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A ESSNCIA DA CONSTITUIO E A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO

Braslia 2003.11

Introduo Para Lassalle a Constituio a base, essncia do povo. Norteia a construo das leis ordinrias e existe mesmo nas sociedades mais primitivas. Carter imvel. Lassale indaga se h alguma coisa que d fora Constituio. Sim: os fatores reais de poder, que podem ser de cunho poltico, religioso, econmico, etc. A essncia da constituio a soma dos fatores reais de poder. A Constituio Jurdica tem fatores reais de poder escritos, ou seja, verdadeiro direito. No existe diferena entre as classes. A Constituio mostra tudo isso de forma diplomtica. A Constituio Jurdica possibilita que se faam leis at mesmo absurdas, mas se escritas so aceitas pela sociedade. A organizao sistemtica das regras que organizam o Estado, e feita com base nos fatores reais de poder. No absolutismo, a Constituio era real e efetiva (era o REI). No havia necessidade de escreve-la, pois todos eram submissos aos seus princpios. A Constituio escrita "um documento, sobre uma folha de papel, estabelecendo todas as instituies e princpios de governo de um pas"(pg 32 do livro). Com o aparecimento da burguesia houve a necessidade de positivar a norma para a segurana jurdica (ideal de liberalismo). Quando a Constituio escrita no corresponde ao que o povo quer haver uma revoluo. A base do Estado o povo, soberano. Os problemas da Constituio no so de direito, mas de poder. A Constituio um reflexo do momento histrico e dos anseios da populao (essncia do povo), sendo algo aqum do texto escrito. Kelsen, diferentemente de Lassale, defende a teoria de que h primeiro uma Lei fundamental, pressuposto, que vai validar a Constituio. Lassale por sua vez pensa que os fatores reais de poder que daro origem lei fundamental. O Hesse discorre, primeiramente, a respeito da concepo que Ferdinand Lassalle tem da Constituio. Segundo Lassalle, as questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas, isto , a Constituio de um pas um espelho das relaes de poder nele dominantes. As relaes resultantes da conjugao de fatores polticos constituem a fora ativa determinante das leis e das instituies da sociedade. Para Dessarte, a capacidade da Constituio de regular e de motivar est limitada sua compatibilidade com a Constituio real, isto , a Constituio est restrita a apenas legitimar a realidade no tendo o condo de alterar o paradigma vigente. Do contrrio, torna-se inevitvel o conflito, cujo desfecho h de se verificar contra a Constituio escrita. Ao se analisar os fatos pretritos possvel vislumbrar que a histria constitucional parece ensinar que, tanto na prtica poltica cotidiana quanto nas questes basilares do estado, o poder da fora afigura-se sempre superior fora das normas jurdicas. A coincidncia de realidade e norma a condio "sine qua non" de eficcia da Constituio jurdica, isto , a fim de que haja a eficcia da Constituio necessrio que ela fique submissa realidade. Continuando esta linha de raciocnio, o autor do texto, cita as palavras de Rudolf Sohm, que "o Direito Constitucional est em contradio com a prpria essncia da Constituio". Esta negao diz respeito essncia da cincia jurdica. O Direito Constitucional uma cincia jurdica e as cincias jurdicas tm como objeto de estudo a cincia normativa. De forma antagnica, a Cincia Poltica, por exemplo, uma cincia da realidade, isto , meramente factual. Desta forma, se o Direito Constitucional ficar restrito a apenas justificar as relaes de poder dominantes, tem-se uma descaracterizao do Direito constitucional, ou seja, ele estar passando de uma cincia normativa para uma cincia do ser. indubitvel que diante desta realidade h de se justificar uma prpria negao do Direito Constitucional Constituio. A fora desta negao seria a fora normativa da constituio que existiria paralelamente as foras polticas. Com o objetivo de elucidar esta indagao deve-se ter como ponto de partida o condicionamento recproco existente entre a Constituio jurdica e a realidade poltico-social. A fim de se fazer uma anlise no que tange Constituio jurdica e realidade poltico-social necessrio uma anlise global. Ao se fazer uma anlise unilateral, isto , levando em considerao apenas certos pontos da Constituio ou da realidade estar-se-ia fazendo uma anlise equivocada da questo. necessrio encontrar um "ponto de equilbrio" entre o abandono da normatividade em favor do domnio das relaes fticas, de um lado, e a normatividade despida de qualquer elemento da realidade, de outro. Em sntese, a fora condicionante da realidade e a normatividade da Constituio podem ser diferenciadas; porm elas no podem ser definitivamente separadas ou confundidas. A Constituio adquire fora normativa medida que consegue realizar a pretenso de eficcia, isto , somente a Constituio que se vincule a uma situao histrica concreta e suas condicionantes, pode de fato desenvolverse. A Constituio jamais conseguir reger uma sociedade se esta possuir princpios antagnicos em relao aos costumes, s leis sociais e polticas vigentes. "A disciplina normativa contrria a essas leis no logra concretizar-se"( Pg 18). Porm, a fora normativa da constituio no reside, somente, na adaptao inteligente a uma dada realidade. Ela possui o condo de impor tarefas, sendo assim, a Constituio transforma-se em fora ativa se essas atividades forem de fatos realizadas. A fora que constitui a essncia e a eficcia da Constituio reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-a, assim, em fora ativa. Outro aspecto basilar de se discorrer a respeito da Constituio jurdica est no que concerne sua condicionalidade com a realidade histrica. Porm, mister destacar que a Constituio no configura apenas a expresso de uma dada realidade. Isto no ocorre em virtude do elemento normativo que ordena e conforma a realidade poltica e social. Quanto maior for vontade de Constituio, menos

significativos sero as restries e os limites impostos fora normativa da Constituio. A vontade de Constituio no capaz de suprimir esses limites. Se os pressupostos da fora normativa encontrarem correspondncia na Constituio, se as foras em condies de viol-la mostrarem-se dispostas a ceder, tambm em tempos difceis, a Constituio conseguiu preservar sua fora normativa, ento ela capaz de proteger a vida do Estado contra a arbitrariedade. Outro ponto levantado pelo autor est no tocante funo do Direito Constitucional. Este possui como escopo fundamental a explicitao das condies sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficcia possvel, proporcionando, destarte o desenvolvimento da interpretao constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realar, despertar e preservar a vontade da Constituio, a fim de no colocar em xeque questes fundamentais para a vida do Estado. Os princpios fundamentais da Lei Fundamental no podem ser alterados mediante reviso constitucional, conferindo preeminncia ao princpio da Constituio jurdica sobre o postulado da soberania popular. O perigo do divrcio entre o Direito Constitucional e a realidade ameaa um elenco de princpios fundamentais da Lei Fundamental, no caso do Brasil o (art. 5 da atual C.F.), especialmente o postulado da liberdade. indubitvel que o futuro do Estado uma questo de poder ou um problema jurdico dependendo da fora normativa da Constituio. Para Ferdinand Lassalle a Essncia da Constituio estuda os fundamentos no formais, mas essenciais, sociais e polticos de uma Constituio. Na viso do autor "a verdadeira cincia no promana de coisa preestabelecida, mas dimana de si mesma" e dos sistemas que os homens criam para entre si se dominarem ou para se apropriarem da riqueza socialmente produzida. O autor diz que o conceito da Constituio " a fonte primitiva da qual nascem arte e a sabedoria constitucional." E que a Constituio e a lei tm uma essncia genrica comum, sendo que uma Constituio necessita de aprovao legislativa para reger e que esta mais do que uma simples lei, embora tambm seja uma lei. Lassalle afirma que as instituies jurdicas e as leis so os fatores reais de poder que existem em cada sociedade transcritos em folha de papel, pois supondo que todas as leis constitucionais escritas se extinguissem em um incndio, ele levanta a hiptese de que a monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros, a pequena burguesia e a classe operria fossem pelo governo deixadas de lado quando da elaborao da nova Constituio, mas diz tambm que isto no poderia ocorrer visto que todas so partes integrantes da mesma. Assim, o autor demonstra que a essncia da Constituio de um pas a soma dos fatores reais de poder que regem uma nao. As suas opinies permitem concluir que ele acredita que o direito verdadeiro, ou seja, a Ordem jurdica no tem qualquer autonomia, seria um mero instrumento escrito com o objetivo de coagir condutas atravs da ameaa de punies, pois uma vez que esses fatores reais do poder so transcritos para uma folha de papel, adquirem expresso escrita e deixam de ser simples fatores reais do poder para incorporarem o verdadeiro Direito e quem atentar contra este direito, "atenta contra a lei e punido". Suas reflexes do ponto de vista das modernas teorias jurdicas, inclusive sociolgicas, ainda esto em formao, o que no lhe permitiu desenvolver com clareza qualquer teoria sistemtica sobre a Ordem Jurdica como reflexo das ideologias socialmente dominantes. O autor coloca que os fundamentos sociolgicos das Constituies so os fatores reais de poder. Sua opinio de que as foras armadas so foras organizadas da nao somente porque podem ser um fator real de poder para coao contra revoltas populares. Para Lassalle todos os pases possuem uma Constituio real e efetiva, pois ele no v a possibilidade de uma nao existir sem que haja os fatores reais de poder, sejam estes quais forem. A diferena nos tempos modernos no so as constituies reais e efetivas que integram a sociedade, mas sim as constituies escritas em folhas de papel, diz ele. Ento, as Constituies escritas tm a mera misso de estabelecer documentalmente, todas as instituies e princpios do governo vigente. Em seu captulo III o autor discorre sobre a arte e a sabedoria constitucionais e diz que quando a constituio escrita corresponder constituio real e tiver suas razes nos fatores do poder que regem o pas, se pode dizer que ela boa e duradoura. E "onde a Constituio escrita no corresponder real, irrompe inevitavelmente um conflito que impossvel evitar e no qual, mais dia menos dia, a constituio escrita, a folha de papel, sucumbir necessariamente, perante a Constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas". Assim, Lassalle consolida os seus argumentos dizendo que se plantssemos em nosso quintal uma macieira e colocssemos em seu tronco uma frase em um pedao de papel dizendo que aquela rvore era uma figueira, este pedao de papel no seria o bastante para que a macieira se transformasse em figueira e o mesmo ocorre com as constituies "de nada servir o que se escrever numa folha de papel, se no se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder". Desta forma pode-se concluir que os problemas constitucionais so problemas de poder e que a verdadeira Constituio de um pas devem ter por base os fatores reais e efetivos do poder vigentes naquele pas, ento a constituio escrita s pode ter valor e ser durvel, se exprimir de forma fiel os fatores de poder existentes na realidade social, que so os critrios fundamentais que devem ser sempre lembrados.

J no livro: A Fora Normativa da Constituio, Konrad Hesse se contrapem s concepes de Lassalle e busca demonstrar que o desfecho do conflito entre os fatores reais de Poder e a Constituio no implicam necessariamente na derrota desta, pois existem pressupostos realizveis que permitem assegurar sua fora normativa e caso estes pressupostos no sejam satisfatrios que as questes jurdicas podem se converter em questes de poder. Ento, apesar de reconhecer o significado dos fatores histricos, polticos e sociais para a fora normativa da Constituio, o autor enfatiza o aspecto da vontade de Constituio, onde a Constituio transforma-se em fora ativa se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida se fizerem presentes, na conscincia geral, no s vontade de poder, mas tambm vontade de Constituio. Segundo Lassalle, as questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas, ou seja, a Constituio de um pas um espelho das relaes de poder nele dominantes. As relaes resultantes da conjugao de fatores polticos constituem a fora ativa determinantes das leis e das instituies da sociedade. Assim, a capacidade da Constituio de regular e de motivar est limitada sua compatibilidade com a Constituio real, visto que a Constituio est restrita a legitimar a realidade no tendo meios para alterar o modelo vigente. Do contrrio, torna-se inevitvel o conflito do qual o desfecho h de se verificar contra a Constituio escrita. Para Lassalle "esse documento chamado Constituio - a Constituio Jurdica - no passa de um pedao de papel" e de certa forma, esse pensamento existe at hoje. Desse modo, o poder da fora seria sempre superior das normas jurdicas, onde a normatividade se submeteria realidade ftica. Isto levaria concluso de que a condio de eficcia da Constituio, ou seja, a coincidncia da realidade e norma, constitui apenas um limite hipottico extremo. " que entre a norma fundamentalmente esttica e racional e a realidade fluida e irracional, existe uma tenso necessria e imanente que no se deixa eliminar". Seguindo esta linha de raciocnio Hesse diz que isto significaria a prpria negao da Constituio Jurdica, de modo que o Direito Constitucional no estaria a servio de uma ordem estatal justa, e teria apenas a msera funo de justificar as relaes de poder dominantes. Para que essa doutrina possa ser afastada, preciso admitir que a Constituio contm ainda que de forma limitada, uma fora prpria motivadora e ordenadora da vida do Estado. A questo consiste em determinar se ao lado do poder determinante das relaes fticas, expressas pelas foras polticas e sociais, existe tambm uma fora determinante do Direito Constitucional. Vale ressaltar que o Direito Constitucional uma cincia jurdica e as cincias jurdicas tm como objeto de estudo a cincia normativa e que a cincia poltica uma cincia da realidade. Assim, se o Direito Constitucional ficar restrito as relaes de poder dominantes, ele estar mudando de cincia normativa para cincia do ser. Diante desta realidade h de se justificar uma prpria negao do Direito Constitucional. A fora desta negao seria a fora normativa da Constituio que existiria paralelamente as foras polticas e sociais? Para responder tal perguntar se deve ter como ponto de partida o condicionamento recproco existentes entre a Constituio jurdica e a realidade poltico-social. necessrio encontrar um ponto de equilbrio entre o abandono da normatividade em favor do domnio das relaes fticas e da normatividade despedia de qualquer elemento da realidade, pois elas devem ser diferenciadas, mas no devem ser separadas e nem confundidas. A Constituio adquire fora normativa medida que consegue realizar a pretenso de eficcia, ou seja, somente a Constituio que tenha vnculo com uma situao histrica concreta e suas condicionantes, pode desenvolver-se realmente. Assim, a Constituio jamais conseguir reger uma sociedade se esta possuir princpios antagnicos em relao aos costumes, s leis sociais e polticas vigentes, pois "a disciplina normativa contrria a essas leis no logra concretizar-se". Contudo, a fora normativa da constituio no se encontra apenas na adaptao inteligente a determinada realidade porque possui a faculdade de impor tarefas e desta forma transforma-se em fora ativa das atividades que forem realizadas. Isto , a fora que constitui a essncia e a eficcia da Constituio na viso de Hesse est na natureza das coisas que a impulsiona, a conduz e a transforma em fora ativa. Vale destacar que "quanto mais intensa for vontade da Constituio, menos significativas ho de ser as restries aos limites impostos fora normativa da Constituio", porm, vontade de Constituio no capaz de suprimir esses limites, aos quais a Constituio deve se conformar. Desse modo, a "Constituio Jurdica no significa simples pedao de papel, tal como caracterizada por Lassalle, visto que em caso de conflito ela no deve ser caracterizada como parte mais fraca e tambm porque h pressupostos realizvel que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a sua fora normativa." Pode-se concluir que a fora normativa da Constituio no est assegurada de plano, configurando misso que somente em determinadas condies, poder ser realizada de forma excelente, pois compete ao direito Constitucional, despertar, realar e preservar a vontade da Constituio que constitui a maior garantia de sua fora normativa. Pois "a resposta indagao sobre se o futuro do nosso Estado uma questo de poder ou um problema jurdico depende da preservao e do fortalecimento da fora normativa da Constituio, bem como de seu pressuposto fundamenta, vontade de Constituio".