A ESSÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO E A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

Brasília 2003.11

Introdução Para Lassalle a Constituição é a base, essência do povo. Norteia a construção das leis ordinárias e existe mesmo nas sociedades mais primitivas. Caráter imóvel. Lassale indaga se há alguma coisa que dê força à Constituição. Sim: os fatores reais de poder, que podem ser de cunho político, religioso, econômico, etc. A essência da constituição é a soma dos fatores reais de poder. A Constituição Jurídica tem fatores reais de poder escritos, ou seja, verdadeiro direito. Não existe diferença entre as classes. A Constituição mostra tudo isso de forma diplomática. A Constituição Jurídica possibilita que se façam leis até mesmo absurdas, mas se escritas são aceitas pela sociedade. A organização sistemática das regras que organizam o Estado, e é feita com base nos fatores reais de poder. No absolutismo, a Constituição era real e efetiva (era o REI). Não havia necessidade de escreve-la, pois todos eram submissos aos seus princípios. A Constituição escrita é "um documento, sobre uma folha de papel, estabelecendo todas as instituições e princípios de governo de um país"(pág 32 do livro). Com o aparecimento da burguesia houve a necessidade de positivar a norma para a segurança jurídica (ideal de liberalismo). Quando a Constituição escrita não corresponde ao que o povo quer haverá uma revolução. A base do Estado é o povo, soberano. Os problemas da Constituição não são de direito, mas de poder. A Constituição é um reflexo do momento histórico e dos anseios da população (essência do povo), sendo algo aquém do texto escrito. Kelsen, diferentemente de Lassale, defende a teoria de que há primeiro uma Lei fundamental, pressuposto, que vai validar a Constituição. Lassale por sua vez pensa que os fatores reais de poder é que darão origem à lei fundamental. O Hesse discorre, primeiramente, a respeito da concepção que Ferdinand Lassalle tem da Constituição. Segundo Lassalle, as questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas, isto é, a Constituição de um país é um espelho das relações de poder nele dominantes. As relações resultantes da conjugação de fatores políticos constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade. Para Dessarte, a capacidade da Constituição de regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real, isto é, a Constituição está restrita a apenas legitimar a realidade não tendo o condão de alterar o paradigma vigente. Do contrário, torna-se inevitável o conflito, cujo desfecho há de se verificar contra a Constituição escrita. Ao se analisar os fatos pretéritos é possível vislumbrar que a história constitucional parece ensinar que, tanto na prática política cotidiana quanto nas questões basilares do estado, o poder da força afigura-se sempre superior à força das normas jurídicas. A coincidência de realidade e norma é a condição "sine qua non" de eficácia da Constituição jurídica, isto é, a fim de que haja a eficácia da Constituição é necessário que ela fique submissa à realidade. Continuando esta linha de raciocínio, o autor do texto, cita as palavras de Rudolf Sohm, que "o Direito Constitucional está em contradição com a própria essência da Constituição". Esta negação diz respeito à essência da ciência jurídica. O Direito Constitucional é uma ciência jurídica e as ciências jurídicas têm como objeto de estudo a ciência normativa. De forma antagônica, a Ciência Política, por exemplo, é uma ciência da realidade, isto é, meramente factual. Desta forma, se o Direito Constitucional ficar restrito a apenas justificar as relações de poder dominantes, tem-se uma descaracterização do Direito constitucional, ou seja, ele estará passando de uma ciência normativa para uma ciência do ser. É indubitável que diante desta realidade há de se justificar uma própria negação do Direito Constitucional à Constituição. A força desta negação seria a força normativa da constituição que existiria paralelamente as forças políticas. Com o objetivo de elucidar esta indagação deve-se ter como ponto de partida o condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social. A fim de se fazer uma análise no que tange à Constituição jurídica e à realidade político-social é necessário uma análise global. Ao se fazer uma análise unilateral, isto é, levando em consideração apenas certos pontos da Constituição ou da realidade estar-se-ia fazendo uma análise equivocada da questão. É necessário encontrar um "ponto de equilíbrio" entre o abandono da normatividade em favor do domínio das relações fáticas, de um lado, e a normatividade despida de qualquer elemento da realidade, de outro. Em síntese, a força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferenciadas; porém elas não podem ser definitivamente separadas ou confundidas. A Constituição adquire força normativa à medida que consegue realizar a pretensão de eficácia, isto é, somente a Constituição que se vincule a uma situação histórica concreta e suas condicionantes, pode de fato desenvolverse. A Constituição jamais conseguirá reger uma sociedade se esta possuir princípios antagônicos em relação aos costumes, às leis sociais e políticas vigentes. "A disciplina normativa contrária a essas leis não logra concretizar-se"( Pág 18). Porém, a força normativa da constituição não reside, somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. Ela possui o condão de impor tarefas, sendo assim, a Constituição transforma-se em força ativa se essas atividades forem de fatos realizadas. A força que constitui a essência e a eficácia da Constituição reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-a, assim, em força ativa. Outro aspecto basilar de se discorrer a respeito da Constituição jurídica está no que concerne à sua condicionalidade com a realidade histórica. Porém, é mister destacar que a Constituição não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Isto não ocorre em virtude do elemento normativo que ordena e conforma a realidade política e social. Quanto maior for à vontade de Constituição, menos

O autor coloca que os fundamentos sociológicos das Constituições são os fatores reais de poder. É indubitável que o futuro do Estado é uma questão de poder ou um problema jurídico dependendo da força normativa da Constituição. adquirem expressão escrita e deixam de ser simples fatores reais do poder para incorporarem o verdadeiro Direito e quem atentar contra este direito. sucumbirá necessariamente. sociais e políticos de uma Constituição. perante a Constituição real. pois ele não vê a possibilidade de uma nação existir sem que haja os fatores reais de poder. pois uma vez que esses fatores reais do poder são transcritos para uma folha de papel. este pedaço de papel não seria o bastante para que a macieira se transformasse em figueira e o mesmo ocorre com as constituições "de nada servirá o que se escrever numa folha de papel. a fim de não colocar em xeque questões fundamentais para a vida do Estado. ainda estão em formação. então ela é capaz de proteger a vida do Estado contra a arbitrariedade. As suas opiniões permitem concluir que ele acredita que o direito verdadeiro. Suas reflexões do ponto de vista das modernas teorias jurídicas. Este possui como escopo fundamental a explicitação das condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível. que são os critérios fundamentais que devem ser sempre lembrados. as Constituições escritas têm a mera missão de estabelecer documentalmente. sejam estes quais forem. Então. Sua opinião é de que as forças armadas são forças organizadas da nação somente porque podem ser um fator real de poder para coação contra revoltas populares. a aristocracia. se as forças em condições de violá-la mostrarem-se dispostas a ceder. Lassalle afirma que as instituições jurídicas e as leis são os fatores reais de poder que existem em cada sociedade transcritos em folha de papel. A diferença nos tempos modernos não são as constituições reais e efetivas que integram a sociedade. seria um mero instrumento escrito com o objetivo de coagir condutas através da ameaça de punições. a grande burguesia. se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder". Assim. embora também seja uma lei. mais dia menos dia. destarte o desenvolvimento da interpretação constitucional. Desta forma pode-se concluir que os problemas constitucionais são problemas de poder e que a verdadeira Constituição de um país devem ter por base os fatores reais e efetivos do poder vigentes naquele país. Outro ponto levantado pelo autor está no tocante à função do Direito Constitucional. a folha de papel. O autor diz que o conceito da Constituição "é a fonte primitiva da qual nascem à arte e a sabedoria constitucional. a Constituição conseguiu preservar sua força normativa. Para Lassalle todos os países possuem uma Constituição real e efetiva. o autor demonstra que a essência da Constituição de um país é a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação. compete ao Direito Constitucional realçar. a constituição escrita. todas as instituições e princípios do governo vigente. "atenta contra a lei e é punido". Em seu capítulo III o autor discorre sobre a arte e a sabedoria constitucionais e diz que quando a constituição escrita corresponder à constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o país. especialmente o postulado da liberdade. pois supondo que todas as leis constitucionais escritas se extinguissem em um incêndio. proporcionando. despertar e preservar a vontade da Constituição. se exprimir de forma fiel os fatores de poder existentes na realidade social. inclusive sociológicas. então a constituição escrita só pode ter valor e ser durável. a Ordem jurídica não tem qualquer autonomia. irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual. 5 da atual C.significativos serão as restrições e os limites impostos à força normativa da Constituição. E "onde a Constituição escrita não corresponder à real. .). Lassalle consolida os seus argumentos dizendo que se plantássemos em nosso quintal uma macieira e colocássemos em seu tronco uma frase em um pedaço de papel dizendo que aquela árvore era uma figueira. ou seja. conferindo preeminência ao princípio da Constituição jurídica sobre o postulado da soberania popular. Assim. Para Ferdinand Lassalle a Essência da Constituição estuda os fundamentos não formais. o que não lhe permitiu desenvolver com clareza qualquer teoria sistemática sobre a Ordem Jurídica como reflexo das ideologias socialmente dominantes.F. os banqueiros. ele levanta a hipótese de que a monarquia." E que a Constituição e a lei têm uma essência genérica comum. mas diz também que isto não poderia ocorrer visto que todas são partes integrantes da mesma. também em tempos difíceis. a pequena burguesia e a classe operária fossem pelo governo deixadas de lado quando da elaboração da nova Constituição. mas sim as constituições escritas em folhas de papel. se pode dizer que ela é boa e duradoura. diz ele. A vontade de Constituição não é capaz de suprimir esses limites. O perigo do divórcio entre o Direito Constitucional e a realidade ameaça um elenco de princípios fundamentais da Lei Fundamental. Na visão do autor "a verdadeira ciência não promana de coisa preestabelecida. no caso do Brasil o (art. Os princípios fundamentais da Lei Fundamental não podem ser alterados mediante revisão constitucional. Portanto. sendo que uma Constituição necessita de aprovação legislativa para reger e que esta é mais do que uma simples lei. mas dimana de si mesma" e dos sistemas que os homens criam para entre si se dominarem ou para se apropriarem da riqueza socialmente produzida. mas essenciais. a das verdadeiras forças vitais do país". Se os pressupostos da força normativa encontrarem correspondência na Constituição.

existe também uma força determinante do Direito Constitucional. constitui apenas um limite hipotético extremo. a Constituição jamais conseguirá reger uma sociedade se esta possuir princípios antagônicos em relação aos costumes. permitem assegurar a sua força normativa. à vontade de Constituição". as questões constitucionais não são questões jurídicas. ou seja. torna-se inevitável o conflito do qual o desfecho há de se verificar contra a Constituição escrita. Desse modo. existe uma tensão necessária e imanente que não se deixa eliminar"." Pode-se concluir que a força normativa da Constituição não está assegurada de plano. É necessário encontrar um ponto de equilíbrio entre o abandono da normatividade em favor do domínio das relações fáticas e da normatividade despedia de qualquer elemento da realidade. bem como de seu pressuposto fundamenta. despertar.não passa de um pedaço de papel" e de certa forma. apesar de reconhecer o significado dos fatores históricos. Assim. o poder da força seria sempre superior à das normas jurídicas. A força desta negação seria a força normativa da Constituição que existiria paralelamente as forças políticas e sociais? Para responder tal perguntar se deve ter como ponto de partida o condicionamento recíproco existentes entre a Constituição jurídica e a realidade político-social. o autor enfatiza o aspecto da vontade de Constituição. onde a Constituição transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida se fizerem presentes. mas sim questões políticas.a Constituição Jurídica . na consciência geral. tal como caracterizada por Lassalle. de modo que o Direito Constitucional não estaria a serviço de uma ordem estatal justa. visto que a Constituição está restrita a legitimar a realidade não tendo meios para alterar o modelo vigente. pois elas devem ser diferenciadas. expressas pelas forças políticas e sociais. Contudo. a "Constituição Jurídica não significa simples pedaço de papel. onde a normatividade se submeteria à realidade fática. Assim. ele estará mudando de ciência normativa para ciência do ser. a Constituição de um país é um espelho das relações de poder nele dominantes. Isto é. Então. a conduz e a transforma em força ativa. ou seja. configurando missão que somente em determinadas condições. e teria apenas a mísera função de justificar as relações de poder dominantes. a capacidade da Constituição de regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real. se o Direito Constitucional ficar restrito as relações de poder dominantes. políticos e sociais para a força normativa da Constituição. mesmo em caso de confronto. ou seja. pois compete ao direito Constitucional. As relações resultantes da conjugação de fatores políticos constituem a força ativa determinantes das leis e das instituições da sociedade. Para Lassalle "esse documento chamado Constituição . mas não devem ser separadas e nem confundidas. Para que essa doutrina possa ser afastada. Desse modo. Do contrário. A Constituição adquire força normativa à medida que consegue realizar a pretensão de eficácia. pode desenvolver-se realmente. Vale destacar que "quanto mais intensa for à vontade da Constituição. visto que em caso de conflito ela não deve ser caracterizada como parte mais fraca e também porque há pressupostos realizável que. realçar e preservar a vontade da Constituição que constitui a maior garantia de sua força normativa. uma força própria motivadora e ordenadora da vida do Estado. é preciso admitir que a Constituição contém ainda que de forma limitada. pois "a disciplina normativa contrária a essas leis não logra concretizar-se". poderá ser realizada de forma excelente. Vale ressaltar que o Direito Constitucional é uma ciência jurídica e as ciências jurídicas têm como objeto de estudo a ciência normativa e que a ciência política é uma ciência da realidade. porém. aos quais a Constituição deve se conformar. não só à vontade de poder. pois existem pressupostos realizáveis que permitem assegurar sua força normativa e caso estes pressupostos não sejam satisfatórios é que as questões jurídicas podem se converter em questões de poder. "É que entre a norma fundamentalmente estática e racional e a realidade fluida e irracional. Konrad Hesse se contrapõem às concepções de Lassalle e busca demonstrar que o desfecho do conflito entre os fatores reais de Poder e a Constituição não implicam necessariamente na derrota desta. Isto levaria à conclusão de que a condição de eficácia da Constituição. Segundo Lassalle. Seguindo esta linha de raciocínio Hesse diz que isto significaria a própria negação da Constituição Jurídica.Já no livro: A Força Normativa da Constituição. esse pensamento existe até hoje. A questão consiste em determinar se ao lado do poder determinante das relações fáticas. a força normativa da constituição não se encontra apenas na adaptação inteligente a determinada realidade porque possui a faculdade de impor tarefas e desta forma transforma-se em força ativa das atividades que forem realizadas. mas também à vontade de Constituição. menos significativas hão de ser as restrições aos limites impostos à força normativa da Constituição". à vontade de Constituição não é capaz de suprimir esses limites. somente a Constituição que tenha vínculo com uma situação histórica concreta e suas condicionantes. a força que constitui a essência e a eficácia da Constituição na visão de Hesse está na natureza das coisas que a impulsiona. a coincidência da realidade e norma. . Diante desta realidade há de se justificar uma própria negação do Direito Constitucional. Pois "a resposta à indagação sobre se o futuro do nosso Estado é uma questão de poder ou um problema jurídico depende da preservação e do fortalecimento da força normativa da Constituição. às leis sociais e políticas vigentes. Assim.

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