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AS NOVAS SENTENAS E OS NOVOS PODERES DO JUIZ PARA A PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

Luiz Guilherme Marinoni Professor Titular de Direito Processual Civil da UFPR. Advogado em Curitiba

SUMRIO: 1. O esgotamento do conceito de sentena conden atria: 1.1 Compreenso e funo das classificaes; 1.2 O surgimento da sentena mandamental; 1.3 A eliminao da necessidade de instaurao do processo de execuo para a realizao forada do direito; 1.4 Melhor delimitao das sentenas mandamental e executiva em face da sentena condenatria; 1.5. Sentenas e meios executivos diante dos arts. 461 e 461 -A do CPC e 84 do CDC; 1.6 A resistncia em admitir a ligao da multa com a sentena mandamental; 1.7 Medidas de coero indireta, de coero direta e de sub-rogao 2. A mitigao do princpio da congruncia entre o pedido e a sentena 3. A fase executiva: a possibilidade de o juiz modificar o valor ou a periodicidade da multa, bem como determinar modalidade executiva no prevista na sentena

1. O ESGOTAMENTO DO CONCEIT O DE SENTENA CONDEN ATRIA

1.1 Compreenso e funo das classificaes Como a discusso envolvendo a sentena condenatria, diante das novas sentenas de tutela dos direitos inseridas no CPC, tem se tornado estril e at mesmo infrutfera, uma vez que a doutrina, ao invs de atentar para conceitos e classificaes, tem se debruado sobre terminologias, importante deixar claro, antes de tudo, os significados de conceito e nomen iuris e a verdadeira funo das classificaes.

Embora se possa fazer uma distino entre conceito e definio, considerando a primeira como uma realidade jurdica e a segunda como sua descrio, o certo que essa diferenciao no usual, e aqui no tem importncia. O problema confundir conceito (ou definio) com nomen iuris.

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O conceito pode ser definido pela lei, pela doutrina ou ainda pela jurisprudncia. No caso da sentena condenatria, o conceito eminentemente doutrinrio , pois nunca houve qualquer esforo legal ou jurisprudencial para conce itu-la.

Quando se procura saber o significado de um conceito doutrinrio h que se investigar, evidentemente, a doutrina que o formou. Tratando -se do conceito de sentena condenatria, a doutrina italiana. Nada h para estranhar em considerar a doutrin a italiana para precisar o conceito de condenao. que os conceitos doutrinrios podem ter validade universal. certo que o conceito de condenao, se houvesse tomado em conta a lei italiana, no teria muita serventia no presente caso. Acontece que o co nceito de condenao no se formou a partir da lei, mas sim sob a influncia dos valores da sociedade e do Estado da poca em que foi moldado.

Se um conceito doutrinrio no pode descartar a doutrina e os valores do momento em que foi delineado, evident e que a modificao da sociedade e do Estado implica no surgimento de outro conceito. Porm, os conceitos, quando distintos, devem tambm possuir nomes diferentes. Se isso no acontece, a discusso pensa ainda tratar do mesmo conceito, quando na realidade apenas supe um mesmo nome. Acontece que, como bvio, para o entendimento entre os intrpretes ser possvel, no h como dar o mesmo nome a duas realidades.

No obstante, exatamente isso que vem ocorrendo em relao sentena condenatria. Ainda que tenham surgido sentenas a partir das necessidades sociais e do prprio CPC completamente distintas da condenatria, parte da doutrina ainda as chama de condenatrias, como se o nome tivesse mais importncia do que os conceitos e do que as realidades.

As classificaes no devem ser pensadas como verdadeiras ou falsas, como supem alguns. que as classificaes no se destinam a conceituar ou descrever realidades, mas somente a agrup-las. O valor da classificao depende de sua utilidade ao agrupar os fenmenos que tm certas particularidades. Ela tanto ser melhor quanto maior for sua capacidade de tornar os fenmenos compreensveis, sem que cada um deles perca sua identidade e sua prpria conseqncia prtica.

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Ao se pensar em classificao h qu e se tomar em conta os conceitos classificados. Porm, os conceitos que podem explicar uma classificao so aqueles que levaram sua formao, e no outros. Portanto, do mesmo modo que a sociedade e o Estado se alteram, e isso implica no surgimento de no vos conceitos, as classificaes tambm devem se modificar.

Quando parte da doutrina prope outro conceito para sentena condenatria, preservando somente o nome condenao, passa a existir um novo conceito. Mas, quando se modifica um dos conceitos da cl assificao, essa tambm alterada. A mudana do conceito de condenao, assim, implica na alterao da classificao das sentenas.

Ora, o que vale em uma classificao o contedo, e no o nome dos conceitos agrupados. A partir do momento em que se a ltera o contedo de um dos objetos, modifica -se, por conseqncia, a classificao, aceitando -se que a classificao modificada no mais serve para explicar os fenmenos.

Se tudo isso bvio, de se perguntar a razo para a insistncia na pseudo manuteno do conceito de condenao e da classificao clssica das sentenas, elaborados a partir do impacto de outros valores. Isso somente pode ser explicado a partir de um entendimento totalmente equivocado a respeito da funo das classificaes.

Os doutrinadores do direito e no apenas os processualistas - imaginam que a classificao elaborada por doutrina de prestgio verdadeira, e por essa razo deve ser mantida intocada para sempre . Acontece que, como j dito, no existe classificao verdadeira ou falsa, mas sim classificao capaz de agrupar vrios fenmenos com particularidades comuns, de modo que nenhum deles perca identidade e significao.

No porque uma classificao, h vrias dcadas atrs, constitua uma forma adequada para explicar as vrias sentenas, que, hoje, diante de novas realidades, ela poder explicar as novas sentenas e os valores nela impregnados. Isso no significa qualquer contestao antiga classificao das sentenas, at porque ela estava perfeita quando formulada e apenas nessa perspectiva deve ser analisada -, mas somente a constatao de que o surgimento de novas realidades gera, naturalmente, outros conceitos, e esses, por conseqncia absolutamente lgica, devem dar origem a uma nova classificao.
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A menos que se pense que os novos fenmenos que tm que se adaptar s classificaes, como se essas fossem dotadas de fora perene. Ora, aceitar que uma classificao eterna o mesmo do que imaginar que a realidade imutvel. Portanto, fcil concluir que no so as novas realidades que tm que ser encaixadas nas classificaes; ao contrrio, as novas realidades, para que possam ser adequadamente explicadas, devem gerar novos conceitos e classificaes.

1.2 O surgimento da sentena mandamental A sentena em que o juiz, visando a realizao do direito, atua sobre a vontade do demandado, surgiu no direito brasileiro j h bastante tempo, em razo das particularidades de determinados procedimentos especiais, como o do interdito proibitrio.

Porm, foram as novas necessidades de tutela jurisdicional, especialmente as marcadas por contedo no -patrimonial, que passaram a exigir a imposio de condutas de no-fazer e, por conseqncia, a sentena mandamental. Ora, de nada adianta impor um no fazer, diante de sua natureza claramente no-patrimonial, sem que ao provimento do juiz seja atrelada uma medida de coero indireta, como a multa.

De modo que a necessidade de imposio de condutas de no -fazer, indiscutivelmente de natureza infungvel, passaram a exigir a superao da idia da incoercibilidade das obrigaes que era peculiar ao direito liberal clssico. Na realidade, qualquer obrigao infungvel, ainda que de fazer, no pode dispensar a multa.

Pensou-se que a multa deveria incidir apenas em relao s obrigaes infungveis pois somente a seria indispensvel. Porm, no foi preciso muito tempo para se descobrir que tambm as obrigaes fungveis vale dizer, aquelas que podem ser cumpridas por meio da execuo forada poderiam se beneficiar do seu uso.

Eliminou-se, assim, a idia de que a multa somente poderia atuar nos locais em que as medidas de execuo direta no fossem efetivas . Note -se que a nova redao do art. 287 fez questo de evidenciar que a multa pode ser usada em relao s obriga es de fazer fungveis, e o art. 461-A, seguindo as linhas do art. 461 que desde 1994 admite a imposio da multa, no prprio processo de conhecimento, em relao a obrigaes de no -fazer e de

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fazer de qualquer natureza - , instituiu a possibilidade do uso da multa para compelir o ru a entregar coisa . A possibilidade de o juiz impor a multa ao proferir sua sentena implicou na quebra da regra de que o Judicirio no poderia exercer poder de imperium. Mais do que isso: no fosse a multa, todos os direit os dependentes da imposio de um no -fazer ou de um fazer infungvel, e mesmo aqueles que - embora podendo ser tutelados por meio da execuo direta - melhor se adaptam a ela, estariam entregues s relaes de fora. A sentena atrelada multa, portanto, tem significado completamente diverso do atribudo sentena condenatria pelo direito liberal clssico.

1.3 A eliminao da necessidade de instaurao do processo de execuo para a realizao forada do direito Algumas sentenas, relacionadas aos dire itos reais ou voltadas recuperao de coisa - como as de imisso na posse, reivindicatria, de reintegrao de posse e de despejo - , j eram classificadas, muito antes da insero do art. 461 -A no CPC, como executivas lato sensu.

Tais sentenas eram assim classificadas porque, ao declararem a ilegitimidade da posse do demandado, alteravam a linha discriminatria das esferas jurdicas, deixando claro que, para a realizao do direito, seria necessrio apenas transferir para o autor algo que estava ilegitimamente no patrimnio do ru. Como a recuperao da coisa, ou a imisso na posse, exigiam apenas essa transferncia, no dependendo de nenhum ato do ru, entendia -se que bastava, para a realizao da tutela, apenas a prtica de atos executivos dependente s da expedio de mandados, que j estariam autorizados pela prpria sentena.

O mais interessante, diante de sua absoluta novidade, so as sentenas relacionadas prtica de atos contrrios ao direito que no produziram danos. Como o ato contrrio ao direito sempre foi ligado ao dano o qual chegou a ser visto como necessrio para o surgimento do ilcito civil , considerou-se que a sentena posterior ao ilcito seria sempre destinada a permitir o ressarcimento do dano e, assim, uma sentena condenatri a.

Acontece que as novas funes assumidas pelo Estado, importando aqui o dever de proteo, obrigaram a edio de regras legais de proibio de condutas, como, por exemplo, a proibio de expor venda produto com determinado contedo. A simples
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exposio venda configura ato proibido pela lei, no tendo nada a ver com o dano. Na verdade, o dano conseqncia meramente eventual do ato contrrio ao direito. Perceba -se que a suposio de que o ato contrrio ao direito no constitui ilcito civil retiraria do processo civil a possibilidade de combat -lo, deixando-o somente ao processo penal. Isso seria ignorar que as novas funes do Estado, assim como os novos direitos, no podem admitir que o processo civil no se importe com as normas que, para dar prote o aos direitos, estabelecem proibies, como, por exemplo, a de no vender produto com determinada composio.

Esse o ponto exato da distino entre a sentena que, ao declarar o ilcito (ato contrrio ao direito), autoriza a expedio de mandado de execuo, e a sentena que, ao declarar o ilcito danoso, depende, para a realizao do direito, da prtica de ato pelo ru ou da retirada de algo que est legitimamente em seu patrimnio.

Para a realizao da tutela ressarcitria a sentena depende da de clarao do dano (ilcito danoso) e da prtica de ato pelo ru (ressarcimento na forma especfica) ou da retirada de algo que est legitimamente no seu patrimnio (ressarcimento pelo equivalente monetrio), ao passo que, para a realizao da tutela de remo o do ilcito (p, ex., relativa a exposio venda de produtos nocivos), suficiente declarar que o ru cometeu ato contrrio ao direito, pois isso autoriza a expedio de mandado executivo, exatamente porque a execuo no depende de algo que precisa s er feito pelo ru (ressarcimento na forma especfica) ou da retirada de bem que est legitimamente no seu patrimnio (ressarcimento em dinheiro). Em outros termos: se a sentena declarou que o ru violou a lei, no h racionalidade em conden -lo, como se a relizao do direito dependesse de uma prestao sua (de fazer ou de pagar). Basta a expedio de mandado de busca e apreenso.

A sentena dirigida a viabilizar a remoo do ilcito no pode ser comparada condenatria pelo simples fato de se destinar a prestar forma de tutela que, para ser efetivada, depende apenas da declarao do ato contrrio ao direito, suficiente para autorizar a expedio do mandado executivo. Tal sentena, que sequer poderia ser pensada na poca em que a condenao foi concebida , tem relao com os novos direitos e, por isso, reveste -se de fora executiva para bem atend -los, ao contrrio da condenatria, que apenas abria oportunidade para o vencedor requerer, em caso de inadimplemento, que a fora do Estado fosse utilizada para conduzir realizao da prestao devida.

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Entretanto, o CPC, em seus arts. 461 e 461 -A, generalizou a dispensa da ao de execuo diante das sentenas relativas a no -fazer, fazer e entrega de coisa. Em razo dessas disposies, tais sentenas, mesmo qu e dependentes da prtica de ato pelo ru (as quais, assim, em princpio poderiam ser condenatrias), embora no autorizem, desde logo, a expedio de mandado de execuo, eliminam a necessidade da propositura da ao de execuo.

certo que as novas sentenas executivas - advindas das novas disposies dos arts. 461 e 461-A do CPC, como as relativas a prestaes obrigacionais de fazer ou de entrega de coisa - no autorizam a execuo imediata, pois exigem o adimplemento do ru. De qualquer forma, tais sentenas possuem ntida diferena diante daquela que apenas abre caminho para a execuo forada (a condenatria). Em relao a essas espcies de sentenas executivas, ainda que a diferena em relao condenao seja mais tnue, e possa ser vista como relacionada forma processual da execuo - que agora no mais precisa ser feita em processo separado, instaurado por meio de ao no possvel ignorar que existe um propsito (e assim um valor) muito forte na concentrao da execuo com o conhecimento.

Trata-se da superao do princpio da tipicidade das formas executivas, outrora visto como garantia da liberdade dos cidados contra a possibilidade de arbtrio judicial , e agora pensado como obstculo efetiva tutela do direito.

Lembre-se que, na concepo do direito liberal clssico, no seria correto dar o poder de executar ao julgador, pois a o juiz seria mais do que juiz, podendo se constituir em um opressor e, assim, colocar em risco as liberdades. Dar ao juiz, que apenas deveria proclamar as palavras da lei, o poder de execuo, seria to ou mais grave do que lhe conferir poder para criar a lei . Chegou -se a sustentar, at mesmo, que a execuo consistiria em uma funo menos nobre do que a de dizer o direito.

Porm, quando se entendeu q ue a execuo deveria ser entregue jurisdio, estabeleceu-se, para se garantir a liberdade e evitar o arbtrio do judicirio, o princpio de que o juiz, alm de depender da iniciativa da parte, somente poderia admitir os meios executivos expressamente tipificados na lei.

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No h dvida de que a separao entre processo de conhecimento e processo de execuo derivou de uma exigncia prtica, decorrente da tese de que a ao condenatria morre por consumao. Diante dessa idia, e sustentando -se a eventualidade da execuo, afirmou-se que essa, quando necessria, deveria dar origem a um novo e separado processo.

Acontece que a suposio de que a ao condenatria suficiente em si mesma desmentida pelo entendimento de que a condenao apenas uma fa se para a integral prestao da tutela jurisdicional e, especialmente, pela nova fisionomia que o Estado assumiu na sociedade contempornea.

Se o Estado possui dever de proteo e, assim, dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva, ele no pode trat ar a execuo como algo que no lhe diz respeito, deixando-a a livre disposio daquele que obteve a sentena. Ora, diante das novas funes do Estado, no se pode pensar que a sua tarefa jurisdicional termina, quando o direito depende de atuao na realidade, no momento em que a sentena proferida.

No foi por outra razo que os arts. 461 e 461 -A do CPC e o art. 84 do CDC deram ao juiz o poder de atuar de ofcio, mesmo depois de transitada em julgado a sentena, para estabelecer multa, alterar o seu val or, ou ainda modificar a medida executiva j instituda, libertando o juiz das amarras do legislador, mas no o deixando, como bvio, sem controle algum, uma vez que esse passou a ser feito pela regra da proporcionalidade.

Ou melhor, a necessidade do ju iz se vincular execuo, podendo agir de ofcio para conceder a medida executiva que lhe parecer adequada ao caso concreto, que levou a concentrao da execuo com o conhecimento, dando ao juiz o poder de exercer atividade executiva ainda que sem a pr opositura de ao de execuo. Ou melhor: a dispensa da ao de execuo tem ntida inteno de conferir ao juiz que proferiu a sentena a possibilidade de determinar a medida executiva adequada ao caso concreto, mesmo que no expressamente tipificada na l ei.

1.4 Melhor delimitao das sentenas mandamental e executiva em face da sentena condenatria Como restou demonstrado, no h como pensar um conceito ou uma classificao distncia da poca de sua concepo. Pretender discutir um conceito ou uma
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classificao luz das alteraes decorrentes da histria, simplesmente tomar em considerao outro conceito ou outra classificao. Ou melhor, considerar que a classificao passada, embora tenha servido a suas finalidades em determinado instante, n o mais serve para a explicao de outros conceitos que se agregaram, com o passar do tempo, aos pretritos.

Surgindo novas realidades e, por mera conseqncia, a necessidade de nova classificao, no h racionalidade em tentar enxert -las nas velhas prateleiras da antiga, como se e aqui voltando a pisar na doutrina de Carri as realidades tivessem que se acomodar s classificaes, e no o contrrio.

Pior do que isso: a tentativa de manter uma classificao alm de fundada em um desvio sobre a verdadeira funo das classificaes - , cientificamente perniciosa, pois acaba por apagar as distines entre o antigo e o novo, especialmente os valores a embutidos, podendo ser vista como uma armadilha conservadora.

Se a sentena condenatria , por uma srie de motivaes histricas e culturais da poca em que o seu conceito foi gerado, correlacionada com a execuo por sub rogao, no h como enquadrar a sentena que se liga multa dentro da classificao trinria. Proto Pisani, alis, chegou a in dagar ainda que para a consecuo de seu objetivo fosse melhor a concluso de que a sentena ligada multa condenatria, uma vez que o CPC italiano no prev a multa, como faz o CPC brasileiro nos arts. 461 e 461 -A se a sentena que ordena mediante coero indireta deve ser classificada como condenatria ou, ao contrrio, constitui uma quarta espcie de sentena, que deve ser colocada ao lado das trs sentenas tradicionais.

Na realidade, mesmo em uma perspectiva meramente tcnica, no h razo para reunir sob o rtulo de condenao sentenas que tm estruturas distintas. Como observou Mandrioli, o preo que deveramos pagar para incluir as sentenas suscetveis de execuo indireta na categoria da condenao mais elevado do que a vantagem que poderamos obter. Segundo ele, enquanto a vantagem poderia estar no plano da unidade terminolgica, a contrapartida da incluso da sentena ligada coero indireta na categoria da condenao levaria a uma inevitvel ciso entre o conceito de condenao e a noo de execuo forada. Tal ciso segundo Mandrioli - deixaria um espao vazio entre a
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declarao e a condenao-ttulo-executivo, o que tornaria inevitvel a configurao de um tertium genus, que seria a condenao -no-ttulo-executivo . Ou melhor, existiriam a duas espcies de condenao. Uma ligada execuo direta e outra ligada multa, o que j seria suficiente para demonstrar que surgiu um novo conceito e, assim, a completa inutilidade da manuteno da classificao trinria.

Em relao sentena no atrelada multa, mas que dispensa a ao de execuo, permitindo que a execuo direta se concentre no prprio processo de conhecimento, tambm no h como negar que essa sentena possui funo distinta da condenatria, mesmo em uma perspec tiva meramente tcnica e indiferente aos valores que inspiraram a concentrao da execuo com o conhecimento.

O que realmente importa que, ao se admitir uma forma de sentena ligada multa e outra que viabiliza a concentrao da execuo no processo d e conhecimento, tomamse em considerao e isso absolutamente evidente novas realidades e novos valores. Reunir sob o rtulo de condenao as sentenas mandamental e executiva significa dar a novas realidades um nome que servia - e serve - para identificar outra. Ou muito pior: eliminar os valores e as repercusses das novas realidades, espremendo -as para caberem em uma classificao antiga, como se as classificaes fossem perenes.

Seria absurdo dizer que a classificao trinria errada ou fals a uma vez que, como j foi demonstrado, as categorias da verdade e da falsidade no devem ser relacionadas com as classificaes. Mas inegvel que essa classificao no tem a capacidade de explicar os valores, as diferenas e as implicaes dos concei tos das sentenas condenatria, mandamental e executiva, ou, em outras palavras, a riqueza da distino entre essas diversas formas para a prestao da tutela jurisdicional.

1.5 Sentenas e meios executivos diante dos arts. 461 e 461 -A do CPC e 84 do CDC Em primeiro lugar, preciso frisar que a sentena por constituir tcnica processual voltada efetivao dos direito somente pode ter sua natureza definida em face da maneira em que interfere logicamente que quando interfere - sobre a realidade ftica. No fosse assim, todas as sentenas deveriam ser conceituadas como declaratrias.

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Considerando os arts. 461 e 461 -A do CPC e 84 do CDC, cabe considerar a multa e as medidas executivas que, sem a ao de execuo, podem viabilizar a realizao do direito independentemente da vontade do demandado, e aquelas que, objetivando a tutela do direito, exercem presso sobre a vontade do ru (coero indireta).

A multa limita-se a forar o ru a adimplir, mas no garante a realizao do direito independentemente da sua vontade. A sano, prpria s sentenas condenatria e executivas, viabiliza a realizao do direito independentemente da vontade do ru e por fora da prpria execuo, enquanto que a multa se limita a atuar sobre a vontade do demandado para convenc-lo a adimplir .

Como a multa no tem potencialidade para conduzir, por si s, realizao do direito, fala-se em execuo indireta. No outro caso, como a sano aplicada pelas sentenas condenatria e executiva permite a realizao do direito de forma forada e assim sem que importe a vontade do ru , prefere-se usar a expresso execuo direta.

A diversidade em termos de efetividade, bem como de repercusso e de impacto sobre a esfera jurdica do ru, entre os meios de execuo direta e de e xecuo indireta, previstos nos arts. 461 e 461 -A do CPC e 84 do CDC, conduz a duas maneiras distintas de se prestar a tutela dos direitos e, desse modo, a duas sentenas diferentes, a executiva e a mandamental.

1.6 A resistncia em admitir a ligao da m ulta com a sentena mandamental

Jos Miguel Garcia Medina, em livro publicado h pouco tempo, dedicou um captulo (intitulado A questo da ordem sob pena de multa. Nova concepo de tutela mandamental) para tratar da nossa proposta de configurao da se ntena mandamental.

A sua discordncia em relao a nossa proposta se baseia em dois pontos. Diz ele: o primeiro motivo de nossa discordncia est em que, no direito brasileiro, a desobedincia ordem j tem uma conseqncia particular prevista em lei, porquanto tal conduta considerada um ilcito penal (Cdigo Penal, art. 330). Assim, quando o juiz ordena, a medida coercitiva est in re ipsa, ante aquela previso do Cdigo Penal, sendo desnecessria a cominao de multa para que se esteja diante de uma deciso mandamental. Afirma que
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se o juiz pronuncia uma ordem judicial, esta ordem j est acompanhada da possibilidade de priso em decorrncia de seu descumprimento, razo pela qual a coero indireta estaria sempre ligada ordem, independentemente da fixao de multa . Por isso, segundo seu entender, a deciso que ordena sob pena de multa mandamental quanto ordem e condenatria quanto multa .

Como segundo motivo de discordncia, afirma o referido autor que, se o descumprimento da obriga o acarreta a exigibilidade da multa, seria mais adequado considerar que se est diante de condenao para o futuro, mesmo porque a execuo da multa ser outra execuo, semelhante execuo por quantia certa .

Como se v, Garcia Medina supe que o Cdigo Penal no s pode, como suficiente para dar efetividade sentena civil, negando -se a ver no art. 461, 5o, do CPC, a fonte para a imposio da priso no direito processual civil brasileiro . Perceba -se que a priso do Cdigo Penal no tem por o bjetivo dar efetividade s decises do juiz civil ou mesmo pressionar o ru para cumprir, mas sim punir o desobediente. No de estranhar, assim, a sua completa falta de efetividade em relao s decises judiciais, que pode ser facilmente constatada diante do fato de que a priso penal, embora prevista h muito tempo no Cdigo Penal, jamais foi capaz de outorgar efetividade s decises do juiz civil.

Alis, como a priso penal no era capaz de dar efetividade s decises do juiz, conferiu-se ao juiz o poder de ordenar sob pena de multa (arts. 461 e 461 -A do CPC e 84 do CDC). O objetivo dessa multa, como pouco mais do que evidente, o de pressionar ao adimplemento, e no o de punir o ru.

De modo que a afirmao no sentido de que a mandamentalidade da ordem advm do Cdigo Penal, independentemente da fixao da multa, possui raiz em uma errada compreenso dos fins das novas modalidades processuais civis e do Cdigo Penal. Lembre-se que assim como a priso, a multa tambm pode ser intimidativa ou punit iva. A multa e a priso somente do contedo a uma sentena mandamental quando capazes de constranger o demandado. Em caso contrrio, perdem o carter de medidas de coero civil e assumem a natureza de sanes punitivas.

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Se o que importa, para a defini o de mandamentalidade, a coero, e essa decorre da natureza da multa processual civil, que foi instituda em razo da inefetividade da priso penal, completamente equivocado ver coero civil na priso penal e condenao na multa civil.

Trata-se de um vcio que se radica em uma viso patrimonialista do sistema processual civil ou que imagina que o objetivo da multa coercitiva dar dinheiro parte. Como a finalidade da multa coercitiva no essa, mas sim a de dar efetividade tutela dos direitos especialmente aos no-patrimoniais -, no h cabimento em se pensar que o juiz, ao impor a multa, condena o demandado.

O fato de o valor da multa poder ser cobrado nada tem a ver com a coero indireta por ela exercida. A dificuldade, a, est em que a m ulta, no caso, possui dupla feio. Uma coercitiva e outra sancionatria. O objetivo de toda multa coercitiva o de pressionar o cumprimento; entretanto, no caso de inadimplemento, ela se converte automaticamente em sano punitiva pecuniria.

Portanto, pensar a priso penal como indcio de mandamentalidade, e a multa como condenao, o mesmo que negar a prpria natureza da multa coercitiva civil. Na sentena mandamental o juiz usa a fora do Estado para estimular o vencido a adimplir, ao passo que na condenatria h apenas a constituio de uma situao jurdica que pode abrir oportunidade ao seu uso. No h como pensar que na sentena mandamental h apenas a criao dos pressupostos para o uso da fora estatal, supondo -se, equivocadamente, que essa fora, diante da ordem sob pena de multa, somente entre em atividade quando da cobrana da multa. Isso seria negar a caracterstica da prpria ordem sob pena de multa. Como bvio, o juiz, quando ordena sob pena de multa, no determina o cumprimento sob pen a do pagamento de valor equivalente ao da prestao inadimplida (e nem deveria), mas impe necessariamente a multa em valor suficiente para constranger o ru a adimplir. Se a imposio da multa serve para forar o adimplemento, evidente que ela significa o uso da fora do Estado. O que menos importa, a, a cobrana do valor da multa. Algo bem diferente ocorre quando a condenao no cumprida e o vencedor passa a percorrer o caminho da execuo forada. Nessa hiptese, o ru no forado a cumprir. A o contrrio, confere-se a ele a possibilidade de adimplir e, ao mesmo tempo, a possibilidade do credor propor ao de execuo no caso de no observncia da sentena.
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Porm, h ainda a alegao de que a ordem sob pena de multa constituiria condenao para o futuro. Assim, antes de mais nada necessrio verificar o que condenao para o futuro. A condenao para o futuro constitui condenao anterior violao do direito. No momento em que se pede a condenao para o futuro ainda no ocorreu a violao, razo pela qual essa espcie de condenao representa uma exceo regra de que a condenao condicionada a uma violao atual do direito .

O interesse de agir, relativo condenao para o futuro, no tem relao com a afirmao de violao de um d ireito, mas advm da necessidade de criar, desde logo, os pressupostos da execuo, para que, quando o direito for violado, seja desde logo possvel se passar a ela, eliminando-se a demora do processo. Quando se pensa em condenao para o futuro, afirma-se que preciso evitar a multiplicao de aes para cobrar aquilo que devido periodicamente (p.ex.: art. 290 do CPC, obrigao que consiste em prestaes peridicas) e, ainda, que a constituio antecipada do ttulo executivo serve para evitar que a prp ria efetividade da tutela jurisdicional seja frustrada em razo do longo espao de tempo que, na generalidade dos casos, est presente entre o momento da leso e o da real e concreta satisfao do direito .

Resumindo: a condenao para o futuro, embora pr estada antes da violao do direito, concedida para a hiptese do direito ser violado. Ou seja, quem pede condenao para o futuro aceita a possibilidade de ter o direito violado, uma vez que tem interesse apenas em formar antecipadamente o ttulo execut ivo, o que permitir que, logo aps a violao, seja instaurada a execuo, abreviando -se o tempo para a satisfao do direito lesado.

Portanto, no h como admitir que a sentena que ordena sob pena de multa chegue perto da condenao para o futuro. E a negao, aqui, abre-se em dois argumentos.

A multa, no caso em que o ilcito ainda no foi praticado, obviamente destina se a inibi-lo. Ora, absurdo imaginar que a multa coercitiva aceita a possibilidade da violao, desejando apenas acelerar a ativi dade de reparao do dano.

Ao que parece, Garcia Medina pensou que a imposio da multa pudesse representar condenao para o futuro em razo de ter raciocinado no sentido de que a imposio da multa configuraria uma condenao que apenas poderia ser cob rada no futuro.
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Com o devido respeito, trata -se de uma concepo que nada tem a ver com a funo da multa ou com a funo da condenao para o futuro.

No possvel reduzir a multa a uma mera sano punitiva pecuniria que no pode ser cobrada imediatam ente. A multa coercitiva, como j se disse, no tem funo punitiva, ao passo que a condenao para o futuro tem por objetivo acelerar a atividade executiva para dar conta de provvel violao, e no com a impossibilidade de cobrana imediata da multa que foi imposta para evitar a violao. A menos que se imagine que essa multa teria uma funo ressarcitria, o que seria a mais completa negao de sua finalidade, implicando na retomada da terrvel confuso entre a multa e a indenizao.

A distino entre a ordem sob pena de multa e a condenao para o futuro reside, basicamente, na pergunta sobre a razo de sua imposio. Qual a razo da ordem sob pena de multa e qual a razo da condenao para o futuro? Ora, a ordem sob pena de multa objetiva forar o demandado a cumprir, ao passo que a condenao para o futuro nada tem a ver com essa finalidade, pois no atua sobre a vontade do ru, limitando -se a criar os pressupostos para que, ocorrida a violao, desde logo seja possvel a execuo.

Assim, enxergar na ordem sob pena de multa uma espcie de condenao para o futuro, significa pens-la como indenizao que somente pode ser cobrado mais tarde, e no como tcnica de coero indireta, fundamental efetividade da tutela dos direitos.

1.7 Medidas de coero indireta, de coero direta e de sub -rogao A coero indireta pode ser pessoal (priso civil) ou patrimonial (multa). dita indireta porque no conduz diretamente tutela do direito, limitando -se a incidir sobre a vontade do ru para que a tutel a do direito seja prestada.

A coero indireta fundamental em relao s obrigaes infungveis, uma vez que, em relao a elas, a execuo direta no possui efetividade. Nada impede, porm, como j foi amplamente demonstrado, que a multa possa ser util izada diante de obrigaes fungveis.

Ao lado da execuo indireta ou da coero indireta se coloca a execuo direta, que aquela que permite que o direito seja realizado independentemente da vontade do
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demandado. Porm, em relao execuo direta, preciso distinguir entre os meios executivos que substituem uma prestao da parte e os meios executivos que atuam quando essa prestao no existe. No primeiro caso, em que a execuo substitui a prestao da parte, h sub-rogao, enquanto que, no segund o, quando a atividade executiva no substitui a prestao devida (pois essa no existe), h coero direta.

A coero direta constitui modalidade de execuo que possui contato muito ntimo com as formas de execuo que servem aos direitos reais e s ae s em que a recuperao da coisa depende da desconstituio do contrato. Nessas aes, assim como nas aes de imisso de posse, reivindicatria e de reintegrao de posse, declarada a ilegitimidade da posse do ru na sentena, no h como se pensar em ativ idade executiva de sub-rogao, pois nada precisa ser feito pelo vencido para ocorrer a realizao do direito, bastando a expedio de mandado executivo.

H situao absolutamente similar nos casos em que foi praticado um ilcito de eficcia continuada. Se a sentena declara a prtica do ato contrrio ao direito, tambm nada precisa ser feito pelo demandado para que o direito seja tutelado. Basta a remoo do ato ilcito. Exemplificando: no caso em que a sentena declara que foi exposto venda produto que viola as normas de proteo do consumidor, no h como admitir que o meio de execuo substituir uma atividade que deveria ter sido prestada pelo demandado, uma vez que esse no tinha o que prestar, tendo atuado em desconformidade com a lei.

Se a sentena declara que a coisa est indevidamente na posse do ru, ou que esse praticou ato contrrio ao direito, suficiente que um auxiliar do juzo retire a coisa do ru e passe para o autor ou remova o ato contrrio ao direito.

De modo que o local da sub -rogao aquele em que se espera uma prestao do demandado. A substituio, nesse sentido, relacionada com a prestao devida. Quando no h prestao, como nas hipteses de direitos reais, de recuperao de coisa e de ato contrrio ao direito que deve s er removido, basta a coero direta, no sendo o caso de se pensar em sub-rogao.

Ou seja, quando se fala que, para a tutela do direito, nada precisa ser exigido do ru, deseja-se evidenciar que a atividade executiva no substituir o demandado, pois is so
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somente acontece nos casos em que, no plano do direito material, a satisfao do direito do autor depende de uma prestao sua.

Perceba-se que, nos casos em que a tutela do direito independe de ato a ser praticado pelo ru, como ocorre quando se prete nde apenas remover o ilcito atravs de meio de coero direta (como a busca e apreenso), obviamente no se pode pensar em condenao, justamente porque no h necessidade de se exigir qualquer prestao do ru para a tutela do direito. Ademais, quando pa ra a realizao do direito basta retirar algo que est ilegitimamente no patrimnio do demandado, ou mesmo viabilizar o acesso do autor coisa que, segundo a sentena, legitimamente lhe pertence, tambm no preciso exigir nada do ru, e, assim, no h cabimento em pensar em condenao entrega de coisa.

Diante disso, a importncia da distino entre coero direta e sub -rogao est na necessidade de se inserir no sistema dos arts. 461 e 461 do CPC e 84 do CDC a diferena entre sentenas que so execut ivas em razo do que existe no plano do direito material e sentenas que dispensam a ao de execuo por uma questo de poltica processual, relacionada apenas com a necessidade de se dar um maior poder de execuo ao juiz.

2. A MITIGAO DO PRINC PIO DA CONGRUNCIA ENTRE O PE DIDO E A SENTENA

A necessidade de dar maior poder ao juiz para a efetiva tutela dos direitos, espelhada, em primeiro lugar, na quebra do princpio da tipicidade das formas executivas e na concentrao da execuo no processo de conhec imento, trouxe, ainda, a superao da idia de absoluta congruncia entre o pedido e a sentena.

Note-se que a superao dessa idia uma conseqncia lgica da quebra do princpio da tipicidade dos meios executivos e da concentrao da execuo no proce sso de conhecimento, uma vez que todas elas se destinam a dar maior mobilidade ao juiz e assim maior poder de execuo. A ligao entre tudo isso, ademais, deriva do fato de que a regra da congruncia, assim como o princpio da tipicidade e a separao e ntre conhecimento e execuo, foi estabelecida a partir da premissa de que era preciso conter o poder do juiz para evitar o risco de violao da liberdade do litigante. Tanto verdade que, quando se pensa em

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congruncia, afirma-se que sua finalidade a de evitar que a jurisdio atue de ofcio , o que poderia comprometer sua imparcialidade.

O CPC, em dois artigos, alude idia de o juiz ater -se ao alegado pelo autor. O art. 128 diz que o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo -lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. E o art. 460 afirma que defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

O art. 460, ao traduzir a idia de segurana jurdica, afirma que a sentena deve limitar-se ao pedido nos sentidos imediato e mediato. Ao falar na proibio de sentena de natureza diversa da pedida alude a o pedido imediato, e ao apontar para vedao de condenao em quantia superior ou em objeto diverso, trata do pedido mediato. Tal distino fcil de ser apreendida, pois o pedido mediato reflete o bem da vida a quantia, o objeto - que se procura obter com o acolhimento do pedido imediato, isto , com a sentena solicitada.

Essa proibio tinha que ser minimizada para que o juiz pudesse responder sua funo de dar efetiva tutela aos direitos. Melhor explicando, essa regra no poderia mais prevalecer, de modo absoluto, diante das novas situaes de direito substancial e da constatao de que o juiz no pode mais ser visto como um inimigo, mas como representante de um Estado que tem conscincia que a efetiva proteo dos direitos fundamental para a justa organizao social.

Pois bem: os arts. 461 do CPC e 84 do CDC - relativos s obrigaes de fazer e de no fazer - do ao juiz a possibilidade de impor a multa ou qualquer outra medida executiva necessria, ainda que no tenham sido pedidas. O a rt. 461 do CPC, por exemplo, afirma expressamente, no seu 4o, que o juiz poder impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, e no seu 5o que poder o juiz, de ofcio ou a requeriment o, determinar as medidas necessrias, tais como ....

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No mesmo sentido, o novo art. 461 -A que entrou em vigor em agosto de 2.002 -, pois afirma, no seu 3o, que so a ele aplicveis as regras que esto nos pargrafos do art. 461. Desse modo, caso tenha sido solicitada a busca e apreenso, poder ser imposta a multa, ou vice-versa.

Nessa linha, importante perceber que pode ser solicitada sentena executiva, ou seja, capaz de conduzir tutela do direito mediante coero direta ou sub -rogao, e o juiz conceder sentena mandamental (ou coero indireta). Ou o inverso, pois pode ser concedida sentena executiva no lugar de sentena mandamental.

Ademais, est expressa, nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, a possibilidade de o juiz dar contedo diverso ao fa zer ou ao no fazer pedido, ou melhor, impor outro fazer ou no fazer, desde que capaz de conferir resultado prtico equivalente quele que seria obtido em caso de adimplemento da obrigao originria. Assim, por exemplo, se requerida a cessao da poluio, e o juiz verifica que basta a instalao de certa tecnologia para que ela seja estancada (um filtro, por exemplo), outro fazer deve ser imposto.

Perceba-se que a possibilidade de imposio de fazer diverso do pedido no se confunde com a possibili dade de imposio do solicitado atravs da utilizao de meio executivo diferente do postulado. Quando se pensa em meio executivo distinto, imagina -se, por exemplo, a contraposio entre uma medida de coero direta e a multa, enquanto que, no outro caso, altera-se o prprio fazer pedido.

A distino entre a determinao de algo diverso do solicitado e a imposio de meio executivo diverso para a concesso daquilo que foi requerido, destina -se a evidenciar que o juiz, diante dos arts. 461 do CPC e 84 do CD C, pode deixar de lado, alm do meio executivo solicitado, o prprio pedido mediato.

claro que esse amplo poder de execuo, conferido ao juiz, tem o objetivo de lhe dar maior flexibilidade para a concesso da providncia e do meio executivo que sej a, a um s tempo, realmente capaz de dar tutela ao direito e implique na menor restrio possvel esfera jurdica do ru.

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No porque a aplicao da regra da congruncia pode impedir a efetividade da tutela do direito, e que o juiz no pode mais ser v isto como inimigo, que o poder de execuo que lhe foi deferido pode restar sem controle. A diferena est na forma de controle. Se antigamente ele era feito pela lei da se pensar no princpio da tipicidade dos meios executivos, na separao entre con hecimento e execuo e na congruncia entre o pedido e a sentena -, atualmente esse controle deve ser realizado pela regra da proporcionalidade. Ou seja, o aumento de poder do juiz, relacionado com a transformao do Estado, implicou na eliminao da submisso do judicirio ao legislativo ou da idia de que a lei seria como uma vela a iluminar todas as situaes de direito substancial, e na necessidade de um real envolvimento do juiz com o caso concreto. Ora, a proporcionalidade a regra hermenutica adequada para o controle do poder do juiz diante do caso concreto.

3. A

FASE EXECUTIVA : A POSSIBILIDADE DE O JUIZ MODIFICAR O V ALOR OU A

PERIODICIDADE DA MUL TA, BEM COMO DETERMINAR MODALIDADE EXECUTIV A NO PREVISTA NA SENTENA

Tambm como conseqncia dos motiv os que conduziram quebra do princpio da tipicidade das formas executivas, da separao entre processo de conhecimento e processo de execuo e da regra da congruncia, conferiu -se ao juiz o poder de, na fase de execuo, de ofcio ou a requerimento, mod ificar o valor ou a periodicidade da multa e alterar a prpria modalidade executiva determinada na sentena.

O novo 6o do art. 461 do CPC expresso no sentido de que o juiz pode modificar o valor ou a periodicidade da multa, verificando que se tornou i nsuficiente ou excessiva. Essa modificao deve ser associada necessidade de se dar efetividade tutela, a qual evidentemente depende da fase executiva. Da no existir qualquer motivo para estranhar a possibilidade de alterao da multa na fase executi va, isto , depois do trnsito em julgado da sentena que a fixou.

Maior dificuldade traz a possibilidade de o juiz determinar modalidade executiva diversa da prevista na sentena. At pelo motivo de que a compreenso dessa questo exige, como premissa, a devida elucidao da diferena entre a alterao da

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modalidade executiva e a modificao do prprio fazer (ou do no fazer) expresso na sentena. Como visto no item antecedente, o juiz pode fugir do pedido no s para alterar a modalidade executiva, como tambm para modificar o prprio fazer (ou no fazer) solicitado. A pergunta que se faz, agora, se essas alteraes podem tambm ocorrer na fase executiva.

Deixe-se claro, desde logo, que a preferncia por certo meio executivo ou modalidade de fazer no constitui mera opo, mas sim o resultado da aplicao das sub regras da proporcionalidade, quais sejam: i) adequao, ii) necessidade e iii) proporcionalidade em sentido estrito. Adequao , em termos rpidos, a legitimidade do meio pensado para atingir a tutela. A necessidade se desdobra nas idias de meio idneo e da menor restrio possvel. O meio idneo pensado em termos de eficcia, pois aquele que tem aptido para proporcionar concretamente a tutela. Porm, esse meio idono deve ser aquele que cause a menor restrio possvel esfera jurdica do ru. Nesse caso, ou seja, quando o meio for idneo ao pretendido pelo autor e, ao mesmo tempo, configurar a menor restrio possvel, constituir o meio mais idneo, representando a idia de meio mais suave, que justamente aquele que deve ser usado para dar tutela ao direito do autor. Por fim, a sentena no pode, para dar tutela ao direito, gerar um gravame despropositado ao demandado.

Considerado o fazer (ou o no -fazer) imposto na sentena, o jui z no pode, na fase de execuo, consider -lo: i) no adequado para a tutela do direito, ii) que no representa o meio mais idneo, ou iii) que constitui algo desproporcional. Tudo isso foi passvel de discusso na fase de conhecimento, tendo ficado acober tado pela coisa julgada material.

Ao juiz deve ser permitido inovar, na fase executiva, somente quando o ru no atender sentena, e assim o fazer no se configurar como meio mais idneo por sua prpria culpa. Assim, por exemplo, se o ru no instalar o equipamento antipoluente imposta na sentena, o juiz no obrigado a determinar que esse equipamento seja instalado por terceiro alterando apenas o meio executivo -, mas fica com a possibilidade de determinar a interdio da fbrica.

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Note-se, para melhor esclarecer, que se a sentena determinar a interdio, o executado no pode pretender, na fase executiva, a sua alterao, para ento poder instalar apenas um equipamento antipoluente. que a interdio, estabelecida na sentena, deve ser compreendida como o resultado do contraditrio entre as partes. por isso que o fazer apenas pode ser alterado quando o ru se negar o resultado da discusso da qual participou.

No que diz respeito ao meio executivo multa, priso, coero direta e sub rogao -, importam apenas as regras da adequao e da necessidade. Em relao ao valor da multa, admite-se que esse seja aumentado ou diminudo (meio idneo e meio que configura a menor restrio possvel). Alm disso, nada pode impedir, em tese, a substituio da multa pela execuo direta ou vice -versa. Quanto priso, essa somente pode ser admitida para dar efetividade a um no-fazer ou a um fazer fungvel que no exija a disponibilizao de patrimnio, obviamente quando configurar o meio mais idneo.

Ainda que a discusso sobre o meio executivo possa ser feita na fase de conhecimento, ela obviamente extrapola para a fase de execuo, quando, na realidade, ser testada a sua efetividade. Isso no quer dizer, como evidente, que esse poder executivo no possa ser controlado. Em primeiro lugar, a alterao da modalidade executiva depende de justificativa do juiz; sua ausncia implica em presuno de arbitrariedade. Ademais, e tambm como bvio, toda e qualquer deciso do juiz de modificao da modalidade executi va pode ser objeto de recurso.

Na verdade, a aplicao da proporcionalidade, na fase executiva, diante da necessidade de alterao do meio executivo ou do prprio fazer (nesse ltimo caso em virtude de inobservncia da sentena por parte do ru), sempre d epende da justificativa do raciocnio do juiz.

Voltando questo da alterao do meio executivo, se certo que o juiz pode, por exemplo, deixar de lado a multa quando preferir a coero direta ou vice -versa, algum poderia dizer que nesse caso estaria ocorrendo a transformao da sentena mandamental em sentena executiva. Porm, no se trata disso. No h a alterao ou transformao da sentena, at porque uma sentena no pode ser transformada. Inexiste nova sentena no lugar da antiga, mas apenas a constatao de que a sentena mandamental no se mostrou efetiva.

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Se a dispensa da multa e a opo pela coero direta pudesse implicar na transformao da sentena mandamental em sentena executiva, haveria, antes de tudo, a transformao da multa em c oero direta ou, melhor, a alterao da natureza dos meios executivos. Nesse caso, contudo, no h como pensar em alterao da natureza da modalidade executiva, mas apenas no uso de outro meio executivo diante da constatao da inefetividade do antigo. Melhor explicando: a necessidade de novo meio executivo, diverso do j fixado, no altera a natureza da sentena.

Quando se constata, como j foi dito, que a natureza das novas sentenas no pode prescindir do meio executivo, fica fcil entender que o qual ificativo que se agrega sentena possui vinculao com a modalidade executiva.

No h como alterar a natureza da sentena. A sentena, como bvio, tem a sua natureza definida no momento em que proferida. Se certo que novo meio executivo pode ser imposto diante da inefetividade do antigo, isso no significa, como evidente, que esse ltimo ou que a sentena tiveram suas naturezas modificadas.

Por outro lado e isso que realmente importa -, caso a sentena ligada coero indireta, por exemplo , no recebesse determinado qualificativo (mandamentalidade) que a diferenciasse da que se liga coero direta (ainda por exemplo), se estaria aceitando que as duas tm a mesma natureza, pois somente possvel dar um mesmo nome a dois objetos que no devem ser diferenados (como bsico em lgica). Contudo, como se demonstrou de maneira ampla e exaustiva, no h como pensar que a sentena que atua mediante execuo indireta no deva ser diferenada da que se realiza atravs de execuo direta, ou ainda da condenatria.

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