra, cuja norma pode ser vista como verdadeiro embrio delineador dos contornos contemporneos do princpio do juiz natural. Despontando somente com essa locuo precisa, a partir da Carta Constitucional da Frana de 1814. Nosso Pas sempre acolheu o princpio do juiz natural. Desde a Constituio Imperial de 1824 e em todas as demais que lhe sucederam, inclusive nas legislaes ou declaraes internacionais sobre direitos humanos que o Brasil signatrio. A herana do juiz natural, devido sua importncia capital para o cidado, no poderia deixar de sensibilizar o constituinte de 1988, que se encarregou de conferir continuidade histrica na construo de seu conceito. Com efeito, o juiz natural encontra fundamento de existncia constitucional no inciso LIII, do art.5, que preceitua: ningum ser processado nem julgado seno pela autoridade competente. A referida clusula deve ser vista em conjugao com o inciso XXXVIII do mesmo artigo: no haver juzo ou tribunal de exceo, ambos da Carta Poltica de 1988. Na dico de Pontes de Miranda (1960, p. 395-396):
tribunal de exceo o que se estabelece para determinado caso ou casos; a) j ou ainda no ocorridos; b) provenha ou no de lei a deliberao de institu-lo; c) quer seja novo, ou j existente o rgo ordinrio, ou especial, a que se confere o julgar excepcionalmente. [...] Juiz que pertence organizao judiciria normal pode vir a ser juiz de exceo, infringindo-se o princpio.

Destarte, resta iniludvel que o juiz natural, ao tempo em que probe criao de tribunais ou juzes de exceo formatados aps a ocorrncia de um fato determinado, ainda obsta o exerccio da jurisdio por qualquer rgo incompetente, ou seja, extravasando os limites constitucionais previamente fixados pela norma. vlida, portanto, a ilao no sentido de que somente se eleva ao patamar de juiz natural, no sistema brasileiro, o rgo jurisdicional cujo poder de julgar

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decorra de fontes constitucionais direta ou indiretamente. Por essa razo, o princpio do juiz natural tambm conhecido como juiz constitucional, como garantia da prpria jurisdio e de sua imparcialidade. Pari passu a esse raciocnio, anota Lopes Jr. (2005, p. 74):
Inicialmente, cumpre recordar a garantia do juiz natural, enquanto portadora de um trplice significado: a) somente os rgos institudos pela Constituio podem exercer jurisdio; b) ningum poder ser processado e julgado por rgo institudo aps o fato; c) h uma ordem taxativa de competncia entre os juzes prconstitudos, excluindo-se qualquer alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja.

Cumpre examinar a hiptese se juiz natural configura ou no pressuposto de existncia da jurisdio e, portanto, pressuposto da prpria relao processual e do processo. Antes, porm, conveniente realizar uma ligeira abordagem a respeito dos pressupostos processuais da relao jurdica, cuja atividade ser objeto do tpico seguinte. Pressupostos processuais da relao processual Dentre as mltiplas teorias explicativas da natureza do processo, desponta a relao jurdica processual como dominante na doutrina moderna. Deve-se a Oskar Von Bllow a sua sistematizao, concluindo que a relao vinculativa entre as partes e entre estas e o Juiz autnoma, independente e com caractersticas prprias. No se confunde, pois, com a relao material que constitui seu objeto. Essa teoria opera relevante marco histrico em busca da humanizao do processo ao introduzir a noo de processo de partes, sobretudo em relao ao acusado que, abandonando a condio de mero objeto de investigao, passou a assumir, gradativamente, o papel de sujeito titular de direitos e garantias processuais. O processo penal, instrumento de atuao da funo jurisdicional, enfocado sob o aspecto subjetivo, pode ser visto como uma relao jurdica processual que vincula e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas mltiplas ligaes de reciprocidade de direitos e obrigaes. Ao longo de todo o procedimento formal, pode-se perceber uma constante troca de posies ativas e passivas entre as pessoas que atuam no procedimento.

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No entanto, adverte corretamente Jardim (1991) que o processo cria no ele prprio uma relao jurdica entre os sujeitos que nele atuam, concluindo que o processo uma categoria autnoma de direito, no se confundido com a relao jurdica processual que dele se origina. Criador e criatura ho de ser, logicamente, entes distintos. Vale ainda consignar, por oportuno, que a teoria da relao processual de Bllow provocou o antagonismo de Goldschmidt (2002, p. 50), que tentou introduzir como alternativa a teoria do processo como situao jurdica, e que em nosso Pas encontra em Lopes Jr. (2005, p. 50) seu mais rduo defensor. Voltando teoria de Bllow, importa registrar que a relao processual demanda, para sua constituio e regular desenvolvimento, a presena de certos requisitos que, ao lado das condies da ao, formam os requisitos de admissibilidade do julgamento de mrito, funcionando como uma espcie de mecanismo de filtragem. Assim, fala-se em requisitos de existncia e de validade da relao processual. Os primeiros constituem exigncias sem as quais o processo no chegaria sequer a existir no mundo jurdico, no passando de mera aparncia ou de simulacro de processo. J os pressupostos de validez condicionam no a existncia do processo, seno o seu regular desenvolvimento de acordo com as normas processuais. Vinculam-se validade dos atos processuais, de modo que o reconhecimento de uma nulidade implica a falta de pressuposto de validez da instncia, obstando o julgamento da pretenso punitiva. Por sua vez, pressupostos de validez, tambm chamados de condio de regular desenvolvimento da relao processual, expressam relao de conformidade entre os atos do processo e a norma jurdica regente. dizer, traduzem ausncia de nulidades do procedimento e dos atos processuais. Divergem os processualistas no tocante aos elementos considerados pressupostos de existncia. Ada Pellegrini s reconhece a necessidade de um rgo investido de jurisdio como nico pressuposto processual para o nascimento da relao jurdica. A doutrina dominante, no entanto, reclama a presena trs pressupostos de existncia: i) o ajuizamento de uma demanda onde se exteriorize uma pretenso

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punitiva ou de liberdade; ii) a presena de um rgo investido de jurisdio e iii) partes dotadas de personalidade jurdica. Sem esses elementos, no haver processo, mas mera situao de fato inapta a produzir efeitos jurdicos. No havendo processo, como consectrio lgico, tambm no haver sentena nem coisa julgada. No se mostra pertinente a este estudo o desenvolvimento da questo atinente quantidade de elementos essenciais para a existncia da relao. Importa considerar que a presena de um rgo jurisdicional um pressuposto aceito por todas as correntes, o que basta ao objetivo principal desta pesquisa que se concentra, como j dito, em examinar se a incompetncia constitucional pressuposto de existncia da jurisdio e, por via de consequncia, do prprio processo. O PROBLEMA DA VIOLAO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DE COMPETNCIA PROCESSUAL PENAL Consideraes preliminares O princpio do juiz natural, como alhures mencionado, consectrio do devido processo legal, desdobra-se, em sua essncia, em trs aspectos legitimadores: i) um rgo jurisdicional criado pela Constituio Federal; ii) rgo pr-constitudo em relao ao fato imputado; iii) exerccio da jurisdio de acordo com prvia delimitao de competncia constitucionalmente estabelecida. Ningum questiona que o desenvolvimento do processo, perante um juzo ou tribunal de exceo, induz inexoravelmente ao reconhecimento de sua inexistncia. rgo criado arbitrariamente, sob encomenda, destinado especialmente para conhecer e julgar determinado feito, em patente contraste s normas constitucionais de organizao judiciria, no h ser reputado como revestido regularmente de jurisdio. E sua deciso no deve ser vista como sentena, seno um quid facti, uma no-sentena, algo existente apenas no mundo da realidade. Em outra dimenso, o problema da afronta ao principio do juiz natural decorrente de vcio da sentena criminal por incompetncia constitucional, que define o cerne deste estudo, constitui, de acordo com o nosso Cdigo de Processo Penal, causa de nulidade processual, sem, no entanto, esclarecer se relativa ou absoluta, prescrevendo, no art. 563, verbis: A nulidade ocorrer nos seguintes casos: I por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz; [...].

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Todavia, as normas estampadas no Cdigo de Processo Penal vigente, relativas incompetncia absoluta, ho de ser examinadas com absoluta reserva, devido aos constantes erros de tcnica, prprios de um sistema arcaico, confuso e pouco desenvolvido, sobretudo porque emanadas em 1941, durante o regime ditatorial de Vargas. Assim, o texto aludido no enverga legitimidade para a definio da natureza do vcio em estudo. A competncia constitucional como pressuposto de existncia da relao processual

Na esteira de Marques (2005, p. 356), o primeiro pressuposto de existncia da relao processual compreende um rgo jurisdicional penal in genere, legitimamente constitudo. Vale dizer, quando o juiz exerce a funo jurisdicional nos exatos limites traados pela Constituio Federal. Sentena inexistente ocorre por ausncia do poder jurisdicional in genere, no produzindo eficcia alguma, seja condenatria ou absolutria. Aponta, como exemplo, o caso de um juiz militar julgando um delito comum. Incapaz de inibir nova instaurao da persecutio criminis contra quem foi declarado inocente, ressalvando, porm, que tal no ocorre com a sentena proferida em processo nulo, e que conclua pela absolvio do ru. Nesse mesmo sentido, salienta Tourinho Filho (2004, p. 408) que a incompetncia absoluta, em decorrncia de violao de normas derivadas de fonte constitucional, gera a inexistncia jurdica da sentena. Assim, cuidando-se de um no-ato, de uma no-sentena, revela-se, pois, totalmente ineficaz para produzir qualquer efeito. No se presta nem mesmo para balizar o pronunciamento do juiz competente, que se v restitudo de sua integral liberdade de julgar, inclusive em relao dosimetria da pena, sob o fundamento de que a primeira deciso foi proferida por um rgo desvestido do poder judicante. De acordo com esta linha de orientao, a incompetncia constitucional d ensejo figura da inexistncia da sentena absolutria irrecorrvel e de todo o processo penal. Dispensa, inclusive, o ajuizamento de qualquer ao autnoma de impugnao destinada desconstituio da sentena, dado que no se cuida de ato processual e, por isso, sequer teve oportunidade de ingressar no mundo jurdico. Bastaria, pois, singela declarao de inexistncia da parte do juiz competente para sua completa excluso dos autos do processo, favorecendo, inclusive, a prpria acusao. No haveria qualquer obstculo instaurao de novo processo e

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julgamento da mesma pessoa, pelo mesmo fato imputado. Em consequncia desse cenrio, fragilizar-se-ia ainda mais a posio do sujeito passivo da persecutio criminis, considerado neste ponto a parte mais dbil da relao jurdica, viabilizando um cenrio frtil para retrocessos democrticos. Revela-se de todo inaceitvel esse raciocnio, notadamente na perspectiva de um processo penal garantstico, prprio de um Estado Democrtico de Direito que se funda na dignidade da pessoa humana. A competncia constitucional como pressuposto de validez da relao processual Parte da doutrina nacional considera que a competncia do rgo jurisdicional configura pressuposto processual de validade da relao processual, como se pode constatar nas lies de Fernandes (1987, p. 265-266):
A incompetncia do juzo sinnimo da falta de pressuposto de validez do processo. Como tal deve ser tratada, embora incorporando-se ao captulo corresponde s nulidades [...] a competncia constitui pressuposto de validez da relao processual.

Sustenta-se corretamente que, havendo previso no texto constitucional da existncia de um rgo provido da funo de julgar, portador de capacidade jurisdicional adquirida no momento da investidura no cargo judicante, satisfaz-se plenamente o primeiro pressuposto de existncia da relao processual atinente existncia de um ente jurisdicional. Assim, a capacidade jurisdicional, adquirida por ocasio da investidura no cargo de julgador, constitui elemento nuclear ou estrutural do processo ou de qualquer ato jurisdicional, sobretudo da sentena. A existncia vincula-se questo da suficincia do suporte ftico, cuja afronta gera impedimento absoluto de acesso ou ingresso do ato no plano da existncia do mundo jurdico. Eventual vcio por incompetncia constitucional, com extrapolao do mbito delimitado para o exerccio da jurisdio, representa grave atentado ao princpio do juiz natural. Nesse caso, o sistema comina graves sanes, a exemplo da nulidade absoluta, por vcio de ordem pblica, decretada a qualquer tempo e at mesmo de ofcio pelo juiz Apenas no se pode admitir, contudo, sua equiparao ausncia de jurisdio como se fosse um julgamento proferido por juzo de exceo. Vem de Inocncio Borges da Rosa (apud FERNANDES, 1987, p. 27), a advertncia de que a decretao de uma nulidade uma medida to grave, de

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consequncias incalculveis, que s se deve recorrer a ato to extremo quando o defeito jurdico tiver produzido um prejuzo real, manifesto, para as partes, ou para a justia, e quando for absolutamente impossvel reparar dito defeito. A incompetncia constitucional macula, de modo irremedivel, no a capacidade jurisdicional adquirida a partir da investidura, mas particularmente a capacidade processual do juiz no tocante aos limites da jurisdio. Macula-se elemento complementar (mas no nuclear) do ato processual, ou seja, a medida da jurisdio, no, porm, a jurisdio em si. Dinamarco (1990, p. 409) sustenta que o princpio da unidade de jurisdio legitima a ideia de que todos os juzes so investidos abstratamente desse poder, no falecendo jurisdio ao juiz incompetente. Jamais se considera inexistente o ato realizado sem competncia. Distribui-se o exerccio da atividade jurisdicional em camadas ou esferas; no a jurisdio em si mesma. Compartilhando o mesmo raciocnio, alega Karam (1997, p. 51-52) que, diante do princpio da unidade da jurisdio, o rgo competente no se confunde com o rgo dotado de jurisdio. Refuta a ideia de que o juiz natural seria verdadeiro pressuposto de existncia do processo. Sendo uma s a funo jurisdio abstratamente atribuda a todos os rgos do Poder Judicirio, no se pode afirmar que o rgo jurisdicional, mesmo que constitucionalmente incompetente, no seja dotado de jurisdio. E conclui: Quem quer que esteja regularmente investido no cargo judicirio e dele no desligado um rgo dotado de jurisdio. No se veja nesta construo qualquer menosprezo relevncia e dimenso garantidora do princpio do juiz natural, posto que a delimitao do vcio, no mbito de nulidade absoluta, somente vem a fortalecer a situao do sujeito passivo em relao ao rgo acusador. Com efeito, o sistema jurdico coloca exclusivamente disposio do acusado instrumentos processuais destinados desconstituio da coisa julgada, denominados aes autnomas de impugnao. Sob tal prisma, ancorado no princpio da unidade de jurisdio, a nulidade absoluta como sano jurdica decorrente do vcio por incompetncia

inconstitucional da sentena absolutria irrecorrvel, como hiptese defendida neste trabalho, pode realizar a coisa julgada material com toda a sua fora eficacial. A

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deciso absolutria em favor do ru consagra-se como medida definitivamente imutvel, verdadeiro escudo intransponvel a um novo processo pelo mesmo fato. A posio intermediria de Ada Pelegrini Grinover Grinover, Gomes Filho e Scaranse Fernandes (1994, p. 49) cogitam de uma opo intermediria. dizer, sufraga a tese do reconhecimento da figura da inexistncia jurdica da sentena absolutria proferida por juiz considerado in casu, desvestido de jurisdio, sob fundamento de que o princpio do juiz natural, constitui verdadeiro pressuposto de existncia do processo, no se operando, portanto, a constituio da coisa julgada. No entanto, os aludidos processualistas, luz do princpio da proibio de bis in idem, no admitem que o vcio venha a ser declarado pro societate, inibindo, nesse ponto, a formulao de uma nova pretenso punitiva em face da mesma causa petendi e do mesmo sujeito passivo. Como se percebe, retoma-se ao tema pertinente ao juiz natural como pressuposto de existncia do processo. Assim, a incompetncia absoluta, em decorrncia de violao de normas derivadas de fontes constitucionais, afronta o princpio do juiz natural, verdadeiro pressuposto de existncia do processo, resultando, por consequncia, a inexistncia dos atos processuais praticados pelo juiz incompetente. Segundo parte da doutrina processual penal, pressuposto da existncia da relao processual, como j demonstrado, a presena de um rgo investido de jurisdio e no o princpio do juiz natural. Ora, se verdadeira a premissa de que a jurisdio una, e nesse ponto parece no haver divergncia, por conseguinte todos os juzes, seja julgador de fato ou de direito, desembargador ou ministro, todos nela se acham investidos, com excluso apenas de quem no juiz ou j o foi. Nesse ponto, importante trazer colao a lio de Passos (2005, p. 102):
Analisemos alguns dos mais comumente apontados exemplos de inexistncia. Comecemos pelo exemplo clssico da sentena proferida a non judice. A espcie uma no-sentena, no-sentena porque proferida por um no-juiz, vale dizer, por algum que carece de poder jurisdicional, coisa bem diversa da sentena proferida por quem, sendo juiz, est desprovido de competncia para decidir a espcie. Ele juiz e tem jurisdio. Falta-lhe apenas aquilo que se

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poderia chamar a capacidade ou legitimao para exercer o seu poder jurisdicional no caso concreto.

A mais recente deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a matria em questo (juiz estadual julgando processo de competncia federal) assentou o reconhecimento de nulidade absoluta, cuja ementa deixou consignado em um de seus trechos: Os atos praticados por rgo jurisdicional constitucionalmente incompetente so atos nulos e no inexistentes, j que proferidos por juiz regularmente investido de jurisdio, que como se sabe, una. (Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 80263/SP, de 20/02/2003. Relator: Min. Ilmar Galvo. rgo julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 27-06-2003 PP 00030 EMENTA VOL-02116 PP 00515). Flvio Gomes (s/d) distingue com clareza deciso inexistente (absolvio por quem no juiz) e deciso imperfeita (juiz federal julgando delito de competncia estadual). Explica que esta produz efeitos. Aquela no passa de pseudo-sentena, apresentando total e absoluta impossibilidade de alcanar sua finalidade. Incapaz, portanto, de gerar efeitos materiais ou coisa julgada. Enfatiza ainda que uma sentena, mesmo que contrria Constituio, uma sentena nula, impondo-se a declarao de sua nulidade. Afirmam ainda Grinover, Gomes Filho e Fernandes (1994, p. 49) que no poderia o vcio ser declarado pro societate, impedindo a formulao de uma nova pretenso punitiva em face do ru cuja sentena foi considerada inexistente. Esclarecem que, no obstante tratar-se de sentena inexistente, incapaz de atingir a qualidade de coisa julgada, ainda assim no possvel nova propositura da ao penal, uma vez que o rigor tcnico h de ceder perante os princpios do favor rei e favor libertatis e do dogma do ne bis in idem, sepultando a nova persecuo penal a respeito de fato que foi objeto de outra ao penal. Ora, se o primeiro processo foi considerado inexistente, se no existiu, no chegando a nascer dado que nem mesmo teve acesso ao plano da existncia, no se pode conceber que ocorreram dois processos. No h que se falar, ento, em bis in idem, j que este surge apenas como consequncia do trnsito em julgado de uma sentena vlida ou invlida, mas existente. S existe e s existiu um processo, dizer, aquele ajuizado perante o rgo constitucionalmente competente. A inexistncia no tem, portanto, o condo de gerar bis in idem, porquanto

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que no seria razovel conceber que um ato material presente to-somente no mundo dos fatos, mas no ungido pelo direito, porque incapaz de ingressar no mundo jurdico, pudesse produzir efeito para inibir a formulao de uma nova pretenso penal, sob argumento de que o rigor tcnico deve ceder ante o princpio do bis in idem. Afronta a lgica jurdica a afirmativa de que sentena inexistente, inapta para gerar a imutabilidade da coisa julgada, pudesse, ao mesmo tempo, produzir consequncias jurdicas apenas em favor de uma das partes da relao processual. Ou seja, do nada jurdico pode-se nascer algo capaz de produzir efeitos reconhecidos pelo direito. A construo da tese de nulidade absoluta, prescindindo da necessidade de se efetuar qualquer desvio do significado terico e dos efeitos atribudos s categorias jurdicas da inexistncia, da nulidade e da competncia, pode significar, sem qualquer sentido pejorativo, apego positivo e saudvel ao sentido tcnico das normas processuais. Tal recurso encontra justificativa e legitimidade sempre que resultar benefcio para o ru, com respaldo no pensamento instrumental garantstico, no marco do Estado Democrtico de Direito delineado pela Repblica Federativa do Brasil, centrado na dignidade da pessoa humana. O processo penal reflete o grau de cultura alcanado por uma nao em sua marcha histrica em direo consolidao de um sistema democrtico fundado na defesa dos direitos e garantias fundamentais, simbolizando, no dizer de Goldschmidt (2002, p. 50), o termmetro democrtico da Constituio. Relevante, neste momento histrico, a preservao do chamado rigor tcnico proveniente de construo dogmtica, apoiado em clusulas de segurana jurdica de determinadas categorias cientficas, sobretudo da coisa julgada, cujos contornos foram edificados ao longo de vrios sculos. Significa, noutras palavras, alm da consagrao do garantismo legal, assegurar de modo satisfatrio a estrutura lgica processual e a certeza das interpretaes jurdicas. O principio do bis in idem, em razo de sua natureza constitucional implcita, um tanto poroso, fludo, e vago, no rene fora suficiente para assumir o encargo de oferecer sustentao jurdica por no contar com dignidade constitucional

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explcita. Manifesta-se, por isso, frgil e debilitado para se contrapor e inibir a formao da coisa julgada, ainda que conjugado com outros princpios como o favor rei, posto que nenhum deles seja contemplado de previso constitucional expressa. Abrir mo do instituto da coisa julgada, renunciando ao argumento de maior autoridade e de elevado poder de convencimento, expresso claramente na CF/88 (art.5. XXXVI) e consagrado praticamente por todas as comunidades do mundo ocidental, alm de obscurecer as construes doutrinrias, implica abrir os flancos aos ataques insanos dos adversrios da tese garantista. Importa ainda invocar o art. 8, n. 4, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.92, que prescreve: O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. Ora, de absoluta relevncia a preocupao, cada vez maior, com a tutela eficaz do sujeito passivo no processo penal. Especialmente resguardando sua defesa pautada na energia insupervel da coisa julgada penal, capaz de irradiar eficcia sanatria suficiente para purificar todos os vcios do processo e da sentena, impedindo a eternizando da lide, a leso de direitos fundamentais e o descrdito da justia. Restaria, assim, de todo temerrio, abdicar-se o seu valoroso apoio constitucional. Em situao contrria, facilitar-se-ia o discurso oposto, bem a gosto da enorme corrente utilitarista processual ou paleopositivista que prospera em nossa comunidade jurdica, vida por justificativas que permitam a desconsiderao de sentena penal absolutria e o reincio de uma nova persecuo criminal pelo mesmo fato contra o mesmo sujeito. A inexistncia da coisa julgada representava uma das caractersticas marcantes dos horrores dos processos regidos pelo sistema inquisitorial, que atemoriza as pessoas no perodo medieval, de acordo com as clusulas expostas no Manual do Inquisidor do catalo Nicolau Eymerich (apud LOPES Jr, 2005, p. 166). O processo penal deve ser submetido ao filtro constitucional com o propsito de promover a sua democratizao que deve ser vista como um sistema de valorizao do indivduo frente ao Estado e que se manifesta no procedimento penal atravs do fortalecimento das garantias do acusado.

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A difuso de um pensamento democrtico-garantista, cada vez mais consolidado pela racionalidade dos argumentos fundados em princpios

constitucionais, como a coisa julgada, compe uma pauta mnima de garantias processuais em favor do acusado, da qual no se pode renunciar nem transigir. No se deve, pois, assumir risco desnecessrio diante de um embate em que se coloca em jogo a efetividade dos direitos fundamentais do cidado, em confronto com a sanha punitiva do Leviat. Nada mais lgico, portanto, recorrer-se nulidade absoluta pautada na coisa julgada penal, hiptese central defendida e comprovada nesta pesquisa, como nico instrumento capaz de assegurar e robustecer, de modo pleno e eficaz, a posio processual do acusado, tida como desafio de primeira grandeza nesta nova concepo do moderno processo penal. CONCLUSO O processo penal, instrumento tcnico, pblico, poltico e tico, como ponto de equilbrio para o exerccio da jurisdio, destina-se a cumprir dupla funo, viabilizando, de modo justo e relativamente clere, a busca da verdade para aplicao do jus puniendi estatal na salvaguarda dos interesses da coletividade e, ao mesmo tempo, como razo primordial de sua existncia, tornar efetiva a tutela dos direitos e liberdades individuais daquele a quem se imputa o fato com relevncia penal, impondo limites atividade persecutria estatal. A instrumentalidade garantista, pautada em normas e teorias decorrentes dos avanos e conquistas no mbito dos direitos fundamentais, condio necessria efetiva proteo da pessoa humana envolvida no processo penal. Propugna-se por instituir uma verdadeira soberana mitigada, submetendo o jus puniendi a determinados controles legais, a partir de sua criao legislativa e ao longo de toda a atividade judiciria de prestao jurisdicional. A presente pesquisa comprovou a hiptese central de que a competncia do rgo jurisdicional configura pressuposto processual de validade da relao processual, cuja violao atenta de modo patente o princpio do juiz natural, mas no tem o condo de gerar a inexistncia dos atos processuais, seno de produzir nulidade absoluta. A jurisdio, na condio de um dos poderes da Nao, de natureza nacional

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(nem federal nem estadual), no admite, na sua essncia, qualquer fragmentao ou diviso. Nela, desde logo, esto investidos todos os juzes a partir da regular investidura no cargo. O princpio da unidade da jurisdio, desde logo, inibe a possibilidade do reconhecimento da figura da inexistncia no caso de deciso proferida por juiz constitucionalmente incompetente. Com efeito, a presena de um rgo dotado da funo de julgar, portador de capacidade jurisdicional, adquirida no momento da investidura no cargo judicante por todos os integrantes do Poder Judicirio, constitui elemento nuclear ou estrutural do processo ou de qualquer ato jurisdicional, sobretudo da sentena. A inexistncia o nada jurdico que aflora to-somente das decises proferidas por pessoas que no se acham investidas na funo de julgar ou dela j se desligaram, permitindo que o caso seja reaberto a qualquer tempo, enquanto no extinta a punibilidade. No obstante a gravidade do vcio por incompetncia constitucional, a sentena proferida por juiz incompetente, embora invlida, no deixa de ser sentena prestadora da jurisdio invocada. Atenta contra o bom senso imputar-se, sentena proferida por quem no se acha investido no cargo poltico de juiz de direito, os mesmos efeitos jurdicos que se costumam atribuir a uma sentena prolatada por um magistrado regularmente investido na jurisdio, mas incompetente para apreciar a questo sub judice. Pari passu com esse raciocnio, o presente trabalho procurou evidenciar a importncia da construo terica, relativa ao reconhecimento de nulidade absoluta, como decorrncia de uma sentena penal absolutria prolatada em patente contraste com as normas constitucionais definidoras de competncia processual penal. Retrata, pois, a forma mais lgica e eficaz voltada ao fortalecimento democrtico da posio do sujeito passivo da relao processual, alado condio de figura central do moderno processo penal, protegido in casu, pela imutabilidade da coisa julgada penal. Foroso concluir, por isso, que a nulidade absoluta da sentena absolutria proferida por juiz incompetente, assentada no instituto da coisa julgada, configura a nica categoria jurdica capaz de construir um slido crculo de proteo e uma devida blindagem em torno da pessoa do acusado, impedindo a instaurao de nova

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perseguio penal para investigar o mesmo fato. REFERNCIAS BADAR, Gustavo Henrique RighiIvahi. nus da prova no processo penal. So Paulo: RT, 2003. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 80263/SP, de 20/02/2003. Relator: Min. Ilmar Galvo. rgo julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ 27-062003 PP 00030 EMENTA VOL-02116 PP 00515. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1965. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1958. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 1990. FERNANDES, AntonioScarance. Processo Penal Constitucional. 4. ed. So Paulo: RT, 2002. FERNANDES, Paulo Srgio Leite. Nulidades no processo penal. 3. ed. So Paulo: RT, 1987. FERRAJOLI, Luigi. Razo e direito: Teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1996. GOLDSCHMIDT, James. Princpios gerais do Processo Penal. Belo Horizonte: Lder. 2002. GOMES, Luiz Flvio. Direito Processual Penal. So Paulo: RT, 2005. ______. Efeitos da precluso pro judicato no processo penal.Disponvel em:< www.proominis.com.br/artigos>. Acesso em: 19/04/2003. GOMES FILHO, Antonio Magalhes; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, AntonioScarance. As nulidades no Processo Penal. So Paulo: Malheiros, 1994. GRECO FILHO. Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1995. JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

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A JUDICIALIZAO DE POLTICAS PBLICAS DE SADE REFERENTES AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO1 Renata Las Knzler Alves de Almeida Bacharela em Cincias Jurdicas pelo Cesmac. Catarine Gonalves Acioli Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas. Professora de graduao e ps-graduao do Centro Universitrio Cesmac.

RESUMO: Este artigo trata da interferncia do Poder Judicirio no controle de polticas pblicas de sade no fornecimento de medicamentos. Para tratar deste tema abordaremos na primeira parte a questo dos direitos sociais. Um dos aspectos mais relevantes discusso sobre o direito ao mnimo existencial e a proibio do retrocesso. Em seguida, abordamos a questo das polticas pblicas de sade dando enfoque ao controle exercido pelo judicirio e aos princpios da separao dos poderes e a reserva do possvel. E assim, finalizando com o tema, judicializao do direito sade no fornecimento de medicamentos e a efetividade do princpio da supremacia do interesse pblico, a fim de verificar se a atuao do judicirio estaria protegendo o interesse coletivo ou agravando a situao daqueles que necessitam da atuao do Estado. PALAVRAS-CHAVE: direito sade; controle de polticas pblicas; supremacia do interesse pblico RESMEN: Este trabajo trata lainterferenciadel Poder Judicial enelcontrol de las polticas pblicas de lasaludenelsuministro de medicamentos. Para tratar este tema abordamos en primer lugar, la cuestin de los derechos sociales, uno de los aspectos ms relevantes, como la discusin sobre el derecho a proveer lo mnimo para subsistir y prohibir el retroceso existencial; y en segundo lugar abordamos la cuestin de las polticas pblicas de la salud dando enfoque al control ejercido por el Poder Judicial y los princpios de la separacin de los poderes y la provisin posible; finalizando con el tema Judicial del derecho a la salud en el suministro de medicamentos y la efectividad del principio de la importancia del inters pblico, a fin de verificar, si la actuacin del Judicial estara protegiendo al inters colectivo o agrabando la situacin de aquellos que necesitan de la intervencin del estado. Palabras llaves: Derecho a la Salud; Control de las Polticas Pblicas; Importancia Del inters pblico

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso, aprovado na Fadima, em 2010-2.

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INTRODUO H alguns anos, os direitos sociais no passavam de regras para orientar os poderes pblicos, no possuindo aplicao concreta, normas programticas, sendo invivel a sua fundamentao em aes judiciais. A teoria da separao dos poderes era aplicada de forma extrema, impedindo o Poder Judicirio de intervir na seara prpria do Executivo e Legislativo. Hoje vemos, de forma frequente, essa interferncia do Judicirio na determinao de prestaes materiais relacionadas aos direitos sociais, em especial ao direito sade, com a finalidade de garantir os direitos que esto elencados na Constituio Federal/88 e, consequentemente, dignidade da pessoa humana. Sabemos que o atendimento aos direitos sociais envolve custos e que h uma escassez nos cofres pblicos, no havendo condies assim, de aplicar os direitos sociais em seu grau mximo de eficincia. Ento surge a teoria do Mnimo Existencial e a reserva do possvel, para efetivar a aplicabilidade dos direitos sociais a partir de uma eleio de prioridades escolhidas pelo Poder Pblico. Cada vez que uma deciso judicial concede uma prestao material a algum, implica na retirada dos recursos destinados a todos os outros. Ser que essa interferncia favorece os excludos, ou simplesmente aumenta as suas necessidades? Podemos ver que o tema complexo, e est longe de ser pacificado, tornando necessria a anlise sobre a legitimidade da atuao do Poder Judicirio na determinao de execuo de polticas pblicas de sade. OS DIREITOS SOCIAIS Os direitos fundamentais sociais so aqueles que necessitam de uma atuao positiva do Estado. Sarlet (2009, p. 179-207) classifica os direitos fundamentais em: direitos de defesa e direitos de prestao. Os direitos de defesa no excluem a atuao do Estado, mas organiza e limita a sua interveno, de modo que, no interferem nas liberdades pessoais. J os direitos de prestaes implicam em uma atuao positiva por parte do Estado, sendo este obrigado a colocar a disposio dos indivduos prestaes de natureza jurdica e material.

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Os maiores exemplos de direitos de prestaes so os direitos de segunda gerao, os direitos sociais; tambm podemos acrescentar os direitos dos partidos polticos, acesso Justia e assistncia judiciria, entre outros. (SARLET, p. 179207). Quanto a sua criao, classificam-se em: direitos de prestaes originrios e derivados. Os direitos derivados so aqueles em que o Estado j iniciou a sua concretizao legislativa, na criao de leis ou mediante a criao e aplicao de programas de ao, s polticas pblicas. De modo que o Estado torna efetivo o direito fundamental a partir de uma prestao positiva, e em alguns casos atravs de uma prestao negativa. Compreendem ao direito de igual acesso, obteno e utilizao de todas as instituies criadas pelos poderes pblicos, considerados direitos dos cidados. (SARLET, p. 198). Os direitos de prestao originrios ainda no foram regulados por lei ou sequer lhes foram criados polticas pblicas, sendo assim, necessitam de uma atuao positiva do Estado. (CANOTILHO, 2003, p. 477, 478). Frise-se, ainda, que, os direitos fundamentais sociais pertencem a um modelo normativo hbrido de regras e princpios. Importante lembrar o conceito de normas regras e normas princpio. As normas regras so proposies normativas aplicveis sob a forma do tudo ou nada, se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir de forma direta e automtica, no incidir quando a hiptese nela contida se tornar invlida. As

normas princpio contem uma maior carga valorativa, fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indica uma determinada direo a seguir. (BARROSO, 2001). As normas regras so aplicadas quando h uma adequao ao que a norma dispe e o que ocorreu no mundo dos fatos, no existe uma valorao, ponderao, mas to somente a verificao da adequao ftica e jurdica. J as normas princpio so aplicadas conforme o caso concreto, podendo ser aplicado mais de um principio, a soluo est na utilizao da tcnica da ponderao de interesses. Assim, ficando clara a necessidade da criao de um modelo que integrasse as normas regras e princpio, que possuem uma grande diferena quanto ao mbito de sua aplicao. o chamado modelo normativo hibrido. Por este motivo surge uma divergncia doutrinaria quanto aplicao dos direitos fundamentais sociais: a

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existncia de um escalonamento hierrquico entre as normas regras e normas principio. Como defende Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 72-3):
Importante esclarecer que adotar este modelo no significa escalonar hierarquicamente as normas de direitos fundamentais sociais no sentido de que aquelas previstas sob forma de princpios teriam grau superior em relao quelas previstas sob forma de regras, e que estas ultimas ainda seriam, necessariamente, especificaes das normas principiolgicas. Todas estas normas, na medida em que configuram normas constitucionais, encontram-se sob a mesma hierarquia, e o desrespeito ao quanto preceituam traduz violao Constituio, sujeito ao controle de constitucionalidade com o mesmo rigor.

Mas existem aqueles que defendem a existncia dessa hierarquia, uma vez que a transgresso a um princpio no ofende apenas uma norma, mas fere todo o ordenamento jurdico devido sua carga valorativa. Como nos ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 949):
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especifico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.

Apesar de existir posicionamento contrario, defendemos que as regras podem ser ponderadas, sendo essa tcnica diferenciada daquela utilizada aos princpios. Aqui h a ponderao das finalidades das regras. J nos princpios h uma anlise quanto ao seu alcance, um estudo de seu contedo abstrato. (VILA, 2003). Entende-se que no existe uma hierarquia normativa entre normas regras e princpio, uma vez que estas so normas constitucionais, todavia, defendemos que h uma hierarquia axiolgica entre essas normas, pois os princpios so dotados de valores e estes irradiam por todo o ordenamento jurdico, sendo esta a demonstrao de que os princpios se encontram em uma posio de maior importncia que as regras. (CUNHA JNIOR, 2009, p. 187-192). Diante do exposto, passamos a formular um conceito de direitos sociais. Conceito de Direitos Fundamentais Sociais Os direitos fundamentais sociais so aqueles que necessitam de uma atuao

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positiva do Estado, diferentemente do que acontecia na efetivao dos direitos de primeira gerao. Segundo Dirley da Cunha (2009, 715-716) direitos sociais:
[...] so aquelas posies jurdicas que credenciam o indivduo a exigir do Estado uma postura ativa, no sentido de que este coloque disposio daquele, prestaes de natureza jurdica ou material, consideradas necessrias para implementar as condies fticas que permitam o efetivo exerccio das liberdades fundamentais e que possibilitam realizar a igualizao de situaes sociais desiguais, proporcionando melhores condies de vida aos desprovidos de recursos materiais.

Portanto, os direitos sociais so formas de o individuo exigir uma postura positiva por parte do Estado atravs de prestaes jurdicas ou materiais, a fim de possibilitar o exerccio das liberdades fundamentais, bem como proporcionar a igualdade material entre ele e os demais indivduos para a concretizao dos valores inerentes a dignidade humana. Sendo que tais prestaes devem atender ao que chamamos de mnimo existencial. Mas o que seria o mnimo existencial? o que passaremos a analisar. Direitos Fundamentais Sociais e o Direito ao Mnimo Existencial O direito ao mnimo existencial consiste em condies mnimas de existncia humana, onde no h a possibilidade de retroceder, sob pena de ferir o principio da dignidade da pessoa humana, uma vez que integram o ncleo essencial dos direitos fundamentais. (TORRES, 2008, p. 313- 314). formado por quatro elementos, quais sejam: educao fundamental, sade bsica, assistncia aos desamparados e o acesso justia. Correspondem ao ncleo essencial da dignidade humana. (BARCELLOS, 2006, p. 288-289). Sendo este um meio de se garantir a concretizao das necessidades bsicas dos indivduos, vedada a interveno do Estado, quando esta fere o direito ao mnimo existencial. Assim, a prestao dos direitos sociais deve ser total, mas desde que no prejudique as finanas pblicas. Dessa maneira, torna-se imprescindvel a existncia de critrios cuja finalidade assegurar a eficcia das normas constitucionais que tratem de direitos fundamentais. Ento, passamos ao estudo do princpio da vedao do retrocesso.

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O princpio constitucional da proibio de retrocesso social Retroatividade consiste em uma fico e pode ser definida em duas

situaes: a primeira que a validade e vigncia de uma norma devem ser anteriores a data de sua entrada em vigor (retroatividade em sentido restrito); a segunda que os efeitos jurdicos de uma norma devem estar ligados a situaes de fato anteriores a sua entrada em vigor (conexo retroativa quanto a efeitos jurdicos). Haver a retroatividade autntica quando a lei retroage os seus efeitos em um determinado perodo de tempo. (CANOTILHO, 2003, p. 261-263). J a retroatividade inautntica incide sobre situaes ou relaes jurdicas j existentes mesmo quando a norma foi criada para ter efeitos para o futuro. Nesse caso, s haveria a proibio do retrocesso quando: a norma retroagisse tocando dimenses importantes de algum direito fundamental ou quando o legislador previu uma disciplina transitria para algumas situaes. (CANOTILHO, 2003, p. 261-263). Para Luis Roberto Barroso (2009, p. 158-159), esse princpio trata da regulamentao infraconstitucional das normas programticas, sendo

inconstitucional a lei que revogar disposio legal que der maior eficcia norma constitucional, retornando assim ao estado de omisso legislativa. Mas qual seria a amplitude desse princpio? Se entendermos que a vedao do retrocesso impede qualquer tipo de restrio, conclui-se que, s seriam constitucionais as alteraes que tenham a finalidade de ampliar o alcance ou proteo do direito e as prerrogativas por ele conferidas. No seria razovel afirmar que o Legislativo s estaria autorizado a regulamentar os direitos fundamentais em apenas um contedo e se utilizando de uma nica forma. Todavia, devido s concepes ideolgicas, filosficas e polticas que envolvem os direitos, varias regulamentaes podem ser editadas. No sendo possvel a incluso dessas disciplinas infraconstitucionais nas chamadas clusulas ptreas. (BARCELLOS, 2006, p. 83-7). O princpio da vedao do retrocesso no se aplica apenas a atividade legislativa, mas tambm ao controle dos atos do Executivo, quando da aplicao das polticas pblicas. A dignidade da pessoa humana atua como diretriz jurdicomaterial para a definio do ncleo essencial e da garantia para o mnimo existencial que constitui valor mximo da ordem jurdica social. Da mesma forma a segurana

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jurdica e a proteo da confiana tambm devem ser considerados na aplicao do referido princpio. A segurana jurdica garante a continuidade da ordem jurdica, que no assegurada simplesmente pela limitao estatal retroativa. Vale destacar a necessidade da hierarquizao entre o direito segurana jurdica e a necessidade de se aplicar os interesses da comunidade. (SARLET, 2009, p. 455457). A segurana jurdica est relacionada com a estabilidade Os poderes pblicos no podem fazer uso da discricionariedade em todo o momento, s sendo permitida quando ocorrerem pressupostos materiais relevantes, tambm sendo aplicado para a proteo da coisa julgada; e a previsibilidade do princpio da segurana jurdica que consiste na exigncia e calculabilidade dos atos normativos pelos cidados. (CANOTILHO, p. 264-265). Segundo Dirley da Cunha (2009, p. 250-251), as clusulas ptreas so as limitaes materiais previstas de forma expressa pela Constituio. Tornado essas matrias insuscetveis de supresso total ou parcial. Essas limitaes esto dispostas no Art. 60, 4, que estabelece que so clusulas ptreas: abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; separao dos poderes e os direitos e garantias individuais. O autor faz uma ressalva quanto ao alcance dessa proteo, todos os direitos e garantias fundamentais, incluindo os coletivos e difusos e os direitos sociais. Assim, as disposies abarcadas pelo principio da vedao do retrocesso social integram as clusulas ptreas, uma vez que estas limitam a atuao do legislador infraconstitucional no que se refere supresso, a diminuio do ncleo mnimo dos mesmos, podendo ser objeto de alterao quando se deseja aumentar o que por eles est disposto. Por conseguinte, o direito sade protegido pelo princpio da vedao do retrocesso social, no podendo o legislador diminuir a eficcia jurdica do que a norma dispe. No que consiste o direito sade, o que trataremos a seguir. Direito social sade O Art. 196, CF/88 dispe que:
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de

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doenas e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

Portanto, o direito sade depende da promoo de polticas pblicas, metas e planos estatais que visam uma existncia digna, pelo Estado, sendo esta uma prestao positiva, mas tambm podemos classific-lo como direito de defesa, uma vez que o Estado no pode causar danos sade dos indivduos. A prestao positiva deve recair sobre todos e respeitar o mnimo existencial sob pena de violar o princpio da dignidade da pessoa humana. Foi a partir da emenda constitucional n 29 que se fixou um valor mnimo obrigatrio que deve ser reservado aos recursos pblicos empregados efetivao do direito fundamental sade, quando este valor no respeitado cabe a interveno do judicirio. (CUNHA JNIOR, 2009, p. 724 -725). As prestaes relacionadas ao direito sade compem um mnimo e implicam em uma escolha, sendo extremamente difcil para o magistrado negar essa prestao simplesmente por no integrar o chamado mnimo existencial. O principio da dignidade da pessoa humana deve ser aplicado a todos, ento como escolher o que pode ou no ser exigido judicialmente no campo do direito sade? Para isso, existem dois parmetros: o primeiro faz uma relao entre o custo da prestao de sade e o beneficio que trar para o maior numero de pessoas.(CUNHA JNIOR, 2009, p. 724 -725). No entanto, o segundo trs uma incluso prioritria do mnimo existencial das prestaes de sade que todos os indivduos necessitam, assim como: prestao do servio de saneamento, o atendimento materno infantil, aes de medicina preventiva e as aes de preveno epidemiolgica. (CUNHA JNIOR, 2009, p. 310-313). inegvel que as decises dos magistrados no so fceis, pois tratamos do direito sade, e quando no h a efetiva prestao desse direito as consequncias so bastante srias. Mas entende-se que algumas decises dos tribunais superiores no esto cumprindo com o disposto na Constituio de 1988, quando concedem tratamento mdico no estrangeiro, medicamentos como o Viagra no respeita o mnimo existencial, tendo como consequncia a reduo do oramento que deveria ser destinado a prestaes de servios pblicos de sade com a finalidade de prevenir, evitando assim tantas demandas que versam sobre o fornecimento de

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medicamentos. Como dito anteriormente, a efetivao dos direitos fundamentais sociais, em especial o direito sade, muito mais complexa que as demais categorias. O Estado possui o dever jurdico de efetivar esse direito a partir de uma ao positiva, porm, em alguns casos cabe simplesmente a ao negativa do mesmo. A sade um bem jurdico constitucionalmente tutelado, devendo ser efetivado mediante a criao, implementao de polticas pblicas, econmicas e sociais, pela atuao dos poderes legislativo e executivo e, quando estes se omitem, cabe a busca pela tutela judicial. CONCEITO DE POLTICAS PBLICAS So: programas de ao do Poder Pblico que iro definir quais reas e interesses pblicos sero priorizados, para, a partir da, o governo definir os seus planos, metas e aes. (ACIOLI, 2006). Desse modo, entende-se que as polticas pblicas so uma forma de o Estado interferir na sociedade (programas de aes), em busca de melhor-la. Suprindo as lacunas deixadas pelo constituinte originrio nas normas jurdicas de eficcia limitada. Porem entende-se que essa interveno tambm deve ser feita pela sociedade civil atravs dos instrumentos jurdicos adequados. Formulao, execuo e avaliao das Polticas Pblicas As polticas pblicas surgem para auxiliar no processo de escolha de quais programas de ao sero implementadas pelo poder pblico e cabem as instituies polticas e administrativas. Elas passam por um processo longo composto por trs fases, tal qual: formulao, execuo e avaliao. A formulao caberia apenas ao Poder Legislativo (atos polticos), uma vez que o nico legitimado (representantes do povo) a definir quais seriam os interesses coletivos que pretendem realizar. Vale ressaltar, o alto grau de discricionariedade que integram esses atos, uma vez que esto interligados ao que a Constituio estabelece. O controle exercido nesta fase muito pequeno. (ACIOLI, 2006). Em seguida, a execuo das polticas pblicas que consiste na escolha das providencias necessrias para atingir a finalidade desejada pelo legislador ao

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formular uma poltica pblica. uma funo administrativa, por esse motivo caracterizada por um amplo controle judicial dos atos que promovem a execuo das polticas pblicas. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 112). E por fim, temos a avaliao que consiste na aplicao pratica dos projetos das demandas sociais, que foi formulado e executado pela atuao do legislador e administrador. uma atividade que pode ser realizada pelos trs poderes. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 112). Entretanto, essas fases podem ser objeto de controle. Sendo este um assunto de alta complexidade, uma vez que, muitos so os argumentos contrrios ao controle feito pelo Poder Judicirio nas polticas pblicas. Tributos, tarifas e inverso de recursos em obras de infraestrutura, so as formas clssicas de interveno do Estado na economia, devendo ser investidos na rea social. Porm, eles apenas garantem uma mxima eficincia na arrecadao ao Estado, criando assim um ambiente favorvel a atuao do Poder Judicirio, qual seja, revisar as atividades dos demais poderes com a finalidade de resguardar a Constituio. Mas esta atuao estaria respeitando as funes dos demais poderes? Qual o papel que o operador do direito deve assumir? (APPIO, 2010, p. 137- 140). Controle das Polticas Pblicas As polticas pblicas so realizadas por atos: polticos ou administrativos. Por atos polticos, quando para sua realizao necessitem de liberdade na escolha de suas prioridades administrativas, e por atos administrativos quando as suas escolhas j se transformaram em leis, passada a fase de formulao, no sendo possvel a livre atuao do Poder Executivo. O grande problema est no fato de que as polticas pblicas so elaboradas, na maioria das vezes, por atos polticos gerando assim o argumento de que no poderiam ser controladas pelo poder judicirio, pois so dotadas de discricionariedade poltica. (ACIOLI, 2006). Entende-se que os atos dotados de discricionariedade no sofrem controle judicial quanto ao mrito administrativo, que nada mais que, o preenchimento dos elementos: motivo e objeto dos atos administrativos, tudo sob a tica da convenincia e oportunidade da Administrao. Todavia, a doutrina e jurisprudncia tm entendido que o mrito administrativo no pode ser controlado, mas a forma com que se chegou a esse mrito sim. Em outras palavras, o Poder Judicirio no

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pode exercer o controle do mrito administrativo, mas pode exercer o seu controle quanto correta aplicao da legalidade ampla, os princpios norteadores do ordenamento jurdico. Sendo o que a doutrina chama de motivos determinantes dos atos administrativos. Um dos argumentos utilizados para negar o controle das polticas pblicas esta no fato de que a substituio do legislador/administrador pelo magistrado no legitima, e no estaria de acordo com a democracia representativa, pois os mesmos no foram eleitos para tomarem tais decises. Outro argumento utilizado que o judicirio no teria como identificar as prioridades sociais necessitando de informaes prestadas pela Administrao. A finalidade do judicirio a reviso dos atos praticados pelos demais poderes, j a da Administrao seria a escolha das polticas sociais que devero ser executadas, no sendo possvel a substituio da discricionariedade administrativa pela do juiz. O judicirio responsvel pela fiscalizao dos demais poderes. (APPIO, 2010, p. 150- 151). Portanto, essa substituio seria legitima quando o Judicirio fiscalizar os demais poderes como uma forma de concretizar a sua funo mais importante, tornar eficaz os direitos elencados na Constituio, sendo esta uma interferncia autorizada pela nova interpretao do principio da separao dos poderes. O judicirio pode no ter a tcnica necessria para determinar quais as prioridades sociais, mas ao aplicar o princpio da proporcionalidade, ele estaria suprindo essas necessidades. Quanto discricionariedade, existe uma diferena entre essas duas espcies. A discricionariedade administrativa esta ligada a convenincia e oportunidade da Administrao. J a judicial, alguns autores defendem a tese de que esta no existe, autores como: Eros Roberto Grau e Teresa Wambier. Para eles, ela seria aplicada quando no houvesse norma reguladora do direito tutelado no caso concreto, neste caso o juiz estaria autorizado a se utilizar da discricionariedade judicial para criar o direito. Como podemos observar no h nenhuma relao entre a discricionariedade judicial e a administrativa, sendo incompatvel a substituio de uma pela outra. (PESSOA, s/d). Outro argumento recai no fato de que os direitos sociais sero efetivados por meio de polticas pblicas e no por decises judiciais, cabendo unicamente aos rgos executores de polticas pblicas, sendo esta a vontade do constituinte originrio. Ora, a funo do poder judicirio no a de resguardar a Constituio?

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Se h a omisso dos rgos executores cabe ao judicirio se utilizar dos meios necessrios para efetivar esses direitos. Os recursos pblicos so insuficientes para atender s necessidades sociais, o que a doutrina chama de reserva do possvel, que ser objeto de um estudo mais aprofundado dada a sua importncia. Quando o judicirio determina a entrega imediata de medicamentos, este fato implicaria em uma possvel desorganizao na prpria Administrao, no podendo assim, prever os custos, deixando de atender as necessidades dos que mais precisam. (BARROSO, 2008, p. 891-893). Pode-se ver que existem duas correntes: os que acreditam na maior participao do judicirio nas questes que envolvem as polticas pblicas, assegurando assim a igualdade material e o fortalecimento da democracia participativa, e uma segunda corrente que defende que esta atuao do judicirio no estaria respeitando o princpio da separao dos poderes. Essa atuao ser legitima quando a deciso estiver fundada na Constituio ou em leis ordinrias, o mesmo ocorrendo quando se faz uma avaliao quanto s decises dos poderes pblicos nas hipteses de omisso do mesmo. Quando no h leis e atos administrativos implementando a Constituio e sendo devidamente aplicados, o judicirio no deve agir. (BARROSO, 2008, p. 890-891). Teoria da separao dos poderes e a judicializao de polticas pblicas O poder poltico uno e indivisvel, manifesta-se por meio de funes: executiva, legislativa e judiciria. Partindo desse pressuposto, o fenmeno da separao dos poderes nada mais do que a separao das funes estatais dos diferentes rgos do Estado. (CUNHA JUNIOR, 2009, p. 513). Locke dividiu os poderes em dois: legislativo e executivo, j Montesquieu dividiu em trs: legislativo, executivo e judicirio. As funes legislativas eram a criao e aperfeioamento das leis; a funo executiva consistia basicamente na resoluo das questes internacionais (declarao de guerra, determinao de paz); por fim, a funo judiciria, que era a faculdade de punir os crimes e julgar os dissdios de ordem cvel. (BONAVIDES, 1998, p. 138-139). A partir das Constituies: mexicana (1917), russa (1918) e da Repblica de Weimar (1919), dada uma maior importncia aos indivduos, os valores polticos passam do plano individual para o social, tornando necessria uma anlise quanto

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forma de aplicao do princpio da separao dos poderes. Que at ento era rigoroso, extremo e absurdo. Surge a tcnica do checksand balances. (BONAVIDES, 1998, p. 141-147). Essas tcnicas so utilizadas at hoje como forma de controle. Proteo para que um Poder no interfira na rea de atuao dos demais. O princpio da separao dos poderes no busca uma separao absoluta entre as funes, e sim uma independncia e harmonia entre as distintas funes estatais. A independncia entre os rgos no est na exclusividade no exerccio das funes por eles desempenhadas, mas na preponderncia de seu desempenho. Cada Poder possui as funes tpicas ou predominantes e tambm possuem funes atpicas que so realizadas subsidiariamente, em alguns momentos essas funes so essenciais a realizao das funes tpicas. (CUNHA JUNIOR, 2009, p. 523-526). Dessa forma, o princpio da separao dos poderes tem a finalidade de equilibrar os Poderes, evitando os arbtrios e as omisses do Estado. A reserva do possvel e as polticas pblicas de sade A reserva do possvel surgiu na doutrina alem, preceitua que a disponibilidade dos recursos pblicos referentes s prestaes de direitos materiais se encontraria no mbito da discricionariedade das opes do poderes pblicos. (KRELL, 2002, p. 109). Portanto a reserva o possvel seria um limite a efetivao dos direitos sociais, uma vez que torna discricionria a escolha das reas em que sero aplicados os recursos pblicos. Existem muitas criticas quanto a sua aplicao, uma vez que foi originada em uma sociedade completamente diferente da nossa, sendo muitas vezes utilizada como uma forma de o Poder Pblico se eximir dos deveres impostos pela Constituio. Sendo imprescindvel a observncia dos princpios da razoabilidade e o mnimo existencial. A primeira percepo a ser feita est no fato de que o direito no pode ser estudado de forma isolada, pois sabemos que as necessidades so ilimitadas, mas infelizmente os recursos so limitados. A segunda percepo se encontra no simples fato de que os direitos sociais no so os nicos a depender de recursos pblicos, os direitos individuais tambm precisam do dinheiro do Estado. claro que os

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custos desses direitos so inferiores aos dos direitos sociais, mas isso no significa dizer que estes no necessitem de gastos. (KRELL, 2002, p. 26-266). Compreende-se que por esse motivo que o legislador, e quando este no obedece aos preceitos constitucionais, o judicirio tambm passa a realizar as escolhas quanto s reas que sero objeto de implementao oramentria. Pois o Estado no teria condies de arcar com a aplicao de recursos a fim de efetivar todos os direitos prestacionais. A ao do poder pblico est vinculada Constituio, e isso tambm se refere s despesas, devendo estar em conformidade com o que o constituinte originrio previu, bem como, previstas no oramento. Mas como definir com o que se deve gastar o dinheiro pblico? Ora, os gastos devem estar em conformidade com a Constituio, e qual a finalidade da Constituio quando tratamos de direitos sociais? O alcance da dignidade da pessoa humana, que assegurada atravs do que chamamos de mnimo existencial, que sem os quais desaparecem as possibilidades de existncia e liberdade. Se o mnimo existencial no obtido atravs das escolhas resultantes da reserva do possvel conclui-se que as mesmas devem ser julgadas inconstitucionais, sendo este o objeto prioritrio dessas escolhas. (BARCELLOS, 2006, p. 266-275). Conclumos que a reserva do possvel no pode ser invocada pelo administrador, de forma isolada, como bice efetivao dos direitos sociais. Faz-se necessria a relao com o mnimo existencial, que impede a restrio dos servios necessrios para uma vida com dignidade. Quando no so respeitados, cabe a busca pela efetividade junto ao Poder Judicirio. A ATUAO DO PODER JUDICIRIO E O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS As normas constitucionais so dotadas de imperatividade, ou seja, elas emitem um comando que, ao serem desobedecidos legitima o titular do direito a busca pela sua reparao, seja por mecanismos de tutela individual, seja pela tutela coletiva. Existe um conjunto de prestaes de sade que devem ser disponibilizados pelos poderes por fora da Constituio. (BARCELLOS, 2008, p. 803). Entende-se que a funo do Judicirio a de resguardar a Constituio, fazer com que os direitos nela contidos sejam devidamente efetivados, seja porque os Poderes Pblicos so omissos ou pela necessidade de implementao das aes

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dos mesmos. Os entes da federao possuem competncia comum, que aquela em que todos podem e devem dispor sobre determinadas matrias elencadas na Constituio. Significa dizer que em se tratando de medicamentos, os entes da federao tm competncia para fornecer qualquer tipo de medicamento que estejam previstos nas portarias da secretaria de sade, no sendo prejudicada posterior ao de regresso. (BARROSO, 2008, p. 887-889). Assim, os entes da federao no podem arguir a ausncia de competncia quanto ao fornecimento de medicamentos, uma vez que todos possuem. Por meio de atos administrativos essa competncia distribuda com a finalidade de organizao e efetivao do fornecimento de medicamentos, mas isso no impossibilita o ingresso de aes contra qualquer um deles. O judicirio s pode determinar a alterao da lista de medicamentos, de forma excepcional, se a eficcia do mesmo for comprovada, neste caso esto excludos os remdios experimentais e os alternativos. Sempre que possvel, optando por substncias disponveis no Brasil. Dever ser levado em considerao se o uso do medicamento essencial para a manuteno da vida. (BARROSO, 2008, p. 889-903). Mas essa atuao no pode ser feita de forma aleatria, necessria a anlise dos critrios supracitados. Lembrando que essas decises devem buscar a efetivao do direito sade sem inviabilizar o funcionamento do Estado. Aes individuais e coletivas Nas aes individuais, o judicirio deve atuar com a finalidade de efetivar os medicamentos que constam nas listas elaboradas pelos entes federativos. Entendese que a elaborao dessas listas foi feita a partir de escolhas tcnicas, visando erradicao de certas doenas que atinge a populao. Os recursos necessrios para o custeio dos medicamentos so obtidos atravs dos tributos, por esse motivo os contribuintes devem decidir como esses recursos devero ser investidos, nesse caso, por meio dos seus representantes eleitos. Os recursos pblicos so insuficientes para atender todas as necessidades sociais e isso implica em escolhas que sero feitas Investir recursos em um determinado setor implica em deixar de aplicar em outros. (BARROSO, 2008, p.

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897). Compreende-se que o poder Judicirio no pode atuar, de forma substitutiva, na escolha desses medicamentos, sendo esta uma deciso dos poderes constitudos atravs do voto popular. legitima a atuao do judicirio quando os poderes constitudos no executam as suas funes, podendo, atravs de decises judiciais determinar o fornecimento de medicamentos eficazes para a concretizao do direito sade. As polticas pblicas de sade tero de atender sade bsica da populao, alm de criar alguns parmetros para a construo de um mnimo existencial. Esse direito no existe apenas aos autores de eventuais demandas judiciais, mas a todos aqueles que se encontram em uma mesma situao. (BARROSO, 2008, p. 815816). J as aes coletivas visam tutela de direitos difusos ou coletivos cuja deciso produz efeito erga omnes (atendendo aos princpios da igualdade e universalidade), ou por aes abstratas de controle de constitucionalidade, que discute a validade da lei oramentria. (BARROSO, 2008, p. 899). O Poder Executivo, ao elaborar uma poltica pblica em matria de medicamentos, analisa o oramento, seu plano submetido autorizao do Poder Legislativo. Essas aes devem estar de acordo com a necessidade de toda a populao, vinculando o administrador s exigncias de licitao e transparncia durante o processo de escolha dos medicamentos necessrios a sua aquisio. Contudo, quando uma tutela judicial dada em um caso particular esta ordem quebrada, uma vez que este medicamento adquirido em carter de urgncia, no sendo sua deciso objeto das exigncias citadas, sendo esta uma despesa inesperada, gerando prejuzo a coletividade. (MORAIS, s/d). Mas qual seria a soluo para esse problema? No seria o caso de impedir as aes individuais, e sim discutir esse direito sob a perspectiva do controle coletivo e/ou abstrato, uma vez que as decises nesse mbito tm o efeito erga omnes, ou seja, atinge a sociedade como um todo. Outro argumento reside no fato de que quando o magistrado julga essas demandas ele tem duas opes: a primeira seria conceder todos os pedidos do autor independente de mnimo existencial ou at mesmo, da reserva do possvel, a segunda opo seria o julgamento da demanda

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de acordo com o que dispe o conceito de mnimo existencial. (MORAIS, s/d). Compreende-se que o mnimo existencial integra o ncleo essencial dos direitos fundamentais, indispensvel para a concretude da dignidade da pessoa humana. Ser que as aes individuais respeitam esse direito? Uma vez que ao determinar o fornecimento de um medicamento o judicirio estaria obrigando o Executivo a retirar recursos que, em regra, j estariam destinados a outras obrigaes, fazendo com que essa deciso individual traga repercusso coletiva. O direito de muitos estaria limitado pelo direito de uma pessoa. Assim, a melhor forma de efetivar esse direito seria a utilizao de aes coletivas, uma vez que sua sentena gera efeito para todos. Alm do que, o direito sade deve ser isonmico, no se admitindo o atendimento (desarrazoado) individual em detrimento da coletividade. O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico, por esta razo reproduz as caractersticas do regime de direito pblico, alm daquelas que o especificam dentro dele. O regime de direito pblico um resultado da caracterizao normativa de determinados interesses pertencentes sociedade e no aos particulares considerados em sua individualidade. (MELLO, 2009, p. 55). Percebe-se que as atividades administrativas visam ao beneficio da coletividade, e no ao interesse de cada individuo, visto em sua individualidade, e sim, o interesse pblico. A caracterizao normativa do Direito Administrativo se d por meio de dois princpios: supremacia do interesse pblico sobre o privado, e a indisponibilidade, pela administrao, dos interesses pblicos. (MELLO, 2009, p. 55). A supremacia do interesse pblico uma caracterstica do regime jurdico administrativo. Consistindo na superioridade do interesse da coletividade sobre o do particular. Gerando duas consequncias, a saber, posio privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo interesse pblico, e a posio de supremacia do rgo nas mesmas relaes. O primeiro consiste em privilgios conferidos aos rgos com a finalidade de proteger os interesses pblicos que esses rgos defendem. A segunda se exterioriza atravs da verticalidade existente nas relaes entre a Administrao e os particulares. (MELLO, 2009, p. 72-3).

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O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico x excesso de judicializao de polticas pblicas de sade

Os direitos sociais no so direitos contra o Estado, mas direitos atravs do Estado, necessitam de sua atuao positiva, prestaes materiais, onde h a prevalncia do interesse coletivo sobre o individual. E isso ocorre por meio de leis, atos administrativos, atravs da criao, execuo e avaliao das polticas pblicas que tornam efetivos os direitos fundamentais. (KRELL, 2002, p. 21-2). sabido que o judicirio ou qualquer dos poderes no deve intervir na esfera de atuao do outro, sob pena de violar o princpio da separao dos poderes. Mas, bem verdade que quando um desses rgos est violando algum direito constitucional, essa interferncia se torna legitima. (BARCELLOS, 2006, p. 266-268). Portanto, os direitos de defesa s podem ser eficazes quando protegem condies materiais mnimas necessrias para a possibilidade da sua realizao pelo Estado. Condies estas que devem estar previstas nas leis, atos administrativos, bem como, pela criao, execuo e avaliao das polticas pblicas. Que correspondem s diretrizes, estratgias, aes que constituem metas em resposta s necessidades da coletividade. A interpretao dos direitos sociais deve ser feita de forma a considerar todo o sistema jurdico. Devendo ser repensada as decises que importam teorias advindas de pases de primeiro mundo, que no possuem uma realidade cultural, histrica e socioeconmica como a nossa. A reserva do possvel determina que os direitos subjetivos que necessitam de prestao material do Estado esto sujeitos disponibilidade de recursos. Estando estes no mbito discricionrio das decises dos governantes. (KRELL, 2002, p. 51-2). Alguns autores, tais como: Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Branco, argumentam que a competncia para dispor sobre polticas pblicas sociais estaria nas mos daqueles que foram escolhidos pelo voto popular, e no de juzes. A constituio determina que o direito sade deva ser prestado a todos, sem distino, e se os recursos forem insuficientes, deve-se retir-los de outras reas que no estejam ligadas aos direitos mais essenciais ao homem. Um relativismo nessa rea pode levar a ponderaes perigosas no sentido de no fornecer medicamentos a indivduos acometidos de doenas incurveis ou terminais. (KRELL, 2002, p. 52-3).

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Compreende-se

que

posicionamento

supracitado

no

estaria

em

conformidade com o princpio da supremacia do interesse pblico, uma vez que diante de uma deciso judicial o Poder Executivo teria de retirar recursos destinados a outras reas, deixando desprotegidos os direitos de tantos outros em detrimento de uma pessoa. sabido que a finalidade da funo jurisdicional a prevalncia da Constituio, e que esta tem por objeto o alcance da dignidade da pessoa humana, que est intimamente ligada ao mnimo existencial. Ora, como poderamos afirmar que a retirada de recursos de determinada rea para preencher a lacuna de outra seria uma forma de garantir qualquer um desses direitos? Existem doutrinadores, como Celso Campilongo, que defendem a atuao permanente do judicirio na funo de reavaliar as decises proferidas pelos demais poderes. Todavia, muitos juristas recusam essa idia se utilizando de argumentos como: ausncia de legitimidade democrtica e aptido funcional para a distribuio dos recursos pblicos. (KRELL, 2002, p. 93-5). O Judicirio no fica encarregado de criar polticas pblicas, mas tem o dever de impor a execuo daquelas j previstas em lei. (KRELL, 2002, p. 57). No sendo legitima a atuao desarrazoada, no sentido de que estes no possuem o aparato tcnico, nem a legitimidade para decidir o que deve ou no ser retirado dos cofres pblicos a fim de conceder liminarmente ou em carter definitivo prestaes fora do que se instituiu-se nas portarias do Ministrio da Sade, causando um desequilbrio nas, j deficientes, prestaes dos Poderes Pblicos. Devendo o judicirio atuar em busca da efetivao da Constituio (controle de polticas pblicas), de forma razovel, isso quer dizer, em conformidade com as necessidades reais dos indivduos, buscando atender o direito ao mnimo existencial e respeitando o principio da supremacia do interesse pblico, uma vez que estes no se contrapem aos interesses individuais. CONCLUSO Uma soluo para este problema seria a informao, a populao precisa conhecer os direitos que possuem. Muitos so os processos que verso sobre o fornecimento de medicamentos, mas grande parte da populao no conhece este direito. Ora, sabemos que sade um direito de todos, sendo dever do Estado efetiv-los, mas infelizmente, essa no a nossa realidade, os recursos so escassos, cabendo ao administrador e em alguns casos, ao magistrado, a escolha

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da melhor forma para aplicar esses recursos. O controle de polticas pblicas deve ser feito pelo poder judicirio, quando este busca pela correta aplicao dos preceitos contidos na Constituio. O Poder Executivo tenta protelar ao mximo o cumprimento das obrigaes impostas em decises judiciais, contudo o Judicirio se utiliza de meios para coagir o mesmo a realizar as decises por meio de aplicao de multa diria. Porm, muitas dessas multas no so meios de coao, mas verdadeiros obstculos para o funcionamento da maquina estatal, desestruturando os cofres pblicos, e dessa forma impedindo a efetivao dos direitos sociais. Assim, a atuao do Judicirio deve ser equilibrada, respeitando o princpio da proporcionalidade, razoabilidade, reservado possvel, o direito ao mnimo existencial, o princpio da separao dos poderes e o princpio da supremacia do interesse pblico. Garantindo que os indivduos que necessitem das prestaes estatais tenham seus direitos efetivados. Determinando o fornecimento de medicamentos necessrios manuteno da vida, estando previstos ou no na lista de medicamentos fornecidos pelos entes federativos, bem como alterar o medicamento, quando esta possibilidade no trouxer prejuzos sade. REFERNCIAS ACIOLI, Catarine Gonalves. O papel da ao civil pblica no controle judicial de polticas pblicas de sade no Brasil. Cadernos de Direito FAL, Macei, n. 02, jan/jul. 2006. AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo:Malheiros, 2006. VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. APPIO, Eduardo.Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2010. BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. ______. O Direito a Prestaes de Sade: Complexidades, Mnimo Existencial e o Valor das Abordagens Coletivas e Abstratas. In: SOUZA, Cludio Pereira Neto e SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito

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AS FORMAS DE SOLUO DOS CONFLITOS JUDICIAIS TRABALHISTAS: EFETIVIDADE OU INOPERNCIA? Marcos Adilson Correia de Souza Advogado. Mestrando e Professor da Fadima/Cesmac. RESUMO: Este artigo traz uma polmica acerca das formas de soluo dos conflitos judiciais trabalhistas. Para tanto, reflete sobre o sistema brasileiro e o enquadramento jurdico atual, enfocando a mediao e sua aplicao nos conflitos; a arbitragem e a aplicao no direito do Trabalho; a Comisso de Conciliao Prvia e a aplicabilidade nos dissdios, entre outras questes referentes busca de criao de instrumentos capazes de resolver os conflitos existentes entre partes. PALAVRAS-CHAVE: Conflitos Judiciais Trabalhistas ABSTRACT: THis article discusses the forms of solutions for labour judicial conflicts. For that, It analises the Brazilian system and the current legal framework, focusing mediation and its application to conflitcs; arbitration and its application to Labour law; the Previous Concilition Commission and its application to litigation, among other questions which deal with the search for creating instruments capable of solving existing conflicts between legal parts. KEYWORDS: Labour Judicial Conflicts INTRODUO De h muito, preocupava-se o legislador ptrio com a criao de instrumentos capazes de, sem a necessidade da busca pela interveno do Estado-Juiz, resolver os conflitos existentes entre partes. Nesse passo, diversas foram as tentativas de solues mais cleres e juridicamente viveis, sem se perder de vista o carter constitucional na medida a ser criada, alm de evitar que apenas direitos disponveis pudessem ser conciliados. Nesse sentido, criou-se, em 1996, atravs da Lei n 9307, o instituto da arbitragem, sobre o qual, ainda que de forma acanhada, incluiu-se a mediao, em face de, implicitamente, tais mecanismos estarem intimamente ligados. Inobstante a chegada da predita lei, sobretudo pelo fato de que a legislao ptria est longe de resolver os problemas processuais atuais, passando pela demora no resultado da prestao jurisdicional atual (doena crnica em nosso Pas), surgiu, em janeiro de 2000, a Lei n 9.958, a qual acrescentou os arts. 625-A usque 625-H Consolidao, criando-se, por necessidade processual, as Comisses de Conciliao Prvia. Com tal lei, pretendeu-se ampliar o poderio conciliatrio da Justia do

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Trabalho, isto porque, infelizmente, a arbitragem (ao menos na seara trabalhista) no alcanou o intento proposto, qual seja: evitar que as contendas chegassem ao judicirio, o que, a experincia nos mostra, sempre ocorre. Trata-se, noutras palavras, de costume dos litigantes (ainda que cientes da demora da tramitao de processo na justia) em buscar o judicirio, por entender que lhe apresentam maior credibilidade, sobremodo quando se est diante de direitos trabalhistas, muitos deles, consabido, indisponveis, a exemplo do aviso prvio, previsto no art. 847, Celetisado. Por conseguinte, podemos entender que os institutos preditos almejam, guardadas as devidas propores, solucionar os litgios, atravs da esfera extrajudicial (arbitragem e mediao), embora saibamos que, qualquer descuido jurdico, pode levar a conciliao ou a deciso (no caso da arbitragem) s barras do judicirio, no intento de que interprete o que se convencionou pelas partes envolvidas. Alis, poderamos dizer, sem impeo, que a mediao uma espcie de arbitragem, posto que, atualmente, no contemplada com legislao especfica, razo pela qual, em poucas ocasies, usada pelas partes. Nesse trilhar, o pensamento do processualista Martins, ao se referir aos institutos preditos:
Do ponto de vista trabalhista, os conflitos so tambm denominados controvrsias ou dissdios, tendo sido utilizados, na prtica, com o mesmo significado [...] A controvrsia diz respeito a um conflito em fase de ser solucionado, mediante a conveno das partes, como no caso da greve e do lock-out quando submetidos mediao ou arbitragem. J o dissdio seria o conflito submetido apreciao do Poder Judicirio, podendo ser individual ou coletivo, como na reclamao trabalhista do empregado em face da empresa ou no julgamento da greve pela Justia do Trabalho. (MARTINS, 2009, p. 52, grifamos).

Por conseguinte, inafastvel a presena dos supraditos institutos, eis que, havendo a regular divulgao, seus usos, sem embargo, podem ofertar maior velocidade s contendas que, cotidianamente, envolvem os cidados brasileiros. E ser neste sentido que, detalhadamente, debruar-nos-emos sobre a aplicabilidade dos institutos considerando o neoprocessualismo brasileiro, ofertandolhes o direito de se conceber se h efetividade ou inoperncia.

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DENOMINAES E CLASSIFICAES DAS FORMAS DOS CONFLITOS TRABALHISTAS As formas dos conflitos trabalhistas, malgrado devamos considerar que nem todas elas so aplicadas ou usadas costumeiramente, dividem-se em: a) mediao; b) arbitragem; e c) comisses de conciliao prvia. Sobre elas, em sntese, cabe-nos esclarecer: Mediao Mediao surgiu do latim, mediare, ou seja, tem o intento de interveno ou, simplesmente, mediao. Alis, nesse sentido, o pensamento de Martins (2009, p. 49), embora entenda que a denominao tambm tenha o significado de diviso. Sem embargo, devemos conceber a mediao como o ato atravs do qual um terceiro convocado pelas partes, no intento de solucionar determinado conflito. Este interventor, por lgico, deve apresentar aos contendores uma soluo prtica, juridicamente lcita e rpida. Por mais, ante a presena do Decreto n 1.572, de 28 de julho de 1995, podemos dizer que a mediao, quando ocorre, d-se pela via extrajudicial. Destarte, devemos considerar, tambm, que a mediao espcie do gnero heterocomposio, sobre o qual, em tpico adequado, manifestar-nos-emos. Arbitragem A Carta Poltica brasileira, atravs do pargrafo segundo, inserto no art. 114, permite a arbitragem quando envolvidos conflitos coletivos. Por conseguinte, adotando o pensamento do ilustre Godinho (2009, p. 1328), podemos conceituar o predito instituto da seguinte forma: procedimento que visa soluo de conflitos por meio de uma deciso, inserta em determinado laudo arbitral. De se registrar, por necessrio, Martins (2009, p. 60) relembra, com propriedade, que o nome ofertado ao precitado instituto , exclusivamente, arbitragem, e no arbitramento, j que o primeiro deriva de expresso rbitro, enquanto que o derradeiro usado na liquidao de sentena, forte no art. 879, Consolidado. Art. 879. Sendo ilquida a sentena exequenda, ordenar-se-, previamente, a sua liquidao, que poder ser feita por clculo, por arbitramento ou por artigos.

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Alis, de boa observao, o fato de que o art. 83, inciso XI, da Lei Complementar n 75/93,1 tambm permite que o Ministrio Pblico atue como rbitro:
Art. 83. Compete ao Ministrio Pblico do Trabalho o exerccio das seguintes atribuies junto aos rgos da Justia do Trabalho: XI - atuar como rbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissdios de competncia da Justia do Trabalho; [...].

Por fim, devemos reconhecer que a natureza jurdica da arbitragem de ordem privada, posto que o rbitro escolhido pelas partes no um juiz, eis que, se assim o fosse, estaramos diante de lide inserida em jurisdio prpria. Comisses de Conciliao Prvia A justia obreira, consabido , sobretudo, instncia conciliatria, ainda que o art. 114, da Carta Poltica brasileira (nova redao ofertada pela Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004), tenha estabelecido que a competncia destina-se a processar e julgar os conflitos trabalhistas submetidos ao seu crivo. Nessa senda, com a chegada da Lei n 9.958, de 12 de janeiro de 2000, a qual inseriu os arts. 625-A usque 625-H, na Consolidao das Leis do Trabalho, tornou-se (no entender do legislador ptrio) obrigatria a submisso de demanda de natureza trabalhista Comisso se, como estabelece o art. 625-D: [...] na localidade da prestao dos servios, houver sido instituda a Comisso no mbito da empresa ou do sindicato da categoria. Ao bem da verdade, adiante, com mais vagar, demonstraremos que tal obrigatoriedade no pode ser considerada como pressuposto ou condio de ao. Noutras palavras, o intento do legislador fora criar mais uma modalidade de conciliao, tambm conhecida como autocomposio, embora submetida ao crivo das chamadas comisses de conciliao prvia. Formas de soluo dos conflitos trabalhistas

Da autodefesa Tambm chamada de autotutela, surge quando as partes defendem seus


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Dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio.

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interesses. Com exemplo de tal forma, podemos citar a greve e o exerccio de tal direito, como previsto na legislao ptria. Atravs do movimento paredista, os empregados buscam solucionar (ou conciliar) os interesses da categoria, sejam eles econmicos e/ou sociais. Nesse sentido, Godinho (2009, 1314) ensina:
A autotutela ocorre quando o prprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse, impondo-o (e impondo-se) parte contestante e prpria comunidade que o cerca. Como se v, a autotutela permite, de certo modo, o exerccio de coero de um particular, em defesa de seus interesses [...].

Na mesma senda, como exemplo, Martins (2009, p. 48) reconhece que o conflito s solucionado quando uma parte cede imposio da outra. E finaliza o autor predito: Como exemplos de autodefesa, no mbito trabalhista, temos a greve e o lock-out. A greve muitas vezes no forma de soluo, mas meio de presso. Da autocomposio Sem retardo, tem-se por autocomposio a forma atravs da qual as prprias partes encontram a soluo de seus conflitos, sem a presena de um terceiro, como ocorre na arbitragem ou nas comisses de conciliao prvia. Como exemplos de autocomposio, surgem a renncia e transao. No primeiro caso, no mbito trabalhista, a renncia resulta do ato da parte de direito que lhe assegurado (com o ajuizamento da ao), tanto que, neste caso, forte no art. 269, V, da Lei de Ritos (CPC), extinguir-se- o processo, com resoluo do mrito. No derradeiro, a hiptese prevista no inciso III, do aludido permissivo legal, os quais estabelecem: Art. 269. Haver resoluo do mrito: III quando as partes transigirem; [...] V quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda ao. No dizer de Godinho (2009, p. 1325) no Direito do Trabalho, notadamente do Direito Coletivo, umas das mais importantes modalidades de autocomposio a negociao coletiva, seja ela por meio das convenes ou acordos coletivos de trabalho.

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Da heterocomposio Aqui, a pedra de toque encontrada quando se sabe que, para existir tal forma, deve haver a figura do terceiro, seja ele escolhido por qualquer uma das partes ou por ambas. Destarte, so exemplos de heterocomposio a arbitragem e a prpria jurisdio. Em resumo, no sentir de Nascimento (2009, p.1360): A arbitragem a atividade desenvolvida por uma pessoa ou um rgo suprapartes, destinada a proferir uma deciso que ser acatada pelos litigantes. Jurisdio o poder do Estado de decidir os conflitos. (Grifamos). O SISTEMA BRASILEIRO Do enquadramento jurdico e mtodos atuais No sistema moderno, prevalecem, como forma mais usual, os dissdios coletivos, cuja previso legal se encontra instalada nos artigos 611usque 625, da Consolidao. Alis, esta a dico que se extrai do art. 616, Celetisado: Art. 616. Os Sindicatos representativos de categorias econmicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que no tenham representao sindical, quando provocados, no podem recusar-se negociao coletiva. Logo, o enquadramento jurdico est adstrito instaurao de dissdio coletivo ou arbitragem, sendo mais comum a primeira hiptese ante aos conflitos que envolvem os direitos dos trabalhadores brasileiros. Inclua-se, ademais, na arbitragem o que a torna um mtodo atual a presena das condies contidas no artigo 1 e seus pargrafos 1/2, da Lei n 9.307/1996:
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. 1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica. 2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e

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costumes e nas regras internacionais de comrcio.

Por conseguinte, no sistema atual, as partes podem se valer das modalidades preditas, visando colocar fim aos seus conflitos, embora saibamos que, geralmente, procuram a jurisdio. Alis, Godinho (2009, p. 1327), reconhecendo que as partes buscam, por diversas vezes, a jurisdio, diz:
A jurisdio, como se sabe, exerce-se atravs de segmento especfico do poder institucionalizado do Estado, que o Judicirio. [...] O resultado da resoluo do conflito pela via jurisdicional consuma-se atravs da sentena, que o ato pelo qual o juiz decide a lide entre as partes processuais, atravs da aplicao do Direito ao caso concreto posto em exame.

MEDIAO Conceito No ensinar de Godinho (2009, p.1134), em mais adequada conceituao do sistema predito, tem-se que:
Mediao consiste na conduta pela qual determinado agente, considerado terceiro imparcial em face dos interesses contrapostos e das respectivas partes conflitantes, busca auxili-las e, at mesmo, instig-las composio, cujo teor ser, porm, decidido pelas prprias partes.

Portanto, a caracterstica da mediao a figura de um terceiro (agente), o qual, emps a anlise da contenda, apresentar a soluo para pr fim ao conflito, exortando as partes conciliao, meio mais adequado de resolver as pendncias. Aplicabilidade nos conflitos coletivos Pela disposio contida no art. 616, 2, Consolidado, chegamos concluso de que a mediao anterior instaurao dos dissdios coletivos. Noutras palavras, quando frustradas as negociaes (que podem ocorrer pela via predita), que os sindicatos ou empresas interessadas podero instaurar o dissdio coletivo. Tipos de mediao Nas palavras de Godinho (2009, p. 1334), existem dois tipos de mediao: a) compulsria, a qual incide sobre os conflitos coletivos e , geralmente, realizada por autoridades do Ministrio do Trabalho e do Emprego (a exemplo dos Fiscais,

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Auditores, etc.); e b) voluntria, que escolhida pelas partes interessadas. Nessa senda, podemos dizer que a aplicabilidade da mediao nos conflitos coletivos, qualquer que seja a sua forma, fica condicionada s diretrizes previstas nos arts. 611 e seguintes da CLT. Noutras palavras: a negociao quem vai fixar os limites da adoo desta modalidade de soluo de conflitos. DA ARBITRAGEM Conceito Na introduo deste artigo, em sntese, desenhamos um conceito pertinente ao instituto predito. Assim sendo, nada melhor do que o pensamento de Nascimento, no intento de resumir a questo:
A teoria contratualistade Mattirolo e Chiovenda, e que a postura clssica, reala a espontaneidade com seu trao determinante, sob a forma de um ajuste entre as partes, para submeterem a questo ao rbitro, da o carter privado da instituio.(NASCIMENTO, 2009, p. 1362, grifamos).

Alis, partindo do conceito precitado, no h impeo para que possamos atestar que a arbitragem pode ser considerada como uma das formas de jurisdio. Ou seja, inicialmente voluntria e, emps, contenciosa. isto, pois, que se desenha no texto inserto no pargrafo segundo, do art. 2, da Lei n 9.307/96: 2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio. Portanto, quando o texto legal menciona os princpios gerais do direito, destacamos a boa-f, a lealdade processual, os quais, dentre outros, devem nortear a relao entre as partes e o rbitro escolhido. Aplicao no Direito Individual do Trabalho Em regra, considerando que o art. 1, da Lei n 9.307/96, estabelece que, dentre os requisitos adoo da arbitragem, encontra-se a disponibilidade de direitos patrimoniais disponveis, foroso aceitar que, no direito individual do trabalho, o instituto tende a se deparar com dificuldades. E os motivos so dois, previstos respectivamente nos arts. 18 e 31 da Lei

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precitada, os quais dizem:


Art. 18. O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.

Tais dispositivos afastam as liberdades acionrias e/ou recursais previstas na Carta Poltica Brasileira, insertas no art. 5, inciso XXXV, que prev: XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Ademais, guisa de exemplo, dentre os direitos indisponveis listados da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), acha-se o aviso prvio, previsto no art. 487 e inserido na Carta Constitucional (art. 7, inciso XXI) como clusula ptrea. Eis, portanto, a inafastvel aplicabilidade da arbitragem nos direitos individuais do trabalho. Aplicao no Direito Coletivo do Trabalho Aqui, no resta a menor dvida, at pelo quanto evidenciado alhures, que a arbitragem pode e deve ser usada nos conflitos coletivos, eis que a prpria Constituio Federal assim autoriza. O art. 114 e seu pargrafo 1 estabelecem: Art. 114 - Compete Justia do Trabalho processar e julgar: 1 - Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. Logo, pela interpretao que colhemos do permissivo legal transcrito, sem embargo, constatamos que a arbitragem possui natureza facultativa. No mesmo caminho, a Lei n 10.101, de 19 de dezembro de 2000, atravs de seu art. 4, incisos I e II e 1 usque 4, tambm concede s partes a utilizao da arbitragem ou mediao. Ensinam os artigos:
Art. 4o Caso a negociao visando participao nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes podero utilizar-se dos seguintes mecanismos de soluo do litgio: I - mediao; II - arbitragem de ofertas finais. 1o Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o rbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em

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carter definitivo, por uma das partes. 2o O mediador ou o rbitro ser escolhido de comum acordo entre as partes. 3o Firmado o compromisso arbitral, no desistncia unilateral de qualquer das partes. ser admitida a

4o O laudo arbitral ter fora normativa, independentemente de homologao judicial.

Portanto, o instituto , plenamente, aceitvel no mbito do direito coletivo. Espcies de arbitragem O art. 2, da Lei n 9.307/96, estabelece que existem duas espcies de arbitragem: Art. 2 - A arbitragem poder ser de direito ou de equidade, a critrio das partes. Na verdade, quando se profere julgamento por equidade, estar-se- buscando a justia almejada pelas partes. Ou seja, os direitos devem ser sopesados de forma igualitria. Usando, as partes, da hiptese primeira (de direito), ocorrer o seguinte: os conflitantes, espontaneamente, podem indicar as normas de direito que sero aplicadas resoluo do impasse. COMISSES DE CONCILIAO PRVIA Conceito A conceituao que melhor se adqua ao instituto seu intento: desafogar a Justia obreira do demasiado nmero de aes em tramitao. Na verdade, com a edio da Lei n 9.958, de 12 de janeiro de 2000, a CLT fora acrescida dos arts. 625-A usque 625-H, os quais fixaram novos regulamentos relativos s comisses sobreditas. Enquadramento jurdico Em linhas gerais, e considerando a inteno do legislador ptrio, o enquadramento jurdico principal da comisso fixado pelos contedos dos seguintes artigos:
Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista ser submetida Comisso de Conciliao Prvia se, na localidade da prestao de servios, houver sido instituda a Comisso no mbito da empresa ou do sindicato da categoria.

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Art. 625-E. omissis. Pargrafo nico. O termo de conciliao ttulo executivo extrajudicial e ter eficcia liberatria geral, exceto quanto s parcelas expressamente ressalvadas.

Noutras palavras, constitucional o permissivo legal primeiro? autores entendem que sim, outros advogam que no.

Diversos

Dentre eles, Martins (2009, p. 55) advoga o seguinte: O procedimento criado pelo art. 625-D da CLT no inconstitucional, pois as condies de ao devem ser estabelecidas em lei e no privando o empregado de ajuizar a ao, desde que tente a conciliao. Na verdade, o direito de petio, de h muito, consagrado pela Carta Poltica do Brasil. A ele, rendem-se os melhores princpios de direito, isto porque no de pode imputar a negatividade do direito acionrio, pelo simples fato de que se deve tentar, extrajudicialmente, sem a presena de advogado (exemplo clssico de ilegalidade dos atos considerados indisponveis), buscar a soluo de litgio perante as preditas comisses. Neste sentido, vejamos o que diz a jurisprudncia sobre o tema:
RECURSO DE REVISTA COMISSO DE CONCILIAO PRVIA EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME DO MRITO IMPOSSIBILIDADE A prvia submisso da demanda Comisso de Conciliao Prvia (CCP), inscrita no art. 625-D da CLT, h de ser compreendida como mera faculdade conferida aos atores da relao de emprego, luz das garantias constitucionais do amplo acesso Justia (art. 5, XXXV) e da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII). Nesse sentido, no percorrida a via prvia da mediao extrajudicial, no h que se cogitar da extino do processo sem resoluo do mrito (CPC, art. 267, VI), seja porque a situao no acarreta prejuzo e pode ser suprida (arts. 794 e 796, a, da CLT) com a interveno do prprio magistrado do trabalho - Que deve usar seus bons ofcios e poder persuasrio na busca pela conciliao (CLT, arts. 764, 1), seja porque a soluo referida no objeto de expressa previso legal (CF, art. 5, II, c/c o art. 267, VI, do CPC). Inclume o art. 625-D da CLT. Precedentes inservveis, porquanto provenientes de Turmas desta Corte (bice no art. 896, a, da CLT). Recurso de revista no conhecido. (TST RR 788/2007-401-02-00 3 T. Rel. Douglas Alencar Rodrigues J. 06.05.2009). SUBMISSO DA DEMANDA COMISSO DE CONCILIAO DE CONCILIAO PRVIA (CCP) DESNECESSIDADE A submisso da demanda Comisso de Conciliao Prvia no obrigatria, pois no se trata de condio da ao nem de pressuposto processual.Aplicao do comando emanado do artigo 5, XXXV, da Constituio Federal e do entendimento jurisprudencial contido na Smula n 2 do Tribunal Regional da 2 Regio. TRT 2 R.

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RO-RS 00801-2008-065-02-00-5 3 T. Rel. Juza Mercia Tomazinho DOE/SP 03.02.2009.(Grifos no original).

Portanto, com a devida venia, aqueles que sustentam a hiptese de condio de ao como imprio da lei negam a supremacia do art. 5, inciso XXXV. Nesse caminhar, o Supremo Tribunal Federal, nos autos das Aes Diretas de Inconstitucionalidades ns 2139 e 2.160, em 15 de maio de 2009, sobre a faculdade da ida Comisso de Conciliao Prvia, em liminar, decidiu:
Deciso: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Senhor Ministro Marco Aurlio, que redigir o acrdo, deferiu parcialmente a cautelar para dar interpretao conforme a Constituio Federal relativamente ao art. 625-D, introduzido pelo art. 1 da Lei n 9.958, de 12 de janeiro de 2000, vencidos os Senhores Ministros Relator e Cezar Peluso. No participaram da votao o Senhor Ministro Menezes Direito e a Senhora Ministra Ellen Gracie por sucederem aos Senhores Ministros Seplveda Pertence e Octavio Gallotti. Ausentes o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente), em representao do Tribunal no exterior, e o Senhor Ministro Celso de Mello, licenciado (art. 72, inciso II, da Lei Complementar n 35/1979 LOMAN). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Plenrio, 13.05.2009.

Destarte, a matria, momentaneamente, permanece superada, pois. Aplicabilidade nos dissdios individuais e alcance jurdico atual Sem embargo, no se pode dizer que a inteno da legislao no visou desafogar o judicirio trabalhista, infelizmente, abarrotado de processos judiciais, nas suas mais diversas espcies. Por conseguinte, para que o esforo no fosse em vo, mister era (, atualmente), o afastamento dos arts. 625-D e 625-E, nico, Consolidados. E isto se d, se considerarmos que a prpria Consolidao, atravs do art. 764 e seus 1 e 3, antes mesmo da insero dos permissivos preditos, j fixavam o poder de conciliao do Julgador trabalhista:
Art. 764. Os dissdios individuais ou coletivos submetidos apreciao da Justia do Trabalho sero sempre sujeitos Conciliao. 1 Para o efeito deste artigo, os Juzes e Tribunais do Trabalho empregaro sempre os seus bons ofcios e persuaso no sentido de uma soluo conciliatria dos conflitos. 3 lcito s partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juzo conciliatrio.

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Portanto,

continua

sendo

desnecessria

presena

dos anteriores

permissivos legais, isto porque a experincia nos informa que, reiteradas vezes, o ex-empregado vale-se da ao trabalhista visando buscar a reparao de seus direitos, sobretudo pelo simples fato de desconhecer a existncia das aludidas comisses ou, no raro, pela inexistncia delas, seja no mbito da empresa ou sindical. Efetividade ou inoperncia Diante de tudo o quando demonstrado alhures, constatamos, sem esforo, que as formas de resoluo dos conflitos sociais ainda necessitam de maior adequao e, sobretudo, divulgao por parte do judicirio e da sociedade civil organizada. Tal divulgao est diretamente relacionada com a efetividade dos meios de solues dos conflitos trabalhistas, notadamente quando a prpria Justia trabalhista, em seus diversos artigos, permite a composio das demandas, sem a necessidade de se usar, extrajudicialmente, dos meios aqui discutidos. Alis, quando considerado que os direitos fundamentais, preconizados na Carta Poltica brasileira, esto includos na efetividade das comisses de conciliao, estaremos demonstrando, novamente, que a inoperncia impera. A despeito disto, no excessivo relembrar que os direitos trabalhistas (ou grande parte deles) permanecem elencados na Carta Maior na qualidade de clusulas ptreas. Ou seja, direitos que no podem ser deixados margem da efetividade jurisdicional. Nesse passo, a inoperncia das comisses prvia repousa em dois (02) aspectos, quais sejam: a) instalao, nos termos dos arts. 625-A e 625-B, incisos I/III, Consolidados; e b) estabilidade de seus membros componentes. (CLT, art. 625, 1). Tais fatores, infelizmente, dificultam a operacionalizao das comisses. E isto ocorre quando consideramos que os direitos dos empregados sero objeto de discusso por indivduos completamente despreparados para tal mister. Alis, a lei consolidada, sequer, prev a presena de advogado para o acompanhamento das sesses nas comisses.

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Por fim, resta inconteste que existe efetividade, mas, o que se ausenta do sistema jurdico , indubitavelmente, a inoperncia dos meios ora debatidos. E no se diga que a falta relacionada com a divulgao dos meios e modos de soluo. Na verdade, o que existe deficincia no planejamento de leis que possam, sem prejudicar qualquer das partes, diminuir a invaso, diria, de aes trabalhistas. E isto tudo competncia do legislador ptrio, ouvidos todos aqueles que fazem a justia trabalhista brasileira. REFERNCIAS GODINHO, Mauricio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: LTR, 2009. MARTINS, Srgio Pinto. Direito Processual do Trabalho (Doutrina e Prtica). 29. ed. So Paulo: Atlas, 2009. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Saraiva.

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A EVOLUO DA INTERVENO PENAL: DA NEUTRALIDADE AO GIRO VALORATIVO NA ORIENTAO DO DIREITO PENAL Alice Quintela Lopes Oliveira Mestre em Direito. Advogada.

RESUMO: O presente artigo tem por escopo apresentar, numa viso sucinta, a evoluo do pensamento criminal, demonstrando a preocupao da cincia penal com opes valorativas, vale dizer, com a necessria abertura valorativa do direito penal. O marco terico deste trabalho tem como ponto central a anlise do bem jurdico como fundamento e limite do direito penal, sendo este observado sob a perspectiva constitucionalista. PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal. Funcionalismo Teleolgico. Bem Jurdico. Teoria Constitucionalista ABSTRACT:The present article has for goal to presente, in a brief version, the criminal trends evoluntion, showing their concern about value in criminal law. The theoretical landmarck remains with the juridical wells, as bedding and limit of criminal law, observed in a constitucionalist perspective. KEYWORDS: Criminal Constitucionalism Theory Law. Teleologic Funcionalism. Juridical Wells.

INTRODUO O tempo presente , por excelncia, o tempo da poltica criminal. Com esta frase, Dias (1999, p. 21) inicia suas elucubraes acerca do sistema penal na contemporaneidade. Tendo como pano de fundo as teorizaes de Franz Von Liszt e de Claus Roxin, o professor de Coimbra discorre sobre a cientificidade do direito penal, restaurando a ideia de Liszt sobre a cincia conjunta ou total do direito penal e adaptando-as s ideias de Roxin, expostas em sua obra Poltica criminal e sistema jurdico-pena. (DIAS, 2000). O conhecimento cientfico e, consequentemente, a dogmtica penal, vem sofrendo profundas modificaes com o decurso do tempo. O paradigma da modernidade racionalismo cartesiano atravs do mtodo gnosiolgico pressupunha objetividade, produo cientfica pura, contemplativa dos fenmenos, distanciada da realidade, sem se atentar para a necessidade de fundir o observadorcientista com o homem comum. Vale dizer, o vis harmonicista e cartesiano do conhecimento moderno denominado pelos filsofos da Escola de Frankfurt de Teoria Tradicional pela qual o cientista, que v a realidade social, e o cidado, que

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atua sobre ela, consistem em duas pessoas distintas, em nada se aproxima da concepo cientfica da contemporaneidade. O saber crtico, no sculo XX, relativizou esse modelo cientfico. A noo de certeza cientfica foi suplantada pelos conceitos de previsibilidade e estabilidade. Nas antpodas da Teoria Tradicional (modelo cientfico moderno-cartesiano), rompese com a relao de exterioridade com a prxis social, a qual separa de forma estanque o valor e a cincia, o saber e o agir, impondo ao estudo um carter pragmtico. (MONDAINI, s/d). Fundem-se num s corpo as figuras daquele que pensa e daquele que age. Pensamento e ao conduzem a novas formas de comportamentos sociais e se voltam para a reproduo da realidade. De fato, ao sustentar que o observador, como tal, nada pode modificar no acontecimento estudado, o conhecimento moderno e a Teoria Tradicional conduzem ao acomodamento, passividade, dando cabo da funo primordial do pensamento que se traduz pela constante possibilidade de transformao histrico-social. Neste sentido, as lies de Horkheimer (1980, p. 117): [...] o conformismo do pensamento, a insistncia em que isto constitua uma atividade fixa, um reino parte dentro da totalidade social, faz com que o pensamento abandone sua prpria essncia. No percurso da modernidade, a razo e o conhecimento se desviaram do seu objetivo emancipatrio original e transmudaram-se para uma razo instrumental. A razo e o conhecimento assumem carter instrumental quando o sujeito cognoscente toma a deciso de que conhecer dominar e controlar a natureza. O racionalismo instrumental ostenta um vis utilitarista, no qual os meios esto justificados na busca de determinados fins.
Tendo cedido em sua autonomia, a razo tornou-se um instrumento. No aspecto formalista da razo subjetiva, sublinhada pelo positivismo, enfatiza-se a sua no-referncia a um contedo objetivo; em seu aspecto instrumental, sublinhado pelo pragmatismo, enfatiza-se a sua submisso a contedos heternomos. A razo tornou-se algo inteiramente aproveitado no processo social. Seu valor operacional, seu papel de domnio dos homens e da natureza tornou-se o nico critrio para avali-la. (HORKHEIMER, 2002, p. 29, grifos no original).

A preocupao com as vicissitudes da razo tcnico-instrumental se alastra em direo Escola de Coimbra. Aduz Anselmo Borges (apud DIAS 2001, p. 38):

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na formao da razo tcnico-instrumental concorreram, por paradoxal que possa parecer, o idealismo e o naturalismo, tanto num como no outro cabendo papel decisivo concepo da objetividade cientfica como Gegenstand e do sujeito como mera conscincia universal, intemporal e impessoal. Daqui uma razo instrumental de domnio, profundamente imperialista, que concebe o saber como poder segundo a expresso famosa de Bacon e v no homem, inebriado por aquilo que Horkheimer chamou a doena da razo, o dominador absoluto do mundo e da natureza; e que haveria de encontrar na racionalidade do homo oeconomicus e no esprito do capitalismo a sua verso scio-econmica acabada, assente no dogma do progresso material ilimitado da humanidade.

Neste ponto, e considerando que no se pode cindir o cientista do cidado, pode-se perceber que as cincias no so completamente neutras, desprovidas de valores e de concepes subjetivas. Ademais, quando se cuida de cincias humanas, notadamente no que se refere cincia conjunta ou total do direito penal, encontra-se subjacente ao cientista do direito a concepo do homem como figura central e a correspondente ordem de valores individuais e sociais, sob o marco de um Estado Constitucional e Social de Direito, pautado na dignidade da pessoa humana. Assim, no se concebe a existncia de um direito penal desprovido de valores. Nesse aspecto, assume especial relevo a crtica razo instrumental e ao modelo cartesiano no mbito penal, ou seja, as cincias criminais devem enfatizar a dimenso mais humanstica, sem obliterar as concepes subjetivas do criador, do intrprete e do aplicador do direito. Nos tpicos que se seguem, abordar-se- o processo evolutivo que subsidiou a cincia criminal. Trata-se de uma diviso topolgica, j que cronologicamente muitas delas coincidiram e alguns de seus postulados subsistem at os dias atuais. POSITIVISMO NATURALISTA E MTODO EMPRICO: FORTALECIMENTO DA CRIMINOLOGIA Durante o sculo XIX, com o surgimento das ideias de Darwin (1981) acerca da evoluo das espcies, consolidou-se, na comunidade cientfica, o interesse pelo mtodo emprico, experimental e causal-explicativo. Vale dizer, o conhecimento cientfico cingia-se a tudo aquilo que pudesse ser apreendido pelos sentidos e reconstrudo em laboratrios.

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Ao mesmo tempo em que a teoria darwiniana acarretava inquietao, o direito era questionado quanto a sua cientificidade e, por conseguinte, perdia relevo face criminologia. As ideias da Escola Positiva colocavam em cheque a credibilidade de um ramo do saber cujo conceito de verdade derivava de um objeto composto por normas jurdicas, mutveis ao sabor dos governantes. A Escola Positiva1surgiu como reao Escola Clssica2 e deu origem ao denominado positivismo naturalista ou criminolgico. Propiciou uma mudana radical no enfoque do delito, uma vez que os clssicos lutaram contra o castigo, contra a irracionalidade do sistema penal do antigo regime; enquanto a Escola Positiva tinha como misso lutar contra o delito por meio de um conhecimento cientfico de suas causas, com finalidade de proteger a ordem social, alis, a nova ordem social da nascente burguesia industrial. O fator aglutinante do pensamento criminolgico foi o mtodo empricoindutivo ou indutivo-experimental, sustentado em contraponto anlise filosficometafsica prpria da Escola Clssica. O delito era concebido como fato real, histrico, natural, cuja nocividade derivava das exigncias da vida social. Interessava criminologia, neste momento, o estudo da etiologia do crime, isto , a identificao de suas causas, mormente as biopsicolgicas ou sociolgicas, ganhando notoriedade figura do criminoso nato de Lombroso. O positivismo criminolgico determinista, qualifica de fico a liberdade humana e fundamenta a pena na ideia de responsabilidade social, afastando qualquer pretenso retribucionista ou de preveno geral, o objetivo consistia unicamente na segregao do criminoso do meio social a fim de defender a sociedade. Nesse sentido, realava-se a ideia da substituio dogmtica penal por um saber emprico e interdisciplinar, uma vez que um programa poltico-criminal de combate ao delito no podia prescindir de um conjunto de conhecimentos oriundos

Ressalte-se que h diferentes vertentes dentro da prpria Escola Positiva, como a antropolgica de Lombroso, a sociolgica de Ferri e a jurdica de Garfalo. 2 A Escola Clssica, trazendo o mtodo dedutivo e abstrato, acreditava no livre-arbtrio, por isso fundamentava a pena retributivamente, vale dizer, punia-se o mal do crime com o mal da pena. Defendia, ainda, a equipotencialidade do homem deliquente, afirmando que este no seria diferente do homem normal, apenas teria feito escolhas erradas. Para maiores detalhes: MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologia. 3. ed. So Paulo: RT, 2000.

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da psicologia jurdica, sociologia criminal, dentre outros, a que Ferri (1999, p. 123), denominava teoria dos substitutivos penais. Para a Escola Positiva, a conduta criminosa, por se revelar como um fato social, refletia diretamente na sociedade e em funo desta deveria ser combatida. Pari passu, Garfalo (1983, p. 5) cunhou o conceito natural de delito, independentemente de sua expressa previso legal, segundo o qual crime seria a leso daquela parte do sentido moral que consiste nos sentimentos altrustas fundamentais: a piedade e a probidade. Ademais, a leso deve ser na medida mdia em que so possudos por uma comunidade e que indispensvel para a adaptao do indivduo sociedade. Do ponto de vista histrico, o positivismo criminolgico foi importante para a consolidao e legitimao da ordem burguesa que se formou. Por outro lado, o fundamento da interveno penal periculosidade do agente (deterministicamente voltado para o delito), e a funo da pena defesa social e preveno especial negativa (segregao do animal delinquente) revela-se de todo incompatvel com o modelo de direito penal funcional-garantista defendido neste trabalho. De mais a mais, o excesso na defesa social acarreta a desumanizao do delinquente e a instrumentalizao do ser humano. POSITIVISMO JURDICO: DIREITO PENAL FECHADSSIMO O positivismo criminolgico nasceu como forma de reao aos excessos formalistas da Escola Clssica, que deduzia seu sistema racional de princpios apriorsticos ideais, afastados do mundo real, fsico. Todavia, esse mesmo positivismo incorreu em outros excessos, sobretudo quando tentou reduzir o direito penal a um captulo da Sociologia Criminal, explicando o delito atravs do mtodo prprio das cincias naturais. V-se, ento, que ambas as Escolas no tinham como objeto o direito positivo (leia-se o direito vigente, contemplado nos instrumentos normativos), mas apenas aspectos parciais do fenmeno delitivo.3 Nesta ordem de ideias, surgiu um movimento, contrrio aos demais, amparado na noo de direito como sinnimo de lei, partindo da premissa de que apenas o direito positivado poderia ser objeto da cincia jurdica. Representava uma
3

O objeto da Escola Clssica residia no direito natural, ao passo que o da Escola Positiva centrava-se no crime como fato social e no criminoso.

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viso formal-normativista, segundo a qual o direito era visto como uma cincia legalista, atrelada aos textos legais. A dogmtica positivista, escorada na pura exegese lgico-literal das leis, exposio da legalidade vigente, vedava qualquer atividade criadora por parte do aplicador do direito, proibia-lhe a realizao de interpretao teleolgica ou finalstica na busca pelo esprito da norma. Produto do Estado Liberal embasado na segurana jurdica e no princpio da legalidade, o positivismo restringia ao legislador a titularidade da fonte original do direito. Com receio dos excessos da Escola Jusracionalista, atribuiu ao intrprete e aplicador do direito a funo meramente explicativa e expositiva dos contedos jurdicos, sem qualquer liberdade criadora. (SCHMIDT, 2007, p. 29). No domnio penal, o movimento assumiu caractersticas peculiares na Itlia, com Arturo Rocco e a Escola Tcnico-Jurdica, e na Alemanha, com Binding. Rocco, criticando o positivismo naturalista, ensinava que o direito positivo era o nico e verdadeiro objeto da cincia jurdica, analisado atravs do mtodo tcnico-jurdico. Retirava do direito penal toda carga de investigao filosfica, metafsica, poltica ou social, limitando-o aos ditames legais. O mtodo tcnico-jurdico contemplava trs etapas: a exegtica, a dogmtica e a crtica. A fase exegtica restringia-se ao aspecto gramatical; a dogmtica era responsvel pela exposio dos princpios fundamentais do direito positivo, oferecendo critrios para integrao e criao do direito pela sistematizao dos princpios. Por fim, a terceira ordem de pesquisa e investigao aponta para uma concepo crtica, estudando o direito como ele deveria ser, buscando sua construo e apresentando propostas de reforma.4 Karl Binding (apud ANDRADE, 1990, p. 33), por sua vez, advogando o que se tornou o ponto mximo do positivismo normativista, recusava legitimidade a qualquer juzo valorativo ou referncia realidade metajurdica na tarefa dogmtica. Sua concepo sobre a pena, influenciado por Hegel e Kant, resumia-se em juzo de retribuio, expiao do mal, como forma de conservao do senhorio do direito sobre os culpveis, segundo a medida de sua culpabilidade.

As concepes metodolgicas de Arturo Rocco encontram-se no seu discurso de Sassari Il problema e Il metododellascienzadeldirittopenale pronunciado em 15 de janeiro de 1910.

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Deve-se a essa doutrina a formulao do conceito clssico de delito, que no se confunde com a Escola Clssica, conferindo tratamento exageradamente formal e causalista ao comportamento delitivo, de forma que a conduta seria mero movimento corporal que produz modificao no mundo exterior. Segundo o modelo clssico do fato punvel, a ao consiste num movimento corporal causador de um resultado no mundo exterior; a tipicidade revela-se como a descrio objetiva do acontecimento; ilicitude, por sua vez, a contrariedade de um fato ao ordenamento jurdico e, por fim, a culpabilidade traz um conceito psicolgico, subjetivo, por meio do dolo. Ainda nesse contexto, Liszt (2003) props a criao de uma cincia conjunta ou total do direito penal, que compreenderia trs cincias autnomas, quais sejam, a cincia estrita do direito penal dogmtica jurdico-penal , concebida ao sabor do tempo como conjunto de princpios que subjazem ao ordenamento jurdico e devem ser explicitados dogmtica e sistematicamente; a criminologia, como cincia das causas do crime e da criminalidade; e a poltica criminal, como conjunto sistemtico de princpios fundados na investigao cientfica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituies com ela relacionadas. Binding, positivista extremado, refutou a formulao de Liszt sob o argumento de se promover abandono do direito penal, conduzindo os estudos da dogmtica por reas desconhecidas ou porosas, como a poltica social, apartada de segurana jurdica. Entrementes, mostra-se sem razo a crtica de Binding, uma vez que, a despeito de todo o destaque que Liszt concedia poltica criminal, a dogmtica continuava a ocupar o lugar de primazia na hierarquia das cincias. Em resposta s crticas de desjuridicizao da cincia penal, Liszt aludia que a poltica criminal deveria se limitar a revelar os caminhos da reforma penal, a atuar de iure constituendo, oferecendo opinies cientficas concretas ao combate criminalidade, sem, contudo, atuar diretamente na interpretao, sistematizao e aplicao das normas penais, ou seja, de iureconstituto. Como dizia Liszt, o direito penal consiste na barreira infranquevel da poltica criminal. A maior crtica dirigida ao positivismo jurdico resume-se ao seu formalismo. Ainda que tenham tencionado evitar isso com a fase crtica idealizada por Rocco ,

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os positivistas caram num formalismo acrtico abominvel. A preocupao sempre foi com a beleza do castelo jurdico, com a lgica do sistema, nunca voltado soluo do caso concreto. A cincia penal do sculo XX, sobretudo no Brasil, esqueceu por completo do momento crtico, reflexivo, reproduzindo os ditames legais de maneira totalmente despreocupada com a realidade, com o caso concreto. Importavam mais os conceitos abstratos e a lgica do sistema que a soluo da lide e a pacificao social. Tal modelo mostra-se de todo incompatvel com a viso defendida neste trabalho, uma vez que se distancia dos valores da poltica criminal que trazem o intrprete para a realidade social, para o caso concreto, na tentativa de realizar a verdadeira justia. NEOKANTISMO: INCIO DA ABERTURA VALORATIVA DO DIREITO PENAL O neokantismo uma corrente filosfica desenvolvida principalmente na Alemanha, a partir de meados do Sc. XIX, que preconizava o retorno aos postulados de Immanuel Kant, opondo-se ao idealismo objetivo de Hegel, ento dominante. As principais vertentes foram a Escola de Baden ou Sul-Ocidental, que enfatizava a lgica e a cincia e a Escola de Marburgo. A Escola de Marburgoteve escassa repercusso na cincia penal; ao passo que a Escola Sul-Ocidental, tendo como representantes Radbruch, Mezger, Sauer e Lask, muito contribuiu para o estudo da dogmtica criminal. A grande diferena entre uma vertente e outra que a primeira, com Stammler, procurou expor as estruturas formais do conhecimento cientfico, ao passo que a segunda tencionou dotar, de contedo valorativo, referidas estruturas formais. (ANITUA, 2008). Enquanto o positivismo normativista atribua prioridade ao ser do direito, vale dizer, ao direito positivo, os neokantistas voltam-se ao dever ser, ou quilo que o direito deveria ser, mediante a introduo de consideraes axiolgicas aos postulados normativos. Identificavam, nas cincias culturais ou cincias do esprito, uma forte referncia valorativa em detrimento das cincias naturais, que se encontravam desprovidas de toda e qualquer referncia a valores. A realidade emprica ou o mundo ftico e suas leis fsicas apresentavam-se neutras, desprovidas de valores; apenas o homem, ao aplicar as categorias apriorsticas de seu pensamento, atribui s coisas um juzo de valor ou desvalor.

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Enquanto teoria do direito, o neokantismo percebeu a necessidade da convivncia harmnica entre o ser e o dever ser do direito, isto , entre o aquilo que o direito era (normas positivadas) e aquilo que ele deveria ser (valorativo). Enquanto teoria do direito penal superou a ideia de crime como fenmeno puramente fsico, causador de um resultado naturalstico, preponderante no movimento positivista. O delito individualizava-se axiologicamente por meio das categorias jurdicas da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. (SCHMIDT, 2007, p. 42). A clssica separao entre aspecto objetivo tipicidade e antijuridicidade e subjetivo culpabilidade cedeu espao a uma viso complexa do crime, na qual todos os seus elementos tipicidade, ilicitude e culpabilidade podem ser concebidos no s em sua estrutura objetiva, mas igualmente sob a tica normativa e subjetiva, o que se chama modelo neoclssico de delito. O modelo delitivo trazido pelo neokantismo, fundado na observao, descrio e valorao, produto da desintegrao do modelo clssico do fato punvel e, simultaneamente, sua reorganizao teleolgica, conforme fins e valores do direito penal. A ao deixa de ser naturalista para assumir significado valorativo, redefinida como comportamento humano voluntrio; a tipicidade perde a natureza descritiva e livre de valor para admitir elementos normativos (como documento, motivo torpe, etc.) e subjetivos (a inteno de assenhoramento, no furto); a ilicitude troca o significado formal da mera contrariedade ao ordenamento pelo significado material de danosidade social, admitindo graduao do injusto conforme a gravidade do interesse lesionado; a culpabilidade psicolgica assume, tambm, significado normativo, com a reprovao do autor pela formao de vontade contrria ao dever. (SANTOS, 2000, p. 6-7). A despeito de seu subjetivismo epistemolgico e relativismo valorativo, o neokantismo no logrou reestruturar de forma eficaz as categorias delitivas. A estrutura do delito, a no ser pela agregao de contedo valorativo, manteve-se como alhures formulada pelo positivismo. Por isso Welzel (2004) a denominou teoria complementar do positivismo. Acrescente-se, ademais, que a supremacia dada aos valores no se mostrou suficiente para obstar a aplicao de uma determinada norma incriminadora quando

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esta violar valores superiores. O direito positivo prevaleceria ainda que em confronto a valores fundamentais. A FENOMENOLOGIA DO DIREITO E O ONTOLOGISMO FINALISTA A fenomenologia, nascida no Sc. XIX, a partir das anlises de Brentano sobre a intencionalidade da conscincia humana, trata de descrever, compreender e interpretar os fenmenos que se apresentam percepo, isto , as coisas em si mesmas e no o que se diz sobre elas. Busca a conscincia do sujeito atravs da expresso das suas experincias internas. (ABBAGNANO, 1993, p. 45). Para a fenomenologia um objeto ou um fenmeno , exatamente, como o sujeito cognoscente o percebe. Portanto, tudo todos os fenmenos deve ser estudado tal como se apresenta para o sujeito, sem qualquer interferncia de regras de observao, abstraindo-se a realidade e, consequentemente, perdendo-se parte dela. Um objeto, uma sensao, uma recordao, enfim, tudo deve ser estudado tal como para o espectador. (ABBAGNANO, 1993, p. 42). Nesta linha, prope, ou se pressupe, a separao entre sujeito e objeto opondo-se ao paradigma cientfico moderno. Husserl, Heidegger, Merleau-Ponty e Sartre foram alguns dos principais filsofos fenomenologistas do Sc. XX. Marcado por uma atitude epistemolgica objetiva, o movimento

fenomenolgico construiu uma nova teoria do conhecimento baseada na prioridade do objeto, assim como no carter permanente e essencial dos valores. Os valores, nas antpodas do neokantismo, residem nas coisas, na essncia delas e no nas categorias do entendimento do sujeito. Conhecer no transformar a realidade, mas conhec-la como ela . (ABBAGNANO, 1993, p. 92). Grande contributo a este movimento foi dado pelo ontologicismo finalista 5 de Welzelque, na tentativa de fixar um objetivismo metodolgico, em detrimento do subjetivismo epistemolgico e relativismo valorativo dos neokantistas, afirmava que os valores residiam nas coisas em si, e no no sujeito cognoscente. Os conceitos cientficos no so construes diferentes de um material idntico, valorativamente neutro, mas reprodues de fragmentos parcelares de um ser ntico complexo que

Existem algumas premissas existenciais bsicas que vinculam legislador e aplicador e por eles no podem ser ignoradas.

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, em si mesmo, imanentemente, portador de valores diferenciados, e no receptor passivo dos valores e estruturas produzidos pela cincia. (LARENZ, 1997, p. 152). Analisando a estrutura do delito, Welzel constatava que a ao humana possua uma formao ntica pr-concebida e, desta forma, deveria o legislador captar as caractersticas desse dado natural para, a partir disso, construir o tipo penal. Alterava sobranceiramente a estrutura do delito, conferida pelos causalistas, quando alocava o dolo no primeiro requisito do crime, o fato tpico, como seu elemento subjetivo, restando para culpabilidade elementos normativos. Com efeito, o modelo finalista do delito acabou por modificar todas as reas do conceito de crime, com base no seguinte: a ao o conceito central do fato punvel. A psicologia demonstra a estrutura final da ao humana e a lei no pode desconhecer estruturas ontolgicas independentes do direito. Assim sendo, a ao humana passa a ser vista como exerccio de uma atividade final, ou seja, na proposio de uma finalidade, na escolha dos meios de ao necessrios e na realizao da ao no mundo real. (SANTOS, 2000, p. 7) O finalismo de Welzel, entretanto, a despeito de seu direcionamento para o objetivismo ontologicista, no conseguiu uma efetiva superao do positivismo legalista. Nem Welzel, nem seus seguidores, conseguiram transformar o direito penal formalista do sculo XX em instrumento de justia. Apesar de partir de conceitos ou realidades pr-jurdicas, como ao final, capacidade de autodeterminao do ser humano conforme seus fins, o finalismo no logrou efetiva aproximao com a realidade concreta, ficando ancorado no mtodo lgico-objetivo de deduo de solues jurdicas de dados do ser, o que impossibilitava a abertura de espao para a introduo de diretrizes poltico-criminais na dogmtica. A adoo de uma dogmtica voltada unicamente ao pensamento abstrato, restrito a categorias nticas, despreza as peculiaridades do caso concreto, to caras na perspectiva do presente trabalho, conduzindo a draconianas solues com vistas a uma equivocada concepo de segurana jurdica. Por isso, no sculo XX, surgiram novas teorias sedimentadas no funcionalismo, ou seja, dotando o direito penal de diversas funes.

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FUNCIONALISMO TELEOLGICO E ABERTURA DO DIREITO PENAL A VALORES POLTICO-CRIMINAIS A preocupao em pautar o direito penal sob concepes valorativas culminou, em 1970, na Alemanha, com a publicao do trabalho Poltica criminal e Sistema Jurdico-penal de ClausRoxin. To sucinto quanto fecundo, este trabalho marca o incio de uma nova era na dogmtica jurdico-penal moderna: a era do funcionalismo teleolgico. Propondo um novo sistema, fundado sobre uma diferente concepo de direito e Estado, bem como da relao entre direito penal e poltica criminal, a proposta de Roxin rendeu e tem rendido bons frutos, a exemplo da teoria da imputao objetiva. Renunciando ao alto grau de ontologismo proposto pelos finalistas, mas tambm impondo limites ao excessivo normativismo neokantiano, o funcionalismo teleolgico apregoa a conexo direta entre a dogmtica penal e a poltica criminal, de modo a permitir poltica criminal no somente reforar sua posio de autonomia, mas assumir uma postura de domnio e at mesmo de transcendncia face prpria dogmtica. Com Roxin, a poltica criminal deixa de exercer uma funo auxiliar e passa a exercer uma funo trans-sistemtica, apta a definir a direo e os limites da punibilidade. Transformou-se em um padro crtico tanto do direito constitudo como do direito a constituir, dos seus limites e sua legitimao. Se Von Liszt via o direito penal como a barreira infranquevel da poltica criminal, a Carta Magna do delinquente e baluarte do cidado contra o Leviat do Estado, Roxin o v como instrumento de efetivao de polticas criminais. No se pode olvidar as crticas desenvolvidas por Hirsch (2003, p. 11-30), fiel discpulo do finalismo welzeniano, para quem as teses funcionalistas, lastreadas em necessidades de preveno, pecam pelo excessivo normativismo, razo pela qual prega o retorno abordagem dirigida to-somente a slidos dados da realidade ntica, no lugar de aportes valorativos. As valoraes poltico-criminais no Brasil extraem-se da ordem constitucional do Estado Democrtico de Direito, como os postulados da legalidade, da exclusiva proteo de bens jurdicos, proporcionalidade, respeito dignidade humana, entre outros.

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A meta do funcionalismo reside, pois, na proteo de bens jurdicos, objetivo bsico da interveno penal do Estado como instrumento ltimo de controle social. A ideia fundante de que o direito penal deve ser orientado a satisfazer as necessidades de uma nova sociedade, consistindo, pois, em um sistema aberto a novas polticas criminais. EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE BEM JURDICO-PENAL A noo de bem jurdico de sobranceira relevncia para o fiel estudo da dogmtica penal, j que esta no pode prescindir de uma base emprica, de um vnculo com a realidade, sob pena de apresentar-se sob uma postura puramente normativista, despida de cunho social. Em eras remotas, relacionadas com as culturas distantes, o delito era contemplado sob uma dimenso estritamente teolgica e privatstica. A noo de crime, irremediavelmente ligada ideia de pecado, de desobedincia a um ente divino, acarretava a imposio de uma sano, em forma de penitncia. Com o advento do Iluminismo no sc. XVIII, responsvel pela criao de uma nova filosofia criminal, revelou-se uma singular e original feio do problema punitivo, desprendido de questes ticas e religiosas. O foco das ilaes voltava-se limitao do poder estatal, atribuindo ao jus puniendi razo de ser no contrato social violado e pena como medida preventiva, num vis notadamente utilitarista. Em momento ulterior, ganharam expresso as ideias privatistas de Feuerbach (1989, p. 327), as quais, ainda influenciadas pelas teorias contratualistas, advogavam ser o delito uma leso a um direito subjetivo, uma ao contrria ao direito de outrem. Danosidade social, direito subjetivo e necessidade da pena revelaram-se, pois, como pressupostos do conceito iluminista de crime, na tentativa de afastar a punio das [...] condutas moralmente reprovveis ou contrarias religio, mas que no causassem dano diretamente a uma pessoa em concreto ou ao Estado. (CUNHA, 1995, p. 32).

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No entanto, foi em Birnbaum (apud FIGUEIREDO, 2008, 43) que a noo de bem
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surgiu como objeto de tutela, inaugurando um momento positivista na

doutrina penal. Com ele, houve uma ruptura de paradigmas na doutrina penal. Do jusnaturalismo ou jusracionalismo, passou-se ao positivismo no campo penal, que se fortaleceu com as ideias de Binding. Argumente-se, no entanto, que h quem se contraponha afirmao de que Birbaum seria um positivista, alegando tratar-se de um reducionismo descabido, dada a realidade plurifacetada em que seu pensamento est circunscrito. Argumentava o autor que os direitos, enquanto tais, no podiam ser lesionados nem postos em perigo de leso concretamente. Exclusivamente o bem, em sua realidade existencial, podia s-lo. No injusto de homicdio, por exemplo, o que resulta violado no o direito subjetivo vida (posio de Feuerbach), seno a prpria vida enquanto bem, que conta com realidade existencial. (GOMES, 2002, p. 75). Fortalecendo o movimento positivista-normolgico, Binding (apud ANDRADE, 1990, p. 68), definia bem jurdico como tudo aquilo que, aos olhos do legislador, teria valor como condio para uma vida saudvel do cidado, conferindo-lhe um carter dogmtico e funo intrassistemtica. Buscar a legitimao do direito penal fora do direito positivo seria, segundo ele, um retrocesso a elementos pr-jurdicos que permearam o iluminismo. Erigida no sc. XIX, dentro de um prisma liberal e com ntido objetivo de limitar o legislador penal, a doutrina do bem jurdico imps-se como um dos pilares da teoria do delito, j que passa a ser decisiva para a tutela penal a existncia de um bem radicado no mundo do ser, da realidade, constatado empiricamente. Von Liszt, assumindo postura positivista-naturalista, edifica um conceito de bem jurdico material e crtico atividade legiferante apartado de ideais metafsicos e transcendentais, fundando-se em circunstncias sociais concretas da comunidade. Encontra sua origem em um interesse da vida extrado das relaes sociais,

Em sentido amplo, bem representa tudo que tem valor para o ser humano. Na Histria da Filosofia, despontam duas correntes fundamentais acerca dos bens: a metafsica, cujo modelo principal o platnico, e pela qual bem consiste na realidade perfeita ou suprema, e desejado como tal, e a subjetiva, de base aristotlica, que conceitua bem como o inverso simtrico da primeira, ou seja, o bem no desejado porque perfeio e realidade, mas perfeio e realidade porque desejado.

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constituindo, antes de tudo, uma realidade vlida em si mesma, cujo contedo axiolgico no depende do juzo do legislador. (PRADO, 1996, p. 27). Contrariamente a Binding, Liszt inicia sua formulao tendo como ponto de partida a realidade ftica, no normativa, traduzida na compreenso de que no a norma que cria o interesse e o bem jurdico a tutelar; esta apenas reconhece os interesses vitais de dada sociedade enquanto realidades pr-existentes, portanto, extra-normativas. Os bens, dados pela vida, transformam-se em jurdicos quando tutelados pelo ordenamento. Se, para Binding, o conceito de bem jurdico apresentava-se exclusivamente num vis jurdico, uma livre criao do legislador, para Liszt no existiria essa liberdade absoluta, haja vista que o interesse vital que o direito transforma em bem jurdico encontra-se presente nas relaes sociais. O neokantismo, por outro lado, apregoa que o direito inclui-se entre as cincias do esprito, cuja metodologia consiste, basicamente, em compreender e valorar os fatos antissociais. Por isto, identificam os bens jurdicos no mundo espiritual subjetivo dos valores culturais, abstratos, de cunho tico-social e no vinculado a interesses sociais, como propunha Liszt. Representam um valor ideal da ordem social juridicamente protegido, retirados da conscincia comum de um grupo, de uma maioria ou, ainda, da totalidade de um povo. Welzel (1987, p. 12), por sua vez, considera o bem jurdico como necessidade vital da comunidade ou do indivduo, que por sua significao valorativa e social resguardada juridicamente. Nada obstante, para o referido autor, mais primordial que a proteo dos bens jurdicos a misso do direito penal de assegurar a real vigncia e observncia de valores que pairam sobre a conscincia jurdica, a evidenciar, com isso, certa espiritualizao do conceito de bem jurdico. O direito penal seria a traduo do esprito da populao, concepo que o ampliaria a ponto de abranger noes, como pecado, moral, virtude, etc. motivo pelo qual foi copiosamente criticado. Conde (1975, p. 48), por seu turno, compreende bens jurdicos como pressupostos essenciais auto-realizao da personalidade humana. So os bens e valores mais consistentes da ordem de convivncia social em condies de dignidade e, desta forma, merecem absoluta salvaguarda jurdica, realizada por intermdio do direito penal.

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Zaffaroni (1997, p. 464-465), inovando a concepo de bem jurdico, argumenta:


bem jurdico penalmente tutelado a relao de disponibilidade de um indivduo com um objeto protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificao penal de condutas que o ofendam. [...] dito de uma forma mais simples: so os direitos que temos a dispor de certos objetos.

A conceituao de bem jurdico, como se pode inferir, sempre foi objeto de ciznia doutrinria, dando azo a vrias teorias e posies a respeito do assunto. Hodiernamente, digladiam-se de forma mais eloquente as teorias de cunho sociolgico e constitucionalistas. Bem jurdico-penal: teorias constitucionalistas Os adeptos da teoria constitucionalista formularam proposta no sentido de considerar a Constituio como ponto de partida para a anlise dos bens jurdicos a cumprir funo crtica e limitadora do jus puniendi. Que a Constituio autoriza a concepo do delito como defesa do bem jurdico parece fora de dvida. Questionamentos emergem quanto ao mbito de influncia da Constituio. De um modo geral, as teorias de vis constitucionalista prescrevem que os valores bsicos constitucionalizados consistem em elementos axiolgicos,

proporcionadores de unidade, legitimidade e fundamento ao conjunto da ordem jurdica. So valores que devem ser observados pelo legislador ordinrio quando da criao de novos bens jurdicos. dizer, a Constituio representa o nico instrumento legtimo capaz de estreitar as linhas conceituais do bem jurdico, operando a necessria delimitao do poder punitivo em critrios fixos, eficientes e em concordncia com os valores gerais. A chamada Constituio material7 conta com eficcia interpretativa vinculante, lanando seus tentculos a todo o ordenamento jurdico. A construo e interpretao de todo componente normativo do sistema devem ser orientadas pela exigncia indiscutvel de que os contedos das suas normas, incluindo as penais, ajustem-se aos ditames constitucionais, sob pena de perda da validade material. Em resumo, so esses valores substanciais, concretizados histrico-positivamente na
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A Constituio se torna material quando trata de contedos substanciais, centrados na pessoa e em seus direitos fundamentais como base de toda realidade jurdico-poltica, focados no valor-sntese da dignidade humana.

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norma fundamental de um Estado, a fonte ltima da qual irrompe a legitimidade essencial do poder jurdico-poltico do Estado. A doutrina moderna opera uma diviso dentro das teorias constitucionalistas: teoria constitucionalista de carter estrito ou rgido e teoria constitucionalista de carter geral. Teoria constitucionalista restrita Os defensores da teoria constitucionalista restrita, preferida pela doutrina italiana e espanhola, defendem que o legislador penal encontra-se direta e estritamente vinculado s opes valorativas fundamentais previstas

constitucionalmente, no podendo recorrer s sanes penais seno para amparar tais valores. Logo, bens jurdicos so aqueles valores positivados expressamente na Constituio, obedecendo-se a uma rgida escala de valorizao hierrquica. (PELARIN, 2002, p. 139-140). Bricola (1997, p. 419) talvez o maior expoente desta corrente, ao definir o delito como fato previsto de forma taxativa na lei e idneo para ofender um valor constitucionalmente significativo, sustenta a legitimidade da sano penal somente diante da presena de uma violao de um bem dotado de significao constitucional. Assim, o ilcito penal caracteriza-se exclusivamente como uma intolervel leso a um valor constitucionalmente expresso e relevante. Somente o poder constituinte e seu produto normativo tpico, a Constituio, podem condicionar a atividade de um poder constitudo como o legislativo. Isto , ao se fixar um limite ao poder do Estado, que cria o ordenamento infraconstitucional, este no poder ser exercido pelo prprio ordenamento, mas pela Constituio, sob pena de no haver, de fato, limitao ao poder estatal. Todavia, a doutrina estrita no atende s reivindicaes por um direito penal atual, pari passu com a realidade social, implicando sempre as conhecidamente lentas reformas constitucionais. Desconsidera o condicionamento histrico das Constituies, uma vez que determinado valor, hoje no reconhecido como constitucional, pode vir a s-lo implicitamente em momento posterior e, assim, demandar tutela penal. Tal no ser possvel quando se tem em mente a doutrina rgida, que s admite valores expressos no texto constitucional, o que implicaria constantes processos de mutao constitucional.

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Teoria constitucionalista ampla e funcionalismo teleolgico A teoria constitucionalista de carter geral, adotada, em regra, pela dogmtica alem, mas aceita, na Itlia, por Pagliaro e Fiandaca, por outro lado, defendida neste trabalho, perfilha entendimento mais amplo, defendendo que a Constituio o marco referencial para o legislador penal, que no poder descurar os preceitos constitucionais quando da criminalizao de determinadas condutas. Em outros termos, o bem jurdico a ser eleito pelo legislador no pode conflitar com o quadro de valores encontrados expressa e implicitamente na Constituio da Repblica, que funcionar sempre como balizamento positivo e negativo de sua atuao. O conceito material de bem jurdico vincula-se aos valores superiores assumidos pelo Estado Constitucional e democrtico de Direito, mas no segundo uma perspectiva de identificao absoluta, seno de mera referncia axiolgica ou analogia substancial. Se em um Estado de Direito material toda atividade do Estado, incluindo a jurdico-penal, tem que estar submetida Constituio e fundar-se na legalidade democrtica, ento tambm a ordem legal dos bens jurdicos deve constituir, sobretudo, uma ordenao axiolgica como aquela que preside a Constituio, verificando entre as duas uma mtua relao, que no certamente de identidade, mas de correspondncia. (PELARIN, 2002, p. 139-140). Isto posto, percebe-se que a Constituio no configura a nica fonte de seleo de bens jurdicos, ainda que se apresente, necessariamente, como limite, expresso ou implcito, e ponto de referncia. Mister que se ressalte a existncia de correntes eclticas que tentam compatibilizar o pensamento funcionalista com as vertentes constitucionalistas. Neste posicionamento se encontram Rudolphi, Silva Snchez, Joaqun Cuello Contreras, entre outros. Tal opo atende suficientemente exigncia de o direito se adaptar s transformaes sociais, sem necessidade de se recorrer s custosas emendas constitucionais, evitando que se estabelea um dficit na relao do direito penal com a realidade e sua mutabilidade, afinal, sob as lentes do funcionalismo, o direito penal deve responder, democraticamente, aos reclamos sociais, sem descurar seus princpios norteadores, como subsidiariedade, interveno mnima, dentre outros. As ideias do funcionalismo moderado ou teleolgico, adotadas neste trabalho, em muitos pontos assemelham-se teoria constitucionalista geral. Neste sentido,

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Roxin (1998, p. 27-8) formula uma viso delitiva vinculada proteo subsidiria de bens jurdicos, estabelecendo como ponto de partida a limitao prvia do legislador pelos axiomas constitucionais. Portanto, qualquer conceituao de bem jurdico s pode derivar da Lei Maior. Nas palavras do autor:
em cada situao histrica e social de um grupo humano, os pressupostos imprescindveis para uma existncia em comum se concretizam numa srie de condies valiosas como, por exemplo, a vida, a integridade fsica, a liberdade de actuao ou a propriedade, as quais todo mundo conhece; numa palavra os chamados bens jurdicos; e o direito penal tem que assegurar esses bens jurdicos, punindo a sua violao em determinadas condies.

Muitos juristas criticam a adoo da teoria constitucionalista ampla sob o argumento de que se estaria num espao de livre incriminao, o que dotaria de poderes discricionrios o legislador ordinrio, impediria uma avaliao acerca de suas atividades e legitimaria a expanso exacerbada do direito penal. Por todos, Bianchini:
O problema destas teorias resume-se na inexistncia de um limite suficiente para o poder criminalizador, deixando em aberto a indispensvel garantia de restrio da tutela penal a valores visivelmente fundamentais para a comunidade. [...] tambm subsiste a dificuldade de se relacionar os bens constitucionais implcitos ou, na linguagem de Cunha, os bens de relao de pressuposio necessria, o que desemboca no alargamento da insegurana jurdica. (ROXIN, 1998, p.27-28, grifos no original).

No entanto, tais objees no prosperam, dado que ignoram os princpios constitucionais limitadores do Poder a que esto submetidos os legisladores. Sobo olhar da estrita legalidade, subsidiareidade, fragmentariedade e ofensividade, para no nomear os demais, a atividade criminalizadora j se encontra bastante talhada; no ser a possibilidade de se aumentar o rol de bens jurdicos que legitimar a expanso do direito penal. AS FUNES EXERCIDAS PELO BEM JURDICO-PENAL NUM ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRTICO DE DIREITO O bem jurdico penal, na esteira das teorias constitucionalistas, exerce primordialmente a funo de instrumento limitador do jus puniendi. Assume, desta maneira, um papel garantista, ou seja, um poderoso mecanismo a servio da proteo dos direitos e garantias fundamentais do cidado. Representa, deste modo, restrio tarefa do legislador e do aplicador do direito, pois, constituindo o delito uma ofensa grave a um bem jurdico relevante, o poder estatal apenas poder

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castigar as condutas que efetivamente lesionem ou exponham a perigo de leso esses bens jurdicos selecionados, assegurando ao cidado a previsibilidade necessria para criar segurana jurdica diante da resposta estatal. Uma vez concebido o delito como leso ou perigo concreto de leso a um bem jurdico, no resta dvida que a teoria do bem jurdico passa a cumprir a funo fundamentadora do injusto penal. Nesse diapaso, o bem jurdico se transforma em critrio determinante do delito, j que seus elementos tipicidade e ilicitude dependem da vinculao ao bem jurdico para se legitimar.8 O bem jurdico cumpre, ainda, a funo sistemtica, dizer, atua como critrio orientador das infraes penais. Os sistemas dos cdigos penais orientam as infraes de acordo com o bem jurdico que almeja tutelar; neste passo, guardam captulos destinados a tutela da vida, da integridade fsica, da liberdade sexual, da Administrao Pblica, entre outros. Estados autoritrios, por exemplo, trazem, inicialmente, os crimes contra o Estado; Estados mais liberais iniciam com os delitos contra os direitos fundamentais. Outras funes podem, igualmente, ser reservadas ao bem jurdico, como, por exemplo, a funo teleolgica ou interpretativa que tenciona alcanar a finalidade, a ratio da norma, afastando de sua incidncia as condutas que no afetem concretamente o bem jurdico custodiado, respeitando o princpio da ofensividade. Assim, a posio de Mir Puig (1985, p. 137):
Se o delito de leses corporais ataca o bem jurdico sade ou integridade fsica da pessoa, enquanto serve de base s suas possibilidades de participao social, a interveno cirrgica curativa realizada com xito no pode dar lugar ao tipo penal de leses corporais, porque no ataca naquele sentido a sade nem a integridade fsica, seno todo contrrio. Falta por isso a antijuridicidade material da conduta.

Por seu turno, a funo individualizadora da pena relaciona-se com a sua mensurao quando da leso ao bem jurdico. Vale dizer, quando da fixao em abstrato e em concreto, o legislador e o aplicador do direito devem se pautar na leso ao bem jurdico, vale dizer, observando o postulado da proporcionalidade. Argumente-se, por fim, a funo processual, no sentido de definir a competncia de alguns delitos.

Neste sentido se posicionam Muoz Conde, Rudolphi, Regis Prado, Cabo Del Rosal, entre outros.

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CRISE DA NOO DE BEM JURDICO COMO PADRO DE LEGITIMIDADE Cada vez mais, os instrumentos de controle do direito penal so empregados na proteo desmedida e irracional de bens jurdicos chamados supraindividuais (bens difusos, bens coletivos e bens individuais homogneos). A legislao penal que engendra combater a criminalidade econmica lato sensu protege bens fluidos, que no pertencem a um indivduo isolado, mas coletividade como um todo, sendo considerado, portanto, um bem jurdico difuso. No se pode descurar que a grande parcela desses bens jurdicos so considerados fundamentais para a sobrevivncia do homem na Terra, como o meio ambiente, v.g. Donde, no pode o direito penal quedar-se cego e silente ante as graves violaes a bens jurdicos difusos de grande relevncia para a sociedade, sob pena do prprio perecimento at da prpria espcie humana. Deve-se evitar, no entanto, a utilizao em demasia e irreflexiva de tipos penais abertos, delitos de perigo abstrato, de mera desobedincia ou de infrao de dever, sob o argumento de tratar-se de bens relevantes para a convivncia social, posto que, deste modo, incide em manifesta violao de princpios bsicos de poltica criminal constitucional norteadores da dogmtica penal, como ultima ratio, subsidiariedade, fragmentariedade, interveno mnima, taxatividade, dentre outros, corolrios de um Estado Democrtico e social de Direito. Constata-se no mundo ocidental contemporneo e o nosso pas no foge a essa situao a utilizao exacerbada do direito penal, como se fosse o nico instrumento para soluo dos problemas da sociedade de massa, resultando na funcionalizao sistmica do direito penal e inflao de leis que, nada obstante, mostram-se ineficazes para combater os problemas sociais gerados pela nova complexidade social. Diante dessa realidade, percebe-se que a funo exercida pelos bens jurdicos na dogmtica penal vem se transformando de forma quase imperceptvel. De uma tendncia crtica frente ao direito penal, como limite da atuao do legislador, passa-se a um contexto excessivamente criminalizante no qual se justifica e legitima o direito penal. (FIGUEIREDO, 2008, p. 177-179).

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A crise do conceito de bem jurdico reside justamente neste ponto: um conceito que insurgiu indissociavelmente vinculado a um processo de

descriminalizao e de crtica ao direito penal opera agora como legitimador da neocriminalizao. Neste sentido segue Yacobucci e Gomes (2005, p. 73):
Na prtica o conceito de bem jurdico perdeu paulatinamente essa capacidade limitadora ou garantidora do direito penal, porquanto as normas penais assumem objetos difusos, interesses comunitrios de amplo espectro e modos de organizao e planejamento institucional. A poltica criminal no parece na prtica sentir-se limitada pelas exigncias ontolgicas objetivas e universais da noo de bem jurdico, j formou nos ltimos anos um catlogo extenso de delitos que se ordenam proteo ou realizao de objetivos pouco tangveis e represso antecipada de condutas em que no se aprecia claramente a leso e que termina por converter os tipos penais de perigo abstrato em um instrumento relativamente habitual.

Um moderno sistema jurdico-penal deve estruturar-se teleologicamente, perseguindo finalidades valorativas, formuladas por uma poltica criminal que respeite os postulados constitucionais, funcionando os bens jurdicos como limite atuao estatal e nunca como justificativa de uma expanso desmedida. Neste sentido, Yacobucci e Gomes (2005, p. 73):
o conceito de bem jurdico alcanou um particular carter legitimador no s como instrumento dogmtico seno tambm como fonte de interpretao judicial e fundamento das decises de poltica criminal, resultando este ltimo caso uma verdadeira garantia diante de qualquer excesso legislativo.

Nos delitos que tutelam bens supraindividuais, o desvalor da ao assume noes preponderantes, entretanto, inegvel que a ao deve ostentar um contedo mnimo de lesividade em relao ao bem jurdico. Do contrrio, deve ser considerada atpica. Pode-se afirmar, portanto, que o direito penal se presta unicamente a tutelar bens jurdicos essenciais contra as ofensas mais graves. Extrai-se tal ilao a partir da anlise do texto constitucional brasileiro que revela, implicitamente, dentre outros princpios de suma importncia em matria penal, os postulados da subsidiariedade, da exclusiva proteo de bem jurdico e da ofensividade, demonstrando uma postura voltada interveno penal mnima.

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Adotando a teoria constitucionalista geral ou ampla, por entend-la compatvel com o modelo garantista e com o funcionalismo teleolgico, a Constituio, para alm de unir o direito penal com a poltica criminal, simboliza o marco referencial para o legislador penal quando da seleo dos bens jurdicos tutelveis. Equivale dizer, as opes do legislador no podem conflitar com o quadro de valores encontrado expressa e implicitamente na Constituio da Repblica, que funciona sempre como balizamento positivo e negativo de sua atuao. A interveno penal, alm de exigir o respeito ao princpio da legalidade estrita, reclama e impe a presena da ofensividade como forma de legitimao de atuao, fundado no desvalor da ao, do resultado e do grau de lesividade do bem jurdico tutelado, figurando imprescindvel o reconhecimento da dignidade penal do bem jurdico tutelado e da necessidade de sano, reveladores de sua concepo fragmentria, proporcional e de interveno mnima do direito penal. Nessa ordem de ideias, deve-se reservar o direito penal aos episdios em que este se mostra estritamente necessrio, uma vez que se trata de um sistema reprodutor de violncia por excelncia. Afastar a aplicao do direito penal em homenagem ao princpio da interveno mnima pode significar que o bem jurdico no seja digno de proteo penal; ou que a maneira como foi atingido no ostente idoneidade para provocar uma leso; ou, ainda, que o direito penal seria prescindvel ao controle do fato, cedendo lugar s demais instncias de controle do fato. No se trata, como se v, de um processo de descriminalizao arbitrrio, mas de algo pensado e racionalizado mxime quando se tem em mente pases emergentes ou perifricos, j que, nestes, a reao penal se apresenta sobremaneira irracional e desmedida, mostrando-se imprescindveis medidas que dotem de eficcia o sistema penal. No importa a quantidade de leis penais, nada faz desacreditar mais um sistema do que a impunidade. De que adianta uma elefantase penal se as leis no so aplicadas? Nem dispem de possibilidade de o serem? Trata-se, na verdade, de um engodo. Algo produzido unicamente a fim de ludibriar o cidado menos esclarecido. Enfim, quando se pretende combater a criminalidade, deve-se ter em mente que o crime no um tumor, nem uma epidemia, seno um doloroso problema interpessoal e comunitrio. Uma realidade prxima, cotidiana, quase domstica.

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Trata-se de um problema da comunidade, que nasce na comunidade e que deve ser resolvido na comunidade, de forma racional e democrtica. Nada obstante, o tratamento ministrado ao delito vem se mostrando altamente populista e ineficaz. Contempla-se o delito com um enfrentamento formal, simblico e direto entre dois rivais o Estado e o infrator , que lutam entre si solitariamente, como lutam o bem e o mal, a luz e as trevas. (MOLINA, 2000, p. 303). Neste duelo, o grande perdedor o Estado Democrtico e Social de Direito que se v obrigado a se curvar frente a interesses oportunistas e eleitoreiros de legisladores inabilitados a discutir juridicamente e com parcimnia a questo criminal. Imperioso, ao final deste trabalho, repisar a assertiva de Thomas Jeffery(Apud MOLINA, 2000, p. 316), segundo a qual, mais direito penal, mais policiais, mais juzes e mais prises significam mais infratores na cadeia, porm no necessariamente menos delitos. REFERNCIAS ABBAGNANO. Nicola. Histria da filosofia. 4. ed. Lisboa: Presena, 1993. ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em direito penal. Coimbra: Coimbra, 1990. ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Trad. Sergio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2008. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. T. Guimares. So Paulo: Hemos, 1983. BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: RT, 2002. BRICOLA, Franco. Teoria generaledel Doutrinigenerali. Milano: Giuffr, 1997. reato. Scrittididiritto penale.

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A CONSTRUO DO ESTADO E A ORIGEM DOS DIREITOS SOCIAIS Antonio Castro do Amaral Licenciado em Filosofia e Cincia, Bacharel em Filosofia; Especialista em Educao, Filosofia e Previdncia; Mestre pela UFAL; Professor da Fadiama/Cesmac. RESUMO: Este trabalho pretende discutir os processos de construo do Estado Democrtico e Direitos na Sociedade Burguesa, promovendo um caminho histrico que se principia pelo surgimento dos burgos na Idade Mdia, dando origem s corporaes de ofcios, e segue com as contribuies de Maquiavel, abordando, em seguida o posicionamento dos filsofos contratualistas, Hobbes e Rousseau. Nesse vis, destacamos a crtica marxista como precursora dos direitos sociais. Por fim, tratamos das primeiras legislaes de proteo social, inclusive no Brasil, o neoliberalismo e o que se pode esperar de uma sociedade construda a partir desses pilares. PALAVRAS-CHAVE: Estado Democrtico. Direitos Sociais. Neoliberalismo. ABSTRACT: This study is directed towards discussing the construction of the Democratic State, and Social Rights in the Bourgeois Society, promoting a historical path that begins with the appearance of boroughs in the Middle Ages, originating crafting corporations, and continues with the contributions of Maquiavel, addressing, afterwards, the conceptions of contractual philosophers, Hobbes and Rousseau. In this perspective, we highlight Marxist criticism as the pioneer of social rights. Lastly, our aim is to deal with the first social protection legislations, including Brazilian, with neoliberalism, and with what is to be expected of a society built upon these pillars. KEYWORDS: Democratic State. Social Rights.Neoliberalism. INTRODUO Para que possamos entender a sociedade e como ela se apresenta hodiernamente, faz-se necessrio remontar Idade Mdia onde surgiram, sob o poderio dos senhores feudais, os burgos que deram origem s chamadas corporaes de ofcios. Estas corporaes foram as bases de uma nova classe que se tornou econmica e politicamente importante at nossos dias a burguesia. Por meio de propostas de avanos sociais, a classe burguesa, por meio de processos de revoluo, em diferentes lugares, naquele momento histrico, conseguiu suplantar o Ancient Rgime, inaugurando uma nova fase do processo poltico no mundo. Muitas das promessas foram esquecidas e pouco foi feito naquele momento em prol das classes menos favorecidas. Os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade ficaram restritos nova classe no poder, que se consolidou nas dcadas seguintes custa

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de centenas de milhares de mortes, inaugurando um novo modelo poltico no mundo ocidental. 1 ESTADO E DIREITOS NA SOCIEDADE BURGUESA 1.1 O Surgimento da Burguesia Com o novo status, a burguesia lutou por espaos polticos numa poca dominada por imperadores e papas. Essas lutas acontecem com a Renascena, perodo em que se retomam, entre outros, os ideais republicanos representados pela Grcia (cidades-Estado) e Roma. Neste momento histrico, uma obra (O Prncipe) e um pensador florentino (Maquiavel) demarcaro o nascimento das ideias do pensamento poltico moderno. 1.2 A Contribuio de Maquiavel Diferenciando-se dos demais pensadores dessa poca, o pensador florentino leva em conta as condies efetivas do exerccio da poltica de seu tempo. Convivendo com os governantes, foi testemunha de inmeros acontecimentos histricos que o levaram a uma nova viso de mundo e, com ela, a necessidade de repensar a poltica. Nesse sentido, no poderamos deixar de citar as palavras de Chau (2003, p. 368) sobre o tempo e condies vividas pelo filsofo florentino:
Diferentemente dos telogos, [...] Maquiavel parte da experincia real de seu tempo. [...] Foi diplomata e conselheiro dos governantes de Florena, viu as lutas europeias de centralizao monrquica, o ressurgimento da vida urbana europeia [...]. A compreenso dessas experincias histricas [...] o conduziram ideia de que uma nova concepo da sociedade e da poltica tornara-se necessria.

Maquiavel, com o seu pensamento, representou uma ruptura nas ideias da poltica ento vigente na medida em que no aceitava fundamentos anteriores ou exteriores poltica e recusava a idia da boa comunidade voltada para o bem comum, a figura do prncipe virtuoso e a diviso clssica dos regimes polticos. Seu pensamento, alm de afirmar que um regime poltico s seria legtimo se fosse uma repblica em que o poder no estivesse a servio de um particular ou particulares , abriu caminho para a ideia de soberania.

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1.3 A Origem do Estado e dos Direitos Hobbes e Rousseau Nesse efervescente perodo de mudanas, surgiram as primeiras teorias que tentavam explicar o papel do indivduo nessa sociedade. Nessa perspectiva, os tericos indagam sobre a origem da sociedade e da poltica. Surgiram, assim, as ideias sobre o estado de natureza e estado civil. Dois pensadores se destacam: Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau. Conforme Hobbes, citado por Chau (2003, p. 368), no estado de natureza, os indivduos vivem isolados e em situao de guerra, de todos contra todos. Neste estado, reinam o medo e o poder do mais forte. Segundo Bussinger (1997, p. 13), Hobbes identificou a necessidade de um pacto entre os homens e defendeu a substituio da igualdade natural entre os homens por uma outra forma de igualdade: a igualdade civil. Para Hobbes, sob um outro ngulo, de acordo com as palavras Behring (2000), A sujeio seria uma opo racional no sentido dos homens refrearem suas paixes, num contexto em que o homem o lobo do homem. Rousseau, tambm citado por Chau (2003, p. 374-375), por sua vez, dir que, no estado de natureza, o homem vivia como o bom selvagem e que a propriedade privada fez surgir o estado de sociedade. Ainda sobre o posicionamento do filsofo francs, nas palavras de Bussinger (1997, p. 29), Rousseau Aponta um nico e fundamental aspecto responsvel pela misria humana: a inveno da propriedade privada. Noutras palavras, os conflitos humanos nasceram principalmente a partir do momento em que o homem cercou um pedao de terra e declarou ser seu. Nesse estado de natureza, em ambas as concepes, est evidenciada a luta entre fracos e fortes, predominando o poder da fora e a vontade do mais forte. nesse momento que se opera a passagem sociedade civil. O estado civil com o poder e as leis que lhe so inerentes, atravs de um pacto social, um contrato social no qual se renuncia liberdade natural e transfere-se para um terceiro o poder para criar e aplicar leis que possibilitem a mtua sobrevivncia. Atravs do pacto, portanto, funda-se a soberania, a autoridade poltica em um corpo poltico chamado de Estado. a sociedade civil vivendo sob o direito civil.

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Nessa sociedade, comandada pelo soberano, o indivduo abre mo de sua liberdade para garantir o direito vida, paz e a propriedade privada dos bens. De um lado, perde-se a liberdade natural e, por outro, ganha-se a liberdade civil. Para que a burguesia pudesse sobrepor-se ao poder da realeza e da nobreza, nesse conturbado momento histrico, foi necessrio encontrar um fundamento terico que propiciasse uma justificativa para que a propriedade privada fosse aceita como direito natural. John Locke, pensador ingls do sc. XVIII, fundador da teoria liberal, utilizando-se da criao do mundo como modelo, prope o trabalho humano, assim como o trabalho de Deus, como legitimador da propriedade privada enquanto direito natural. 1.4 O Estado Liberal Nessa linha de pensamento, caberia ao Estado, primordialmente, a garantia da propriedade privada, agora incorporada como direito natural. o incio da hegemonia da classe burguesa e a perpetuao do seu poder at os dias de hoje. A funo do Estado ser garantir, assim, o direito natural de propriedade e as relaes sociais entre os indivduos, funcionando como rbitro nos conflitos. Ao Estado caber legislar na res publica, porm sem qualquer intromisso na esfera privada. No assim chamado liberalismo, o Estado assegura as liberdades de mercado, de conscincia e da organizao da sociedade civil. O Estado Liberal consolidou-se na Inglaterra e nos Estados Unidos; nos demais pases europeus, veio com a Revoluo Francesa a revoluo burguesa. No Estado liberal, adotou-se a repblica representativa com os trs poderes clssicos. Nele, pregava-se a igualdade entre todos; no entanto, contraditoriamente, a proclamada igualdade restringia-se aos proprietrios, os independentes. Portanto, a maioria da sociedade, constituda por trabalhadores e mulheres, estava excluda da cidadania e do poder poltico. Sobre essa questo, Bussinger(1997, p. 29) traduz bem as ideias do Estado mnimo:
Trata-se, portanto de um Estado mnimo [...] Um Estado com apenas trs funes: a defesa contra os inimigos externos; a proteo de todo o indivduo de ofensas dirigidas por outros indivduos; e o

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provimento de obras pblicas, que no possam ser executadas pela iniciativa privada. (BOBBIO, 1988, apud BEHRING, p. 23-24). Entretanto, os princpios liberais dos direitos humanos foram frontalmente questionados em dois aspectos essenciais. Primeiro, pela realidade de vida dos trabalhadores, em frontal oposio ao que estava consagrado nas declaraes de direitos. [...] O segundo aspecto [...] tratou do fundamento desses direitos.

1.5 A Crtica Marxista Essas primeiras concepes de direito, nascidas do jusnaturalismo e do contratualismo, foram criticadas pelo pensamento socialista atravs das idias Karl Marx, um dos seus principais tericos. As ideias socialistas tentavam demonstrar, conforme Bussinger (1997, p. 29) que os seres humanos precisavam avanar na conquista de novos direitos que pudessem ser objetivados em melhores condies de vida. As crticas dos tericos socialistas lembravam que as promessas propagadas pelas revolues burguesas no passavam de meras iluses e que, na verdade, os ditos direitos humanos nada mais eram do que os direitos da classe burguesa. A liberdade e a igualdade so, assim, a liberdade e a igualdade do homem burgus. A propriedade, na concepo marxista, o fundamento da instituio de todos os outros direitos. A separao da sociedade entre proprietrios e no-proprietrios, exclui estes ltimos do gozo de direitos. a desumanizao do homem. Conforme Bussinger (1997, p. 29), sobre o movimento em prol de melhores condies de vida,

A demanda em torno da satisfao de novos carecimentos materiais, como decorrncia da questo social, deu o tom da luta do movimento operrio europeu contra as opressivas condies de vida e de trabalho. Por intermdio da atuao sindical e dos partidos operrios, a luta desenvolvida dirige-se ao Estado e reinvidica a sua interveno na esfera econmica e social [...].

Ainda de acordo com o pensamento de Bussinger, nos primrdios do sc. XX, em razo de vrios acontecimentos, surgiu a necessidade de se construir o Estado social. Vrios Estados instituram novos direitos com o compromisso de atender as necessidades do cidado, propiciando-lhe proteo e amparo velhice, seguro social, instruo, sade etc. Somente aps a Segunda Grande Guerra, contudo, foi

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possvel instituir outros direitos num padro comum a todos os povos. A Declarao Universal dos Direitos do Homem marcou esse padro de universalidade. 2 DIREITOS SOCIAIS O que so os direitos sociais? De acordo com Paulo Netto (2001), a questo social no possui entendimento nico no sentido em que sua conceituao no est pacificada. A questo social surge para dar conta do fenmeno do pauperismo e da polarizao entre ricos e pobres, encontrando-se vinculada sociedade burguesa, na relao capital-trabalho a explorao. Na viso de Pastorini (1997), mostra-se que, tradicionalmente, as polticas sociais so um conjunto de aes que procuram minimizar as desigualdades originadas na sociedade. Tais polticas, nessa tica, possuem uma finalidade redistributiva e podem ser entendidas como concesses por parte do Estado. Visam, enfim, restabelecer o equilbrio social atravs de aes de redistribuio de renda. Nessa perspectiva redistributiva, contudo, ainda segundo o supracitado autor, evidencia-se uma naturalizao da origem das desigualdades e da pobreza atravs de polticas que no levam em considerao a questo central em jogo os elementos estruturais. Essas polticas so convenientes ao sistema capitalista e no difcil perceber que sua implementao em nada contribui para tocar a origem da distribuio desigual que se acha na esfera produtiva ao nvel do mercado, de acordo com o ponto-de-vista marxista. Para que possamos compreender as bases dessas desigualdades, indispensvel que analisemos as polticas sociais sob um panorama de totalidade em que seja possvel enxergar tanto a questo dos elementos econmicos quanto a dos sociais e polticos. Na acepo de Pastorini (s/d): as polticas sociais participam da reproduo da estrutura poltica, econmica e social [...] e contribuem para obter a aceitao e a legitimidade necessrias para a manuteno da ordem social. So, assim, produto das lutas de classes e da correlao de foras presentes na sociedade.

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Como afirmamos, e conforme Bussinger (1997, p. 29), no sculo XIX consolidou-se o Estado liberal e, ao mesmo tempo, com o crescimento do capitalismo, deu-se o desenvolvimento das foras produtivas representadas pela classe urbana industrial. Concorrendo com as mquinas, o proletariado se viu obrigado a aceitar pssimas condies de vida, inclusive o ingresso de sua famlia no mercado de trabalho para garantir sua reproduo social. Nesse contexto, a questo operria d origem questo social. Diversos acontecimentos contriburam para que fosse possvel rediscutir a questo dos direitos sociais. Conforme Bussinger (1997, p. 29):
no incio do presente sculo a expressividade de seus marcantes acontecimentos colocou na ordem do dia a constatao de que j no bastava o Estado de direito; tornara-se necessrio erguer o Estado social. O Mxico foi o primeiro pas a introduzir direitos sociais em sua Constituio, no ano de 1917. A ento Unio das Repblicas Socialistas Soviticas [...] procurou demarcar sua distino em relao aos direitos proclamados pelas declaraes liberais de direito.

2.1 As Primeiras Legislaes de Proteo Social No entendimento de Behring (2000), o final do sc. XIX marcou a criao das primeiras legislaes de proteo social, embora a generalizao dessas medidas s ocorra no perodo posterior a Segunda Grande Guerra, nos pases da Europa ocidental, com a experincia do Estado de Bem-Estar Social (WelfareState). Na construo desse Estado, destacamos o papel de um dos tericos do WelfareState Keynes, que via a economia como cincia moral, no-natural e, por isso mesmo, entendia que o Estado tinha legitimidade de intervir nas chamadas leis de mercado de tal modo que fosse possvel disponibilizar meios de pagamentos e dar garantias ao investimento. O WelfareState ficou conhecido como os Anos de Ouro do capitalismo, embora seu fim j havia sido previsto pelos crticos da tradio marxista em razo da clara incompatibilidade estrutural entre acumulao e eqidade, o que atribui experincia welferiana um carter histrico e geopoltico historicamente situado, resultado de [...] escolhas poltico-econmicas. (BEHRING, 2003, p. 374-375). 2.2 O Neoliberalismo A reao do capital no tardou. Com a crise originada com a poltica do Estado de bem-estar social, ressurge, com mpeto, a ortodoxia liberal, agora

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travestida de uma nova roupagem - o neoliberalismo. Esta nova forma de conduzir a coisa pblica traz as propostas de um Estado forte, com limitados gastos sociais, com uma poltica monetria austera e grande disciplina oramentria, com reforma fiscal e o desmonte dos direitos sociais. O neoliberalismo se alastra pela Europa, EUA e Amrica Latina; nesta, no final da dcada de 80 at nossos dias. Para Anderson, citado por Behring (2003, p. 29), o neoliberalismo constitudo por um corpo de doutrina coerente, autoconsciente, militante, lucidamente decidido a transformar o mundo sua imagem, ou seja, destinado a disputar a hegemonia. 2.3 Os Direitos Sociais no Brasil No Brasil, nos anos 30, conforme Faleiros (2000), a revoluo de Vargas direcionou a poltica para uma economia de exportao, porm dependente. Getlio, atravs de sua poltica trabalhista, buscava controlar as greves atravs da criao de um sistema de seguro social, implementado, paulatinamente, por meio de diversos Institutos de Previdncia para vrias categorias de trabalhadores. Em 1942, foi criada a Legio Brasileira de Assistncia (LBA) com um cunho assistencialista. Em 1960 foi aprovada a Lei Orgnica da Previdncia Social (LOPS) que unificou os vrios Institutos ento existentes, incorporando os autnomos e definindo regras para aposentadorias por idade e por tempo de servio. Contemplava outros benefcios e servios, num contexto poltico populista, nacionalista,

desenvolvimentista, moralista e reformista. (FALEIROS, 2000). Em 1966, foi criado o Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS). Numa situao de crescimento econmico, que ficou conhecido como milagre brasileiro, foram ampliados os benefcios e houve a incluso dos trabalhadores rurais, domsticos, jogadores de futebol e os ambulantes. Em 1977, foram unificados os diversos rgos que cuidavam da implementao das polticas sociais atravs do Sistema Nacional de Assistncia e Previdncia Social (SIMPAS). A Constituio de 1988, a Carta Cidad, assegurou, no plano social, conforme as disposies prescritas nos artigos 6-11, Cap. II (DOS DIREITOS SOCIAIS), diversos direitos s mulheres, s crianas e aos ndios. A sade e a assistncia social passam a ser direitos do cidado e dever do Estado. Os trabalhadores rurais tambm ampliaram seus direitos trabalhistas e previdencirios. As polticas de

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sade, de educao, da infncia e da assistncia foram municipalizadas com controle social. Somente em 1993, contudo, foi aprovada a Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS) que tornou a assistncia social um dever do Estado e um direito do cidado. Com a crise do capitalismo dos anos 70 e a crise da Unio Sovitica no final do anos 80, consolida-se a hegemonia dos EUA no mundo. Os Estados, diante do poderio americano e do capital internacional, perdem a hegemonia e isto provoca uma grave crise em vrios pases, do Mxico Rssia. Nessa conjuntura econmica, elege-se o Socilogo Fernando Henrique Cardoso que manteve estagnada a desigualdade de renda no Brasil. FHC eliminou monoplios estatais, privatizou o patrimnio pblico, reduziu direitos sociais e desregulamentou leis trabalhistas; favoreceu o mercado e diminuiu o tamanho do Estado, em absoluta consonncia com os ideais do liberalismo. Promoveu, ainda, inmeras mudanas no sistema previdencirio que diminuram significativamente os direitos dos

trabalhadores (at ento assegurados em Leis, Decretos e na prpria Constituio Federal), tudo isso dentro de uma poltica explicitamente neoliberal submetida ao controle do capital internacional. (FALEIROS, 2000). CONCLUSO Nesse panorama acerca da histria, origem e constituio do Estado e dos direitos sociais na sociedade burguesa, podemos melhor compreender a sociedade atual com suas desumanas desigualdades e todas as suas mazelas. Na relao de explorao do homem pelo homem, certamente poderemos encontrar parte das justificativas para os males que afligem grande parte dos seres humanos, tanto no Brasil como no mundo. A pobreza, a misria e a fome foram democraticamente bem distribudas atravs daqueles que detm os meios de produo, num silencioso processo de naturalizao das diferenas sociais. Diante de tudo, fcil perceber que a contribuio da burguesia foi decisiva para a reproduo/manuteno do atual estado/situao em que nos encontramos. O que resta ao cidado comum pensar diante desse quadro de desigualdades e injustias, to desolador? Resta-nos, em nosso entendimento, uma reflexo e uma prxis (no sentido aristotlico): contribuir para que, atravs da educao, possamos libertar as

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mentes acorrentadas pela ideologia dos grilhes da inconscincia, da passividade e da resignao. Fazendo nossos os pensamentos de tantos outros, nossa esperana repousa no sentimento, quase utpico e quase religioso, de que um dia possamos ter uma sociedade que valorize o ser humano, minimize as gritantes desigualdades sociais e possibilite o pleno desenvolvimento de todos, respeitadas as diferenas individuais, constitucionalmente asseguradas.

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REFERNCIAS ABREU, Haroldo. As novas configuraes do Estado e da sociedade civil. In: Mdulo 01, Curso de Capacitao em Servio Social e Poltica Social. Braslia, CFESS/ABEPSS/CEAD/UNB, 1999. BEHRING, Elaine. Principais abordagens tericas da poltica social e da cidadania. In: Mdulo 03, Curso de Capacitao em Servio Social e Poltica Social. Braslia, CFESS/ABEPSS/CEAD/UNB, 2000. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. BUSSINGER, Vanda. Fundamentos dos Direitos Humanos. Revista Social e Sociedade,So Paulo, n. 53, mar.1997. CHAU, Marilena. Convite Filosofia. 13. ed. So Paulo: tica, 2003. FALEIROS, Vicente. Natureza e desenvolvimento das polticas sociais no Brasil. In: Curso de Capacitao em Servio Social e Poltica Social. Braslia, CFESS/ABEPSS/CEAD/UNB, 2000. NETO, J. P. Cinco Notas a propsito da questo social. Revista Temporalis, n. 3. ABEPSS, 2001. PASTORINI, Alejandra. Revista Servio Social e Sociedade, So Paulo,n. 53, mar. 1997.

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OS EFEITOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 64/2010 NO DIREITO DE FAMLIA Othoniel Pinheiro Neto Mestrando em Direito pela UFAL. Defensor Pblico do Estado de Alagoas. Coordenador do Ncleo de Sade da Defensoria Pblica e Conselheiro eleito da Instituio. Esp. em D. Processual. RESUMO: O presente trabalho interpreta o contedo da nova Emenda Constitucional n 64, de 04 de fevereiro de 2010, que eleva textualmente o direito alimentao categoria de direito constitucional, no art 6 da Constituio Federal. Nesse prisma, ressoa evidente que a novel situao do direito alimentao vem reforar o compromisso do Estado brasileiro na erradicao da pobreza, no mbito interno e externo, efetivando a plena realizao de uma srie de tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Ademais, grande impacto ter no direito de famlia, alavancando a solidariedade familiar, atravs da ampliao do conceito de famlia e das obrigaes e assistncias no tocante alimentao entre os componentes das unidades familiar. PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais. Unidade familiar. Direito alimentao ABSTRACT: This work interprets the content of the new constitutional amendment n 64, of 4th February 2010, that recognizes the right to food to the category of constitutional law, at the art 6 of the Federal Constitution. Accordingly, it is clear that the new situation of right to food reinforces the commitment of the Brazilian State on the eradication of poverty, domestically and internationally, put totally into practice many international treaties ratified by Brazil. Moreover, it will have a huge impact on the Family Law, increasing family solidarity, through the expansion of the concept of family and of the obligations and aids with regard to food among the components of family units. KEYWORDS: Fundamental rights. Fmailiar unity. Righttofood INTRODUO Esta pesquisa tem como objetivo interpretar o contedo da nova Emenda Constitucional n 64, de 04 de fevereiro de 2010, alertando para o importante impacto da Emenda Constitucional nas relaes entre o Estado e os cidados (eficcia vertical dos direitos fundamentais), bem como entre os particulares entre si (eficcia horizontal dos direitos fundamentais). Isso porque a nova situao da relao entre o Estado e o indivduo (eficcia vertical) obriga o poder pblico a adotar polticas pblicas e a expedir instrumentos normativos, visando efetividade dos direitos fundamentais, especialmente, no mbito familiar.

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Doutra banda, percebe-se que a elevao do direito alimentao para a categoria constitucional vai oxigenar a relao entre os particulares (eficcia horizontal), aumentando a responsabilidade dos devedores de alimentos e fazendo surgir novos institutos e personagens que iro participar e serem chamados a prestar alimentos. Nesse particular, o princpio da solidariedade familiar ganhar reforo, em busca de se constituir um verdadeiro valor jurdico, e no como um simples dever moral como era outrora. Portanto, impende destacar que esse novo panorama vai trazer mudanas significativas na interpretao do Direito Civil e do Direito Constitucional, que esto cada vez mais se entrelaando e constituindo uma verdadeira unidade hermenutica. Tudo isso, a fim de se buscar a efetivao dos direitos e deveres dos componentes da unidade familiar e da dignidade da pessoa humana. OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A NOVA EMENDA CONSTITUCIONAL Desde meados do sculo XX, a comunidade internacional tenta buscar solues para erradicar a fome no mundo. Um dos principais eventos internacionais sobre a fome foi realizado em Washington DC., em 1963, no primeiro congresso mundial sobre alimentos. Chegou-se concluso que no era possvel garantir um mundo pacfico e democrtico enquanto a fome e a desnutrio continuassem a afligir milhes de pessoas. Ao final do evento, representantes de todos os pases participantes conclamaram a comunidade internacional a trabalhar para eliminar a fome e a pobreza da face da terra.(SHETTY, 2006). Em 1993, o antigo Conselho de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas1, em deciso histrica, decidiu por elevar o direito alimentao ao rol dos direitos taxativamente tutelados pela Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Com isso, atualmente, o direito alimentao vem destacado, em primeiro lugar, no artigo XXV deste importante diploma universal. Segundo Jean Ziegler, que foi relator especial da ONU sobre o direito alimentao, h um genocdio silencioso num planeta que, segundo a FAO (Organizao das Naes Unidas para alimentao), pode dar de comer ao dobro de sua populao. (JB, 0408-2001, p. 10).

Atualmente existe o Conselho de Direitos Humanos da ONU.

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fcil perceber que a discriminao na distribuio de renda no mundo, a indiferena da sociedade mundial a respeito dos problemas da fome e a falta de polticas pblicas efetivas, ainda despertam preocupao dos organismos

internacionais em relao questo alimentar. Nesse contexto, o Fundo das Naes Unidas para a Criana (UNICEF) se preocupa com uma grave situao no mundo referente alimentao da pessoa humana. Um estudo, realizado pelo rgo, constatou que uma criana, que sofre de m nutrio at os 5 (cinco) anos de idade, jamais se recuperar na vida adulta, como mostra o texto Definio e histria do direito alimentao. O Protocolo Adicional Conveno Interamericana Sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), de 17 de novembro de 1988, foi ratificado pelo Brasil em 21 de agosto de 1996 e estabelece a amplitude do direito alimentao, em seu art. 12, da seguinte forma:
Artigo 12 Direito alimentao 1. Toda pessoa tem direito a uma nutrio adequada que assegure a possibilidade de gozar do mais alto nvel de desenvolvimento fsico, emocional e intelectual. 2. A fim de tomar efetivo esse direito e de eliminar a desnutrio, os Estados Partes comprometem-se a aperfeioar os mtodos de produo, abastecimento e distribuio de alimentos, para o que se comprometem a promover maior cooperao internacional, com vistas a apoiar as polticas nacionais sobre o tema.

O Brasil ratificou uma srie de Tratados Internacionais que dispem sobre o Direito Alimentao, so exemplos: Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, criado de 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992 e a Conveno sobre os Diretos da Criana, criada em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990. Os tratados internacionais tambm podem servir de fonte direta na aplicao de direitos entre os particulares. Apesar de o Supremo Tribunal Federal admitir que os tratados internacionais tm natureza de norma supralegal (RE 466.343 e RE 349.703), isto , acima das leis e abaixo da Constituio. Piovesan (2010, p. 79) defende a ideia de que os tratados internacionais sobre direitos humanos so materialmente constitucionais, com fundamento no 2 do art. 5 da Constituio Federal. Todavia, para grande maioria dos pases latino-americanos, uma vez

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ratificado o tratado internacional de direitos humanos, este se incorpora diretamente ao direito interno, podendo ser aplicado entre os particulares, consoante leciona o professor da Universidade de Buenos Aires e do ITAM (Mxico), Courtis (2006, p. 418):
En los sistemas de inspiracin monista que han adoptado la gran mayora de los pases latinoamericanos -, la situacin es distinta. La ratificacin de una norma internacional vigente la convierte en parte del derecho interno. En el plano de derecho internacional, el responsable sigue siendo el Estado; sin embargo, en el plano del derechos interno, la custon se modifica substancialmente. Si la norma internacional consagra derechos que configuran posiciones jurdicas en las que los particulares son sujetos pasivos, esos derechos una vez convertidos en derecho domstico son fluente directa de obligaciones entre particulares. En este sentido, decir que los derechos humanos consagrados por los tratados internacionales de derechos humanos son invocables entre particulares no plantea mayor inconveniente conceptual.

Nesse contexto, surgiu no Brasil a Emenda Constitucional n 64, de 04 de fevereiro de 2010, elevando o direito alimentao a valor constitucional insculpido no art. 6 da Carta Magna, que passou a vigorar com a seguinte redao: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.(Grifo nosso). No mbito do direito de famlia brasileiro, a nova Emenda Constitucional j tem um poderoso aliado, que o princpio da solidariedade (art. 3, I da CF). Consequentemente, seus efeitos j devem ser observados imediatamente, aumentando todas as garantias jurdico-institucionais em favor dos que necessitam de uma alimentao adequada, principalmente visando ao pleno desenvolvimento da criana. Demoras injustificadas, nos processos em que se discutem alimentos, no podero ser mais toleradas pela sociedade; novas garantias de execuo da prestao alimentcia devem ser criadas; o exagerado formalismo nesse tipo de ao deve ser esquecido; o pequeno percentual repassado dos pais aos filhos, a ttulo de alimentos, dever ser rediscutido; os vnculos afetivos devem ter mais significao dos que as relaes de consanguinidade, etc. Tudo isso atentando para o fato de que o conceito de entidade familiar, que teve seu conceito ampliado, ser tambm suporte para uma fundamentao do pedido judicial de alimentos.

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Nesse diapaso, tambm entendemos que, com o advento da Emenda Constitucional, torna-se mais evidente a inconstitucionalidade de vrias normas infraconstitucionais, dentre elas, algumas que esto insculpidas no Cdigo Civil, como por exemplo, a que exclui o direito a alimentos do cnjuge culpado da separao. (Ver caput do art. 1.704 do Cdigo Civil). Portanto, diante desse contexto, ressoa evidente que o Estado dever obrigatoriamente estabelecer uma hermenutica mais comprometida com o direito alimentao e sua efetivao no direito de famlia. EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Conforme destaca Hesse (2001, p. 107), a liberdade Humana pode resultar menoscabada ou ameaada no s pelo estado, mas tambm no mbito de relaes jurdicas privadas, razo por que s possvel garanti-la eficazmente considerando-a como um todo unitrio. A partir de meados do sculo XX, comearam a surgir novas vozes que sustentavam a tese da aplicao direta dos direitos fundamentais no s na relao entre o Estado e os particulares, mas tambm na relao que envolve particulares entre si. Deveras, impende destacar que ambas as vises comportam uma srie de posicionamentos quanto a sua forma de efetivao. Segundo ensina Pereira (2008, p. 131), com a ideia de supremacia da Constituio, que passa a ser o centro do ordenamento jurdico, que surge a discusso sobre a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes interprivatos. Com o debate acerca da eficcia horizontal, assume relevo o debate relativo ao grau dessa incidncia e de como se chegar melhor soluo no caso concreto, especialmente no Direito de Famlia. Assim, podemos apontar algumas situaes que podem servir de exemplo: pode um pai testar toda a parte disponvel da herana, em favor de um filho, em detrimento do outro, por este ser homossexual? Pode um pai ser solidrio com um filho, em detrimento do outro, por ser contra a religio deste? Pode uma empresa demitir funcionrios por que no esto casados segundo a religio catlica? At que grau de parentesco poder ir a obrigao alimentar? Como fica claro, em diversos exemplos postos acima, ressoa evidente que os direitos fundamentais no so apenas ameaados pelo Estado, como pressupem

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as teorias liberais-burguesas, j que essas violaes podem acorrer, muitas vezes, nas relaes entre particulares. Nesse contexto, surgem duas correntes acerca da eficcia horizontal dos direitos fundamentais: a) a que defende a aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares sem intermediao de lei ou de qualquer outra natureza (eficcia direta); b) a que entende que a aplicao, na esfera privada, ficar na dependncia de uma autorizao legislativa (lei ordinria, medida provisria, etc.) ou de meios postos disposio pelo sistema jurdico, ou ainda, de interpretaes do direito privado (eficcia mediata). A teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais tem seu incio em Hans Carl Nipperdey, juiz do Tribunal Federal do Trabalho Alemo. Na oportunidade, Nipperdey defendeu que alguns direitos fundamentais no s tinham aplicao direta na relao do indivduo com o Estado, mas tambm em toda e qualquer relao de poder, tendo uma ligeira inclinao para a eficcia direta ou imediata. Todavia, a viso, seguida pelos tribunais germnicos, orientou-se no sentido da eficcia mediata dos direitos fundamentais, sendo a famosa deciso sobre o caso Lth um ponto culminante para a solidificao dessa viso na Alemanha. Dessa forma, na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal

(Bundesverfassungsgericht) tem entendimento segundo o qual no possvel a aplicao imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas, sendo necessria sua concretizao pelo legislador, por isso sua aplicao, nas relaes privadas, somente se realiza atravs de outra norma. Comentando este contexto, Mendes(2007, p. 125) destaca que um meio de irradiao dos direitos fundamentais para as relaes privadas seriam as clusulas gerais (General Klauseln), que serviriam de porta de entrada (Einbruchstelle) dos direitos fundamentais no mbito do direito privado. No Brasil o tema vem despertando interesse pela doutrina de forma progressiva, aps a Constituio de 1988, tendo uma tendncia para a aplicao direta. Nossa pesquisa segue aqueles que defendem a eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Podemos citar muitos doutrinadores que so

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adeptos desse pensamento. Apesar de no ter logrado muito sucesso entre os autores na Alemanha, na Espanha, temos Toms Quadra-Salcedo, Juan Maria Bilbao Ubillos e Antonio-Enrique Perez Luo, que defendem a aplicao direta. J em Portugal, existe dispositivo especfico na Constituio portuguesa, em seu art. 18, I, que preceitua: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas, por isso que portugueses, como J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Ana Prata e Cristina Queiroz,inclinam-se para a tese da eficcia direta. Na Itlia, temos VezioCrisafulli e Alessandro Pace. No Brasil, os defensores da eficcia direta so Ingo Wolfgang Sarlet, Carlos Roberto Siqueira Castro, Gustavo Tepedino, etc. A eficcia direta consequncia da rigidez e supremacia da Constituio, constituindo uma impregnao dos valores constitucionais, em toda a ordem jurdica, sem qualquer barreira normativa, portanto, as relaes familiares podem sofrer intervenes diretas no sentido de garantir a aplicao dos direitos fundamentais. Doutra banda, alguns argumentos contrrios a eficcia imediata afirmam que tal aplicao acarretaria uma indevida e excessiva invaso na autonomia privada e diminuiria a importncia do Direito Privado. Na verdade, entendemos que todos os argumentos contrrios eficcia imediata podem ser resumidos em apenas um: a autonomia do Direito Privado. Com efeito, no acreditamos que a admisso de uma eficcia direta, nas relaes entre particulares, acarretaria uma total invaso autonomia do Direito Privado. No seria prudente afastar totalmente a teoria da aplicao direta, pois, diante do caso concreto que iro ser ponderados os interesses em jogo. A questo, especificamente no Direito de Famlia, no se encontra em saber se a autonomia privada deve ou no ser protegida, mas em avaliar os valores postos em jogo, de forma a harmonizar os interesses. Tudo isso observando o princpio da solidariedade, do melhor interesse da criana, da dignidade da pessoa humana, etc. Advirta-se, de plano, que isso no significa dizer que os direitos fundamentais devam ser aplicados de forma absoluta, nas relaes entre particulares, posto que cada caso deve ser avaliado de maneira cuidadosa pelo intrprete, que ir modular a extenso e a incidncia da norma por meio de recursos hermenuticos postos sua disposio.

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Nesse confronto com a autonomia privada, Ubillos (2006, p. 336) sugere uma eficcia imediata atenuada, usando a ponderao como tcnica adequada para medir o alcance dos efeitos em cada caso, sendo de eficcia mais intensa no Direito Privado, quando o ncleo essencial e intangvel da dignidade da pessoa humana estiver sendo afetado, o que, a nosso ver, muitas vezes ocorre nas relaes familiares. Na questo alimentar entre os particulares, o problema gira em torno de como empregar critrios normativos na soluo de casos concretos e at que limites isso pode ocorrer. Em outras palavras, questiona-se at que grau de parentesco se pode vislumbrar a obrigao alimentar. que ambas as partes, envolvidas na soluo do litgio, so portadoras de direitos, formando um complexo de direitos e deveres que se limitam e condicionam mutuamente. Os argumentos a favor da aplicao imediata so reforados pela vinculao da comunidade em geral aos valores defendidos implcita e explicitamente pela Constituio. Tal ideia, de normas constitucionais com forte carga axiolgica, surgiu do constitucionalismo alemo, dando ensejo viso de que os valores defendidos pela Carta Magna iro impregnar toda a ordem jurdica da nao, vinculando a vida social genericamente considerada, incluindo as relaes privadas. Cunha Jnior (2006, p. 336) lembra que Rudolf Smend, ao utilizar o mtodo de interpretao cientfico-espiritual, preconiza que os direitos fundamentais tm a aptido de impregnar toda a ordem jurdica, pois so dotados de alta carga valorativa. Assim, a interpretao constitucional deve buscar valores axiolgicos subjacentes ao texto para uma captao espiritual do contedo da Constituio. Nesse mister, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal j vinha reconhecendo, na dcada de 90, a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, mas a abordagem do tema no trazia baila explicitamente o problema relativo aos fundamentos e aos limites da incidncia das normas constitucionais na relao entre particulares. Exemplo disso foi o julgado no Recurso Extraordinrio n 161.243-6 (DJ 19.12.1997), onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu que um empregado brasileiro de uma companhia area francesa tinha os mesmos direitos dos empregados franceses, apesar do Estatuto da empresa preceituar que as suas prerrogativas s eram aplicadas aos empregados franceses.

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A temtica s veio a ser abordada de forma mais clara no Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n 201.819 (DJ 27-10-2006), que versava sobre a legitimidade do procedimento de excluso de scio por associao privada (Unio Brasileira dos Compositores). Na oportunidade, entendeu o Pretrio Excelso que a empresa no poderia excluir um dos scios sem a observncia da ampla defesa, destacando, desta vez de forma expressa, que as violaes aos direitos fundamentais tambm ocorrem nas relaes entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Deveras, advirta-se que o tema ainda no foi debatido pelo plenrio do Supremo, mas existe forte inclinao no sentido da aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Assim, a concepo de que o direito alimentao deve ser aplicado diretamente nas relaes entre particulares consequncia lgica de um modelo hermenutico, comprometido com o carter normativo da Constituio. A INTERPRETAO CONJUNTA DO DIREITO CIVIL E DO DIREITO CONSTITUCIONAL Sabemos que, durante muito tempo, Constituio e Cdigo Civil andavam paralelos, no se misturando, seno sob o aspecto formal. Conforme destaca Martins-Costa (2003, p. 67), um dos mais profundos sulcos verdadeiro marco divisrio nesse relacionamento pode ser denominado de o modelo da incomunicabilidade. Atualmente, as regras e os princpios insculpidos na Constituio Federal no mais regulam somente o poder poltico, mas tambm a sociedade civil e as relaes familiares. Hesse (1992, p. 16) afirma que a Constituio no mais apenas a ordem jurdico-fundamental do Estado, tendo se transformado na ordem jurdico-fundamental da comunidade, pois suas normas abarcam tambm de forma especialmente clara, garantias tais como, o matrimnio, a famlia, a propriedade, a educao ou a liberdade da arte e da cincia as bases de organizao da vida no estatal. Matrias que s eram tratadas pelo direito civil passaram a ser tratadas pelo direito constitucional. O professor Paulo Lbo (s/d) leciona que, atualmente, existe uma unidade hermenutica no mbito onde antes havia espaos distintos:
Na atualidade, no se cuida de buscar a demarcao dos espaos distintos e at contrapostos. Antes havia a disjuno; hoje, a unidade

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hermenutica, tendo a Constituio como pice conformador da elaborao e aplicao da legislao civil. A mudana de atitude substancial: deve o jurista interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio, segundo o Cdigo, como ocorria com frequncia (e ainda ocorre).

Nesse contexto, foi o direito de famlia que mais sofreu transformao na constitucionalizao do direito civil, especialmente nos ltimos 35 (trinta e cinco) anos. Dessa forma, a leitura e a interpretao dos dispositivos do Cdigo Civil, especialmente os que tratam do direito de famlia, devem ser feitos de forma entrelaada com os dispositivos da Constituio Federal, para que se possa buscar a plena efetividade. ENTIDADE FAMILIAR COMO GERADORA DO DEVER DE ALIMENTAO Registradas as premissas da eficcia horizontal, passamos a adentrar nas questes especificas do direito civil constitucional. Nesse contexto, ensina Paulo Lobo (s/d) que a Constituio Federal no encerra, em numerus clausus, as entidades familiares juridicamente reconhecidas e merecedoras de tutela, ou seja, podem existir diversos outros tipos de entidades familiares dignas de proteo alm daquelas elencadas na Constituio. Desse modo, o autor citado procura destacar caractersticas comuns a todas as entidades familiares:
a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do mvel econmico; b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episdicos ou descomprometidos, sem comunho de vida; c) ostensibilidade, o que pressupe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente.

Pontes de Miranda (1960, p. 169), ao conceituar o termo famlia, em seu livro Comentrios Constituio de 1946, j destacava que no havia um termo certo para sua definio:
H, ainda, variantes na acepo de famlia, conforme os diferentes sistemas jurdicos do passado (direito oriental, direito grego, direito romano, direito cannico, direito lusitano e luso-brasileiro), e do presente (direito japons, direito muulmano, direito alemo, direito italiano, etc.).

Desta

sorte,

percebe-se

que

obrigao

alimentar

surgir

como

consequncia jurdica dos deveres inerentes aos componentes da entidade familiar,

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ou seja, basta a constatao da estabilidade, ostensividade e da afetividade, para surgir o dever da solidariedade alimentar. Portanto, constatando que as entidades familiares no so descritas taxativamente pela Constituio Federal e tendo em vista as razes anteriormente invocadas, poderamos chegar concluso de que os alimentos so devidos tambm na unio homoafetiva, bastando que se observem as 3 (trs) caractersticas de todas as entidades familiares, pois o fundamento da dignidade da pessoa humana e o princpio da solidariedade familiar no admitem interpretaes restritivas. Sobre esse tema, Farias (1999) assim leciona:
Assim, mesmo no contemplados no art. 1.694 do novo Cdigo Civil que prev sua possibilidade apenas entre parentes, cnjuges ou companheiros os alimentos so devidos na unio homoafetiva, eis que decorrem, logicamente, de princpios constitucionais, especialmente do dever de solidariedade social e da afirmao da dignidade humana que, repita-se exausto, no pode ser vislumbrado como valor abstrato, desprovido de concretude. Ora, se a relao homoafetiva, como qualquer outro relacionamento heterossexual, lastreia-se no afeto e na solidariedade, no h motivo para deixar de reconhecer o direito a alimentos, em favor daquele que necessita de proteo material.

Em outras situaes, o ex-companheiro poder ser obrigado a prestar alimentos; o irmo (ou at mesmo, primos) de uma melhor situao financeira dever prestar alimentos a seus irmos e primos que deles necessitam; os concubinos podem pedir alimentos uns aos outros, etc. A SOLIDARIEDADE FAMILIAR Consoante frisado, com o advento da Emenda n 64/2010, o dever de solidariedade entre particulares ganhou contornos mais consistentes no dever alimentar. sabido que, no mbito do Direito de Famlia, os alimentos decorrem de parentesco, deveres de assistncia, deveres de amparo aos idosos e obrigaes, aps o trmino de relaes matrimoniais, dentre outras. Segundo Diniz (2002, p. 467), o fundamento desta obrigao de prestar alimentos o princpio da preservao da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) e o da solidariedade familiar, pois vem a ser um dever personalssimo, devido pelo alimentante, em razo do parentesco que o liga ao alimentando. Pontes de Miranda (1995, p. 217) j destacava que a palavra alimento:

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Na linguagem comum significa o que serve subsistncia animal; juridicamente, os alimentos compreendem tudo que necessrio ao sustento, habitao, roupa. (Ordenaes Fillipinas, Livro I, Ttulo 88, 15: [... ]o que lhes necessrio for para seu mantimento, vestido e calado e todo o mais), ao tratamento de molstias (Coelho da Rocha, Direito Civil portugus, I, 219) e, se o alimentrio menor, s despesas de criao e educao (Ordenaes Fillipinas, Livro I, Ttulo 88, 15: E mandar ensinar a ler e escrever queles que forem para isso).

Com alta carga valorativa, o direito alimentao, agora insculpido no art. 6, um verdadeiro princpio constitucional que, juntamente com princpio da solidariedade, est apto a impregnar toda a ordem jurdica brasileira. Os princpios, com seus contedos abertos e indeterminados, so verdadeiras normas jurdicas na viso de Mello (2008, p. 23). Se apreciarmos a questo sobre o prisma sancionista, que v na sano punitiva o dado essencial para caracterizar uma norma jurdica, concluiremos que os princpios atendem aos requisitos para serem considerados normas jurdicas. Com efeito, qualquer ato ou omisso, que contrariar o direito alimentao, est passvel de interveno judicial, garantindo, com isso, a coercibilidade do ordenamento. Essa pesquisa segue o entendimento de que os princpios e as regras so espcies do gnero norma. Essa corrente tambm conduzida por Robert Alexy (2008), Norberto Bobbio (1999) e Jos Afonso da Silva (2006). A solidariedade, antes da Constituio de 1988, era apenas considerada como simples dever moral, no constituindo valor jurdico. Atualmente, na Carta Magna, encontramos o valor da solidariedade em vrias regras e princpios espalhados por seus dispositivos. O inciso I do art. 3 traz o princpio da solidariedade como regra matriz e diz que constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidria. Outras normas constitucionais sobre solidariedade do mais consistncia ao direito alimentao. Exemplo disso o art. 226, que obriga a sociedade, o Estado e a famlia a proteger o ncleo familiar. Disso decorre que, a essa proteo, a depender do caso, deve ser dada a mais ampla interpretao possvel, abrangendo a proteo alimentar de tios, primos, casais homossexuais, nascituros, enfermos, crianas filhas de outros pais, mas que foram criadas em outra famlia, mesmo que no adotadas, etc.

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Para Bonavides (1998, p. 259), o princpio da solidariedade deve ser daqueles que mais se presta a servir como oxignio da Constituio, conferindo unidade de sentido e auferindo a valorao da ordem normativa do sistema constitucional. Paulo Lobo (s/d) sintetiza um panorama dos dispositivos constitucionais inerentes ao princpio da solidariedade:
A regra matriz do princpio da solidariedade o inciso I do art. 3 da Constituio. No Captulo destinado famlia, o princpio revelado incisivamente no dever imposto sociedade, ao Estado e famlia (como entidade e na pessoa de cada membro) de proteo ao grupo familiar (art. 226), criana e ao adolescente (art. 227) e s pessoas idosas (art. 230).

Portanto, aos integrantes de grupos sociais, que podem ser considerados juridicamente como entidades familiares, devem ser dados direitos e deveres inerentes alimentao, respaldados no s no princpio da solidariedade, mas tambm na eficcia horizontal dos direitos fundamentais. E o desafio que se coloca at que ponto esse dever pode chegar. Desse cenrio, extrai-se que os herdeiros do falecido, por exemplo, devero ser obrigados a continuar a prestar alimentos at os limites dos valores da herana. Doutra banda, sabido que os parentes em linha reta so credores e devedores de alimentos uns dos outros (art. 1.696 do CC). J em relao aos colaterais, Dias (s/d) j defendia que a obrigao de prestar alimentos se estenderia at o colateral de 4 grau, ou seja, o primo. que o art. 1.592 do Cdigo Civil (que trata somente de questes relativas filiao) estabelece que o parentesco colateral ir at o 4 grau, e os dispositivos do prprio Cdigo, referentes aos alimentos, no estabelecem at que grau poder-se-ia acionar o colateral. No entender de Berenice Dias (s/d), tal fato se deu por que o legislador no viu necessidade de especificar at que grau a obrigao alimentar poderia atingir, portanto, no significa dizer que o legislador tenha dispensado os tios e os primos. Com efeito, aps a promulgao da Emenda Constitucional n 64, a tese, defendida pela Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ganhar mais fora e consistncia, devendo ser observada, em cada caso, pelo julgador. Anote-se, porm, que o Superior Tribunal de Justia, em dezembro de 2008, decidiu que os

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tios no devem ser compelidos a prestar alimentos aos sobrinhos2, apesar de data mxima venia, no nos filiarmos totalmente ao teor dessa deciso. Nesse entendimento, apresenta-se oportuno citar o exemplo do art. 6 da Lei n 11.804/2008, que disciplina o direito aos alimentos gravdicos:
Art. 6 Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia, em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.

vista disso, respeitadas vozes preconizam que no seria razovel a aplicao do art. 6 da lei, que possibilita gestante o pleito judicial, em face do suposto pai de seu filho. Autores no enxergam muita segurana no direcionamento da ao contra um suposto pai, pois a condenao, com base em indcios, talvez no seja prudente. Entrementes, entendemos que o julgador dever agir com cautela, utilizando o princpio do livre convencimento motivado, analisando o caso concreto, no se esquecendo, porm, da mxima aplicao do direito fundamental alimentao nas relaes entre particulares. Nesse contexto, tambm entendemos que a Emenda Constitucional n 64/2010 tambm abriu bom espao para a utilizao dos alimentos gravdicos avoengos. O FUTURO ESTATUTO DAS FAMLIAS evidente a responsabilidade do Congresso Nacional em dar celeridade aos projetos de lei que tratam do direito alimentao. Ademais, no se pode mais tolerar que a efetivao de leis e polticas pblicas fique a merc de interesses polticos e que a sociedade fique a esperar a efetividade desse direito to fundamental. Diante do atual panorama social e jurdico, um novo diploma marcar significativamente a histria jurdica brasileira. Com efeito, a sociedade brasileira est prestes a ser presenteada com o novo Estatuto das Famlias, que vai promover importantes modernizaes no mbito do

Ver REsp 1032846 / RS RECURSO ESPECIAL 2007/0197508-7 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) rgo Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 18/12/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 16/06/2009

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direito de famlia e nas interpretaes das prprias normas constitucionais, revogando expressamente dispositivos do Cdigo Civil sobre o tema. O futuro diploma est sendo debatido no Projeto de Lei n 2.285/2007, de autoria do deputado Srgio Barradas Carneiro, promovendo eliminaes de causas ou condies discriminatrias na prestao alimentcia, dentre outras importantes modificaes. Nesse diapaso, salutar destacar, tambm, que o Estatuto destaca como matriz a mxima realizao da solidariedade familiar. Outro ponto importante diz respeito ao preconizado no art. 267 do projeto, que preceitua que ineficaz qualquer ato, fato ou negcio jurdico, que contrariar os princpios estabelecidos na Constituio Federal, em tratados ou convenes internacionais, das quais seja o Brasil signatrio e do Estatuto. Portanto, a ideia de que os valores constitucionais e supra-estatais devero impregnar toda a ordem jurdica continuar perfeitamente cabvel nas relaes de famlia entre particulares, tendo os direitos fundamentais aplicabilidade e eficcia plena e imediata nessa seara. CONSIDERAES FINAIS Aps a promulgao da Emenda Constitucional n 64/2010, o Estado brasileiro tem uma maior responsabilidade no que diz respeito ao tratamento da questo alimentar, especialmente no direito de famlia. O executivo passa a ter maior responsabilidade em criar polticas pblicas, no sentido de combater a fome e viabilizar a efetividade do direito a alimentos nas relaes de famlia, bem como o Legislativo passa a ter a responsabilidade de criar normas para facilitar a prestao de alimentos entre os que necessitam e os que sero chamados a prestar. No menor ser tambm a responsabilidade do judicirio que ter, por exemplo, que dispensar ateno especial questo, tanto na observao do percentual a ser prestado a ttulo de alimentos, bem como numa celeridade processual, no que diz respeito s aes que envolvam alimentos. E tudo isso numa enumerao meramente exemplificativa, pois os efeitos da nova Emenda so por demais abrangentes. Os efeitos tambm so sentidos nas relaes privadas familiares que, a princpio, pareciam ser intocadas, devido ao manto intransponvel da autonomia do direito privado. Situaes como: at que ponto um pai pode testar toda a parte

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disponvel da herana em favor de um filho em detrimento do outro por este ltimo ser homossexual; ou se pode um pai ser solidrio com um filho em detrimento do outro por ser contra a religio deste. Ou seja, so muitas situaes que precisam ser repensadas pela comunidade jurdica. E nesse contexto, que engloba a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a solidariedade, a afetividade, o conceito de entidade familiar e a Emenda Constitucional n 64/2010, que o direito alimentao ganhar contornos mais amplos, impondo sua plena realizao em quaisquer entidades familiares constitudas ou desfeitas. Ao analisar os fatos sociais encontrados no Brasil, Paulo Lobo (s/d) cita o que ele denominou de unidades de vivncia. Para ele, podem ser consideradas entidades familiares: unio estvel, unies concubinrias, unio homossexual, pessoas sem laos de parentesco, que passam a conviver em carter permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem finalidade sexual ou econmica, dentre outras. Dessa forma, bastaria que o alimentado comprovasse que existiu entidade familiar para que surja seu direito a alimentos, sem esquecer as hipteses em que outros parentes, em linha reta e colateral, podero ser acionados. Assim, entendemos que o dever de solidariedade deve ser imposto obrigatoriamente aos familiares, especificamente pais em relao aos filhos. As lides jurdicas revelam a realidade de pais descompromissados com o sustento e criao dos filhos que, muitas vezes, passam por inmeras dificuldades, sem receber os alimentos que necessitam. As milhares de causas sobre direito de famlia, que tramitam em todo o Brasil, batem s portas do judicirio cada um com uma singularidade especfica que precisa ser tratada com cuidado pelo julgador. Dessa forma, uma jurisprudncia, pacificada no direito de famlia, poder causar equvocos e cicatrizes irremediveis nas pessoas humanas da sociedade, por isso, cada caso deve ser tratado com prudncia e luz de sua particularidade. No dia a dia das lides que envolvem direito de famlia, contatamos que os pais no prestam ateno devida aos filhos por mero comodismo, desleixo ou at capricho, deixando, em alguns casos, seus filhos comendo uma s vez por dia, especialmente nas camadas mais pobres da sociedade, devendo os operadores do

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direito observar, com maior cautela, a situao dos pais que insistem em alegar insuficincia de recursos quando, na verdade, comem mais de trs vezes ao dia. Por tudo isso, se o Estado no tomar medidas para combater essas leses ao direito alimentar por particulares, na verdade, est participando dessa violao. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed. Braslia: UNB, 1999. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1998. COURTIS. Christian. La eficcia de losderechos humanos em las relaciones entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. CUNHA JR., Dirleyda. Curso de DireitoConstitucional. 3. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009. DEFINIO e histria do direito alimentao. Direitos Humanos na Internet. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/dados/relatorios/dh/br/relatores_onu/desc_ziegler/i_definica ohistoria.htm>. Acesso: 29.3.2010. DIAS, Maria Berenice. Obrigao alimentar alcana tios, sobrinhos e primos. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=157>. Acesso em: 25.03.2010. DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. FARIAS, Cristiano Chaves de. Os alimentos nas unies homoafetivas: uma questo de respeito Constituio. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=99>. Acesso em: 25.03.2010. HESSE, Konrad.Concepto y Caulidad de la Constitucin. In: Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1992. ______. Significado de los derechos fundamentales. In: BENDA, Ernst. et all. Manual de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507.> Acesso em: 27.03.2010.

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APONTAMENTOS ACERCA DO CARTER DAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS Fbio Wilder da Silva Dantas Ps-Graduando em Direito Constitucional Administrativo pelo Centro Universitrio Cesmac. Advogado. RESUMO: O trabalho se prope a estudar a natureza jurdica do controle externo da Administrao Pblica, funo constitucional dos Tribunais de Contas, tendo em vista que a caracterizao de tal funo como jurisdicional ou estritamente administrativa implica em consequncias jurdicas importantes. Aps analisar os principais argumentos envolvidos no debate, o trabalho defende a tese de que as decises dos Tribunais de Contas tm natureza administrativa, qualificada por um contedo poltico que lhe confere certos aspectos jurisdicionais. PALAVRAS-CHAVE: Tribunais de Contas, controle externo da administrao pblica, natureza jurdica RESUME: The article studies the juridical nature of the activity developed by the Audit Courts in Brazil when auditing Public Administration, due to the important consequences either to consider this activity as strictly administrative, or jurisdictional. After considering the main arguments supporting both thesis, the article sustains the idea that the activity of the Audition Courts in Brazil may be considered as administrative, qualified by a political element with gives it a jurisdictional aspect. KEYWORDS: Audit Courts, Audition on Public Administration, juridical nature. CONSIDERAES INICIAIS O trabalho pretende abordar um tema sobre o qual, embora j se observe boa discusso, at o momento no parece ter alcanado um entendimento comum, seja na doutrina, seja na jurisprudncia. Trata-se de se saber qual exatamente a natureza jurdica das decises dos Tribunais de Contas no Brasil. A prpria existncia de dvidas e controvrsias a respeito desse problema nos revela que a natureza das atribuies constitucionais dos Tribunais de Contas parece no ter sido ainda bem compreendida. No obstante uma concluso definitiva seja talvez fora do alcance do presente trabalho, este estudo se prope a contribuir com certos apontamentos sobre o carter das decises dos Tribunais de Contas, atento ao fato de que, a concluso pela natureza jurisdicional das decises das Cortes de Contas ou, ao

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contrrio,

pela

natureza

exclusivamente administrativa

delas,

traz consigo

importantes implicaes de ordem institucional, administrativa e jurdica. A NATUREZA JURDICA DA FUNO DE CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAO PBLICA A Constituio Federal de 1988 conceitua o controle da administrao pblica no caput do seu art. 70, como sendo a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das despesas pblicas, no que diz respeito legalidade, legitimidade e economicidade. Trata-se, como esclarece Chaves (2007, p. 4), de uma das funes administrativas clssicas, que so as de planejar, coordenar,supervisionar, executar e controlar e, em sntese, corresponde a uma atividade de verificar uma ocorrncia, que no caso corresponde prpria gesto do administrador pblico, e compar-la a um determinado padro, que, por sua vez, corresponde s diversas normas de Direito Administrativo e Financeiro, bem como regras de natureza contbil, que pautam a conduta de cada agente pblico. No nosso Ordenamento Jurdico, encontramos diversas normas que fundamentam a atividade de controle externo da administrao pblica, e do correspondente dever de prestar contas, a que esto sujeitos todos os agentes pblicos. A atual Constituio Federal de 1988, expressamente prev em seu art. 5, inciso XXXIII, que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade [...]. (Destacamos). O pargrafo nico do art. 70 da atual Constituio Federal dispe que todas as pessoas, fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos, ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria, tm o dever prestar contas. Interessante observar que o controle estudado, do ponto de vista da cincia da Administrao, como parte da prpria atividade administrativa. Da porque se d o debate sobre a natureza jurdica da funo exercida pelo Tribunal de Contas, pois a funo de controle descrita na Constituio como a propriedade de julgar as contas pblicas e corresponde a um dever objetivo do Estado, decorrente do dever que cada agente pblico tem de prestar contas. Da porque a confuso na doutrina e na jurisprudncia.

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Por manifestar, ao mesmo tempo, caractersticas estritamente administrativas e aspectos jurisdicionais, chegando a ser descrito na Constituio como um ato de julgar o comportamento do administrador, conforme vemos no art. 71, II da CF/88, tem-se que o texto constitucional no deixa claro qual a natureza jurdica do controle externo, a saber, se tem ele carter jurisdicional ou no. Antes, porm, de abordar as diversas posies doutrinrias sobre o tema, se faz necessrio estabelecer a premissa sobre o que seja jurisdio e, sem pretender adentrar nesse mrito, por fugir ao objetivo do nosso estudo, apenas registro o conceito elaborado pelo professor Dantas (2007, p. 85), que se revela o mais apropriado. Ensina o professor, in verbis: A jurisdio vem a ser, pois, a realizao autoritativa do direito, pela remoo, por meio a atuao estatal, provocada, das situaes-obstculos existentes, por intermdio de uma atividade plenamente vinculada. Conclui o professor que o referido conceito envolve a noo de ao (atuao estatal provocada) e processo (atividade plenamente vinculada) a evidenciar a existncia dos trs institutos fundamentais do Processo. Dado o conceito de jurisdio que mais adequado nos parece, passemos ao estudo da doutrina sobre a natureza jurdica da atividade do Tribunal de Contas. Principais argumentos que defendem a natureza jurisdicional do controle externo

De modo geral, podemos identificar duas correntes doutrinrias principais no que diz respeito natureza jurdica da atividade do Tribunal de Contas: uma que defende que essa atividade tem natureza jurisdicional; e outra que defende que a natureza dessa atividade administrativa. Dentro da segunda corrente de pensamento, identificam-se duas abordagens distintas, que sero comentadas cada qual ao seu tempo.1

Jacoby (2005) faz referncia a outras opinies acerca da mesma discusso, como a que considera que as decises do Tribunal de Contas tm natureza de laudo pericial. Contudo, essas duas opinies tm to pouca repercusso na doutrina, que padece de maiores consideraes, como observou Monteiro (2008).

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Os principais argumentos, que fundamentam a posio da primeira corrente doutrinria, acerca da natureza jurisdicional do Tribunal de Contas, so, em sntese: 1. Que a Constituio Federal de 1988, ao estabelecer o termo julgar (art. 71, II da CF/88), conferiu a este rgo parcela de jurisdio, fazendo expressa referncia sua jurisdio em todo territrio nacional, no caput do seu art. 73; 2. Outros dispositivos da Constituio atribuem, ao Tribunal de Contas, as caractersticas funcionais dos rgos jurisdicionais, a exemplo do 3 do art. 73 da CF/88, que concede, aos membros do Tribunal de Contas da Unio, as mesmas garantias, prerrogativas e impedimentos a que esto sujeitos os Ministros do Superior Tribunal de Justia; 3. A Constituio expressamente aplica, ao Tribunal de Contas da Unio, a independncia funcional dos tribunais jurisdicionais, conforme dispe o caput do art. 73 da F/88, quando se refere aplicabilidade do seu art. 96 (competncia privativa dos tribunais para dispor sobre sua prpria organizao); 4. O procedimento adotado no Tribunal de Contas, previsto na Lei n. 8.443/92, reveste-se de regras e princpios prprios do devido processo legal, inclusive com a garantia do contraditrio e da ampla defesa. Defendeu esse entendimento, dentre outros autores, o Ex-Ministro do Tribunal de Contas da Unio Luciano Brando Alves de Souza (1989) que, ao comentar as mudanas inauguradas pela recm promulgada Constituio de 1988, sustentou, in verbis:
A prerrogativa de julgamento das contas est, pois, claramente definida no inciso II do art. 71. Deve prest-las quem quer que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 70. O Tribunal de Contas , em sntese, rgo pblico de controle externo, investido de poder jurisdicional, prprio e privativo, em todo o territrio nacional, sobre matria do seu rol de atribuies, detidamente explicitadas.

De forma mais cautelosa, assim se pronunciou Seabra Fagundes (1992, p. 339) sobre o tema, in verbis:
No obstante isso, o art. 71, 4, lhe comete o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis

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por bens ou dinheiros pblicos, o que implica e investi-lo no parcial exerccio da funo judicante. No bem pelo emprego da palavra julgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestao da Corte, pois, se a regularidade das contas pudesse dar lugar nova apreciao (pelo Poder Judicirio), o seu pronunciamento resultaria em mero e intil formalismo. Sob esse aspecto restrito (o criminal fica Justia da Unio), a Corte de Contas decide exclusivamente. Os rgos do Poder Judicirio carecem de jurisdio para examinlo.(Grifo nosso).

Ainda o autor, desenvolvendo a sua doutrina, ao comentar a Constituio de 1946, aps entrar em vigor a Emenda Constitucional n. I de 1969, desta vez citado na obra de Jacoby (2005, p. 154), in verbis:
Duas excees restritas admite a Constituio ao monoplio do Poder Judicirio, no que concerne matria contenciosa administrativa. A primeira [...]. A segunda se refere ao julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis pela guarda ou aplicao de bens ou fundos pblicos atribudos ao Tribunal de Contas. [...] O teor jurisdicional das decises, nesses casos, sedepreende da prpria substncia delas; no no emprego da palavra julgamento pelos textos do direito positivo. Resulta do sentido definitivo da manifestao da Corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciao (pelo Poder Judicirio), o seu pronunciamento seria mero e intil formalismo, restando inexplicvel a mobilizao, para faz-lo, de um rgo altamente qualificado pelos requisitos de investidura e garantias dos seus membros (Emenda n. I, art. 72, 3.). Sob esse aspecto restrito (o criminal fica ao exame do Poder Judicirio), as Cortes de Contas decidem conclusivamente. Cabe aqui a observao de Pontes de Miranda a propsito do texto constitucional de 1.946 (e a que se reporta comentando a Emenda n. I de 1.969), de no haver como interpretar que o Tribunal de Contas julgue (as contas) e outro juiz as rejulgue depois, por quanto nessa duplicidade ter-se-ia um absurdo bis in idem. (Grifo nosso)

Vieira (1990) contribui com a tese de que a unicidade de jurisdio admite duas excees, sendo a primeira a hiptese de juzo parlamentar, que pode resultar no impeachment do chefe do Poder Executivo, e o segundo, como afirma, in verbis:
se refere as decises do Tribunal de Contas de que resulte imputao de dbito ou multa, em razo do julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores ou aplicao de bens ou fundos pblicos (imputao de dbito), seja pelo descumprimento de qualquer outro preceito, como, por exemplo, a aplicao de multa por atraso na atendimento de prazos legais para a realizao de determinado ato.

Eduardo Carone Costa Jnior (apud JACOBY, 2005, p. 155) expe um pensamento mais atualizado sobre a matria, se revelando uma opinio mais

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harmoniosa no contexto da nova ordem constitucional inaugurada com a atual Constituio de 1988, afirma, por sua vez, in verbis:
Quando se tratar de competncia dos Tribunais de Contas ditada pelo art. 71, II, da Constituio da Repblica, ou seja, de sua funo jurisdicional, o Poder Judicirio no poder rever sua deciso quanto ao mrito. A revisibilidade judicial das decises dos Tribunais de Contas somente se dar quando estiverem elas contaminadas pelo abuso de poder, em qualquer de suas espcies, excesso de poder ou manifesta ilegalidade. A deciso do Tribunal de Contas, portanto, somente deixar de prevalecer quando o procedimento violar a inafastvel garantia do devido processo legal ou a deciso contiver manifesta ilegalidade.

Esse parece ter sido o entendimento adotado pela jurisprudncia nacional, porquanto, ainda que no reconhea a funo jurisdicional propriamente dita dos Tribunais de Contas, estabeleceu um comportamento de cautela quando se trata de reformar as decises desses rgos, como se depreende do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
Embora a entidade seja de direito privado sujeita-se fiscalizao do Estado, pois recebe recursos de origem estatal, e seus dirigentes ho de prestar contas dos valores recebidos; quem gere dinheiro pblico ou administra bens ou interesses da comunidade deve prestar contas ao rgo competente para a fiscalizao. Hiptese de competncia do Tribunal de Contas da unio para julgar a matria em causa, teor do art. 71, inc. II, da Constituio, havendo apurao dos fatos em procedimentos de fiscalizao, assegurada ao impetrante ampla defesa. E mais, Ao apurar o alcance dos responsveis elos dinheiros pblicos, o Tribunal de Contas pratica ato insubstituvel de reviso na via judicial a no ser quanto ao seu aspecto formal ou tisna de ilegalidade manifesta. (Destacamos). (BRASIL. STF - MS n. 21.644-1. Rel. Min. Nri da Silveira. Braslia, 10 de setembro de 1993. DJU 8.11. 93, p. 6303-6305. (JACOBY, 2005, p. 156).

Na mesma linha de raciocnio, tem decidido o Superior Tribunal de Justia, como observamos do recente julgado:
5. As contas do poder pblico e os contratos administrativos so examinados pelos Tribunais de Contas sob a tica do acerto ou desacerto administrativo, por ser a Corte de Contas rgo integrante do Poder Legislativo, auxiliando-o no controle externo. 6. O controle externo no exime o Poder Judicirio de apreciar as contas e contratos sob a tica da legalidade. (BRASIL. STJ - REsp n.593.522 - SP. Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma. Unnime. Julgado no dia 27.11.2007).

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Principais argumentos que defendem a natureza administrativa do controle externo

No que diz respeito a segunda corrente, por sua vez, observamos como principais os seguintes argumentos, em sntese: 1. A jurisdio no Brasil una, e foi atribuda pela Constituio de 1988 exclusivamente ao Poder Judicirio, que a exerce atravs de seus rgos (tribunais), cuja apreciao no pode ser afastada de qualquer leso ou ameaa a direito, conforme se depreende do art. 5, XXXV da CF/88; 2. O Tribunal de Contas constitui rgo nico, e no se observa, em seu procedimento, o duplo grau de julgamento caracterstico dos rgos jurisdicionais; 3. O Tribunal de Contas, ao contrrio dos rgos jurisdicionais, no se caracteriza pelo princpio da inrcia, pois a lei expressamente determina que instaure, por sua prpria iniciativa, o procedimento prprio de sua atividade de controle quando os agentes pblicos deixarem de prestar contas no tempo devido (art.8. da Lei n. 8.443/92) 4. Por fim, o Tribunal de Contas, muito embora suas decises tenham eficcia de ttulo executivo (art. 71, 3 da CF/88), no capaz de promover-lhes a execuo por si mesmo, sendo carente de coercibilidade prpria da jurisdio. A ideia geral construda pela segunda corrente a de que, dentro da concepo tripartite do sistema republicano, ao Poder Legislativo cabe, alm da funo de impingir na lei a vontade do povo que representa uma segunda funo, de fiscalizar, sempre em nome do povo, a atividade financeira do Estado, fiscalizando a administrao pblica. A esse respeito, ressalta Manuel Andreozzi (apud

MEIRELLES, 1993) que a fiscalizao dos atos da administrao pblica, in verbis:


no uma faculdade inferior ou adjacente de editar leis; pelo contrrio, fundamental e necessria prpria elaborao das leis, a fim de que o Legislativo conhea como funcionam os outros rgos, sobretudo o Executivo, em relao ao qual exerce amplo controle [...]. No se pode dizer que estas funes essenciais, que so consequncia da natureza mesma das Cmaras Legislativas, sejam faculdades incidentais e acessrias. A nosso juzo, so faculdades fundamentais, transcendentais de amplssima projeo.

Para essa corrente de pensamento, a funo de controle externo tpica do Poder Legislativo e a mera considerao sobre aspectos jurisdicionais de sua natureza s se justifica em razo dos vocbulos utilizados de forma inadequada pelo

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legislador constituinte. Segundo explica Jos Cretella Jnior (1993), in verbis: Terminologia ou nomenclatura dbia, inadequada, para no dizer imprpria ou incorreta, eis o primeiro fator que influi sobre a posio dos que defendem a natureza jurisdicional do Tribunal de Contas. (Destaque no original). Ensina ainda Cretella Jnior (apud LAUB, 1992, 318) que, na verdade, um dos principais doutrinadores a sustentar essa corrente doutrinria, no que diz respeito natureza da atividade do Tribunal de Contas, in verbis:
Nenhuma das tarefas ou atividades do Tribunal de Contas configura atividade jurisdicional, pois no se v no desempenho dessa Corte de Contas, nem autor, nem ru, nem propositura para obter prestao jurisdicional, nem inrcia inicial, nem existncia de rgo integrante do Poder Judicirio, nem julgamento de crimes contra a administrao.

Como visto, essa foi a posio adotada na jurisprudncia de nosso tribunais superiores, segundo a qual assegurada a apreciao do Poder Judicirio, quanto ao exerccio do direito de defesa e do devido processo legal no mbito do Tribunal de Contas, conforme ilustrada com muita propriedade a opinio de Melo (apud LAUB, 1992, p.318):
Ora, em entendendo o agente pblico, cujas contas deixaram de ser aceitas pelo Tribunal de Contas, que com isso se acarretou leso ao seu direito de defesa e de que a comprovao do fato arguido no verdadeira, h de permitir-se ao Judicirio, sempre, o seu exame, sob pena de leso desse direito individual deles, seja na arguio de ilcito cvel ou criminal.

Ao debater o tema, uma das preocupaes dos doutrinadores foi ressaltar a inexistncia, no Brasil, de uma jurisdio administrativa, como ocorre em outros pases, como a Frana, por exemplo. Sobre isso, assim observa Jos Castro Nunes (apud FARIAS, 1992, p. 331), in verbis:
No uma jurisdio administrativa, seno em certo sentido, sem confuso possvel, entretanto, com as instncias administrativas que funcionam como rgos subordinados ao Poder Executivo. Por isso mesmo a Constituio o instituiu com o carter de uma verdadeira magistratura, equiparando os seus membros, para o efeito das garantias da funo, aos ministros do Supremo Tribunal. Mas no basta isso para situ-lo no Poder Judicirio. Se o instituto est entre os poderes, que a nenhum deles pertence propriamente, nem ao Judicirio, nem administrao como jurisdio subordinada, porque, j ento, seria absurdo que pudesse fiscalizarlhe os atos financeiros; nem mesmo ao Legislativo, com o qual mantm maiores afinidades

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As Cortes de Contas no so delegaes do Parlamento, so rgos autnomos e independentes. Mas existem em funo da atribuio poltica dos Parlamentos no exame das contas de cada exerccio financeiro. esse, na teoria do instituto, o trao fundamental. Na sua funo cotidiana, quer na fiscalizao financeira, quer na tomada de contas dos responsveis pelos dinheiros pblicos, ele serve a esse objetivo que lhe explica a destinao, com rgos auxiliar e preparador daquela funo. [...]. Ora, sendo o Tribunal de Contas um rgo coordenado com o Parlamento no desempenho de funo deste, bem de ver que no pode ser tribunal judicirio, isto , rgo do poder judicirio, por obvias razes. (Destacamos).

A concepo defendida pelo Ministro Castro Nunes, segunda a qual a atividade administrativa do Tribunal de Contas seria funo de carter polticoadministrativo, que por isso mesmo assume certo aspecto jurisdicional e no se submete, quanto a esse elemento em particular, apreciao do Poder Judicirio, defendido, entre outros, pelo atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Britto (2005), in verbis:
Por outro aspecto, ajunte-se que nenhum Tribunal de Contas tribunal singelamente administrativo (ao contrrio do que se tem afirmado, amiudamente). No pode ser um tribunal to-somente administrativo um rgo cujo regime jurdico centralmente constitucional. dizer: os Tribunais de Contas tm quase todo o seu arcabouo normativo montado pelo prprio Poder Constituinte. Assim no plano de sua funo, como respeitantemente s suas competncias e atribuies e ainda quanto ao regime jurdico dos agentes que o formam.

Conclui o autor:
Ora, como afirma o jurisconsulto portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho, a Constituio o estatuto jurdico do fenmeno poltico. E claro que o fenmeno poltico, nesta formulao conceitual, est a se referir poltica enquanto atividade de mxima abrangncia coletiva, a que se reporta s relaes dos rgos de governo consigo mesmos e s relaes travadas entre governantes e governados, que so as relaes jurdicas primrias por excelncia. E por que primrias por excelncia, tais relaes implicam o manejo de competncias, atribuies, deveres e direitos que tm na Constituio Positiva a sua fonte primaz de normatizao. Esse locus jurdico-positivo de nascimento e movimentao dos Tribunais de Contas, a lhes conferir dimenso antes de tudo poltica. A natureza administrativa lhes advm num segundo momento lgico, j por efeito das leis infraconstitucionais; pois o certo que a atividade administrativa est para a lei assim como a atividade governamental est para a Constituio. Da a prpria Lex mxima, pela cabea de seu art. 18, categorizar como de natureza ambivalentemente poltica e administrativa as pessoas constitutivas das quatro ordens estatais federadas do Brasil. (Destaques no original).

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Essa posio doutrinria perfeitamente coerente com a concepo histrica da funo de controle externo da administrao pblica exercida pelos Tribunais de Contas, pois, como vimos, tal instituio j nasceu com carter constitucional, antes mesmo, alis, de entrar em vigor a Constituio Federal da Repblica de 1891. (DEC. 966-A/1890 Governo provisrio de Marechal Deodoro da Fonseca). Esse ltimo posicionamento constitui uma subdiviso da segunda corrente doutrinria, ou seja, embora se refira funo do Tribunal de Contas como tendo uma natureza administrativa qualificada pelo elemento poltico, nega ao Tribunal de Contas carter jurisdicional. CONCLUSO A atividade de controle externo da Administrao, como ressaltara Britto (2005) nos parece realmente impregnada de contedo poltico. No nos parece tratar-se de atividade jurisdicional, pois lhe falta, principalmente, a coercibilidade de fazer executar as suas decises, a que o professor Dantas (2007) se refere como autoritatividade, que elemento da jurisdio, muito embora no se ignore que elas constituem ttulo de eficcia executiva. (art. 71, 3. Da CF/88). Afastada, porm, a natureza jurisdicional da atividade do Tribunal de Contas, nos parece indiscutvel a natureza poltica do controle externo, pelas razes j aduzidas. Vimos que a Cincia da Administrao, inclusive, considera o Controle como parte da prpria atividade administrativa, sendo dela um dos elementos clssicos. (CHAVES, 2007). Ademais, como argumenta Jacoby (2005, p. 47), ao comentar os tipos de controle existentes em nosso ordenamento jurdico, e em referncia indireta aos termos utilizados na Constituio para conceituar a atividade de controle, in verbis: o controle tanto externo quanto interno pode ser do tipo legalidade, legitimidade e economicidade. O primeiro tipo, como ele prope, uma atividade de apreciao de aspectos formais dos atos administrativos, trata-se de um julgamento quanto legalidade que muito se assemelha atividade jurisdicional; o segundo tipo se refere ao controle dos motivos determinantes do ato administrativo, considerando-se os resultados diretos e indiretos alcanados ou pretendidos e, por fim, o terceiro tipo de controle o de economicidade, e se trata de um tipo de julgamento, que

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visa aferir a relao de custo benefcio das atividades e resultados obtidos pelos administradores na gesto oramentria, financeira e patrimonial, pelos aspectos de eficincia e eficcia e luz de critrios ou parmetros de desempenho. Posto que, nem tudo que de custo reduzido atende bem a coletividade. (NAGEL apud JACOBY, 2005, p. 50).

O termo julgar, quando atribudo ao Tribunal de Contas no sentido de controle de legalidade e de legitimidade, assume o carter inadequado que criticado pela doutrina, por confundir-se, aparentemente, com a funo jurisdicional, pois esta que diz o direito autoritativamente. (DANTAS, 2007). Alis, os controles de legalidade e legitimidade so exercidos tambm pelo Poder Judicirio, observado o equilbrio entre os Poderes da Repblica, e nesse caso no h dvidas de que se constitui coisa julgada. Nesse sentido, o termo julgar s foi aplicado de forma adequada atividade controladora do Tribunal de Contas no contexto da Constituio Federal de 1934, quando, por breves momentos, durante o Governo de Getlio Vargas, o Tribunal de Contas esteve inserido dentre os rgos do Poder Judicirio. Entretanto, no que diz respeito apreciao da economicidade dos gastos pblicos, entendemos que se trata de uma atividade dotada, por assim dizer, de aspectos jurisdicionais, pois se trata de um tipo especfico de julgamento, que constitui mrito da atividade administrativa-poltica de controle externo da administrao pblica, que um espectro do Poder Legislativo, do qual o Tribunal de Contas faz parte, da poder-se afirmar que ele tem natureza parajurisdicional. (DANTAS, 2005). Quando essa mesma atividade decorre do controle interno, deriva da prpria hierarquia estudada no Direito Administrativo, mas, quando desempenhada por um rgo externo, que obedece a princpios to prximos daqueles observados pelos rgos jurisdicionais, inclusive quanto imparcialidade, trata-se de atividade insuscetvel de apreciao pelo Poder Judicirio. Essa a nossa opinio sobre o tema, muito embora, como dito, no se pretenda exaurir o assunto, mas, ao contrrio, deixar aqui a saudvel provocao para estudos futuros.

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REVISTA NTIMA DO EMPREGADO LUZ DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Pollyane Reis Branco de Albuquerque Concluinte da Fadima/Cesmac Mrcio Roberto Torres Orientador Professor da Fadima/Cesmac; Advogado RESUMO: No contexto empresarial, comum a adoo de procedimento de revistas nos empregados e seus pertences, com a finalidade especial de superviso e proteo do patrimnio da empresa existente, evitando possveis tentativas da sua dilapidao. A prpria Constituio Federal ptria prev o direito de propriedade e a Consolidao das Leis do Trabalho confere ao empregador prerrogativas necessrias direo e conduo do servio prestado. Contudo, em ambas as situaes, no so cabveis classe patronal evoc-los arbitrariamente, pois tais direitos refreiam-se em balizas constitucionais: funo social, no primeiro caso, e os direitos fundamentais e o princpio da dignidade da pessoa humana, no segundo. Assim sendo, no qualquer mecanismo de controle que poder ser utilizado para o resguardo dos bens empresariais e, certamente, as vistorias fazem parte dessa vedao. Ademais, com o alto grau de avano tecnolgico presente, outros meios igualmente eficazes e menos nocivos aos obreiros poderiam ser acolhidos, afastando-os de passarem desnecessariamente por circunstncias vexatrias, humilhantes e torturantes. PALAVRAS-CHAVE: Empregador. Dignidade Humana. Revista. Obreiros. ABSTRACT: In business, it is common to adopt the procedure of inspection for employees and their belongings, with the special purpose of supervision and protection of the company`s assets, avoiding possible attempts of its dilapidation. The Federal Constitution establishes the right of home ownership and the Consolidation of Labor Laws gives employers necessary prerogatives to the direction and conduction of the service. However, in both situations, it`s not applicable to the employer class to evoke them arbitrarily, as these rights restrain on constitutional goals: social function in the first case, as well the fundamental rights and the principle of human dignity. Therefore, there is no control mechanism that can be used to shield corporate assets and, indeed, the surveys are part of that fence. Moreover, considering the high degree of technological advancement existing, other means equally effective and less harmful to workers could be used, to avoid them from spending unnecessarily conditions that are oppressive, humiliating and torturous. KEYWORDS: Employer. Human Dignity. Magazine. Workers INTRODUO Frequentemente as revistas realizadas nos obreiros e em seus objetos pessoais vm tomando espao na rotina da jornada laboral, procedimento este adotado como forma de protecionismo dos bens constantes no complexo empresarial. Muito embora, no seja possvel vislumbrar, na maioria das

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circunstncias, uma razo aparente ou ao mnimo um comportamento suspeito desenvolvido pelo empregado no ambiente de trabalho para o exerccio de uma atitude ofensiva. No h necessidade de ser um especialista na rea da cincia psicolgica para perceber que uma vistoria desempenhada no empregado que exige seu completo ou parcial despimento, ainda que sob a inspeo de uma pessoa do mesmo sexo, provoca uma sensao de vexame, humilhao e tortura para o revistado. Ademais, a probabilidade do mesmo desencadear danos emocionais e doenas psicossomticas considervel. Certamente a revista, independente da modalidade que se conduz, no configura como o exclusivo ou o mais acessvel recurso de segurana presente no contexto vivenciado atualmente. O desenvolvimento tecnolgico observado

modernamente proporciona a utilizao de meios igualmente eficazes e menos agressivos, ao obreiro, para a defesa do patrimnio empresarial. Normalmente a classe patronal evoca a argumentao do poder fiscalizatrio, o qual se encontra munido na relao laboral existente com o trabalhador, e o direito de propriedade, a fim de justificar o cometimento da prtica em questo. Ora, podese adiantar que se trata de um ledo engano. Antes, o mencionado poder se choca com as demarcaes constitucionais dos direitos fundamentais, exemplificando com o da intimidade, e o princpio da dignidade da pessoa humana. E, no segundo caso, a funo social serve de baliza para o exerccio do direito em tela. E justamente nesse contexto que versar o presente estudo: na possibilidade de realizao de revista nos obreiros e em seus pertences em face do limitado poder de direo que se encontra o empregador e do poderio que o princpio da dignidade da pessoa humana possui ante o ordenamento jurdico ptrio. Como se perceber, na primeira parte, far-se- uma abordagem cognitiva do contrato de trabalho e sua correlao com um dos elementos essenciais ao mesmo, a fidcia. Da mesma forma, tambm ser tratada nessa seo acerca do poder de direo do empregador, sua noo, modalidades e aprofundamento do assunto em debate. J na segunda parte, a discusso central repousar sobre a dignidade da pessoa humana, explorando-se este tema sob diversos prismas, mesclando-se a

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sua explanao em parte histrica, identificao da figura jurdica em tela em princpio ou direito fundamental, sua atuao e importncia aos contratos trabalhistas e a apresentao de um casusmo acerca da dignidade humana. Por fim, ser discorrido especificamente a respeito de uma das condutas abusivas adotadas pela classe patronal, revista em empregados e objetos de uso pessoal, revelando os balizadores jurdicos existentes para o afastamento da prtica em evidncia, bem como exibir um caminho alternativo a ser acolhido pelos empregadores, a fim de proteger seu complexo patrimonial e no invadir desnecessria e arbitrariamente os direitos constitucionais reservados a todos, inclusive ao trabalhador. Para a elaborao e fundamentao do atual trabalho, fez-se imperiosa a consulta em doutrinas retiradas de livros e internet, como fonte metodolgica empregada. CONTRATO DE TRABALHO E O PODER DE DIREO DO EMPREGADOR Noo de contrato de trabalho e a fidcia Hoje, de maneira informal, mas com muita mais fora em outrora, a palavra de um homem (das partes) era o suficiente para o ajuste de uma negociao, em que os envolvidos to somente se confiavam na promessa lanada para que cada um pudesse esperar do outro o cumprimento do seu dever diante do que foi pactuado. Nada mais era exigido como garantia para a concretizao do que foi estabelecido. Alis, at possvel suscitar um elemento garantidor, de forma lato sensu, logicamente, do pacto estabelecido entre as partes: o comprometimento dispensado entre os pactuantes. To somente, mais nada que fugisse a rbita da fidcia, como regulamentao monetria, era cobrada como garantidor para a efetivao do acordado. Contudo, o dinamismo das relaes interpessoais provocou uma utilizao mais intensa de um instrumento apropriado para estas circunstncias, o denominado contrato. Como bem observado por Summer Maine (apud NAZAR, 2007, p. 7):
[...] a sociedade moderna distingue-se da antiga, principalmente, pela grande parte que nela ocupam os contratos. Entre os povos primitivos o indivduo cria bem poucos direitos e deveres; as regras, a que obedece, surgem das condies, em que nascem, ou das

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ordens dadas pelo chefe de sua famlia, restando pouco espao para os contratos. O dever de manter a prpria palavra uma das conquistas mais lentas da civilizao.

Restando praticamente indissocivel a existncia da figura contratual nas relaes sociais hodiernas, modificando-se significadamente a viso arcaica, vistas em outros momentos, de o contrato ser mera formalidade, apesar da confiabilidade presente dos contratantes. De tal forma que no h que se mencionar em sociedade, sem a existncia do contrato. o que sustenta Caio Mrio da Silva Pereira (apud NAZAR, 2007, p. 7), ao retratar a importncia contratual e as consequncias advindas ante a ausncia ou no sua utilizao:
O mundo moderno gira em torno dos contratos; sem eles haveria uma estagnao da vida social. O homo economicus estancaria as suas atividades. o contrato que proporciona a subsistncia de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primrios.

No mundo da cincia jurdica, os contratos possuem abrangncia nos mais distintos ramos do Direito, submetendo-se a regimes jurdicos divergentes, quais sejam, cvel, trabalhista, administrativo e consumidor, sendo conduzidos, por consequncia, a caminhos prprios. Diante da mencionada importncia do contrato e de sua imprescindibilidade no contexto atual, o que vem a ser contrato? Contrato e obrigaes so termos sinnimos, isto , guardam entre si uma relao de sinonmia, ou no? E, em razo do assunto abordado no presente tpico, o que contrato de trabalho? Se ao tempo que no existe sociedade sem direito e no existe direito sem sociedade, normalmente expressadas pelos termos ubi societas ibi jus e ubi jus ibi societas. De maneira analgica, tambm possvel asseverar que a imagem contratual sempre foi vislumbrada pelo prisma da sociedade, de tal forma que, em grande parte dos momentos histricos, o Estado dispensou sua preocupao para a regulamentao contratual. Como informado por Coelho (2003, p. 417):
Sempre houve uma determinada disciplina normativa dos contratos. Na Antiguidade Clssica, o direito romano reconhecia validade aos contratos reais se tivessem sido contrados com a observncia de um ritual realizado com o uso de uma balana. Na Idade Mdia, os instrumentos de certos tipos de contrato deveriam conter a chancela de uma autoridade feudal. Mesmo no capitalismo concorrencial, ao contrrio do que costumava pregar o liberalismo clssico, nunca existiu uma absoluta liberdade de contratar, tendo o estado disciplinado normativamente o contrato desde o incio.

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No ordenamento jurdico ptrio atual, tambm no diferente, uma vez que, mais especificamente no Cdigo Civil de 2002, regulamenta acerca dos contratos em seu Ttulo V, com abordagem genrica dos contratos, e no Ttulo VI, com o estabelecimento dos contratos em espcie, ou seja, dos artigos 421 aos 853 do referido cdigo. Contudo, diversamente do que ocorria no cdigo anterior, Cdigo Civil 1916, o contemporneo no traz o conceito de contrato, to somente os requisitos para sua confeco e extino, pois, conforme defesa expressada por Nazar (2007, p. 14):
[...] a competncia de conceituar contrato incumbe doutrina afinal, essa tarefa realmente lhe afeta, j que os cdigos tm a funo de estabelecer parmetros, as vigas mestras que um contrato deve respeitar, haja vista a imensido de possibilidades existentes para se estabelecerem vnculos jurdicos e a impossibilidade de se definir um conceito que albergue todas elas.

Ento, o que contrato? Contrato um elo, com importncia para a esfera jurdica, formado por duas ou mais pessoas, em que, buscando a concretizao de certos fins, comprometem-se a cumprir determinados ofcios em contrapartida de receberem a concesso de direitos especficos. Ou seja, pode-se dizer que o

contrato uma formalidade adotada pelas partes como uma maneira de garantir que os direitos e os deveres pactuados entre si sejam evocados, caso um deles no queira adimplir com o que foi acordado. Esses aglomerados de direitos e deveres firmados em um documento comprobatrio normalmente se confundem com obrigaes, a ponto de causar a impresso de que se trata de institutos igualitrios na rbita jurdica brasileira. Insta ressaltar, contudo, que versa to somente de uma mera confuso e impresso acreditar que obrigao e contrato so expresses sinnimas utilizadas para o mesmo instituto. Pois no so. A obrigao apenas formada pelo elemento dever. Isto , a obrigao se traduz em um vnculo jurdico bilateral em que um plo se obriga a cumprir uma prestao de cunho monetrio em benefcio de outrem. Tal distino clarividente observada nas entrelinhas da obra de Nazar (2007, p. 15), ao expor posicionamento prprio acerca da definio de contratos.
Anote-se, ainda, a definio de que o contrato corresponde a vnculo jurdico bilateral em que as partes se obrigam a prestaes e contraprestaes recprocas. Est presente, nesta definio, o elemento fundamental dos contratos, qual seja, o carter

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sinalagmtico, sem o qual no possvel pensar em contrato, mas to somente em obrigao, que corresponde ao vnculo jurdico bilateral que constrange algum a uma prestao em relao a outrem.

Assim sendo, os institutos contrato e obrigao, apesar de serem corriqueiramente, inclusive pelos juristas mais tenros, enquadrados como

nomenclaturas distintas para a mesma acepo jurdica, trata-se de conceitos divergentes, no significando, no entanto, a existncia de um campo de atuao reciprocamente excludente entre ambos. Ao revs, os referidos institutos possuem certo grau de correlao, singelamente arquitetado por Martins (2003, p. 95) ao entender que [...] o contrato , inclusive, fonte de obrigaes, gerando, em conseqncia, direitos. Mas afinal, o que essa breve anlise da importncia contratual, sua conceituao e diferenciao ou correlao com o instituto da obrigao se coaduna com o tpico em estudo noo de contrato de trabalho e a fidcia? Certamente no a falta de criatividade que desencadeou a iniciativa de realizar um rpido exame acerca da figura contratual. Mas se fez imperioso a mencionada explanao, em razo da regulamentao originria do contrato de trabalho. O contrato de trabalho, apesar de ser tratado na Consolidao das Leis do Trabalho, era anteriormente regulamentado no Cdigo Civil de 1916, recebendo uma nomenclatura distinta da adotada hodiernamente. Em outro tempo, o especfico contrato era conhecido pela designao locao de servios, que to somente inserida na sociedade jurdica com a expresso contrato de trabalho por meio da Lei n 62/35. Entretanto, no apenas o instrumento do pacto laboral que possui razes no direito civilista. O prprio Direito do Trabalho possuiu seu processo de iniciao e desenvolvimento no Direito Civil, isto , as precpuas e nefitas disposies do direito trabalhista so de inspiraes do mencionado ramo jurdico. Sendo de real importncia ressaltar a pertinente observao realizada pelo doutrinador

Nascimento. (VADE MECUM, 2010, p. 876):


As relaes entre o direito do trabalho e o direito civil so, inicialmente, de ordem histrica, pois o direito do trabalho provm do direito civil; depois, de ordem doutrinria, porque no so poucas as teses e as figuras do direito civil desenvolvidas e adaptadas pelo direito do trabalho, como ocorre na parte geral, nas obrigaes, nas coisas etc.; a seguir, de ordem legislativa, porque o direito civil

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fonte subsidiria do direito do trabalho, existindo no Brasil, inclusive, expressa determinao legal nesse sentido.(Grifos no original).

Alis, a mencionada integrao do Direito de Trabalho com o Direito Civil vai alm de sua gnese, encontrando abrigo na prpria Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). A relao existente entre estes dois ramos jurdicos foi positivada pela CLT, a qual consagrou ao Direito Civil o status de fonte acessria ao direito laboral nas situaes em que o texto consolidado se mostra omisso. Para tanto, no podero os assuntos utilizados secundariamente ao direito trabalhista colidirem com os elementos norteadores essenciais deste. Conforme redao expressa do pargrafo nico do artigo 8 da CLT, [...] o direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. (VADE MECUM, 2010, p. 876). Restado demonstrada a aliana existente entre tais subdivises da cincia jurdica, mister e mais suave fica o ofcio da compreenso de noo de contrato de trabalho, sem mencionar a interessante visualizao possvel de se obter sob esse enfoque, afastando-se da hermtica e pobre conceituao ao contrato de trabalho, quando realizada por meio da simples e nica explorao ao direito laboral. Mesmo porque o Direito uma cincia jurdica unitria, em que as ramificaes existentes em diversos regimes jurdicos mostram-se de mera utilidade didtica, de estrutura organizacional. Ademais, nunca enfadonho lembrar a

preocupao presente pelos juristas em realizar ante as circunstncias legais a que se submetem, quando possvel, logicamente, a integrao das normas constantes no ordenamento jurdico, vestindo o Direito com uma roupagem dinmica do holismo, ou seja, o Direito como instrumento a servio da regulamentao da ordem social. Desta forma, no se distanciando do conceito geral de contrato, pode-se afirmar, de forma singela e lato sensu, que o contrato em questo (contrato de trabalho) o contrato, j explicado, centrado na prestao de um servio habitual e realizado de forma personalizada mediante o recebimento de uma remunerao. Vlida a transcrio, para maior clareza de entendimento, da definio detalhada de contrato de trabalho elaborada pelo doutrinador Delgado (2008, p. 491):
[...] define-se o contrato de trabalho como o negcio jurdico expresso ou tcito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se

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perante pessoa natural, jurdica ou ente despersonificado a uma prestao pessoal, no-eventual, subordinada e onerosa de servios.

Em razo do contrato de trabalho conter uma prestao de servio realizada de forma pessoal pelo obreiro, normalmente o empregador se utiliza de entrevistas com os pretensos empregados, a fim de verificar, principalmente, qual dos entrevistados melhor preenche o perfil idealizado pela classe patronal para uma execuo produtiva e eficaz do ofcio encarregado ao contratado. Mas uma entrevista de trabalho vai muito alm de uma observncia cautelosa das habilidades laborais dos candidatos ao ingresso do futuro emprego. Normalmente em uma seleo, as empresas tambm no dispensam como critrio definidor de contratao a escolha de pessoas detentoras de idoneidade, vez que sero creditadas em suas mos parte do processamento das atividades desenvolvidas nestes estabelecimentos, bem como de certa forma o patrimnio l encontrado. Diante dessa busca desenfreada de encontrar um trabalhador que se enquadre nos padres vislumbrados pelo empregador, a avaliao submetida pelos candidatos passa a ser um verdadeiro esquadrinhamento da sua vida pessoal, uma invaso e violao a sua esfera ntima com perguntas, dinmicas ou mesmo exames biolgicos, sem qualquer pertinncia lgica com o exerccio da funo pretendida dentro dos quadros da empresa. E o que era um direito concedido ao empregador passa a ser encarado como um comportamento abusivo, em razo da extrapolao dos limites propostos. Tais percalos enfrentados pelos candidatos durante uma seleo e o drama da difcil possibilidade de revidar a estes acontecimentos ante a fragilidade carregada pelo obreiro, que nestas circunstncias nem assim pode ser considerado ainda, foi alvo de preocupao de Barbosa Junior (2008, p. 77), conforme descrito abaixo:
A questo da proteo da intimidade do empregado comea pela avaliao prvia que se faz de suas qualidades para a habilitao ao posto pretendido. As informaes que o empregador tem direito de perseguir e considerar, para efeito de escolha de seus empregados, deve estar em consonncia com as atribuies que sero desenvolvidas no posto do respectivo trabalho. O intento de colher informaes de carter pessoal, que no guardem liame com os aspectos da prestao laboral, impertinente e se reveste de carter abusivo e contrrio moral e tica [...].

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Ainda acerca da polmica, coloca Barbosa Junior que:


Enquanto o empregador se encontra em condio pessoal econmica estvel, detendo a propriedade e o poder de escolha, o trabalhador, por outro lado, dispe apenas de sua fora de trabalho sempre em estado de inrcia, premido por necessidades alimentcias, temente de que no se concretize sua admisso e, pior, de carregar consigo a pecha de no ter sido selecionado e no servir aos anseios do cargo, e que os motivos de sua recusa sejam divulgados e recebidos negativamente na comunidade.

Infelizmente, essa invaso intimidade praticada pelo empregador ao candidato no se encerra com a escolha daquele que ir fazer parte da composio do grupo de funcionrios da empresa. Ao revs, diferente do que se gostaria que acontecesse, com a celebrao do contrato de trabalho e durante todo o pacto laboral, normalmente a prtica de atos de carter abusivo contrrios dignidade do trabalhador tornam-se mais frequentes e com maior gravidade. Diversos so os comportamentos violadores intimidade do trabalhador empregados na rotina laboral por parte da classe patronal, sem a existncia de uma justificativa plausvel para tanto. Muito embora a alegao do empregador esteja calcada no poder diretivo, concentrado nas mos daquele que responsvel pela coordenao do servio prestado, trata-se de um significativo engano. Pois o poder de direo no absoluto e ilimitvel. Como ser visto no tpico subsequente. Se for at imaginvel, apesar de no ser justificvel, o motivo que leva os empregadores agirem de tal maneira em uma seleo de candidatos, visto que ainda se desconhece a pessoa a quem ir confiar de certa forma o processo de auferimento de lucros, pois no se pode negar o trao personalssimo do contrato de trabalho, em que o acordado no uma mercadoria, muito menos um resultado, mas sim a competncia laboral desempenhada. Importante, neste sentido, se perfaz a pontuao feita por Coelho (2008, p. 41) acerca das entrevistas de emprego:
[...] os limites entre o recrutamento racional e a invaso de privacidade so bem tnues e que, algumas vezes, ocorrem entrevistas estressantes, que ultrapassam os limites do razovel, bem como submisso do candidato a baterias de testes sem que ao final seja aprovado.

Coelho, em outro momento (2003), j havia afirmado que


Todos os dias, milhares de candidatos so submetidos a testes psicolgicos, entrevistas, dinmicas de grupo, e outras tcnicas variadas, visando ao preenchimento de uma vaga para emprego. Alguns desses instrumentos, como os testes, so operados por

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psiclogos, os quais devero possuir a qualificao necessria. Outras tcnicas so aplicadas por profissionais dos mais diversos ramos, inclusive psiclogos, pedagogos e administradores.

Sendo assim, um dos elementos primordiais elencados pelos empregadores para a admisso do futuro obreiro a confiabilidade que ele transmite. No mundo jurdico, este elemento normalmente visto com uma nomenclatura especial: fidcia. Presente nos contratos em geral, uma figura essencial e indispensvel nos contratos de carter pessoal, logo, no contrato de trabalho. De forma mais precisa, pode-se dizer que ela acompanha todo o pacto laboral, a integralidade da relao empregatcia, desde a sua formao perdurando at a extino contratual. A fidcia nada mais representa do que uma garantia prestada pelas partes de se comprometerem a agir da maneira avenada. a segurana que um transmite ao outro de atuar com lealdade ante ao que foi estabelecido. Seria um crdito que um deposita no outro. Insta ressaltar que, no contexto trabalhista, a fidcia cobrada de ambos os plos, isto , tanto do empregador quanto do empregado. Lamentavelmente, mesmo aps a entrevista e a consequente admisso, as empresas permanecem carregando certa insegurana frente aos obreiros

contratados. E esta situao corriqueira na prtica, trazendo a impresso que tal contrato foi celebrado sem regncia de um princpio basilar, qual seja, a autonomia da vontade, o que um ledo engano! Isso porque a concesso do direito aos empregadores de avaliao prvia justamente para rechaar tais percalos. Conforme pontuado por Barbosa Junior (2008, p. 64): Neste mister, compete-lhe dentre outras atribuies e direitos o de selecionar as pessoas que vo trabalhar na empresa e as funes que iro desempenhar. Para o sucesso do intento, obviamente, ele h de conhecer bem essas pessoas. Desta forma, no admissvel que as empresas realizem tais abusos durante o pacto laboral, pois nem assim poder ser chamada a relao entre as partes contratantes em que a fidcia quedou-se a margem. A sua importncia extravasa qualquer necessidade de regulamentao em um instrumento contratual, ou ela respeitada ou o andamento do pacto laboral fica insustentvel de se permanecer. Poder de direo: noes, facetas e aprofundamentos A obedincia uma lio ensinada desde muito cedo a cada um. no lar que se toma os primeiros contatos com circunstncias limitadoras as quais devero ser

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observadas pelos filhos. Se, em um primeiro momento, tal incumbncia resta para os pais, logo aps, ela amplificada para outras instituies na medida em que o indivduo vai se deparando com as mesmas. Escola, religio e Estado so alguns exemplos em que se requer do ser humano uma postura de ateno frente aos direcionamentos estabelecidos por eles. Ante o que foi acima mencionado, vlida a pontuao feita por Mello (2010, p. 3):
A vida humana em sociedade, a vida do homem diante de outro homem ou dos homens, em face dos entrechoques de interesses que, inevitavelmente, ocorrem, precisa ser ordenada pela comunidade, a fim de que essa convivncia seja a mais harmnica possvel. [...] O ser humano, em situao normal, nasce no seio da famlia o grupo social bsico e a partir da tem incio a moldagem de suas potencialidades no sentido da convivncia social. A ampliao gradativa dos crculos sociais em que o homem se v envolvido no desenrolar de sua existncia faz crescer, proporcionalmente, o grau de influncia que a sociedade exerce em sua formao.

Pode-se dizer que a obedincia vai muito alm de um mero caminho utilizado para alcanar um estado de organizao sob o contexto em que se apresenta. Antes de tudo, uma necessidade para a conquista da harmonia e ordem social! Por fim, a existncia de paz entre todos. Em outro momento histrico, no obstante, tal sujeio carregava consigo um trao essencialmente rudimentar, vez que sua importncia estava atrelada a defesa da prpria sobrevivncia humana. Essa latente insegurana e conflito vivenciados pelos homens em outros momentos, governados por sentimentos e pensamentos do homem natural, foram nitidamente expostos pelo terico poltico Thomas Hobbes, em sua obra Leviat, em 1651, que apontou a preciso de um poder centralizado em uma figura criada por eles, a fim de reger as relaes interpessoais existentes, de tal maneira a propiciar um ambiente ordenado e pacificado [...] porque, pela arte, criado aquele grande Leviat a que se chama Estado, ou Cidade (em latim Civitas), que nada mais seno um homem artificial, de maior estatura e fora do que o homem natural, para cuja proteo e defesa foi projetado. Se, em um ambiente de maior alcance, a exigncia de uma obedincia se faz importante, no muito diferente ocorre nos recintos de menor abrangncia, mesmo

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com o menor grau de dificuldade de controle. Como pode ser visualizado nos ambientes de trabalho, o dever de obedincia trata-se de um dos elementos fundamentais em uma relao empregatcia, competindo ao obreiro atentar e acatar as instrues e ordens manifestadas pela entidade patronal. Tamanha a importncia dela no campo trabalhista que o legislador no abriu mo de positiv-la na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Ao invs da expresso obedincia, utiliza-se um termo acadmico prprio entre os juristas, a saber, subordinao jurdica. Cuida-se de um dos requisitos ou pressupostos essenciais ao vnculo empregatcio, conforme se extrai do artigo 3 da mencionada legislao. Bem como aparece implicitamente no conceito de empregador trazido pelo artigo 2 da CLT, ao se referir naquele como sendo o que [...] dirige a prestao pessoal de servio. (VADE MECUM, 2010, p. 875). Diante do que foi mencionado no pargrafo anterior, fcil perceber a ligao que h da subordinao com o direcionamento realizado pelo empregador, ou, como mais utilizado pela doutrina, poder de comando. H autores mais detalhistas que preferem desenhar uma linha demarcatria entre a subordinao e o poder de comando, j outros os tratam de forma correlacionada. A verdade que enquadr-los de forma separada ou conjunta no traz significativas repercusses, frente estreita correlao existente entre eles. Contudo, no h como no deixar de ressaltar a observao feita por Martins (2003, p. 200), ao asseverar que [...] o reverso da subordinao seria o poder de direo do empregador, dirigindo a atividade do empregado e de Barbosa Junior (2008, p. 65), ao afirmar que [...] justamente na dinmica do exerccio da subordinao jurdica, [...], que o empregador guarda a prerrogativa de estabelecer a forma como se dar a prestao laborativa. E quando tais ordens ou imposies forem indubitavelmente imorais, abusivas ou ilegais, est obrigado o empregado permanecer em uma posio de sujeio em relao ao seu superior hierrquico? A reao do mesmo a prima facie de no submisso, um no. Contudo, normalmente por sua condio debilitada ante o polo ocupado na relao empregado e empregador, tal resistncia no passa de um mpeto. Logo aps, a realidade a todo o momento mostra esta lamentvel situao, o obreiro termina esmorecendo e cedendo ao que foi estabelecido. Mas por qual razo ceder? Ceder ao recobrar em sua mente, principalmente, o significado que aquele

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emprego representa para ele, a subsistncia de sua famlia e sua, e o restrito campo de vagas de emprego que so ofertadas no mercado de trabalho. Diante dessa exposio, s resta uma indagao: possvel a utilizao do poder de comando de tal forma desordenada? Ser que o empregador, ao

coordenar o pacto laboral existente, pode servir-se da prerrogativa que lhe foi conferida para a prtica de abusos contra o empregado? Bom, isso no ser respondido no momento. Por tratar-se de assunto para os pargrafos consecutivos. Mas obviamente, de fcil deduo, que tal situao no pode perseverar. Bem como no admissvel o reverso, isto , quando o empregado sem motivo fundante ou, se existente, de natureza irrelevante, deixa de cumprir um comando patronal dentro dos parmetros legais e morais. Nesse contexto, alm de inaceitvel, incorrer o empregado em uma das causas de falta grave constante no artigo 482 da CLT. Podendo haver inclusive a dispensa com justa causa do trabalhador, em razo de ato de indisciplina, ante ordens de carter genrico, ou de insubordinao, se especficas. Observe o entendimento do artigo em exposio, ao asseverar que [...] constituem justa causa para a resciso do contrato de trabalho pelo empregador: a) [...]; h) ato de indisciplina ou de insubordinao; [...]. (VADE MECUM, 2010, p. 914). Enquanto a subordinao um [...] estado de dependncia ou obedincia em relao a uma hierarquia de posio ou valores; submisso [...], (HOLANDA, 1986, p. 1681), o que vem a ser o poder de comando? E para os que puderam ter um contato com o assunto em questo, ainda que mnimo, paira uma dvida se as expresses poder de comando, diretivo ou de direo, disciplinar e de controle guardam entre si uma relao de sinonmia ou no. O poder de comando ou diretivo uma prerrogativa concedida entidade patronal para melhor gesto do contrato de trabalho, mais especificamente, da relao de emprego. Por meio de o mencionado poder, o empregador detm o direito de gerncia da atividade laboral desempenhada pela classe obreira. Conforme observncia do conceito elaborado pelo doutrinador Delgado (2008, p.633):
Poder diretivo (ou poder organizativo ou, ainda, poder de comando) seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas organizao da estrutura e espao

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empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificao e orientao cotidianas no que tange prestao de servio.

Sua fundamentao se encontra alicerada no direito de propriedade e sua regulamentao legal est no artigo 2 da CLT, j comentado. Por questes organizacionais, doutrinariamente falando, o poder de direo se ramifica em outros poderes, as espcies do poder de comando, que variam entre autores. o que se extrai da obra de Martins (2003, p. 200) ao afirmar que [...] compreende o poder de direo no s o de organizar suas atividades, como tambm de controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento. Os mais basilares so os poderes disciplinar e de controle. O poder de controle ou fiscalizatrio consiste na possibilidade de fiscalizao patronal das atividades desenvolvidas no mbito empresarial por seus empregados, como forma de verificar se elas esto sendo realizadas com a observncia do que foi regulamentado dentro do estabelecimento empresarial, caracterizando um dos fatores importantssimos para o xito dos alvos vislumbrados. J no poder disciplinar, verifica-se um poder sano. Ou seja, uma prerrogativa conferida ao empregador de impor punies aos trabalhadores, caso estes descumpram desmotivadamente seus deveres contratuais. Logicamente que a penalidade a ser aplicada dever seguir um critrio de razoabilidade e proporcionalidade frente ao comportamento reprovvel do empregado. Desta forma, a fim de demonstrar a correlao existente entre os poderes acima mencionados, importante destacar a concatenao feita por Barbosa Junior (2008, p. 69)acerca do poder diretivo e seus segmentos, ao afirmar que [...], o poder diretivo o poder por excelncia, j que os demais, na verdade, servem para lhe dar efetividade e, por isso, podem ser vistos como seus desdobramentos [...]. Ressalta-se que o poder fiscalizatrio no somente est adstrito ao controle comportamental do empregado no tocante ao cumprimento correto do que foi pactuado. Sua abrangncia alcana tambm a vigilncia do empregador sobre o mesmo, quando o assunto tratado a sua idoneidade em relao ao patrimnio empresarial. Para isso, a classe patronal usa de mecanismos como revistas dos empregados e de seus pertences, monitoramento quantitativo do que foi

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produzido,instalao de cmeras de televiso no local de trabalho, balano financeiro, dentre outras medidas adotadas para proteo do patrimnio em questo. Contudo, o exerccio do poder de controle, bem como dos demais, deve ser usado com muita sapincia por aquele que o detm. A sua atuao no poder ferir a esfera jurdica de outrem. Ou seja, o poder diretivo e seus desdobramentos so limitados! Quando a CLT estabeleceu o poder diretivo, no o concedeu de forma absoluta, de tal maneira que fosse possvel classe patronal cometer abusos contra os obreiros. No pode o empregador violar a intimidade de seu empregado evocando como permissivo o zelo patrimonial. Os bens empresariais seguramente so de grande importncia, mas no podem sobrepor-se a direitos fundamentais existentes, a exemplo dos direito intimidade. Mesmo porque o motivo da concesso de tais prerrogativas aos

empregadores deve-se ao direito de propriedade. E como de conhecimento de todos, falar em direito de propriedade falar de funo social. Pois o direito de propriedade, acima de tudo, deve avistar o bem social, conforme artigo 5, XXIII e 170, inciso III da CF/88. No cabendo ao empregador enclausurar-se em seus prprios interesses, vez que da mesma maneira a propriedade empresarial se enquadra no que foi debatido acima, conforme citao de Silva (2005, p. 83):
Em verdade, o princpio da funo social da propriedade introduziu na prpria conceituao do direito de propriedade um interesse que pode no coincidir com o do proprietrio e que, em todo caso, -lhe estranho, o que o obriga a fazer utilizao do bem, no apenas obedecendo a sua vontade, mas sim como lhe imposto em prol de sua posio na sociedade e da parcela de contribuio a que est obrigado a repassar.

Desta forma, incontestvel a utilizao do poder de comando e seus desdobramentos de forma arbitrria, fixando o seu olhar exclusivamente ao atendimento dos anseios prprios daquele que detm as prerrogativas

mencionadas, pois sua finalidade extrapola a esfera da classe patronal, atingindo o mbito dos obreiros, no cabendo aos empregadores evocar os direitos lhes conferidos, para a justificativa de atitudes violadoras ao universo jurdico dos empregados. Pertinente, nesse contexto, a observao feita pela doutrinadora Barros (2007, p. 572): O exerccio do poder diretivo, [...], possui limites externos,

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impostos pela Constituio, por outras leis, pelo contrato, pelas normas coletivas, e um limite interno, [...] isto , ele dever ser exercido de boa-f e de forma regular. J Delgado (2008, p. 637) comenta que
[...] inquestionvel que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas fiscalizatrias e de controle da prestao de servios que agridam a liberdade e dignidade bsicas da pessoa fsica do trabalhador. Tais condutas chocam-se, frontalmente, com o universo normativo e de princpios abraado pela Constituio vigorante.

Assim, para concluir o presente tpico, no h como repisar a impossibilidade da utilizao do poder diretivo e seus desdobramentos para a atuao de comportamentos ilegais e imorais em face dos trabalhadores subordinados, em razo da limitao que os cerca, sob pena de configurao de abuso de tais prerrogativas conferidas juridicamente aos empregadores. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Evoluo da dignidade da pessoa humana Dentre todas as criaturas, podemos afirmar com seguridade a superioridade do ser humano perante as demais. Ele o ser capaz de dominar todos os outros. o nico dotado de liberdade de escolha. o livre arbtrio a possibilidade de prever as consequncias geradas de acordo com as escolhas tomadas e decidir-se livremente por qualquer uma delas. Ora, por meio dessa lgica, os animais no so dotados desse poder de escolha. Antes, agem pelo instinto. verdade que h seres humanos que persistem em regredir seu lado humano para assim desaguar sua irracionalidade, passando a existir contracensos: mesmo entre os seres humanos, existem aqueles que, apossando-se do poder de liberdade de escolha, so ilimitados, desencadeando na interveno da liberdade de escolha do outro, pois julgam as suas decises com maior relevncia que a dos demais e, desta forma, o outro polo deve aceit-las em detrimento das suas. Ocorre que tal situao foi suportada em pocas rudimentares, na qual alguns grupos pr-histricos dominavam outros grupos, depois, passa-se pelas civilizaes antigas, chegando ao perodo negro da idade Mdia (culminada com a inquisio), at que com o Ps-Segunda Guerra Mundial, mais precisamente com a Declarao

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Universal da ONU (1948), houve o seu reconhecimento de maneira consignada neste determinado instrumento poltico. Na verdade, a dignidade da pessoa humana sempre esteve presente, vez que se trata de um direito natural do homem, observe a viso de Sarlet (2010, p. 31) acerca do presente debate.
[...] ainda que a dignidade preexista ao direito, certo que o seu reconhecimento e proteo por parte da ordem jurdica constituem requisito indispensvel para que esta possa ser tida como legtima. Alis, tal dignidade tem sido reconhecida dignidade da pessoa humana que se chegou a sustentar, reescrevendo o conhecido e multicitado art. 16 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), que toda sociedade que no reconhece e no garante a dignidade da pessoa no possui uma Constituio.

O zelo dignidade da pessoa humana em suas mais distintas facetas uma necessidade clarividente para a garantia da mantena da sociedade. A promoo da efetividade de sua essncia, cujo conceito encontra-se em um incessante processo de lapidao, faz-se to inevitvel quanto seu reconhecimento jurdico-positivo. De outra maneira no sendo possvel, a anlise da definio de dignidade da pessoa humana passa pelo crivo de sua construo no decorrer do percurso histrico da humanidade. Conforme concluso dispensada por Sarlet (2010, p. 31):
Ademais, importa lembrar [...], que qualquer conceito (inclusive jurdico) possui uma histria, que necessita ser retomada e reconstruda, para que se possa rastrear a evoluo da simples palavra para o conceito e assim apreender o seu sentido.

A dignidade da pessoa humana repousa-se na contemporaneidade com considervel reconhecimento e ateno no contexto social, principalmente no cenrio jurdico, visto funcionar como o personagem principal de todo o ordenamento jurdico, propagando efeitos sobre normas e princpios. Sendo indissocivel a noo de ordenamento jurdico avanado com o mencionado mandamento nuclear. Na Carta Magna brasileira, a dignidade da pessoa humana foi elevada no artigo 1, inciso III, como um dos fundamentos do sistema constitucional. Assim, segundo Barbosa Junior (2008, p. 27), quer na legislao ptria ou aliengena:
No possvel falar em sistema jurdico legtimo que no se fundamente na garantia do respeito dignidade humana. a evoluo da construo de uma razo tico-jurdica-universal que o impe; isso recobra ao prprio sentido teleolgico do estado de

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direito e ao seu constante aperfeioamento como mtodo de vida social e pacfica.

Contudo, o estgio hierrquico de relevncia em que se encontra a dignidade da pessoa humana, hodiernamente, nem sempre foi uma realidade petrificada em outrora. Ao revs, a dignidade do ser humano em diversificadas situaes no curso da histria foi rechaada por aqueles que possuam algum tipo de poderio, estatal ou econmico. Geralmente, o homem era resumido a um estado desumano e degradante. Com violao integral aos anseios fomentados pelo ser humano, principalmente no tocante a procura do seu bem-estar, como se sucedia nas condies laborais que eram impostas aos trabalhadores. Segundo visualizao feita por Nascimento (2003, p. 15):
[...] exigncia de excessivas jornadas de trabalho, a explorao das mulheres e menores, que constituam mo-de-obra mais barata, os acidentes ocorridos com os trabalhadores no desempenho das suas atividades e a insegurana quanto ao futuro e aos momentos nos quais fisicamente no tivessem condies de trabalhar foram as constantes da nova era no meio proletrio, s quais se podem acrescentar tambm os baixos salrios.

Ante a exposio frequente de eventos sociais de diminuio da condio humana, brotou, no meio social, o sentimento de coibir a continuao destes atos abusivos, com a ampliao da concepo de dignidade da pessoa humana pelos mais destacados filsofos de cada perodo, advogando-se pacificamente como um elemento necessrio para perpetuao da prpria espcie humana. Consoante explanao de Comparato (2008, p. 38):
[...] a compreenso de dignidade suprema da pessoa humana e de seus direitos, no curso da Histria, tem sido, em grande parte, o fruto da dor fsica e do sofrimento moral. A cada grande surto de violncia, os homens recuam horrorizados, vista da ignomnia que afinal se abre claramente diante de seus olhos; e o remorso pelas torturas, pelas mutilaes em massa, pelos massacres coletivos e pelas exploraes aviltantes faz nascer nas conscincias, agora purificadas, a exigncia de novas regras de uma vida mais digna para todos.

Nos primrdios, especificamente na Antiguidade, ainda no pairava uma viso antropocntrica: o ser humano voltado para o interior de suas prprias preocupaes. Apesar dos povos deste perodo histrico, a exemplo dos brbaros, manterem um estado de integridade, tal qualidade no era fruto de uma expresso

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intelectual, pois a utilizao do intelecto era realizada de forma muito precria. No se conseguia extrair deles noes de dignidade, solidariedade e humanidade. Tal sentimento de integridade advm da impulsividade de proteo mtua uns com os outros. Fortalecendo-se essa realidade de proteo mtua, por conseguinte de comunho, medida que as tribos nmades do passado cresciam. Sendo a formao das sociedades atuais um corolrio deste sentimento de reunio. O florescimento da intelectualidade humana ao longo da histria, ou da sua utilizao de forma macia, associa-se aos povos gregos e romanos, mais especificamente, na Grcia Antiga, na cidade de Atenas, marcada pelo trao do exerccio de faculdades intelectuais nas mais variadas reas, bem como pelos acontecimentos de domnio do povo romano sobre os outros povos. Diante desta srie de transformaes positiva da capacidade intelectiva, comea-se a germinar, no homem natural, a postura de questionamento de valores inerentes a si, que at ento se encontrava adormecida. Consoante explanao feita por Demercino Jnior (s/d):
A Grcia considerada o bero da civilizao ocidental. Foi l que surgiram as primeiras cincias como Histria, Filosofia e Matemtica. Desde pequenas, as crianas j eram educadas pelos mais sbios gregos, aprendendo sobre a Histria das civilizaes, Astronomia, Msica e Teatro. Foi formada por invasores de diversas etnias e culturas, fato este que explica toda a miscelnea grega.

As precpuas anlises filosficas acerca da dignidade da pessoa humana residem nas ideias clssicas e no cristianismo, como de fato sustenta Sarlet (2010, p. 32) ao afirmar que [...] a ideia do valor intrnseco da pessoa humana deita razes j no pensamento clssico e no iderio cristo. Desta forma, o bero da discusso acerca da concepo de dignidade da pessoa humana desponta com o pensamento cristo. A noo em comento repousa na diretriz de que o homem revestido de uma importncia peculiar e que inerente a sua natureza, restando impossibilitada a coisificao do mesmo. A fundamentao deste iderio cristo est alicerada nos escritos bblicos do Antigo e Novo Testamento, em especial no livro de Gnesis 1:26-27, em que se explica acerca da criao divina do ser humano, qual seja, E disse Deus: Faamos o homem nossa imagem, conforme a nossa semelhana; [...] E criou Deus o homem sua imagem: imagem de Deus o criou; homem e mulher os

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criou.(BBLIA SAGRADA, 1981). Assim, a ideia de dignidade humana atrela-se ao reflexo de Deus nos homens, como explicado por Sarlet (2010, p. 32):
[...] para a religio crist a exclusividade e originalidade quanto elaborao de uma concepo de dignidade da pessoa, o fato que tanto no Antigo quanto no Novo Testamento podemos encontrar referncias no sentido de que o ser humano foi criado imagem e semelhana de Deus, premissa da qual o cristianismo extraiu a consequncia - [...] - de que o ser humano e no apenas os cristos dotado de um valor prprio e que lhe intrnseco, no podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento.

Com a compreenso filosfica e poltica da antiguidade clssica, a viso de dignidade humana alterada no sentido de no ser mais um elemento inerente ao homem, pertencente a todos sem distino. A dignitaspassa a se revestir de um valor extrnseco ao ser humano, pois a sua verificao guarda relao com a esfera social preenchida pelo indivduo e pelo grau de reconhecimento pelos outros participantes da comunidade. De tal sorte que era possvel falar [...] em uma quantificao e modulao da dignidade, no sentido de se admitir a existncia de pessoas mais dignas ou menos dignas. (SARLET, 2010, p. 32). Por outro giro, a escola Estoicista retoma a essncia de dignidade humana advogada pelo pensamento cristo, com a incluso de algumas inovaes, distanciando-se consideravelmente do entendimento do perodo da antiguidade clssica. Conforme entendimento de Sarlet (2010, p. 30) demonstrado abaixo:
[...] j no pensamento estoico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos so dotados da mesma dignidade, noo esta que se encontra, por sua vez, intimamente ligada noo da liberdade pessoal de cada indivduo [...], bem como ideia de que todos os seres humanos, no que diz com a sua natureza, so iguais em dignidade.

A dignidade volta a ser um predicado inerente ao homem, residindo todos em igualdade de patamar, em razo de que, consoante entendimento expressado Sarlet (2010, p. 33),
[...] a natureza quem prescreve que o homem deve levar em conta os interesses de seus semelhantes, pelo simples fato de tambm serem homens, razo pelas quais todos esto sujeitos s mesmas leis naturais, de acordo com as quais proibido que uns prejudiquem aos outros.

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Neste diapaso, resta cristalina a relao de dignidade com a tutela de respeito e considerao necessrios a cada indivduo, traduzindo-se o conceito de dignidade em um campo moral e sociopoltico. Possuindo a concepo de dignidade humana, na Roma antiga, uma dupla visualizao. Absoluta, pois o homem digno por ser a nica poro viva dotada de suas faculdades de raciocnio. E Relativa, por guardar a dignidade relao com o estratagema social ocupado pelo indivduo. Com uma atmosfera carregada de autoritarismo, por parte dos governantes, na Idade Medieval, o esprito do homem comea a rebelar-se, almejando a uma vida livre, em um ambiente social mais justo e solidrio. Sobressaltando-se, neste perodo, as ideias defendidas por Toms de Aquino, o qual foi embalado significativamente pelas lies Anicio Manlio Severino Bocio. Como pode ser vislumbrado na obra de Sarlet (2010, p. 34):
[...] no perodo inicial da Idade Mdia, Anicio Manlio Severino Bocio, cujo pensamento foi (em parte) posteriormente retomado por So Toms de Aquino, formulou, para a poca, um novo conceito de pessoa e acabou por influenciar a noo contempornea de dignidade da pessoa humana ao definir a pessoa como substncia individual de natureza racional.

O pensamento tomista retoma a concepo crist de que a dignidade repousa sua gnese na ideia de que o homem a imagem e semelhana de Deus, contudo, em razo de sua natureza, a ele compete a regncia de sua prpria vida, isto , ele se torna livre para o exerccio de sua prpria vontade. Passando a dignidade por um mecanismo de laicizao, sem decair a noo de dignidade igualitria para todos. Como visto em lies de Giovanni Pico Della Mirandola propagadas por Sarlet (2010, p. 35): Sendo criatura de Deus, ao homem [...] foi outorgada uma natureza indefinida, para que fosse seu prprio rbitro, soberano e artfice, dotado da capacidade de ser e obter aquilo que ele prprio quer e deseja. Com a considervel evoluo do ofcio de desvendar a correta essncia da acepo de dignidade humana, surge, inevitavelmente, no se podendo deixar de ressaltar a sua significativa contribuio, o pensador Immanuel Kant, constatada nas palavras de Sarlet (2010, p. 42):
Foi, contudo, com Immanuel Kant, cuja concepo de dignidade parte da autonomia tica do ser humano, que, de certo modo, se completa o processo de secularizao da dignidade, que, de vez por todas, abandonou suas vestes sacrais.

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[...] as formulaes de Kant sobre a dignidade [...] marcaram uma guinada decisiva no mbito do pensamento filosfico e passaram a influenciar profundamente tambm a produo jurdica [...].

Ainda na concepo de Sarlet, Kant, foi responsvel pela integral desvinculao da ideia de dignidade com o iderio cristo, apesar de pensadores pretritos tambm lanarem suas defesas nesta linha de pensamento, a exemplo de Samuel Pufendorf. A dignidade passa a atrelar-se a uma autonomia tica, em virtude de no se coadunar mais com a existncia religiosa da mesma. No significa, contudo, que todo o legado deixado pelo cristianismo foi abandonado em favorecimento s ideias Kantianas. Embora diante do afastamento do pensamento cristo como fundamentao da noo de dignidade, centrando-se seus expoentes em Bocio e So Toms de Aquino, inegvel a sua participao nesta seara. Conforme formulaes de Sarlet (2010, p. 43):
[...] no se est a desconsiderar a profunda influncia (ainda que expurgada da fundamentao teolgica) do pensamento cristo, especialmente dos desenvolvimentos de Bocio e So Toms de Aquino (notadamente no que diz coma noo de pessoa com substncia individual de natureza racional e da relao mesmo entre liberdade e dignidade) sobre as formulaes Kantianas.

Sarlet mostra que as formulaes de Kant acerca da acepo de dignidade humana fundamentam-se na autonomia da vontade, coexistindo uma estreita relao entre tais elementos. A autonomia de vontade, para este, consiste na liberdade humana de reger-se a si prprio, bem como atuar em consonncia com a representao de determinadas leis. Desta forma, impassvel o ser humano ser utilizado como instrumento de vontades alheias as suas, sendo considerado um fim em si mesmo, restando dedutvel a reprovao kantiana acerca do processo de coisificao e

instrumentalizao da figura humana. Consoante entendimento de Kant expressado na obra de Sarlet (2010, p. 37-8):
[...] o Homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, no simplesmente como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Pelo contrrio, em todas as suas aes, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim... Portanto, o valor de todos os objetos que possamos adquirir pelas nossas aes sempre condicional. Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm, contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se

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chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbtrio (e um objeto de respeito).

Assim, indubitavelmente, visualiza-se um posicionamento antropocntrico de Kant no tocante concepo de dignidade humana, conferindo a ela uma caracterstica peculiar ao ser humano, atribuindo-se um [...] valor sem preo, [...], infungvel, prprio de cada ser humano [...]. (SARLET, 2010, p. 39), contrapondo-se a coisa por ser economicamente mensurvel, passvel, portanto, de substituio por outro elemento. Em que pese utilizao das lies kantianas de forma basilar por parte dos juristas para fundamentao e conceituao de dignidade da pessoa humana, crticas so lanadas acerca da viso kantiana, no tocante ao assunto da dignidade humana, sob os mais distintos prismas. A principal delas versa sobre o hermtico pensamento antropocntrico a despeito da dignidade humana, vez que se discute a possibilidade (com adoo de alguns doutrinadores jurdicos) de reconhecimento da existncia de uma dignidade da vida para alm da humana. Por outro turno, tambm se indaga a acepo Kantiana na seara dos limites da dignidade, ou seja, seu incio e trmino. Tais insatisfaes datam de longo tempo, com contraposies, inclusive, de renomados pensadores, como Schopenhauer e Hegel. Para aquele, a [...] frmula de Kant vazia de sentido, insuficiente e at mesmo problemtica, podendo servir de fundamento para qualquer coisa. (SARLET, 2010, p. 42). J para este, as formulaes kantianas so inapropriadas, em razo de no comungar com a ideia puritana da concepo ontolgica da dignidade humana, vez que Hegel acredita que a dignidade conquistada com a posse de sua cidadania. Tambm refutado por ele o entrelaamento da condio de pessoa, sujeito e dignidade racionalidade. Aps traada esta sumria evoluo no mbito da construo de uma concepo filosfica e secularizada da dignidade, necessrio e importante debruarse acerca do status jurdico normativo da dignidade da pessoa humana dentro do sistema jurdico brasileiro.

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Noes: princpio ou direito fundamental? Passada uma anlise da evoluo da dignidade da pessoa humana, no h

como pairar o questionamento acerca da natureza jurdica da mesma: se princpio, direito fundamental ou outra figura jurdica que nem se quer imagina-se ser. Ademais, descoberta a sua identidade, que repercusses prtica e na cincia jurdica sero possveis vislumbrar? inegvel o valor que a humanidade sempre dispensou a dignidade, ainda que de forma rudimentar, ela nunca deixou de ser percebida, por se tratar de um intento inerente alma humana de buscar um equilbrio interior alcanado pela no violao (ou concretizao) de suas necessidades basilares. Como mencionado pelo poeta francs Exupry (2006, p. 8) [...] o essencial invisvel aos olhos. No surpreendente, o insustentvel peso dessa aspirao e preocupao ao respeito dignidade do homem proporcionou um desembocamento na organizao poltico-administrativa de diversos Estados, no se aprisionando ao mero campo indivduo-sociedade at ento presente, passando a configurar em Cartas Polticas de vrias naes, pois, se assim no fosse, restaria incua a prpria razo de existir da Constituio, resumindo-se a uma simplria folha de papel. (LENZO, 2005, p. 35). Isso porque justamente essa a funo da Constituio, em tudo lanando o olhar para a dignidade do ser humano, refletindo as foras sociais que constituem o poder, como resta demonstrado por Barbosa Junior (2008, p. 27), merecendo transcrio integral:
No possvel falar em sistema jurdico legtimo que no se fundamente na garantia do respeito dignidade humana. a evoluo da construo de uma razo tico-jurdica-universal que o impe; isso recobra ao prprio sentido teleolgico do estado de direito e ao seu constante aperfeioamento como mtodo de vida social e pacfica. Dentre as garantias constitucionais, sem dvida, a mais importante a dignidade humana. Ela o prprio fundamento de todo o sistema constitucional brasileiro e de todos os demais direitos individuais, porque estes se voltam a concretizar o direito de dignidade, cujo conceito foi sendo construdo ao longo da histria e, hoje, representa um valor supremo do ser humano, absoluto e pleno, no suscetvel de sofrer restries ou relativismos [...].

Da mesma maneira, a Repblica Federativa do Brasil no se afasta da realidade apresentada no pargrafo anterior. A Carta Magna brasileira sacramentou

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a importncia da dignidade humana, elevando-a ao patamar de fundamento (um dos) do Estado democrtico de Direito, consoante artigo 1, inciso III da CF/88. Some-se a isso que a preocupao do Constituinte, no tocante assunto, ultrapassou o estabelecimento da dignidade humana como um dos fundamentos de um Estado democrtico de Direito, tecendo regulamentaes sobre a mesma em outros captulos da rbita constitucional. Quer na ordem econmica (CF/88, artigo 170, caput), social (CF/88, artigo 226, 6), na vida da criana e adolescente (CF/88, artigo 227, caput) ou dos idosos (CF/88, artigo 230). Insta ressaltar que o maior benefcio social encontrado com o

estabelecimento da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil reside no fato da preocupao central e primordial do Estado com o ser humano. Havendo, assim, a realizao de um movimento de translao do Estado brasileiro face aos interesses da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro foi adequadamente abordada:
Estado como uma organizao centrada no ser humano, e no em qualquer outro referencial. A razo de ser do Estado brasileiro no se funda na propriedade, em classes, em corporaes, em organizaes religiosas, tampouco no prprio Estado (como ocorre nos regimes totalitrios), mas sim na pessoa humana [...] esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. (PAULO, 2009, p. 86).

Para Sarlet (2010, p. 75-6):


[...] o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o ser humano constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal. [...] o Estado que passa a servir como instrumento para a garantia e promoo da dignidade das pessoas individual e coletivamente consideradas.

Fazendo uma breve anlise do direito comparado, insta salientar que a regulamentao de forma categrica da dignidade da pessoa humana na seara constitucional da maioria dos Estados data-se com o Ps-Segunda Guerra Mundial, mais precisamente com o seu reconhecimento pela Declarao Universal da ONU (1948). Contudo, tambm sabido que nem todos os pases, apesar de constiturem escassas excees, seguiram tal ordem cronolgica, a exemplo da Constituio de Weimar (1919), de Portugal (1933) e a da Irlanda (1937). Segundo narrativa de Sarlet (2010, p. 72):

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Apenas ao longo do sculo XX e, ressalvada uma ou outra exceo, [...], a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies, notadamente aps ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU de 1948. [...] A Constituio Alem de 1919 (Constituio de Weimar) j havia previsto em seu texto o princpio da dignidade da pessoa humana, [...]. Assim tambm dentre os exemplos mais referidos a Constituio Portuguesa de 1933 (art. 6, n 3) e a Constituio da Irlanda de 1937 (Prembulo) consignavam expressa referncia dignidade da pessoa humana.

Bem como existem casos diferenciados na forma de positivao expressa da situao jurdica em tela, seja por no traz-la em um preceito prprio, tal como ocorre na Constituio da Turquia, seja por no reconhec-la como um princpio ou direito fundamental, a exemplos das Constituies da Holanda, Luxemburgo e Dinamarca, o que no pode acarretar na ingnua deduo de que, uma vez deixada de ser observada desta maneira, foi inteno do Constituinte no quer-la no ordenamento jurdico constitucional. Segundo exposio de Sarlet (2010, p. 73):
A Constituio da Turquia (art. 17, inc. III), a despeito de no ter reconhecido o princpio da dignidade da pessoa humana em dispositivos autnomos, no deixou de mencion-lo, proibindo a aplicao de penas que atentem contra a dignidade da pessoa humana. J as Constituies de Dinamarca, Holanda e Luxemburgo no mencionam a dignidade da pessoa humana entre os seus princpios ou direitos fundamentais, o que, [...,], no significa, [...], que no haja, [...], o acatamento da dignidade [...].

Ao revs, deve-se ter em mente constantemente, principalmente por parte dos juristas, as lies preliminares da cincia do Direito acerca das normas jurdicas, que podem ser regras ou princpios, conforme entendimento de Dworkin (apud SARLET, 2010, p.73). Assim, houve o [...] acatamento da dignidade da pessoa na condio de princpio implcito [...] para estes casos. Aps anlise da dignidade da pessoa humana com a Lei Fundamental de diversos sistemas jurdicos, inclusive o ptrio, merecida a ateno sobre o revestimento jurdico tomado pela dignidade do ser humano no ordenamento jurdico brasileiro, isto , qual o seu status jurdico-normativo na esfera constitucional ora mencionada. Normalmente, para a maioria dos doutrinadores e juristas, esta incgnita no , em sua completude, um campo de total desconhecimento, sem ao menos ser possvel visualizar na dignidade da pessoa humana qualquer figura jurdica

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adequada. Ao revs, identifica-se geralmente a dignidade ou como sendo um princpio ou como um direito fundamental. Mas o que vem a ser um princpio? E direito fundamental? E os direitos humanos? So termos sinnimos ou, ao menos, guardam entre si uma correlao jurdica? Ou, ao contrrio, so categorias jurdicas excludentes, em que a presena de uma inevitavelmente impede a presena da outra figura jurdica, no se coadunando em nenhum aspecto dimensionado? Por isso, imperioso se faz realizar um rpido desdobramento sobre este assunto, para assim facilitar a compreenso da identidade jurdica da dignidade humana. O princpio pode ser compreendido, de forma preliminar, pela extrao do prprio significado da palavra surgimento, precedente, onde tudo comea. Sabe-se que esse primeiro entendimento no em todo suficiente para estruturar o princpio no campo da cincia jurdica, mas tambm no foge da noo geral de princpio da rea comentada, mesmo porque sua nomenclatura no exclusiva dela, [...] a palavra princpio [...] aparece com sentidos diversos. (SILVA, 2005, p. 91, grifo no original). Parece oportuno ressaltar a ilustrao de Martins (2003, p. 74), ao afirmar que o princpio [...] o incio, a origem, o comeo, a causa. O princpio de uma estrada seria seu ponto de partida. J a compreenso de princpios na rbita jurdica pode figuradamente ser comparada a uma fonte em que emana toda a matria prima necessria para o fornecimento do dnamo indispensvel para a materializao das normas jurdicas, quer na sua confeco, quer na extrao de sua verdadeira interpretao. Logo, no difcil concluir que os princpios servem de alicerce, base para todo o ordenamento jurdico, quedando-se o ofcio de manusear tal ordenamento uma tarefa rdua sem a presena dos mesmos. Pois, como j explanado em outra circunstncia, existem norma regra e norma princpio, possuindo esta o exerccio de funcionar de suporte para aquela. Observe as reflexes de Bonavides (2005, p. 257) acerca do tema em questo:
[...] , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam e, portanto resumem, potencialmente, o contedo [...].

Santos (2005, p. 24) tambm reflete sobre o assunto:

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Princpios so as proposies bsicas, fundamentais, tpicas que condicionam todas as estruturas e institutos subseqentes de uma disciplina. So os alicerces, os fundamentos da cincia e surgem como parmetros [...] das demais normas jurdicas.

Mas, afinal, qual a diferena existente entre um princpio e uma regra? O importante fator diferenciador consiste no campo de abrangncia do contedo explorado por eles. Isto , enquanto o segundo traz um contedo hermtico, delimitado a determinados assuntos, sendo difcil o seu elastecimento para demais situaes. O primeiro tranquilamente consegue transpor circunstncias ngremes, em virtude da abordagem de seu contexto versar normalmente sobre valores, ou seja, possui uma atuao abstrata. Da restar cristalina a observncia, ora feita, acerca da importncia dos princpios em um ordenamento jurdico e de seu papel criativo e interpretativo frente s regras supracitadas. Ressalta-se, da mesma forma, que a infrao ocasionada em um princpio gera consequncias distintas e mais fortes que a de uma regra. o que preleciona Barroso (2010, p. 208-209):
Regras se aplicam na modalidade tudo ou nada: ocorrendo o fato descrito em seu relato ela dever incidir, produzindo o efeito previsto. [...]. Por isso se diz que as regras so mandados ou comandos definitivos: uma regra somente deixar de ser aplicada se outra regra a excepcionar ou se for invlida. [...] J os princpios indicam uma direo, um valor, um fim. [...]. Ao contrrio das regras, portanto, princpios no so aplicados na modalidade tudo ou nada, mas de acordo com a dimensode peso que assumem na situao especfica. (Grifos no original).

Assim, para concluir a reflexo sobre princpios, nada mais do que pertinente a transcrio da sua noo, nas palavras de Mello (1997):
[...] princpio, , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico [...].

Realizado um breve comentrio acerca de princpios, passa-se o campo de discusso para outra possvel identidade jurdica encontrada na dignidade da pessoa humana: os direitos fundamentais. De maneira simples e resumida, pode ser compreendido como direitos fundamentais, o caminho a ser percorrido necessariamente, a fim de haja a efetiva

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observncia

da

dignidade

da

pessoa

humana

estabelecida

em

qualquer

ordenamento jurdico, independente da forma em que esteja regulamentada. Como pontuado nas palavras de Arajo (2005):
Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurdica instituda com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimenses. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifactica, buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econmicos e culturais) e na sua preservao (direitos relacionados fraternidade e solidariedade).

Ressalta-se explicar que a categoria jurdica mencionada por esses doutrinadores nada mais significa que um agrupamento de direitos que guardam entre si traos prprios entre eles, os distinguindo consequentemente de outros direitos existentes que possuem caractersticas diversas. No sistema jurdico ptrio, tais direitos encontram-se localizados na Carta Magna, em seu ttulo II, ramificandose nos seguintes direitos: direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos nacionalidade e direitos polticos e partidos polticos. Parece, diante do que foi explanado acerca de direitos fundamentais, que no h distines existentes entre estes e os direitos humanos, ao contrrio, que os mesmos guardam entre si uma sinonmia, como normalmente se acredita. O que um equvoco. Trata-se de uma mera aparncia, pois, apesar de visualizarem o mesmo horizonte, h uma distino, sim, existente entre eles. Observe a anlise de Barbosa Junior (2008, p. 20):
[...] a doutrina preconiza que os direitos fundamentais devem ser considerados como aqueles reconhecidos pelo Estado na ordem interna como necessrios dignidade da pessoa humana; j os direitos humanos podem ser definidos como um conjunto de direitos voltados garantia do respeito da dignidade humana por todos os estados, todos os povos em todos os lugares, independentemente de sua declarao em constituies, leis e tratados internacionais.

Logo, sucintamente, a fim de encerrar a discusso de princpios, direitos fundamentais e direitos humanos e conseguir desvendar a incgnita da identidade jurdica da dignidade humana, pode-se afirmar que, enquanto os primeiros enunciam, os segundos materializam o exposto, principalmente no que verse acerca do bem estar do ser humano, e os terceiros, apesar de no virem regulamentados, tambm possuem esse papel protetivo em relao ao ser humano.

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Assim sendo, apesar de no ser o princpio e o direito fundamental, no entender de Sarlet (2010, p. 79), [...] conceitos antitticos e reciprocamente excludentes (notadamente pelo fato de as prprias normas de direitos fundamentais terem cunho eminentemente embora no exclusivamente principiolgico) [...],qual destes configura a qualificao do status jurdico normativo da dignidade da pessoa humana dentro do sistema jurdico brasileiro? Um filtro eficaz a ser adotado para a identificao da qualificao jurdica da dignidade da pessoa humana reside em sua localizao dentro do espao geogrfico da Carta Magna ptria, isto , em que parte da Constituio de 1988 o constituinte resolveu inserir a dignidade humana. Na regio do Ttulo I ou na do Ttulo II? Sim. Saber exatamente em que Ttulo houve a incluso modificar todo o contexto. Pois caso ela esteja presente no Ttulo I, trata-se de um princpio. Caso contrrio, um direito fundamental. Ao examinar rapidamente, j nas primeiras pginas, a Constituio Republicana, tem-se a convico que a dignidade da pessoa humana um princpio, mais do que isso, um princpio fundamental, formando com outros, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, constante no artigo 1, inciso III. Com isso, descarta-se qualquer nuvem de dvida pairante sobre a possibilidade de a mesma vir a ser um direito fundamental. Apesar de o tpico tratado centralizar, a discusso sobre a identidade jurdica da dignidade da pessoa humana, princpio ou direito fundamental, no se pode deixar de avistar a magnitude que esta carrega ante a discusso ora enfrentada. Sua criao, existncia, como j percebido, no advm com a positivao no ordenamento jurdico, por possuir cunho jusnaturalista, inerente a essncia humana. Conforme observncia de Sarlet (2010, p. 79-80):
[...] a dignidade da pessoa no poder ser retirada de nenhum ser humano, muito embora seja violvel a pretenso de respeito e proteo que dela (da dignidade) decorre. Assim, quando se fala - no nosso sentir equivocadamente em direito dignidade, se est, em verdade, a considerar o direito a reconhecimento, respeito, proteo e at mesmo promoo e desenvolvimento da dignidade, [...]. Por esta razo, consideramos que neste sentido estrito de um direito dignidade como concesso [...].

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Da mesma maneira, importante trazer novamente o entendimento de Sarlet (2010, p. 80) acerca da representatividade da dignidade humana no universo jurdico:
Importa considerar, neste contexto, que, na sua qualidade de princpio e valor fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui de acordo com a preciosa lio de Judith Martins-Costa, autntico valor fonte que anima e justifica a prpria existncia de um ordenamento jurdico, razo pela qual, para muitos, se justifica plenamente sua caracterizao como princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa [...].

Finalizando o presente debate, conclui-se que a dignidade norteia a vida de uma sociedade nas esferas individuais e interpessoais, em suas mais distintas facetas, devendo ser observada em todos os momentos, coisas e lugares, como poder ser visualizado no tpico subsequente, dignidade da pessoa humana e contrato de trabalho. A dignidade da pessoa humana e o contrato de trabalho A dignidade um elemento preciosssimo na vida humana. ela quem coloca no ser humano a necessidade de que a todo o momento seja possvel recobrar a natureza humana existente em cada indivduo, rebelando-se a qualquer

circunstncia que tente impor um processo de coisificao ou animalizao naquele que foi criado para sujeitar e dominar sobre tudo e todas as coisas que esto ao seu redor (BBLIA SAGRADA, 1981), sendo a criatura mais evoluda em comparao das demais. H um livro O Cortio (AZEVEDO, 2010) que retrata bem tal processo de coisificao ou animalizao do homem por meio de seu personagem Joo Romo. Este, almejando ao auferimento de lucros desenfreadamente, submete-se a uma vida de miserabilidade, a fim de alcanar o fim desejado. No se esquivando desta explorao seus empregados, que tambm se veem na mesma situao subumana. O livro comentado, apesar de ter sido escrito h muito tempo e ser uma fico, no se distancia do ambiente laboral hodierno, em que obreiros so submetidos a determinadas situaes contra sua vontade, acarretando,

normalmente, constrangimento, violao a sua integridade fsica, psquica ou emocional ou, ainda, leso honra, sem qualquer estabelecimento contratual, mesmo porque, se assim o fosse, isto , se houvesse regulamentao para tais circunstncias, no possuiria qualquer validade, ante a afronta direta dignidade do

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ser humano. Conforme disposto na Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 9: Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao de preceitos contidos na presente Consolidao. (VADE MECUM, 2010, p. 876). No raro, a populao comumente toma conhecimento dos abusos cometidos pela classe patronal para com os empregados, trabalho escravo, assdio moral, revista ntima, verificao da caixa de e-mail, escuta telefnica, assdio sexual, discriminao dentre outras situaes que corriqueiramente vm ocorrendo no espao laborativo. Mas ser que h aquiescncia legal, para a ocorrncia destes fatos, face ao poder diretivo do empregador? Obviamente que no. Argumentao jurdica alguma possui o condo de ser utilizada para a concordncia do cometimento de tais arbitrariedades, quando a dignidade do ser humano, no caso presente do obreiro, posta em risco, em razo do trao basilar do princpio da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurdico ptrio. Ressalta-se que o contrato uma comunho de vontades que, quando firmado, passa a ser lei entre as partes contratantes, por consagrao ao princpio do pacta sunt servanda, isto , o que foi acordado pelos polos da relao contratual dever ser cumprido. Conforme observncia feita por Rodrigues (2003, p.17-8):
[...] o contrato vai constituir uma espcie de lei privada entre as partes, adquirindo fora vinculante igual do preceito legislativo, pois vem munido de uma sano que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execuo patrimonial do devedor. Pacta sunt servanda!

Contudo, h disposies que so to elementares, em razo do elevado grau de importncia que possuem, que no precisam vir expressas ao contrato, independentemente de tratar-se de um contrato escrito ou verbal, como acontece na seara trabalhista. o que ocorre com os princpios da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, da proteo ao trabalhador, da irrenunciabilidade de direitos, da razoabilidade e da boa f, que independentemente de se encontrarem regulamentados no contrato, devero ser observados nos mesmos moldes das clusulas e disposies que constam consignados no referido instrumento. Sobre

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princpios, importante a ressalva feita por Nazar (2007, p. 22, 141), tambm se aplicando os da seara trabalhista:
[...] os princpios jurdicos constitucionais possuem um valor inestimvel no regramento do sistema de normas positivas, sendo certo que a sua violao representa uma das mais graves ameaas [...]. Os princpios aos quais estamos nos referindo no so apenas meros enunciados tericos, inaplicveis e etreos. So uma regra de validao.

Desta maneira, no pode o empregador assumir uma postura de cobrana equivocada, com exigncias arbitrrias e ilegais, mesmo porque o contrato de trabalho caracterizado por ser sinalagmtico, para cada dever do empregador corresponde um direito para o empregado e para cada dever do empregado corresponde um direito para o empregador. Assim, o que deve fazer o empregado perante tais circunstncias? Poder o obreiro propor Justia do Trabalho uma Reclamao Trabalhista com pedido de resciso indireta, com respaldo no artigo 483 da CLT ou ento, se a situao abusiva estiver ocorrendo de maneira generalizada, pode tambm o empregado levar a conhecimento do rgo responsvel por inspeo da atividade laboral, Ministrio do Trabalho e do Emprego. O que no permissvel a inrcia frente esta realidade, em razo da visvel e constante fragilidade que os obreiros so submetidos no pacto laboral. E diante dessa hipossuficincia da relao de emprego, concentrada na figura do obreiro, que o Direito do Trabalho dispensa por cuidado alcanar um patamar de foras igualitrias na relao empregatcia, por meio da cristalizao do princpio protetor. Conforme pode ser visualizado nas palavras de Nazar (2007, p. 141-142):
[...] entre o forte e o fraco, entre o pobre e o rico, a liberdade que escraviza e a lei que liberta, ao expressar a regra da tutela do Direito do Trabalho. [...] O Direito do Trabalho um direito tutelado, um direito voltado para regrar a igualdade a partir do princpio de proteo.

Deste modo, encerra-se o atual tpico, deixando a ponderao de que o trabalho, mais do que uma fonte de subsistncia, possui ares de divindade, na medida em que edifica o homem e uma das formas de ajudar aos demais. E isso

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alcanado quando o princpio da dignidade da pessoa humana, na relao laboral traduzida pelo bem estar ofertado, assegurado nestas relaes empregatcias, logo, do contrato de trabalho. REVISTA DO EMPREGADO E O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Definio de revista No tpico poder de direo: noes, facetas e aprofundamentos foram mencionados alguns mecanismos de controle adotados pelas empresas frente classe obreira, como forma de proteger principalmente o patrimnio empresarial. Dentre eles foi citada a revista nos empregados e seus objetos que, alis, tema do presente estudo. Desta forma, ento, no que consistiria a revista? Boa parte dos livros de curso de direito do trabalho, quando trazem o assunto em tela, no se atm a sua conceituao ou definio, preocupando-se mais com a discusso acerca de sua possibilidade ou no e sua licitude. Diferentemente do que ocorre com outros temas da seara trabalhista, a exemplo do assdio moral, o assunto revista do empregado e seus pertences normalmente analisado por outros prismas, que no em contexto prprio. muito comum v-lo associado a obras que versem sobre a intimidade do empregado ou ento na parte do poder diretivo do empregador, mas escassamente tratado de forma isolada e especfica. Pode-se asseverar que a revista um tipo, como j explanado, de procedimento fiscalizatrio praticado pelas empresas aos trabalhadores, com escopo primordial de resguardar o patrimnio delas e evitar, consequentemente, eventuais subtraes materiais. Consistindo em uma vistoria no obreiro e/ou seus objetos pessoais, sendo a mesma realizada por pessoas designadas pelo empregador. Consoante pode ser visualizado em artigo de autoria de Lemos (s/d): No tocante s vistorias e revistas dos empregados para ingresso e sada do local de trabalho, cumpre evidenciar, logo de incio, que, a rigor, inexiste diferena entre revista e vistoria. Os termos so gramaticalmente sinnimos [...]. Contudo, quando tal vistoria realizada no empregado, normalmente usado um termo mais especfico, qual seja, revista ntima. Bom, desta forma percebe-se que os vocbulos revista e revista ntima so utilizados em situaes distintas.

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Enquanto a expresso revista refere-se a uma fiscalizao em objetos portados pelo mesmo, a exemplo de bolsas e sacolas, ou que componham o ambiente laboral e de utilizao por eles, tais como armrios e mesas, a revista ntima situa-se no contexto de vistoria no obreiro. Trata-se esta ltima de uma inspeo corporal, consistindo em uma exposio parcial ou total do corpo ou em contatos fsicos entre revistado e revistador. Conforme pode ser visualizado no apontamento feito por Barbosa Junior (2008, p. 81) acerca da Lei n. 7.451/98, ao assinalar que [...] no municpio de Belo Horizonte, a Lei n. 7.451/98 considera como revistas ntimas a coero para se despir ou a prtica de qualquer ato de molestamento fsico que exponha o corpo. Insta ressaltar, encerrando a discusso em questo, que no so poucas as circunstncias em que essas expresses so manejadas indistintamente,

traduzindo-se singelamente em um ato fiscalizatrio da classe patronal frente aos trabalhadores subordinados, quer por meio de uma vistoria em seus pertences, quer em seus prprios corpos, visto que a maior relevncia do assunto em questo, para grande parte dos juristas, reside na rbita do debate de sua permissibilidade nos mbitos empresariais. Assim sendo, a sua legalidade. Concatenao com o poder diretivo empresarial inegvel a utilidade do poder diretivo empresarial para a classe patronal. Tal poder e seus desdobramentos revelam-se verdadeiros curingas para o alcance do sucesso da atividade empresarial desenvolvida. Tamanha a sua importncia, que o mesmo encontra-se positivado na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 2, ao estabelecer que [...] considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. (VADE MECUM, 2010, p. 875, grifou-se). Isso porque o mencionado poder possui o condo de conferir ao empregador uma atitude de [...] organizao da estrutura e espao empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificao e orientao cotidianas no que tange prestao de servios. (DELGADO, 2008, p.633). Ademais, o poder de comando, em especial o fiscalizatrio, propicia um acompanhamento e proteo ao patrimnio do

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empregador, principalmente no tocante a possveis tentativas de subtrao material pelos obreiros. Assim sendo, a sua existncia mais do que importante, faz-se necessria para que os objetivos empresariais traados tomem rumos esperados, concretizando os fins almejados pelos seus idealizadores, mostrando-se o poder diretivo um forte aliado para a consecuo das metas estabelecidas. Contudo, muito se questiona da forma como conduzido esse poder, especificamente o poder de controle por aqueles que o detm. Isso porque no so raras as situaes em que as empresas adotam o procedimento de revista pessoal e em objetos dos obreiros como um dos primeiros mecanismos de vigilncia dos bens empresariais. Normalmente a prtica de tais condutas sucede-se sob a justificativa do exerccio dessa prerrogativa. Realmente, uma das finalidades do poder fiscalizatrio situa-se na permisso de tomar uma atitude de zelo frente ao patrimnio empresarial. No h qualquer margem de dvida em relao a isso! Mas o que se indaga versa sobre as arbitrariedades cometidas, os excessos realizados, sob o manto do poder em tela. Conforme foi explanado no tpico poder de direo: noes, facetas e aprofundamentos, o poder fiscalizatrio no um direito absoluto, quer dizer, ilimitado. Muito menos est a beneficiar to somente aos empregadores. Sim, ele est a servio da classe patronal, em razo do direito de propriedade. No entanto, seu exerccio deve ocorrer sempre com os olhos voltados para ambos os plos da relao empregatcia. Como se observa na reflexo de Barbosa Junior (2008, p.68):
[...] a verdade que, atualmente, o poder de mando no deve e no pode, legitimamente, prestar-se apenas a atender aos interesses do patro, mas, sim, de todos os que compem a empresa e, tambm, pela prpria natureza do estado social, em benefcio da sociedade.

natural a manifestao de preocupao sentida pelos empregadores no tocante ao patrimnio empresarial. O que foge ao critrio da razoabilidade, e o mais grave, da legitimidade, quando a prerrogativa conferida comea a ser usada com carter abusivo, invadindo a intimidade do indivduo, e porque no afirmar, a sua dignidade, quando h a realizaes de revistas no ambiente de trabalho. Consoante ponderao presente na obra de Barros (2007, p. 577):
Por certo que ao empregador conferido poderes na direo, regulamentao, disciplinamento e fiscalizao na prestao de

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servios. Entretanto, o poder fiscalizatrio, tambm chamado poder de controle, no poder sobrepor-se dignidade da pessoa do trabalhador.

Quando a CLT instituiu o poder diretivo, no o consentiu de forma totalitria, de tal modo que fosse permissvel classe patronal praticar abusos contra os obreiros. No autorizado ao empregador invadir a intimidade de seu empregado evocando como permissivo o cuidado patrimonial. Os bens empresariais certamente so de grande importncia, todavia no pode ser considerado acima de direitos fundamentais existentes, a exemplo do direito intimidade. Isto , o direito de propriedade no pode sobrepor-se aos direitos fundamentais, muito menos, ao princpio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de valores incomparveis e no equivalentes, vez que o peso que os dois ltimos apresentam sobressalta ao daquele. A consequncia da lesividade advinda do patrimnio empresarial muito se distancia do grau de dano acarretado a uma violao de um direito fundamental ou a sua dignidade. No so raras as circunstncias em que a ofensa provocada constitui-se to severa que impossvel cogitar na concesso de uma compensao do dano causado; fala-se em reparao. Veja a exposio feita por Barbosa Junior (2008, p. 64-5), clareando ainda mais o entendimento do patamar que cada um dos direitos, acima relatados, ocupa no ordenamento jurdico ptrio, no sendo nenhum pouco plausvel, desta forma, a justificativa levantada pelos empregadores, a fim do cometimento de tal conduta.
At que ponto ele, em nome de seu direito de propriedade, tem o poder de comando e de fiscalizao e, at, de sua responsabilidade e comprometimento com o sucesso do empreendimento, penetrar na dinmica de vida mais restrita do empregado.

Insta ressaltar que a prerrogativa em questo concedida classe patronal efetivamente utilizada, na medida em que as circunstncias a requerem. Devendo ser manejadas sempre com a razoabilidade e a sabedoria necessrias frente a cada caso apresentado. No entanto, erroneamente do que se imagina, seu emprego no se concentra exclusivamente nos propsitos do empregador. Ela estende-se a todos que formam a relao empregatcia, logo, os trabalhadores se incluem nesse contexto. Assim como as rosas plantadas na calada de uma casa, apesar de serem de propriedade do dono da casa, no

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impede que sejam contempladas por quem quer por ali que transite, espalhando sua beleza a todos. Tal analogia, no diferentemente, pode ser aplicada rea de alcance de finalidade do poder diretivo e seus segmentos. E a que se deve isso? A funo social do direito de propriedade o elemento responsvel. Consoante j foi debatido em tpico especfico. Merecendo trazer o raciocnio de Barbosa Junior (2008, p. 67) acerca da afirmao proferida:
[...] o exerccio da prerrogativa no pode se basear somente no interesse do empresrio, mas h tambm de considerar o interesse dos empregados e suas prerrogativas relativas condio de pessoa humana, como interesses pblicos, em flagrante manifestao da funo social da propriedade e da vigncia dos direitos humanos e sociais no mbito da relao de emprego.

O direito de propriedade h muito que deixou de ser correlacionado a uma viso individualista para ganhar ares da coletividade, voltando-se o seu exerccio preocupao do bem estar social de todos. No assim ocorrendo, isto , caso a propriedade encontre-se a servio exclusivo de seu detentor, o direito em questo torna-se incuo, vez que no possvel avistar sua essncia: a funo social. Tamanha a importncia dessa noo para o sistema jurdico brasileiro, que a mesma no foi deixada ao mero encargo dos doutrinadores. Ganhando espao na Constituio Federal, especificamente nos artigos artigo 5, XXIII e 170, inciso III da CF/88, possvel observar o principal fim do direito de propriedade. Examine a determinao do primeiro dispositivo: Art. 5. Todos so iguais perante a lei [...] nos termos seguintes: I [...]; XXIII a propriedade atender a sua funo social; [...]. (VADE MECUM, 2010, p. 86). De que maneira prtica possvel visualizar a funo social no mbito laborativo? Como se sucede a incidncia da funo social na relao empregatcia? No muito difcil de chegar a uma resposta, quando se imagina o objetivo basilar da funo social, qual seja, o bem estar de todos. Desta forma, pode-se dizer que o aspecto social no ambiente de trabalho se concretiza quando so assegurados aos seus empregados os direitos essenciais pertencentes a eles. Atente-se ao que foi apontado por Barbosa Junior (2008, p. 72) acerca da discusso em questo:
justamente na observncia dos direitos de seus empregados e no respeito aos limites do poder de comando empresarial que est a efetivao da utilizao social do direito de propriedade empresarial.

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Ademais, se observado com acuidade o escopo da funo social da propriedade, vai-se alcanar em sua essncia o intento de prestigiar os direitos humanos e fundamentais Quando, por exemplo, a empresa respeita as normas trabalhistas, manifesta-se a utilizao social do bem.

Ento, diante do que foi exposto, a conduta praticada pelos empregadores de revistar os empregados e seus objetos, valendo-se da mxima do poder fiscalizatrio, configura-se em uma atitude coerente? Bom, agora j mais do que seguro ser possvel tomar um posicionamento sobre o comportamento em comento. E no h qualquer receio em asseverar que no satisfatria essa atitude da classe patronal, pois, como j foi explicado anteriormente, o direito de propriedade dever atender a funo social que o reveste. Consoante pensamento do doutrinador Barbosa Junior (2008, p. 72):
Nesse contexto, verifica-se como lgico que o empregador que no respeita a intimidade do empregado no est de acordo com a funo social da propriedade, pois estar desrespeitando a sua dignidade e, assim, desencadeando uma rede de mal-estar social. No mbito da propriedade empresarial ser sempre ilegtima a atitude do empregador que, sob fundamento do gozo de seu direito de propriedade, portanto, no manejo da prerrogativa do instrumento do poder empregatcio, relegue direitos substanciais de seus subordinados e, com isso, gere consequncias sociais negativas.

Assim sendo, conclui-se que, ante o que foi argumentado, o poder diretivo e seus segmentos tratam-se de uma necessidade para o bom funcionamento da engrenagem empresarial, contudo, no foi conferido a seus titulares um exerccio ilimitado dessa prerrogativa, ante os balizamentos de status jurdicos superiores aqueles constantes no ordenamento jurdico ptrio, os quais sero abordados em tpico consecutivo. Direitos fundamentais e dignidade humana como limites A dignidade humana imprescindvel na vida do ser humano. Muito j foi debatido dessa importncia em captulo especfico do presente trabalho, mas nunca se trata de uma atividade repetitiva e cansativa lembrar o valor que ela representa ao indivduo e, assim sendo, ao mundo jurdico. A sua importncia to incomensurvel que ela foi inserida no contexto constitucional como sendo um dos fundamentos do Estado democrtico de Direito. Mais do que isso. Configura-se a dignidade um elemento intrnseco alma humana, devendo, desta forma, ser respeitada em todas as circunstncias.

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No havendo como dissoci-la do indivduo em todas as suas dimenses, vez que a dignidade garante a prpria preservao da condio humana, o constituinte imps a necessidade de sua observncia em diversas reas no prprio texto constitucional, tais como, no mbito econmico (CF/88, artigo 170, caput), social (CF/88, artigo 226, 6), na vida da criana e adolescente (CF/88, artigo 227, caput) ou dos idosos (CF/88, artigo 230). Sabe-se que a dignidade da pessoa humana, na excelente perspectiva de Sarlet (2010, p. 70), ocupa-se de uma
[...] qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

Assim, muito difcil existir uma circunstncia em que no ser preciso lanar o olhar dignidade humana, em que ser possvel avistar a desnecessidade da aplicao do princpio da dignidade humana em determinadas circunstncias. Ledo engano, pois isso no ocorrer. Em todos os momentos, sua verificao far-se- requerida, quer em uma relao jurdica ou no. Sua concretizao ocorre por meio da incidncia dos direitos fundamentais e outros direitos, conforme se depreende da conceituao acima mostrada, bem como do entendimento de Floriano Barbosa Junior (2008, p. 27) que segue adiante:
Ela o prprio fundamento de todo o sistema constitucional brasileiro e de todos os demais direitos individuais, porque estes se voltam a concretizar o direito de dignidade, cujo conceito foi sendo construdo ao longo da histria e, hoje, representa um valor supremo do ser humano, absoluto e pleno, no suscetvel de sofrer restries ou relativismos [...].

Consoante pde ser visto em pargrafo anterior, o princpio da dignidade da pessoa humana presena obrigatria nos contextos em que o indivduo se apresenta. Ento, diante de tal assertiva, correto afirmar que ele dever tambm reger as relaes de cunho laboral? Sim. Totalmente procedente o raciocnio ora

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apresentado. Nessa circunstncia especfica, mais do que obrigatria, sua observncia faz-se necessria. As relaes trabalhistas, para o obreiro, sempre foram marcadas de muito sofrimento. A prpria histria do Direito de Trabalho, lamentavelmente, nasce paralelamente a essa situao de sujeio escravocrata em que o trabalhador se encontrava. Horas excessivas de jornada de trabalho em ambientes insalubres, crianas e mulheres assumindo atividades inadequadas a sua condio fsica, salrios baixssimos, no condizentes com o ofcio prestado, inexistncia de concesso de descanso, a exemplo de frias ou repouso semanal, constituem algumas irregularidades praticadas constantemente nesse perodo. A classe patronal, querendo alcanar seus objetivos, por muitas vezes deixou de enxergar seus trabalhadores como eles realmente so: simples seres humanos. Outorgando aos mesmos um tratamento semelhante conferido s mquinas, em que se avalia quase que exclusivamente a sua capacidade de produo, to somente. Dificilmente possvel vislumbrar, por parte dos empregadores, uma postura de ateno no tocante s necessidades basilares de seus empregados. Bem como se, de alguma forma, o comportamento adotado por aqueles propiciar algum tipo de leso na esfera mais ntima de seus subordinados. Ou seja, raramente h uma preocupao da classe patronal em relao ao zelo ao princpio da dignidade humana e os direitos fundamentais dispostos a todos os que compem o complexo empresarial. Muito se foi debatido acerca da observncia ao princpio da dignidade humana, mas como possvel identificar a sua concretizao? Quem responde a esse questionamento o doutrinador Barbosa Junior (2008, p. 28), ao afirmar que O princpio do bem-estar o ponto crtico decisivo na aferio do respeito dignidade humana [...]. Do mesmo modo, configura-se de grande valia mostrar quando a dignidade humana passa a ser deixada a margem, no a disponibilizando no lugar em que deve estar, conforme salienta Sarlet (2010, p. 60):
Ainda nesta perspectiva, j se apontou com razo, no nosso sentir para o fato de que o desempenho das funes sociais em geral encontra-se vinculado a uma recproca sujeio, de tal sorte que a dignidade da pessoa humana, compreendida como vedao da instrumentalizao humana, em princpio probe a completa e

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egostica disponibilizao do outro, no sentido de que se est a utilizar outra pessoa apenas como meio para alcanar determinada finalidade, de tal sorte que o critrio decisivo para a identificao de uma violao da dignidade passa a ser (pelo menos em muitas situaes, convm acrescer) o do objetivo da conduta, isto , a inteno de instrumentalizar (coisificar) o outro.

Com essa citao, no resta trabalhoso perceber e correlacionar que, infelizmente, a dignidade humana ainda no trilha sem inclinaes seu caminho nos pactos laborais! Mas para que no haja qualquer dvida, clareando totalmente o propsito da dignidade humana no ambiente de trabalho e, consequentemente, verificando que corriqueiramente ela vem sendo desrespeitada, segue abaixo o entendimento especfico da funo do princpio da dignidade da pessoa humana nas relaes trabalhistas, segundo Ruprecht (apud BARBOSA JUNIOR, 2008, p. 27):
O princpio da dignidade humana, tambm conhecido como o princpio do valor humano, consiste em considerar o trabalhador no como uma mercadoria ou elemento de produo, mas como ser humano. Na aplicao do jus variandi deve ser respeitada a dignidade fsica e moral do empregado.

Ainda h muito que se lutar pelos direitos dos trabalhadores, a fim de que a dignidade humana alcance um lugar de destaque nesse tipo de relao, isto , o espao devido pertencente a ela. E uma dessas lutas refere-se prtica habitual de revistas pessoal e em pertences dos obreiros nos recintos empresariais. No h o que se comentar acerca do inevitvel constrangimento sofrido pelo trabalhador, ao passar por um procedimento de vistoria em que h o seu despimento, parcial ou no. Embora as empresas insistam em incutir a sua normalidade e no prejudicialidade ao obreiro, quando realizada tal vistoria por pessoas do mesmo sexo do revistado, isso nem um pouco se aproxima da realidade jurdica existente. De forma reiterada, os tribunais vm rechaando essa viso distorcida assimilada pela classe patronal. Para tanto, oportuno mostrar um trecho que retrata exatamente essa intolerncia acerca da ocorrncia comentada: [...] a circunstncia de a superviso ser feita por pessoa do mesmo sexo irrelevante, pois o constrangimento persiste, ainda que em menor grau. A mera exposio, quer parcial quer total, do corpo do empregado caracteriza grave invaso sua intimidade [...]. (DELAZEN apud BARBOSA JUNIOR, 2008, p. 27).

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O trabalhador no um manequim exposto em uma vitrine em que possvel a troca de roupa conforme o querer do dono da loja, pois nesta ltima situao tratase de um boneco, em que no imaginvel deparar-se com o pensar e o sentir. Verdadeiramente, o episdio em comento no retrata com fidelidade um dos traos inerentes ao pacto laboral, a subordinao. Ela , indubitavelmente, importante ao vnculo empregatcio. Consiste na prerrogativa de impor ordens aos seus subordinados, vez que ao empregador recaem quaisquer responsabilidades de seara econmica. Contudo, no razovel confundir subordinao com arbitrariedade. Da mesma forma que o poder de direo empresarial no possui exerccio ilimitado, a subordinao encontra balizas para a sua aplicao. Direitos fundamentais e dignidade humana so uma delas. Se as revistas de carter ntimo so consideradas inadmissveis no meio jurdico, o que supor das vistorias realizadas em pertences de seus empregados? Ora, o pensamento adotado nesse contexto no se distancia muito do acolhido no primeiro caso. A revista, independente da forma que se conduz, ilegal. Observe a razo da ilegalidade acerca de tal prtica.
As revistas representam uma maneira simplista e acomodada e, acima de tudo, ilegtima e ilegal de defesa da propriedade privada, j que viola preceito fundamental do ordenamento ptrio, que coloca a dignidade humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. (BARBOSA JUNIOR, 2008, p. 28).

Ademais, evidente a violao da intimidade do obreiro nesse tipo de vistoria, pois tambm seus objetos de uso pessoal, como bolsas e sacolas, constituem a privacidade do indivduo, como o prprio nome sugere: uso pessoal. No cabe classe patronal agredir, sem fundamento aparente, um dos direitos constitucionais considerados fundamentais. A prpria Lei Maior ptria resguarda a intimidade do indivduo, em seu artigo 5, inciso X. Oportuno trazer ao presente trabalho a reflexo de Barbosa Junior (2008, p. 85), acerca da impossibilidade de violao intimidade do empregador no ambiente laboral, conforme pode ser visualizado abaixo: [...] que dever do empregador e de seus prepostos respeitar o direito subjetivo do empregado intimidade, pois, sua insero no processo produtivo no lhe retira os direitos de personalidade, cujo exerccio pressupe liberdades civis.

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Assim sendo, a dignidade humana e os direitos fundamentais revelam-se de grande importncia para evitar provveis arbitrariedades e abusos cometidos em face do trabalhador subordinado. Mesmo porque a Constituio da Repblica Federativa do Brasil mostrou-se to zelosa nesse aspecto, que reservou um espao para regulamentar

especificamente a observncia da dignidade humana nas atividades econmicas. Logo, as relaes laborais tambm se enquadram nesse panorama. o que se depreende do artigo 170, caput, da referida Constituio, ao estabelecer que [...] a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social [...]. (VADE MECUM, 2010, p. 60). Portanto, apesar da habitualidade, por parte das empresas, da realizao de procedimento de revista em seus empregados, no deve tal atuao prosperar, vez que o direito de propriedade no pode sobrepor dignidade humana e os direitos fundamentais reservados a todos indistintamente. Resta um dever da classe patronal de agir em conformidade com os ditames constitucionais que so chamados a seguir. Novamente, em razo da propriedade de Barbosa Junior (2008, p. 30) de encarar o assunto de proteo intimidade do trabalhador, necessrio se faz trazer uma reflexo acerca da imperiosa observncia da dignidade humana e seus reflexos na atividade econmica.
A dignidade humana no apenas o fundamento da Repblica, mas tambm e em consequncia disto, o fim ao qual se deve voltar ordem econmica. Esse princpio compromete todo o exerccio da atividade econmica, vinculando aos seus ditames os agentes econmicos pblicos e privados, sobretudo as empresas, a qual deve se pautar dentro dos limites impostos pelos direitos humanos. Qualquer atividade econmica que for desenvolvida em nosso pas dever se enquadrar no princpio mencionado, com mais razo pela espcie de sistema econmico adotado o social capitalista em que a propriedade privada dever atender sua funo social [...].

Desta forma, finaliza-se o tpico em tela, repisando a importncia que carrega o princpio da dignidade da pessoa humana em qualquer contexto social, inclusive na seara trabalhista, revelando o ato de vistoriar uma afronta aos direitos que dele se originam.

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Ponderao como forma de soluo de conflito Uma das primeiras lies ensinadas aos acadmicos de Direito, ao se

deparar com a disciplina de Direito Penal, parte geral, versa sobre a utilizao subsidiria da mencionada especialidade. Tecnicamente falando, tal ramo da cincia jurdica deve ser evocado como a ultimaratio, ltima opo, vez que se traduz no mecanismo mais severo de controle da sociedade, no compete ao mesmo ser invocado para atuao de coibio de atos violadores de bens jurdicos considerados de menor grau ofensivo para o grupo social em geral. Nessa circunstncia, outras modalidades do Direito sero as responsveis adequadas para cuidar das infraes legais praticadas. Similarmente, no Direito do Trabalho, faz-se necessria a observncia da gravidade da conduta faltosa tomada pelo empregado, para assim saber discernir qual penalidade ser adotada, se advertncia verbal, por escrito, suspenso ou at mesmo a dispensa. Em situaes de transgresses com repercusses menos danosas, penas mais brandas devero ser aplicadas. Ao revs, punies mais rgidas sero requeridas. E a que se deve essa postura de ponderao, e por que no se referir em prudncia, exigida nos episdios e comportamentos correlacionados ao mundo jurdico? O fator determinante do requerimento em questo denomina-se princpio da proporcionalidade. Inserido implicitamente no texto constitucional, possui uma atuao em toda vastido do ordenamento jurdico ptrio. E com a finalidade de mostrar uma viso concreta e clara da ao do princpio da proporcionalidade no meio jurdico em que se encontra, interessante revela-se a anlise de Luiz Regis Prado (apus BONAVIDES, 2005, p. 318) acerca do princpio em comento.
Considerando as trs vertentes ou subprincpios da proporcionalidade lato sensu (adequao ou idoneidade; necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito), pode-se afirmar que uma medida razovel quando apta a atingir os objetivos para os quais foi proposta; quando causa o menor prejuzo entre as providncias possveis, ensejando menos nus aos direitos fundamentais, e quando as vantagens que aporta superam suas desvantagens.

Desta forma, ante o que foi acima mencionado, restaria razovel, ou proporcional, visto que, conforme explanao de Barroso (2010, 374), so [...]

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termos [...] empregados de modo fungvel [...],a admisso da prtica de vistoria nos obreiros e objetos por eles portados como uma das precpuas atividades fiscalizadoras do acervo patrimonial presente nas empresas? de conhecimento que um dos subprincpios formadores do princpio em evidncia o da necessidade ou da vedao do excesso, o qual consiste em considerar determinada atitude como sendo prescindvel diante da existncia de medidas menos agressivas para o alcance de igual objetivo. Conforme se compreende com o cenrio exemplificativo dissertado por Barroso (2009, p. 247):
O princpio da proporcionalidade impede a submisso compulsria do ru ao exame de DNA em ao de investigao de paternidade quando este se destinaria apenas ao reforo das provas existentes. Se a mera participao na percia seria suficiente, o princpio da razoabilidade se impe para evitar afronta dignidade pessoal.

Assim sendo, transportando para o contexto laboral, no se mostra o mnimo possvel proporcional prtica corriqueira das empresas de realizarem revistas nos empregados e seus pertences, com escopo de proteo patrimonial, ante a presena de outros meios fiscalizatrios igualmente eficazes e menos danosos ao obreiro. Em significativa poro dos casos, a classe patronal normalmente usa, sem vislumbrar cautelarmente outras opes existentes, do comentado mecanismo de controle patrimonial em face de seus trabalhadores subordinados. O mais lamentvel disso que se versa sobre a inexistncia, na grande maioria das situaes, de um motivo aparente ou ao menos de uma suspeita por parte da conduta dos obreiros, como justificativa para a permisso do cometimento de vistorias pelos empregadores. um episdio habitual das empresas a realizao de revistas nos empregados e seus objetos pessoais na entrada e/ou na sada da jornada laboral, como se fizessem parte dos procedimentos rotineiros, assim como o sistema de registro de ponto. at compreensvel que, na poca da minerao, caracterizada pela retirada de ouro e diamantes, houvesse uma vigilncia intensa por parte dos feitores para com os escravos, em virtude da facilidade encontrada por estes de ocultarem os frutos de seu labor. Desta forma, consistia em uma prtica comum aqueles ficarem acompanhando a integralidade do processo de extrao de ouro e diamantes.

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Para o contexto apresentado acima, tolervel o comportamento adotado pelos feitores como forma de diligncia patrimonial, pois se est diante de dois elementos pertinentes que tornam fundamentadas e permissveis tal prtica. Primeiro, em razo da subtrao perene de pequenas pepitas de ouro pelos escravos, que, por meio delas, costumavam comprar sua alforria. Segundo, por datar-se a minerao no sculo XVIII, em que os recursos tecnolgicos existentes eram bastante rudimentares. Restando incomparvel com o grau de avano tecnolgico presente nos dias atuais. Segundo pode ser visto abaixo:
A minerao, marcada pela extrao de ouro e diamantes nas regies de Gois, Mato Grosso e, principalmente, em Minas Gerais, atingiu o apogeu entre os anos de 1750 e 1770, sculo XVIII [...]. A rgida fiscalizao sobre o Distrito Diamantino impunha um absoluto controle sobre as pessoas que nele entravam ou saam. Os escravos que trabalhavam na extrao do diamante eram vigiados e revistados por um nmero de vigias bem superior ao nmero de negros Apesar disso o roubo e o contrabando eram constantes. (BRASIL, s/d).

Nesse panorama, insta ressaltar que no se pretende, com o trabalho em tela, afastar os procedimentos necessrios a proporcionar uma segurana aos bens do empregador. Mesmo porque, o direito de propriedade encontra resguardo constitucional. No entanto, o que se torna inadmissvel a utilizao dessa argumentao para a conduo distorcida do direito que possui, servindo-se de maneira arbitrria dos sistemas de defesa existentes. Na atualidade, facilmente possvel encontrar uma diversidade de meios semelhantemente eficazes e menos agressivos ao plo mais fraco da relao laboral. Desta forma, outros mecanismos poderiam ser invocados para a conservao dos bens patrimoniais, a exemplo de instalao de cmeras nos recintos laborais, aplicao de etiquetas magnticas nos produtos, detector de metais, balano quantitativo dos produtos existentes, inventrio patrimonial, dentre outros artifcios encontrados. Tal entendimento foi apontado por Barbosa Junior (2008, p. 81) como uma das formas de afastar o exerccio de vistorias j especificadas nos ambientes de trabalho, conforme compreenso visualizada a seguir. Ademais, o atual estgio da evoluo tecnolgica oferece uma gama de mtodos capazes de propiciar uma

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fiscalizao eficaz sem que haja a necessidade de revistar os trabalhadores para a efetivao do poder fiscalizador. Ento, por que no adotar esses outros procedimentos? Verdadeiramente, as revistas no configuram o nico ou o mais acessvel recurso de segurana dos bens empresariais. Cuida-se de um modo cmodo para a classe patronal, mas no para o obreiro que, ao contrrio, se v em uma situao constrangedora, humilhante e vexatria em seu prprio ambiente de trabalho. Como j foi pontuado, o atual avano tecnolgico propicia o acolhimento de outras medidas menos invasivas ao espao de privacidade e intimidade do hipossuficiente no pacto laboral quando comparadas com a prtica de revista nestes e em seus pertences. Especificamente no ltimo caso, isto , vistoria em objetos de uso pessoal, Barros (2007) revelou seu posicionamento incisivo, ao mesmo tempo em que indica uma sada, ao apontar que [...] a colocao de etiquetas magnticas em livros e roupas torna desnecessria a inspeo em bolsas e sacolas, nos estabelecimentos comerciais.(Grifou-se). Neste contexto, possvel formar a concluso de que mais uma vez houve a consagrao do princpio da proporcionalidade em face do embate enfrentado. Ressalta-se, ainda, a ilicitude gritante nesse tipo de procedimento, consoante regulamentao do artigo 373-A, inciso VI, da CLT, a seguir exposto, o qual probe a realizao de revistas ntimas nas empregadas mulheres. Atentando-se que tambm o empregado homem, apesar de no abrangido no dispositivo em comento, est sob tal proteo legal, vez que o mandamento constitucional prev igualdade de direitos e deveres entre ambos.
Art. 373 Ressalvadas as disposies legais destinadas a corrigir as distores que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, vedado: I [...] VI proceder ao empregador ou preposto a revistas ntimas nas empregas ou funcionrias. (VADE MECUM, 2010, p. 903).

Ademais, a competncia de tal prtica encontra-se legitimada instituio policial, restando dispensada o ofcio a outrem em casos pontuais. Observe a viso de Barbosa Junior (2008, p. 91) acerca do assunto em questo.

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As investigaes realizadas por meio de revistas ntimas poderiam at ser justificadas se houvesse um indcio de prtica ilcita e em estado de flagrncia, jamais em condies corriqueiras e cotidianas. So e devem ser consideradas como verdadeira atividade de polcia privada, o que no se coaduna com o arcabouo jurdico ptrio tampouco com a conscincia tico-jurdica mundial hodierna, que surgiu a partir do sofrimento imposto humanidade.

Como j debatido no tpico contrato de trabalho e o poder de direo do empregador, a fidcia configura um elemento essencial nos contratos de trabalho, um verdadeiro alicerce do vnculo laboral existente. Logo, representa uma incongruncia o exerccio de vistoria em um contrato marcado pelo reinado da fidcia. Ainda mais quando se observa os percalos enfrentados pelos pretensos empregados para a conquista de uma vaga em uma seleo de emprego. Por si s, isso j significaria uma parcela de confiana que o empregador deveria depositar em seu auxiliador, pois, quem consegue manter a fidelidade nas pequenas coisas alcana a fora precisa para enfrentar honestamente os gigantes que se apresentam na vida. Tambm insta ressaltar que no possvel prosperar a tnue justificativa do grau de dispndio imaginado, quando da aquisio de aparatos tecnolgicos para a vigilncia e proteo patrimonial. Ora, [...] a utilizao desses controles, ainda que de maior custo econmico do que as revistas manuais, impe-se em nome da tutela da dignidade do empregado. (BARROS, 2007, p. 577). Some-se a essa compreenso, a lembrana de que os riscos da atividade econmica devem ser suportados pelo empregador, jamais podero ser repassadas ao outro polo da relao empregatcia. E para tanto, ante a discusso do presente assunto, oportuno trazer, para o tema em debate, as consideraes de Barbosa Junior (2008, p. 82, 89):
Na verdade, nem mesmo diante de indcio de crime seria legtima tal atitude, exceto no caso de flagrante delito, pois a funo de policiar caberia polcia, no podendo jamais se transferir para o particular [...]. O patrimnio imaterial e material do cidado, somente pode ser vistoriado quando este assim o consentir, entretanto, no mbito da subordinao, deve estar vedada a prtica, diante do vcio de consentimento que emana do estado de subordinao.

Portanto, pode-se asseverar que as revistas feitas nos empregados e seus pertences no podem ser conduzidas da forma que vm ocorrendo, em virtude da

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existncia de outros mecanismos de proteo patrimoniais igualmente eficazes e menos nocivos ao obreiro, respeitando-se, desta forma, o princpio da

proporcionalidade. CONCLUSO No rara a adoo do procedimento de realizao de revistas nos empregados e em seus pertences como forma de proteo dos bens empresariais, com a finalidade de afastar possveis tentativas de dilapidao por parte dos obreiros. Na verdade, a prtica em comento uma atitude cotidiana dentro do contexto da relao laboral. Insta ressaltar, no entanto, que no possvel vislumbrar, na maioria das circunstncias, sequer um motivo aparente ou ao menos uma suspeita no comportamento desenvolvido pelo empregado no ambiente de trabalho, para o exerccio de um ato ofensivo como este. Normalmente a argumentao patronal, para a prtica de tal mecanismo de controle, recai justamente na deteno do poder fiscalizatrio que possui e no direito de propriedade a ele assistido. O direito de propriedade est assegurado constitucionalmente, bem como a prerrogativa de dirigir e fiscalizar a prestao do servio laboral foi conferida pela Consolidao das Leis do Trabalho ao empregador. No entanto, ambos os direitos no possuem alcance ilimitado. Devem obedincia a outras regulamentaes previstas na Lei Maior. Funo social do direito de propriedade, direitos fundamentais e princpio da dignidade da pessoa humana revelam-se verdadeiras balizas ao exerccio daqueles. No plausvel obrigar ao trabalhador despir-se total ou parcialmente, ainda que na presena de uma pessoa do mesmo sexo, ou vistoriar seus pertences, a exemplo de bolsas ou sacolas, em um tempo marcado por um alto desenvolvimento tecnolgico, em que outros mecanismos de controle dos bens patrimoniais poderiam ser acolhidos. Carregando estes a mesma eficcia de proteo e menos agressividade a esfera de privacidade do obreiro. Desta maneira, atravessa-se o presente dilema, trazendo como

consideraes: a) a utilizao do poder diretivo e seus segmentos em conformidade ao princpio da dignidade humana e os direitos fundamentais que o cercam; b) a impossibilidade da prtica de revista em empregados e em seus pertences de

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maneira arbitrria face presena de outros mecanismos de vigilncia patrimonial e c) a adoo de outras medidas fiscalizatrias, ante o avano tecnolgico hodierno, igualmente eficaz e menos gravosas a rbita jurdica dos empregados para o resguardo do acervo patrimonial da empresa. Ademais, a ilegalidade do ato perceptvel, vez que fere a princpios constitucionais, predominantemente, o da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental da intimidade. No cabe ao particular o exerccio desse tipo de procedimento, somente em casos pontuais. Restando a sua legitimidade instituio policial. Muito menos o direito de propriedade est a servio exclusivamente ao seu detentor, pois a ele est encoberto o manto do cumprimento da finalidade social. Assim sendo, a revista ocasiona uma leso desproporcional e desnecessria na seara trabalhista, ante as diversas opes de procedimentos protecionistas aos bens empresariais. O que provoca uma situao de vexame, humilhao e tortura ao empregado, que poder futuramente desencadear provveis danos emocionais e doenas psicossomticas. Deixando o labor de cumprir sua funo maior de servir ao prximo, para transformar-se em um lamentvel pesadelo. REFERNCIAS AQUINO, Felipe Rinaldo Queiroz de (org.). Jovem, levanta-te! 11. ed. Lorena: Clofas, 2006. ARAJO, Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. AZAVEDO Alosio. O Cortio. So Paulo: Saraiva, 2010. BARBOSA JUNIOR, Floriano. Direito intimidade como direito fundamental e humano na relao de emprego. So Paulo: LTr, 2008. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2007. BBLIA SAGRADA. Traduo do Pe. Antnio Vieira Pereira de Figueiredo. So Paulo: Lisa, 1981. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

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