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ADI4277 - Voto Min.

Carlos Ayres Britto CONSIDERAES SOBRE O TEXTO O texto possui por objeto o voto do Ministro Carlos Ayres Britto, no julgamento que tratou sobre a unio estvel homoafetiva, sendo que o mesmo fora o relator. Primeiramente, observa-se que o Chefe do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro ingressou com ADPF, com fito de que fosse aplicado interpretao conforme a constituio para viabilizar o descarte de qualquer inteleco desfavorecedora da convivncia estvel de servidores homoafetivos, em comparao com a tutela juridicamente conferida unio igualmente estvel de servidores heterossexuais. De outro lado, posteriormente, fora redistribuda por preveno a ADI 4.277 ao mesmo relator, versando o mesmo tema central da ADPF supramencionada. Dando-se, por efeito mesmo dessa distribuio, uma convergncia de objetos que me leva a subsumir ao mais amplo regime jurdico da ADI os pedidos insertos na ADPF, at porque nela mesma, ADPF, se contm o pleito subsidirio do seu recebimento como ADI. O relator reconheceu a ADPF como ao direta de inconstitucionalidade, posto que, houve convergncia de objetos que levou a subsumir ao mais amplo regime jurdico da ADI os pedidos insertos na ADPF, at porque nela mesma, ADPF, se contm o pleito subsidirio do seu recebimento como ADI. Nesse passo, o relator reconheceu tambm, como preliminar de mrito, estar preenchido o requisito da pertinncia temtica para a propositura das aludidas aes. No mrito, primeiramente, o relator ressaltou que os pedidos formulados mereceram guarida pelo requerentes de ambas as aes, j que o pedido de interpretao conforme Constituio do dispositivo legal impugnado (art. 1.723 do Cdigo Civil), porquanto nela mesma, Constituio, que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurdico a ser conferido s unies homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do pblico (no-clandestinidade, portanto) e continuidade, alm do propsito ou verdadeiro anseio de constituio de uma famlia.

Outrossim, frisou que o sexo das pessoas, salvo expressa disposio constitucional em contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Isto , o que se tem no inciso IV do art. 3 da Constituio Federal a explcita vedao de tratamento discriminatrio ou preconceituoso em razo do sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatrio ou desigualitrio sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo prprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Salientou, ainda, que no que diz respeito ao uso do sexo nas funes de estimulao ertica, conjuno carnal e reproduo biolgica, a Constituio brasileira opera por um intencional silncio. Que j um modo de atuar mediante o saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual tudo que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido. Ressalvando que, pois o silncio normativo, aqui, atua como absoluto respeito a algo que, nos animais em geral e nos seres humanos em particular, se define como instintivo ou da prpria natureza das coisas. Seguindo, afirmou ainda que, se as pessoas de preferncia heterossexual s podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferncia homossexual seguem na mesma toada: s podem se realizar ou ser felizes homossexualmente. Por conseguinte, consignado que a nossa Constituio vedou s expressas o preconceito em razo do sexo e intencionalmente nem obrigou nem proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se tem como resultado dessa conjugada tcnica de normao o reconhecimento de que tal uso faz parte da autonomia de vontade das pessoas naturais, constituindo-se em direito subjetivo ou situao jurdica ativa. Por outro lado, a famlia, de logo aquinhoada com a clusula expressa da especial proteo do Estado, verbis: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado (caput do ar. 226), , e somente ela, contemplada com a referida clusula da especial proteo estatal. Mas famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. Ademais, a nossa Magna Carta no emprestou ao substantivo famlia nenhum significado ortodoxo ou da prpria tcnica jurdica. Recolheu-o com o

sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser. Por isso, a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia. Entendida esta, no mbito das duas tipologias de sujeitos jurdicos, como um ncleo domstico independente de qualquer outro e constitudo, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade. Diante do exposto, o relator, dando por suficiente a anlise da Constituio, julgou, em carter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF, e, na parte remanescente, dela conheceu como ao direta de inconstitucionalidade. No mrito, julgou procedentes as duas aes. Pelo que, dando ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme Constituio para dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.