Judicial Activism Reconsidered Thomas Sowell (Pdfdrive)

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ATIVISMO JUDICIAL
RECONSIDERADO
Thomas Sowell
1989
Aspirador STANFORD
INSTITUIÇÃO UNIVERSIDADE
A Hoover Institution on War, Revolution and Peace, fundada na

Universidade de Stanford em 1919 pelo falecido presidente Herbert
Hoover, é um centro de pesquisa interdisciplinar para estudos
avançados sobre assuntos domésticos e internacionais no século XX.
As opiniões expressas em suas publicações são inteiramente dos
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oficiais ou Conselho de Supervisores da Hoover Institution.
Essays in Public Policy No. 13

Copyright 1989 by the Board of Trustees of the
Leland Stanford Junior University
O material contido neste ensaio pode ser citado com as devidas
citação.
Primeira impressão, 1989

Fabricado nos Estados Unidos da América
93 92 91 89 98765432I
Catalogação da Biblioteca do Congresso em dados de publicação

Sowell, Thomas, 1930-
Ativismo judicial reconsiderado I Thomas Sowell.
pág. cm. (Ensaios em políticas públicas; 13)
Bibliografia: pág.
ISBN 0-8179-5182-2
I. Questões políticas e poder judicial - Estados Unidos.
2. Revisão judicial-Estados Unidos. !. Título. ll. Série:
Ensaios em políticas públicas; não. 13.
KFl30.S69 1989
347.73' 12-dc20 89-2245
(347.30712] CIP
ATIVISMO JUDICIAL
RECONSIDERADO
Como muitas palavras de ordem, "ativismo judicial" adquiriu tantos significados

diferentes que mais obscurece do que revela. No entanto, não é um termo que pode
ser simplesmente ignorado como intelectualmente "vazio por imprecisão:" pois no
centro dele estão preocupações sobre o próprio significado e sobrevivência da lei. O
abandono do termo não sendo uma opção viável, o esclarecimento torna-se
imperativo .
"Ativismo judicial" e "restrição judicial" levantam questões logicamente óbvias,
mas muitas vezes ignoradas: Ativismo em relação a quê? Restrição em relação a quê?
Os juízes são considerados ativistas ou contidos em relação a (1) a maioria popular
atual, (2) a legislatura que representa a maioria popular atual, (3) as leis aprovadas
pelas legislaturas atuais ou passadas, (4) os atos da atual ou passada ? agências
executivas ou administrativas, (5) o significado das palavras na Constituição, (6) os
princípios ou propósitos daqueles que escreveram a Constituição, ou (7) os
precedentes legais estabelecidos por interpretações judiciais anteriores da
Constituição?
Ativismo ou contenção em relação a um deles não implica o mesmo em relação
a todos os outros e pode, em alguns casos, implicar o oposto em relação a algum
outro ou outros. Por exemplo, um jurista "contido", tentando se apegar às "intenções
originais" das disposições constitucionais, deve ativamente derrubar as leis aprovadas
por uma legislatura que repetidamente ultrapassa os limites dessas disposições. Por
outro lado, um jurista "ativista" pode aceitar passivamente uma ação legislativa
expansiva de um tipo considerado consistente com os "valores" constitucionais
gerais: mesmo que não tenha autorização constitucional específica ou esteja entrando
em uma "área cinzenta" de proibições constitucionais.
ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO 2
Um dos exemplos mais marcantes deste último foi o juiz William 0. A repetida
deferência de Douglas à legislatura na legislação econômica e social, usando
uma linguagem cara ao coração daqueles que acreditam na restrição judicial, 1
embora Douglas fosse um ativista judicial clássico.
Na análise que se segue, a primeira prioridade será distinguir
operacionalmente o ativismo judicial da contenção judicial, o que envolve
enfocar o conceito de "intenção original?" Só então é possível passar para as
questões substantivas que os dividem.Finalmente, a imagem predominante de
"juízes liberais e ativistas" será questionada, sob o argumento de que os ativistas
judiciais têm vindo historicamente em várias variedades políticas.
SIGNIFICADO VERSUS "INTENÇÃO"
No cerne da preocupação com o ativismo judicial está o medo de que o juiz

imponha suas próprias preferências pessoais em suas decisões, a ponto de,
em última análise, negar o próprio significado do direito como um corpo de
regras conhecidas para orientar a conduta individual e social . Formalmente,
pelo menos, tanto os defensores quanto os oponentes do ativismo judicial
deploram tal resultado, os primeiros negando que isso aconteça e os últimos afirmando que sim
Os defensores de juízes e juízes rotulados como ativistas judiciais muitas
vezes afirmam que esses juristas são coibidos pela Constituição e, portanto,
são necessariamente ativos contra indivíduos, grupos, instituições e políticas
que violam disposições ou princípios constitucionais. A validade empírica desta
afirmação não é um problema, neste momento. Tais afirmações fornecem uma
área de terreno comum entre críticos e defensores de determinadas práticas
judiciais, auxiliando assim na definição de ativismo judicial. Não é mera atividade
ou passividade que está em questão, mas a base dessa atividade ou
passividade. Em um governo constitucional, um jurista é considerado ativista -
no sentido objetado - na medida em que resolve casos com base em
fundamentos extrínsecos à Constituição. Em última análise, é a Constituição
em relação à qual o jurista é "ativista" ou "contido"; embora princípios
semelhantes se apliquem à interpretação das leis. As controvérsias que grassam
sobre o ativismo judicial são controvérsias quanto à medida em que os juristas
decidem casos por motivos extrínsecos à Constituição e, em particular, por
motivos contrários à Constituição . também \'io late the popular will em alguns
de seus vários significados, ou em seus vários man'f t f h
h d'ff
3 THOMAS SOWELL
decidir casos por motivos intrínsecos à Constituição, por mais fácil ou difícil que isso possa
ser na prática, a partir de (2) tentativas de usar considerações extrínsecas consideradas
de igual (ou superior) valor à Constituição.
Considerações Intrínsecas
Um dos obstáculos mais óbvios para seguir o que a Constituição diz é a dificuldade
de saber o que ela diz. A magnitude dessa dificuldade é crucial. Ninguém acredita que
todos os casos possam ser resolvidos, cada um com uma solução única, predeterminada
pela "lei da letra negra". soluções unicamente predeterminadas não podem ser pressupostas.
No entanto, não requer uma fórmula matemática precisa, especificando a localização de
uma série de pontos, para saber se esses pontos estão dentro de certos limites. A verdadeira
questão é se o jurista está procurando tais limites ou para escapar de tais limites - se o que
está envolvido no processo interpretativo é um dilema genuíno ou um agnosticismo tático.
Nesse contexto, a questão sobre o que exatamente a Constituição quer dizer com
expressões como "devido processo" ou "privilégios e imunidades" seria relevante para
especificar uma série infinita de pontos únicos, mas não necessariamente relevante para
estabelecer limites, nem faltaria de exatidão impedem decisões exclusivamente definidas
em instâncias particulares. Seria necessário saber exatamente o que os dispositivos
constitucionais significam em todas as aplicações possíveis se o tribunal estivesse emitindo
opiniões consultivas abrangentes (definindo uma série infinita de pontos únicos), mas não
ao decidir cada caso seriatim (determinando se suas condições particulares se enquadram
ou fora dos limites relevantes).

O problema não é encontrar significados pontuais, universalmente aplicáveis e
determinar exclusivamente o resultado de cada caso, mas sim encontrar limites de
significado para o assunto em questão. A questão não é exatamente o que significa "punição
cruel e incomum", mas se a pena de morte caiu dentro ou fora de seus limites. Da mesma
forma, se um contrato exige que uma agência de empregos forneça a um empregador
homens "altos", claramente não há um significado exato para esse termo, mas se a agência
fornece consistentemente homens com menos de 1,5 metro de altura, não há dificuldade
em determinar alegando que não cumpriu o contrato. A questão não é se um termo é
totalmente definitivo, mas se é suficiente para resolver o problema no caso em questão.
Talvez existam sociedades pigméias nas quais um homem de 1,20 metro de altura é
considerado "alto". Mas isso não é motivo para abandonar o significado do termo na
sociedade americana e
JucIAL ACT1v1sM RECONSIDERADO 4
buscar significados extrínsecos ou declarar que não tem significado possível em

nenhum caso.
Em última análise, a exatidão é humanamente inatingível, mesmo no sentido
físico mais simples. Ninguém sabe exatamente a que distância fica do Monumento
de Washington à Torre de Londres. Se a distância for dada como um número inteiro
em milhas, ela pode ser rejeitada como inexata porque não é exata até a polegada,
e se for exata até a polegada, pode ser rejeitada como não exata até o milímetro. Se
for dado de forma fracionária em vez de integral, a exatidão do próprio instrumento
de medição pode ser contestada como necessariamente menos do que perfeita.
Mas, apesar de todas essas dificuldades na teoria, na prática alguém que não
soubesse nem mesmo a distância em milhas não hesitaria em rejeitar qualquer
alegação de que o Monumento a Washington estava a 10 milhas da Torre de Londres
- ou 10 milhões de milhas. Embora poucos pudessem especificar a distância exata,
todos poderiam descartar essas estimativas como estando fora dos limites.
O grau de dificuldade na interpretação da Constituição ou de um estatuto

depende daquilo em que essa tarefa é concebida. Algumas das regras interpretativas
sugeridas por aqueles que defendem a restrição judicial fornecem pistas para o
processo interpretativo que eles imaginam - e, mais importante, lançam luz sobre
qual significado dar à frase "intenção original:' O ponto aqui não é avaliar a méritos
dessas regras, mas para considerar o que essas regras implicam quanto à tarefa
que está sendo realizada.
Blackstone, por exemplo, forneceu uma ordem sequencial explicitamente
numerada de etapas para realizar essas "intenções no momento em que a lei foi
feita:' Primeiro, as palavras deveriam 'ser entendidas em sua significação usual e
mais conhecida?' Por mais simples que pareça, é uma limitação significativa - um
estreitamento dos limites. Isso significava que as palavras da lei não deveriam ser
interpretadas de acordo com qualquer significado que pudesse ser dado a elas com
"propriedade gramatical", mas sim de acordo com "seu uso geral e popular?" Onde
"termos de arte" ou "termos técnicos" estavam envolvidos, eles deveriam ser
interpretados de acordo com o significado predominante nos campos particulares
aos quais eles pertenciam.2 Em resumo, o juiz não deveria interpretar as palavras
de novo em qualquer maneira que a gramática e o dicionário permitiriam, muito
menos de acordo com crenças ou usos posteriores.
Somente quando "as palavras ainda são duvidosas" era permitido, de acordo
com Blackstone, ir para a segunda etapa e tentar "estabelecer seu significado a
partir do contexto!" O contexto ou "espírito" não poderia substituir o significado
cognitivo. Para Blackstone - e, como veremos, para outros, era o significado cognitivo
original, não intencional no sentido de motivação psicológica ou valores filosóficos,
que estava sendo buscado .
Mesmo quando Blackstone passou para o terceiro passo na interpretação
5 THOMAS SOWELL
processo, determinando o que estava "aos olhos do legislador"; ele usou isso
apenas como um guia para o significado cognitivo das palavras ainda
indeterminadas pelas duas primeiras etapas. do sentido recebido;' de modo
que uma lei, por exemplo, contra derramamento de sangue na rua, não
deveria se aplicar a um cirurgião tratando de um homem ferido.3
Foi apenas "finalmente" no processo de "descobrir o verdadeiro significado

de uma lei, quando as palavras são duvidosas" que o juiz estava justificado
em "considerar a razão e o espírito dela" ou "a causa que moveu o legislador
para decretá-la?'4 Em todas essas etapas, individual e coletivamente, o papel
do juiz era o de cumprir as instruções, com um significado já dado, seja dado
de forma clara ou de maneira que exigisse novas etapas de descoberta.
significados, seja com base em percepções posteriores, na consciência
jurídica ou nos valores filosóficos presumidos para motivar a lei original.
Para Oliver Wendell Holmes, assim como para Blackstone, o significado

cognitivo das leis como instruções teve precedência sobre as motivações
psicológicas ou valores filosóficos dos escritores de leis - ou de contratos,
nesse caso, pois "as partes podem ser vinculadas por um contrato a coisas o
que nenhum dos dois pretendia:'5 A interpretação legal do que alguém disse
não significava, para Holmes, tentar "entrar em sua mente"6 Quando um
documento legal "não revela um significado conclusivamente de acordo com
as regras da linguagem; ' Holmes disse, a questão "não era o que este homem
quis dizer, mas o que essas palavras significariam na boca de um falante
normal de inglês, usando-as nas circunstâncias em que foram usadas": o que
o legislador quis dizer; perguntamos apenas o que o estatuto significa: Como
são as pessoas de carne e osso que têm "valores" e motivações, enquanto as
declarações podem ter lógica e significado, Holmes claramente estava
procurando um significado cognitivo em vez de antecedentes filosóficos,
psicológicos ou outros, muito menos os valores e percepções posteriores de
outros. "Não espero ou penso ser desejável que os juízes se empenhem em
renovar a lei;' ele disse. "Essa não é a área deles:'9 Como Blackstone, Holmes
tentaria, como último recurso, tentar "ler o que o escritor quis dizer com o que
ele tentou, mas não conseguiu dizer'c_como por exemplo, quando um contrato
foi feito em que cada parte designou um navio diferente com o mesmo
nome.10 Mas, em geral, quando os juízes "interpretam e aplicam as palavras
de um estatuto, sua função é meramente acadêmica para começar - ler o
inglês de forma inteligente - e uma consideração das consequências entra em
jogo , se houver, apenas quando o significado das palavras usadas está
aberto a dúvidas razoáveis?'1 1 Mais uma vez, isso é
um processo sequencial de interpretação, com a sequência parando sempre que o

significado original é encontrado, outras considerações - sejam antecedentes
filosóficos ou psicológicos ou resultados subsequentes tornando-se discutíveis naquele
ponto. Ao interpretar a Décima Sexta Emenda, Holmes expressou a crença de que
suas palavras deveriam ser lidas em "um sentido mais óbvio para o entendimento
comum no momento de sua adoção:'12 Da mesma forma, ele se recusou a declarar
inconstitucional sob a Décima Quarta Emenda "métodos de impostos que eram bem
conhecidos quando a Emenda foi adotada?'13 Aqui, como em outros lugares, o que
se buscava era o significado cognitivo original. Como Blackstone, Holmes declarou
que o significado "deve ser obtido não simplesmente tomando as palavras e um
dicionário;' mas observando seu significado histórico e contextual.14
Pode parecer inconsistente que Holmes tenha sido um defensor da restrição

judicial, dados seus comentários frequentemente citados sobre “a função legislativa
dos tribunais”15 em seu clássico The Common Law. No entanto, as próprias palavras
de Holmes devem ser lidas no contexto, como ele instou na leitura das palavras dos outros.
Escrever sobre o direito consuetudinário – por definição, direito feito por juízes – como
tendo sido feito por juízes não é de forma alguma assumir uma posição controversa,
muito menos uma posição ativista. Tampouco houve uma mudança de opinião sobre
este ponto envolvido entre esta e as visões posteriores de Holmes. No mesmo
parágrafo em que ele argumentou que não era da competência dos juízes "renovar a
lei;' Holmes também declarou que "os juízes são chamados a exercer a soberana
prerrogativa de escolha"!... em casos "duvidos". tecido da lei:•17 Ele disse: “Eu
reconheço sem hesitação que os juízes fazem e devem legislar, mas eles podem fazê-
lo apenas intersticialmente; eles estão confinados de movimentos molares a
movimentos moleculares:'18 Isso não foi a defesa nem mesmo de um "pequeno"
ativismo judicial, como o termo é usado aqui. Os juízes atuaram em interstícios
deixados vagos pela legislação explícita e pelas disposições constitucionais. Em
nenhum momento eles foram autorizados a substituir qualquer um por fontes
extrínsecas de decisões judiciais.19 Embora os juízes devessem levar em consideração
o interesse público ao fazer suas escolhas intersticiais, tais considerações não tinham
lugar ao avaliar a legislação explícita:
Acho que o caminho apropriado é reconhecer que uma legislatura estadual

pode fazer o que bem entender, a menos que seja restringida por alguma
proibição expressa na Constituição dos Estados Unidos ou do Estado, e
que os tribunais devem ter cuidado para não estender tais proibições
além de seu significado óbvio, interpretando nelas concepções de política
pública que o tribunal particular pode considerar. zo
THOMAS SOWELL
7
Em suma, os juízes não deveriam expandir seus interstícios. Tampouco isso foi apenas
uma generalidade piedosa. Na prática, Holmes repetidamente discordou de leituras
expansivas da Décima Quarta Emenda, Z 1 depreciando "o uso da Décima Quarta Emenda
além da compulsão absoluta de suas palavras:"22 Na construção estatutária, Holmes
também declarou que não via "nenhuma razão para ler em o Sherman Act mais do que
encontramos lá:'23 Em sua primeira dissidência na Suprema Corte dos Estados Unidos,
Holmes leu o Sherman Act de forma tão restritiva que negou que protegesse a concorrência
no mercado. 24 A mais famosa rejeição de Holmes às fontes extrínsecas do direito foi,
obviamente, sua declaração: "A Décima Quarta Emenda não promulga o direito do Sr.
Herbert Spencer's Social Statics?'25 Isso não foi uma rejeição da filosofia econômica ou
social de Spencer, com a qual as próprias opiniões de Holmes guardavam considerável
semelhança.26 A questão era simplesmente que Holmes praticava o que tantas vezes
pregava, que suas próprias opiniões e a filosofia era irrelevante para as questões legais em
questão.27 Ele às vezes rejeitava de forma devastadora as opiniões de pessoas cujos
casos apoiava com seu voto.28 Os temas elaborados por Blackstone e Holmes continuam
a ser repetidos por defensores contemporâneos da restrição judicial. Por exemplo, o juiz
autodisciplinado, de acordo com Richard Posner, "é o agente honesto de outros até
que a vontade dos principais não possa mais ser discernida?'29 Em suma, o jurista está
executando instruções, não sintetizando decisões do material de "valores": Em Raoul
Berger, as "intenções originais" dos autores da Constituição recebem uma definição
cognitiva, em vez de uma motivação psicológica ou filosófica, como "o significado atribuído
pelos autores às palavras que empregaram na Constituição e suas Emendas:'30 O Juiz
Robert H. Bork também argumentou que os juízes devem proferir decisões "de acordo com
a Constituição histórica:'31 Em resumo, o ativismo judicial e a restrição judicial são definidos
aqui em termos de ativismo ou restrição em relação ao escrito lei-constitucional ou estatutária-
no significado cognitivo que tinha quando promulgada. Esse significado não precisa ser
identificado. Na prática, a questão é se as questões levantadas em um determinado caso
estão dentro ou fora dos limites desse significado cognitivo. Para os defensores da restrição
judicial, a frase "intenção original" é simplesmente um rótulo conveniente para esse
significado cognitivo conforme promulgado em lei.
A psicologia ou filosofia dos escritores não tem peso, em comparação com o significado
cognitivo, e é utilizada apenas em auxílio de um significado elusivo. Como "intenção original"
é um rótulo abreviado para os pontos de vista dos defensores da restrição judicial, seu
significado é retirado deles, em vez de
de seus adversários. Os argumentos de seus adversários são obviamente

relevantes e serão considerados oportunamente, mas a definição do que está
sendo defendido deve ser a dos defensores.
Considerações Extrínsecas
Considerações extrínsecas entram na interpretação do direito porque (1)

alguns juristas não escolhem interpretar dentro dos limites dos significados
intrínsecos e porque (2) há lacunas no direito e na linguagem que devem ser
preenchidas a partir de fontes extrínsecas (o "intersticial" de Holmes legislação
judicial). Na medida em que a segunda razão se aplica até mesmo ao jurista
mais contido judicialmente, apenas a primeira é ativismo judicial no sentido
controverso, o sentido definido acima.
Os defensores do ativismo judicial pedem que os significados extrínsecos
sejam usados, mesmo que os significados intrínsecos sejam conhecidos. Ronald
Dworkin, por exemplo, rejeita uma "interpretação estrita" do texto constitucional
porque limita os direitos constitucionais "aos reconhecidos por um grupo limitado
de pessoas em uma data fixa da história":32 Seria errado, segundo Dworkin,
interpretando a frase constitucional, "punição cruel e incomum" para a Suprema
Corte "ser muito influenciada pelo fato de que, quando a cláusula foi adotada, a
pena capital era padrão e inquestionável?'33 Dworkin argumentou:
Isso seria decisivo se os autores da cláusula tivessem a intenção de

estabelecer uma concepção particular de crueldade, porque mostraria
que a concepção não se estendia tão longe. Mas não é decisiva a
diferente questão que a Corte agora enfrenta, que é esta: a Corte pode,
respondendo ao apelo dos autores ao conceito de crueldade, defender
agora uma concepção que não torna a morte cruel?34
Nesta visão, "o Tribunal pode impor o que a Constituição diz apenas
tomando sua própria decisão sobre o que é cruel:' :'36 Dworkin pediu "uma
fusão de lei constitucional e teoria moral?'37 A moralidade, como tal, não é
inerentemente extrínseca à Constituição, mesmo na visão de Holmes. "A lei é a
testemunha e o depósito externo de nossa vida moral :' disse ele.38 É a
moralidade do juiz (ou a concepção que o juiz tem da moralidade da
sociedade) que é extrínseca à Constituição. O caso para reconhecer que há
moralidade no direito não é um caso para os juízes introduzirem a moralidade
no direito. Quando Holmes definiu o direito como essencialmente uma "previsão
da incidência da força pública",39 ele também negou que essa fosse "a
THOMAS SOWELL
9
linguagem do cinismo:'40 para quando ele enfatizou "a diferença entre lei e moral;' ele o fez
"com referência a um único fim, o de aprender e entender a lei?'41 A lei não deveria ser
interpretada por critérios morais, mas como um conjunto de instruções cujo significado
cognitivo era preventivo.
Em contraste, aqueles que defendem um papel interpretativo maior para os juízes
procuram ir além do significado cognitivo. Para eles, a "intenção original" abrange o estado
de espírito psicológico daqueles que escreveram a Constituição - o fato de que Madison
"abordou a Convenção dominado por uma grande paixão intelectual";42 de que ele tinha
"medo" de certas políticas relacionadas propriedade e religião,43 ou que ele "descreveu em
particular" as emendas constitucionais de uma maneira particular.44 O professor Dworkin
argumenta longamente contra a intenção original, alegando que os "eventos mentais" nas
mentes dos legisladores ou escritores da Constituição são difíceis ou impossível de discernir,
45 que "parece ainda mais claro que não temos um conceito fixo de intenção de grupo;' nem
qualquer forma de decidir "quais aspectos dos estados mentais individuais são relevantes
para uma intenção de grupo?" tentando entrar na mente das pessoas.
Dada a natureza expansiva da tarefa concebida, as grandes dificuldades e

ambigüidades – para não dizer a total impossibilidade – de discernir a “intenção original”
são de fato o que os defensores do ativismo judicial afirmam. Mas não é esse tipo de
intenção original que foi proposta. É somente ao ir além do significado cognitivo que a
intenção original exigiria que os intérpretes modernos "discernissem exatamente o que os
criadores pensaram;' como Juiz William]. Brennan afirma. Dentro de sua estrutura, é
relevante apontar que "os próprios autores não concordaram" com todas as disposições de
"um documento redigido em conjunto;' e sua promulgação envolveu não apenas "os
redatores", mas também "os disputantes do Congresso" e "os ratificadores nos estados"48.
uma tarefa não assumida por defensores da "intenção original" ou restrição judicial.
Essas grandes, senão insuperáveis, dificuldades interpretativas não decorrem da

própria Constituição ou de deficiências do registro histórico, e se aplicariam até mesmo a um
contrato comercial ordinário ou contrato de trabalho celebrado hoje. Se um juiz procurasse
as "aspirações" por trás de uma decisão de embarcar em uma determinada carreira ou os
"valores substantivos" incorporados ao estabelecer uma estrutura corporativa em vez de
outra, sua tarefa interpretativa seria igualmente formidável. Em vez de determinar o
significado cognitivo dos termos e condições estabelecidos em um contrato, ele
]umc1AL AcT1v1sM RECONSIDERADO ES
teria que considerar as intenções e motivações subjetivas, não apenas dos advogados que
redigiram os documentos relevantes, mas também dos executivos que os dirigiram, os
acionistas (vocais e passivos), banqueiros de investimento com participação na empresa,
sindicatos oficiais e outros cuja influência se fez sentir de uma forma ou de outra no
surgimento do documento em questão. É somente focando no significado cognitivo que a
tarefa interpretativa se torna manejável para o juiz – ou tão manejável que não precisa ser
apresentada a um juiz.
Um caso específico e real pode ilustrar concretamente a distinção entre buscar o

significado cognitivo das instruções e ir além do significado cognitivo para considerações
extrínsecas. O caso Weber49 fornece tal ilustração. A seção 703(a) da Lei dos Direitos Civis
de 1964 tornou ilegal para um empregador "discriminar qualquer indivíduo com relação a
sua remuneração, termos, condições ou privilégios de emprego, por causa da raça desse
indivíduo" ou várias outras características .
A Seção 703(d) proibia mais especificamente tal discriminação em "qualquer programa

estabelecido para oferecer aprendizado ou outro treinamento?" Um funcionário branco, Brian
F. Weber, teve sua admissão negada em um programa de treinamento em que as vagas
eram concedidas com base na antiguidade, embora fossem admitidos funcionários negros
com menos antiguidade, porque foram usadas listas de antiguidade racialmente separadas
e foram estabelecidas cotas raciais. isso era contrário ao significado cognitivo claro da Lei
não foi explicitamente negado na opinião da Suprema Corte dos EUA escrita pelo juiz
William J.
Brennan. Mas o Juiz Brennan rejeitou "uma interpretação literal" da Lei dos Direitos Civis,
preferindo, em vez disso, buscar o "espírito" da Lei na "preocupação primária" do Congresso
para "a situação do negro em nossa economia"50 Em suma, ele foi além do significado
cognitivo das disposições da lei para os supostos propósitos e valores que motivaram a
promulgação da lei. Como esse suposto propósito não era proteger os brancos da
discriminação racial, a lei foi considerada como não protegendo Brian F. Weber, que perdeu
o caso.
O surgimento dessa decisão da linguagem clara da Lei em contrário foi comparado às
grandes fugas de Houdini, na opinião divergente do juiz William H. Rehnquist.51 O caso
Weber ilustra a diferença entre buscar significado cognitivo intrínseco e ir além esse
significado a considerações extrínsecas porque (1) não havia nenhuma questão séria
quanto ao significado cognitivo das palavras, de modo que (2) os tipos de passos
interpretativos sugeridos por Holmes e Blackstone, entre outros, eram desnecessários para
o propósito de avançando em direção ao significado cognitivo - e foram, ao contrário, usadas
para avançar além dos significados cognitivos, na forma sugerida por Ronald Dworkin.
11 THOMAS SOWELL
O professor Dworkin, de fato, endossou a decisão de Weber. Citando "o

pano de fundo de séculos de discriminação racial maligna;'52 Dworkin referiu-
se à Lei dos Direitos Civis como "uma decisão do Congresso para promover a
igualdade racial;' de modo que esta "política subjacente" fez com que a decisão
de Brennan fosse a certa. palavras específicas realmente usadas não eram
claras quanto ao significado cognitivo, embora ele tenha discutido um caso
hipotético sobre o que fazer quando a linguagem estatutária era de fato "pouco
clara":55 maneira eficaz de fazê-lo. Mas, no caso real em discussão, não houve
alegação de que o Congresso havia isentado os planos de ação afirmativa da
Lei ou (como no caso do cirurgião derramando sangue nas ruas) simplesmente
não contemplado a situação particular referida ao redigir o estatuto. .56 Tais
questões são relevantes para as tentativas de avançar em direção ao sentido
cognitivo dado pelos legisladores, mas não são relevantes para o processo
interpretativo proposto por Dworkin:
Uma justificativa para uma lei é melhor do que outra, e fornece a direção para o
desenvolvimento coerente da lei, se fornecer uma análise mais precisa, mais sensível ou
mais sólida dos princípios morais subjacentes. Assim, os juízes devem decidir qual das
duas justificativas concorrentes é superior como uma questão de moralidade política e
aplicar a lei de modo a promover essa justificativa. 57
Tudo isso foi dito na exploração de um caso hipotético, mas os resultados

do raciocínio foram então remetidos ao caso Weber, cuja decisão Dworkin
então aprovou como "mais um passo nos esforços da Corte para desenvolver
uma nova concepção do que a igualdade requer na busca for racial justice:'58
A engenhosidade tática da discussão do professor Dworkin sobre o caso
Weber com referência a um caso hipotético de significado pouco claro não
pode ser totalmente apreciada sem saber que (1) longe de ser uma situação
não contemplada pelos legisladores (como o cirurgião derramamento de
sangue), a possibilidade de cotas raciais e discriminação reversa contra
indivíduos brancos foi levantada com freqüência e insistentemente pelos
críticos do Congresso da Lei dos Direitos Civis nos debates que levaram à sua
aprovação, e (2) foram igualmente frequentemente e enfaticamente rejeitados
pela Lei dos Direitos Civis apoiadores como sendo nem o propósito da Lei nem
mesmo permitido pela Lei.59 Se Dworkin tivesse discutido o caso Weber
especificamente ao longo sua consideração
ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO I2
ção dela, e se ele tivesse feito a afirmação explícita de que a linguagem da Lei era
cognitivamente pouco clara em sua aplicação ao caso em questão, isso teria aberto
uma busca por esclarecimento cognitivo, o que teria revelado esses resultados
embaraçosos.
O agnosticismo tático e a fuga ao hipotético não são peculiares ao professor
Dworkin, nem mesmo à análise de casos particulares. Muitas vezes tem sido feito
um argumento geral de que os tempos e as circunstâncias mudaram, mudando
assim necessariamente os significados das disposições constitucionais. Isso quase
nunca é dito no contexto de um caso particular e concreto em questão, exigindo
que uma determinada disposição seja substituída como manifestamente inaplicável
às circunstâncias dos litigantes.
Mais comumente, casos hipotéticos são postulados, envolvendo mudanças
tecnológicas ou outras imprevisíveis pelos autores da Constituição, argumentando
assim por uma dificuldade geral de seguir os significados originais. Ironicamente,
esse argumento geral de casos hipotéticos praticamente não tem aplicabilidade aos
casos mais controversos da Suprema Corte da geração passada, que tratavam de
coisas bem conhecidas na época em que a Constituição foi adotada - aborto,60
oração na escola,61 a prisão de criminosos,62 a segregação das raças,63
ponderação diferencial de votos64 e execuções.65 Estar insatisfeito com a posição
substantiva da lei ou com as condições sociais da nação não é afirmar que a lei
não é clara, a menos que alguém o agnosticismo proclamado é de fato puramente
tático. Quando o juiz Brennan disse que "a ambigüidade naturalmente exige
interpretação",66 ele ignorou a questão mais fundamental, se foi a interpretação
que gerou a ambigüidade.
O caso de considerações extrínsecas na interpretação da lei pode ser feito

independentemente de alegações de ambigüidade cognitiva, embora raramente o seja.
Mais comumente, há protestos sobre as grandes dificuldades de determinar o que
os redatores da Constituição queriam dizer – seguidos por afirmações de que tais
significados agora são obsoletos de qualquer maneira. Mas se a defesa dos
significados extrínsecos é válida, as dificuldades de encontrar significados
intrínsecos são irrelevantes. Todo o argumento, portanto, se reduz a um dos méritos
substantivos do caso por ir além dos significados cognitivos na lei.
QUESTÕES SUSTENTIVAS
Entre as razões apresentadas para ir além da "intenção original" (significado

cognitivo) daqueles que promulgaram a legislação ou disposições constitucionais
está a de que (1) houve mudanças sociais significativas desde a promulgação, (2)
há questões morais envolvidas, apenas imperfeitamente
13 THOMAS SOWELL
endereçado ou enigmaticamente sugerido pela linguagem explícita da lei e, de

forma mais geral, a lei - especialmente a Constituição - não deve ser lida como
um conjunto de regras, mas como uma expressão de valores, aos quais é dado
um conteúdo específico no caso particular pelo jurista. Aqueles do outro lado, que
propõem permanecer dentro do significado cognitivo original, muitas vezes
levantam outra questão quanto a (3) o direito de uma maioria democrática de
governar por meio de seus representantes. Esses argumentos serão considerados sucessiva
"Mudar"
Os defensores do ativismo judicial frequentemente se referem a mudanças

ocorridas, e outras consideradas desejáveis, como razões para ir além dos
significados cognitivos originais das leis, incluindo a Constituição. De acordo com
o juiz William J. Brennan:
Aqueles que restringem as reivindicações de direito aos valores de 1789

especificamente articulados na Constituição fecham os olhos ao progresso
social e evitam a adaptação de princípios abrangentes às mudanças das
circunstâncias sociais.67
De acordo com o juiz Brennan, "o gênio da Constituição não reside em

nenhum significado estático que poderia ter em um mundo que está morto e
desaparecido, mas na adaptabilidade de seus grandes princípios para lidar com
problemas e necessidades atuais:'68 Semelhante pontos de vista podem ser
encontrados em uma vasta literatura, dentro e fora da profissão jurídica, tanto em
nível acadêmico quanto popular.
A ênfase repetida e insistente no fato da “mudança” – certamente uma das
características mais comuns e incontroversas da história humana é difícil de
entender, exceto como um prelúdio para o non sequitur de que os juízes são os
órgãos especiais e autorizados de mudanças particulares favorecidas. pelos
defensores particulares. A "mudança" genérica simplesmente não é uma questão
controversa. Mesmo os indivíduos comumente identificados como "conservadores"
muitas vezes têm uma série de mudanças de tirar o fôlego que gostariam de ver
introduzidas - diferindo em detalhes, mais do que em número ou magnitude, das
mudanças defendidas por aqueles considerados "liberais" ou " radical:'
Mudanças tecnológicas ou outras que literalmente tornem impossível
aplicar significativamente as provisões constitucionais em seus sentidos
originais, dispositivos eletrônicos de escuta ou vigilância aérea, por exemplo -
raramente estiveram envolvidos nos casos constitucionais que produziram
tempestades de controvérsias. 'Nem as "mudanças sociais" objetivas que
ocorreram geralmente foram tais que impossibilitaram a aplicação das leis existentes.
ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO
como a miscigenação maciça pode ter tornado as leis de segregação racial

administrativamente insustentáveis, por exemplo. O que tem acontecido mais
comumente é que as mudanças nas atitudes e crenças subjetivas - entre juízes,
intelectuais ou o público em geral - enfraqueceram ou deslocaram a fé na
conveniência de várias leis e condições sociais. Quaisquer que sejam os méritos
e a validade dessas mudanças subjetivas, elas não são compulsões objetivas que
os juízes "não podem evitar" que os obrigam, contra todas as suas dúvidas, a
tentar "penetrar no pleno significado das disposições da Constituição"; como
descreve o juiz Brennan.69 Em resumo, qualquer que seja a tirania hipotética que
a "mudança" possa exercer sobre juízes relutantes em casos hipotéticos - no
mundo real, os casos reais que causaram preocupação e controvérsia sobre o
ativismo judicial raramente foram dessa natureza. A mudança não criou dificuldades
cognitivas para determinar a raça de Brian Weber ou de seus colegas de trabalho,
ou tornou a linguagem das Seções 703(a) ou 703(d) da Lei dos Direitos Civis
envolta em ambiguidade, desafiando todas as tentativas de discernir o que o
Congresso poderia possivelmente A tecnologia mutante do aborto não levantou
barreiras administrativas ou outras para a viabilidade de ser legal ou ilegal. Nem
nenhum dos métodos de execução do século XVIII, que escaparam da proibição
"cruel e incomum" da Constituição em o tempo, perdido como opções através da
"mudança" nas gerações intervenientes. Em suma, a viabilidade não é a questão
central. O que mudou mais profundamente é o que pessoas, incluindo juízes,
desejam fazer.
Uma vez que o argumento esteja livre de agnosticismo tático, viabilidade e

"mudança" genérica; pode-se enfrentar a questão de como instituir mudanças
específicas que pareçam desejáveis. Não há nada na Constituição dos Estados
Unidos que impeça isso, apesar de muitos lamentos quanto à "dificuldade" de
emendar a Constituição. Dificuldade deve ser distinguida de frequência. Não é
difícil calçar um sapato vermelho e um sapato verde todas as manhãs, mas
acontece com pouca frequência - porque as pessoas não desejam fazê-lo. A
frequência estatística com que a Constituição é alterada só é relevante quando
comparada com a frequência com o qual o público deseja que seja alterado.
O fato de ser considerado uma acusação contundente contra os juízes que eles
estão de fato emendando a Constituição - e que os juízes se sentem obrigados a
negar isso - sugere que o público está mais ansioso para impedir que a Constituição
seja alterada do que para mudá-la. Se essa evidência for insuficiente, ela, no
entanto, excede a evidência em contrário. De fato, a marca do ponto de vista
oposto é que a evidência não é pedida nem fornecida quanto ao diferencial entre
a emenda desejada e a real - isto é, a "dificuldade" do processo de emenda.
As discussões sobre quão raramente o processo de emenda foi "bem-
sucedido"70 definem implicitamente o sucesso como a adição de uma emenda em vez da
THOMAS SOWELL
realização da vontade do público. Por esse padrão, o processo eleitoral também deve
ser considerado um fracasso absoluto, porque muito mais candidatos são derrotados
do que eleitos, especialmente se as eleições primárias forem contadas. Mas tanto no
processo eleitoral quanto no de emenda, a derrota do que o público quer derrotado é
tanto um sucesso quanto a vitória do que o público quer vitorioso. Mesmo quando
uma maioria - mas não uma maioria suficiente, ou não uma maioria distribuída de
modo a produzir a vitória - deseja uma emenda (ou a anulação de um veto presidencial
da legislação), mas é impedida de fazê-lo, a ausência de qualquer esforço sério para
mudar as regras constitucionais sugere que o público não considera todo o processo
como um fracasso - isto é, eles aceitam o veredicto das maiorias duradouras que
sancionaram esse procedimento como um freio contra sua própria maioria transitória.
Mudanças sociais – mesmo mudanças de natureza profunda e de longo alcance

– não necessariamente requerem mudanças nos Estados Unidos. Constituição.
Muitos estatutos e constituições estaduais servem como instrumentos de mudança,
assim como um número cada vez maior de agências administrativas em todos os
níveis de governo e uma galáxia em constante expansão de acordos individuais e corporativos.
A proposição de que as mudanças publicamente desejadas são frustradas por falta
de instrumentos institucionais, de modo que os juízes são o último recurso do público,
não apenas vai contra essa evidência, mas também é inconsistente com a queda do
prestígio dos tribunais, já que eles supostamente cumpriram a missão do público.
desejos de mudança de outra forma frustrados. Nem todos os defensores do ativismo
judicial assumem a formidável tarefa de afirmar que o público deseja as mudanças
impostas pelos juízes. Alguns admitem falar por um eleitorado muito mais restrito
entre seus contemporâneos, por mais que antecipem a vindicação de gerações
posteriores e presumivelmente mais esclarecidas. O Juiz Thurgood Marshall testou o
que o público acreditaria se devidamente informado.71 Em princípio, a justificativa
fundamental para o ativismo judicial é que o que é imposto é moralmente
preferível ao que existe – ou ao que o público deseja. Nas palavras de Ronald
Dworkin, "uma sociedade mais igualitária é uma sociedade melhor, mesmo que seus
cidadãos prefiram a desigualdade:"72 Isso deixa a questão mais clara. pela fonte de
sua autoridade.
A resposta pragmática é que eles são nomeados em vez de eleitos e, com os juízes
federais, nomeados vitaliciamente. Mesmo assim, diferentes tipos de instituições têm
suas próprias vantagens e desvantagens,73 de modo que mesmo indivíduos
intelectual ou moralmente superiores em um determinado tipo de instituição não
precisam tomar decisões socialmente mais benéficas ao anular as decisões de outras
instituições que têm vantagens sociais em os assuntos particulares dentro de suas
respectivas competências.
A máxima de Dworkin é instrutiva também em outro sentido. Para ele, e para
JumclAL Acnv1sM RECONSIDERADO
muitos outros defensores do ativismo judicial, a questão é o que fazer, não quem deve
decidir o que fazer. Para esta última questão, como para muitas outras, o mero fato
da "mudança" tem pouca relevância.
A dicotomia frequentemente repetida entre ativismo judicial e perpetuação do
mundo social e político dos autores da Constituição desafia a história e também a
lógica. Algumas das mudanças mais dramáticas, na verdade, transformações drásticas
de toda a paisagem social e política dos Estados Unidos ocorreram no primeiro século
sob a Constituição, ou seja, antes do nascimento de Earl Warren. Poucas dessas
transformações foram causadas por decisões judiciais, e a transformação social mais
histórica de todas – a libertação da população negra da escravidão – foi contra a
opinião judicial mais proeminente daquela época sobre raça, a decisão Dred Scott . A
escolha entre o ativismo judicial e a perpetuação do século XVIII representa uma
ingenuidade incrível como crença ou um cinismo incrível como argumento.
Moralidade
Embora alguns argumentem como se a questão moral na interpretação judicial

fosse se, ou em que grau, a moralidade deve influenciar a lei - como se fosse uma
controvérsia entre "céticos morais" que acreditam que "a moralidade pode ser
ignorada"H e aqueles que desejam que a lei seja aplicada com sensibilidade moral -
a questão mais fundamental não é o que decidir, mas quem deve decidir. Reiteração
enfática do tema da moralidade, como reiteração enfática do tema da "mudança"; não
é um substituto para determinar cuja moralidade - ou, analogamente, cuja mudança,
cujo significado, cujas finalidades, cuja intenção. A questão não é se os direitos devem
ser "levados a sério " de direitos que são a própria negação de direitos como
concebidos por outros.76 A moralidade da lei conforme promulgada deve ser
distinguida da moralidade do juiz que a interpreta. O juiz Holmes foi tão insistente no
papel central e legítimo da primeira quanto ele foi sobre a irrelevância e ilegitimidade
do último. Quer alguém concorde ou não com a conclusão substantiva de Holmes,
o ponto aqui é simplesmente que ele demonstrou uma distinção viável. Holmes não
era "a favor" ou "contra" o princípio genérico da moralidade em a lei. Ao discutir o
desenvolvimento da lei a partir de uma perspectiva filosófica, Holmes chamou de "a
testemunha e depósito externo de nossa vida moral" e descreveu sua história como
"a história do desenvolvimento moral de a corrida:'77 Ele também se referiu à "alta
idealização" em geral como "a melhor coisa no homem:'18 Mas, como membro da
Suprema Corte, ele costumava dizer a seus colegas juristas: "Eu odeio a justiça'!. .-
como um argumento
THOMAS SOWELL
ser ponderado por eles no contexto em que estavam trabalhando.79 Uma de suas opiniões
dissidentes terminava: "Não tenho liberdade para considerar a justiça da Lei:'80 Da mesma
forma, ao escrever para um jurista estrangeiro, Holmes disse : "Eu sempre deveria lamentar
se não conseguisse nenhuma razão mais definitiva do que em consonância com nosso
senso de justiça?" A verdadeira questão, de acordo com Holmes, é "esta decisão representa
o que o poder legislativo deve querer?" que assim seja, nossa autoridade está no fim:'82
Em seus últimos anos, Holmes pensou em escrever um livro sobre a lei, "livrando-se de
toda conversa sobre deveres e direitos - começando com a definição de lei no sentido do
advogado como uma declaração de circunstâncias em que a força pública será aplicada a
um homem através dos tribunais ..:•s3
Nesse contexto, Holmes não pode ser descrito como um defensor judicial
do "valor substantivo" da liberdade de expressão ou de qualquer outro valor
moral. Ele era um defensor da Constituição, como fonte última do poder que
exercia, e a Constituição era a defensora da liberdade de expressão. No banco
da Suprema Corte, Holmes não se considerava o agente de nenhum valor moral
que transcendesse a Constituição. Em vez disso, ele via seu papel judicial como
sendo "ver se o jogo é jogado de acordo com as regras, quer eu goste delas ou
não":84 filosofia. Ao contrário de alguns outros críticos do ativismo judicial,
Holmes rejeitou o ativismo, mesmo quando baseado em sua própria filosofia.
pessoas com pontos de vista fundamentalmente diferentes:'85
O que está em jogo entre os que defendem a contenção judicial e os que

defendem o ativismo judicial não é se há, ou deveria haver, moralidade na lei.
O que está em questão é a fonte institucional dessa moralidade. Um expoente
contemporâneo da restrição judicial, o juiz Robert H. Bork, resumiu o argumento
em termos muito semelhantes aos de Holmes: "Em uma democracia
constitucional, o conteúdo moral da lei deve ser dado pela moralidade do criador
ou do legislador. , nunca pela moralidade do juiz:'86 Mais uma vez, é necessário
expor a posição dos defensores da contenção judicial com algum detalhe porque
as visões opostas dos ativistas judiciais não simplesmente discordam de suas
premissas, raciocínio ou conclusões, mas muitas vezes debatem uma gama
totalmente diferente de questões - se ou até que ponto deve haver moralidade
na lei, que tipo de moralidade deve ser (utilitária, contratualista, etc.), e as bases
morais da desobediência de a lei, por exemplo.87 É difícil juntar as questões
entre eles, muito menos resolvê-los.
Foi argumentado por Ronald Dworkin, por exemplo, que aqueles com uma
concepção de lei de "livro de regras" "não se importam com o conteúdo das regras
do livro de regras"88 - como se a questão fosse de cuidado relativo em vez de o
locus de discricionariedade institucional. Embora admitindo o valor de regras
prospectivas, Dworkin diz: "a obediência ao livro de regras não é suficiente para a
justiça; a total conformidade resultará em grande injustiça se as regras forem
injustas?"89 Ninguém pode duvidar disso; basta apenas conceber ser juiz na África
do Sul, na Alemanha nazista ou na União Soviética.A verdadeira questão é se
esse é o problema.
Tais sociedades são condenadas precisamente porque suas leis e políticas
são consideradas injustas, e aqueles que, em consciência, renunciam a cargos
que os obrigam a agir como agentes de tais leis e políticas são aplaudidos. O
problema moral é com a natureza de tais regimes, não com a natureza da agência.
A questão maior - e o verdadeiro ponto de discórdia - não é como os indivíduos
devem responder à injustiça institucionalizada já existente, mas como as instituições
podem funcionar para melhorar a condição humana. É uma presunção moral
sugerir que aqueles que favorecem um método de tomada de decisão institucional
"se importam" mais com a justiça (ou outros "valores substantivos") do que aqueles
que pensam que outro método de tomada de decisão institucional se mostrará
mais eficaz. O que deve ser analisado e debatido são as razões para acreditar que
um padrão institucional promoverá a justiça – ou qualquer outro objetivo – de forma
mais eficaz do que outro.
Pode ser, e tem sido, debatido por séculos se papéis especializados,

estritamente observados, contribuem mais para o bem-estar humano do que uma
responsabilidade mais ampla pelo bem comum sendo diretamente assumida por
cada indivíduo. Os argumentos a favor da "responsabilidade social" dos
empresários são, nesse sentido, paralelos aos argumentos a favor do ativismo
judicial, da teologia da libertação ou do jornalismo de defesa. se preocupa mais
com a justiça ou qualquer outro preceito moral. Oliver Wendell Holmes, nascido
durante a era da escravidão, foi um abolicionista que deixou a faculdade para se
voluntariar para lutar na Guerra Civil, onde foi gravemente ferido em duas batalhas.
Isso dificilmente era agnosticismo moral. Mesmo quando serviu, anos depois, na
Suprema Corte dos Estados Unidos, Holmes expressou publicamente fortes
opiniões sobre as ideologias políticas de sua época91 - embora seus votos na
Corte muitas vezes fossem a favor daqueles cujas idéias ele repudiava e
anatematizava.92 A neutralidade moral não tem nada a ver ver com a definição
dos limites do papel institucional de um juiz.
Ativistas judiciais como Ronald Dworkin e Laurence H. Tribe reconhecem
limites sobre o que os juízes podem e devem fazer ao interpretar o Con
ATIVISMO Jumc1AL RECONSIDERADO 20
não faça nenhuma lei..." em vez de "O Congresso deve pesar o seguinte;' muito
menos "Os juízes devem pesar o seguinte ..."?
Em qualquer documento (ou situação, filosofia, instituição, população,
equação) envolvendo muitos fatores, nada é mais fácil do que abstrair dos
fatores de A a Y e então declarar que Z é a variável verdadeiramente crucial a
ser considerada. Como a Constituição tem uma dimensão moral, esse
procedimento pode tornar plausível o non sequitur de que ela deve ser lida e
interpretada como uma declaração moral. Mas porque Beethoven usava roupas,
não se segue que seu significado deva ser avaliado em termos de vestuário - ou
que aqueles que consideram seu vestuário irrelevante estejam afirmando que ele era nudista.
Estabelecer um fato particular não é estabelecer sua relevância para um
propósito particular. Estabelecer que a Constituição não era moralmente nua
não torna o papel do juiz o de seu estilista. Os ativistas judiciais que descrevem
a Constituição como um documento moralmente tateante, clamando
melancolicamente pela ajuda dos juízes,99 não têm nada em que basear essa
visão, além de suas próprias suposições egoístas. Embora o proprietário de um
ferro-velho possa optar por considerar a General Motors como sua fornecedora
de matéria-prima, isso de forma alguma justifica atribuir à General Motors uma
"intenção original" de desempenhar tal papel.
O apelo por "escolhas constitucionais"100 também evita ou antecipa uma
questão crucial: há de fato escolhas a serem feitas, no sentido sugerido?
Os juízes certamente podem avaliar os processos, como defendem os defensores
da contenção judicial, mas podem escolher os resultados da maneira sugerida
pelo professor Tribe? A diferença pode ser ilustrada com o episódio mais
conhecido (e mais traumático) do século XX: Guerra Mundial II As ambições
centrais de Adolf Hitler, que levaram a esta guerra, eram (1) o desejo de uma
Alemanha territorialmente mais expandida, incluindo os povos germânicos da
Áustria e da região dos Sudetos da Tchecoslováquia, como a peça central de um
império internacional, e (2) o desaparecimento dos judeus como povo. Os
resultados líquidos dos esforços de Hitler, no entanto, foram (1) uma redução do
território da Alemanha para um tamanho menor do que quando ele assumiu o
poder em 1933, com essa Alemanha menor sendo dividida em duas entre os
blocos políticos do Leste e do Oeste, e (2) criação do estado de Israel.
Durante a era pré-guerra, a escolha de Neville Chamberlain foi "paz em nosso
tempo"; mas os processos que ele seguiu muitas vezes foram acusados de
produzir - desnecessariamente - a maior carnificina da história. Esses exemplos
pretendem ser ilustrativos quanto a uma distinção, em vez de conclusivos quanto
à história.1 01 Os contrastes entre intenções e resultados não se limitam até o
século XX. Existem diferenças antigas e fundamentais de crenças quanto à
extensão em que as intenções do homem são realizadas ou
2I THOMAS SOWELL
-
.- :;:diferenças plausíveis manifestam-se em controvérsias envolvendo algumas das figuras
intelectuais mais importantes do mundo ocidental nos últimos dois séculos - <:: ', pelo
menos. 102 No entanto, o professor Tribe antecipa toda essa questão com seu documento
que os juízes fazem escolhas entre os resultados. 103 Mas não é de forma alguma. :ouvir
do registro empírico que o ativismo judicial na área de questões étnicas:::inoritárias, por
exemplo, melhorou a posição eco :cômica geral desses grupos vis-à-vis a sociedade como
um todo, e há evidências substanciais as minorias mais pobres ficaram ainda mais para
trás, pois os juízes usaram a lei para promovê-los. 104 Não é necessário considerar tais
provas como conclusivas: prova conclusiva de resultados contraproducentes neste caso ou
em geral. É suficiente indicar que se os juízes podem de fato fazer escolhas de resultados
é uma questão, ao invés de uma conclusão precipitada. Tanto Dworkin quanto Tribe tratam
repetidamente as suposições e os resultados das decisões raciais e étnicas dos tribunais
como conclusões precipitadas. se os juízes podem escolher resultados sociais, seja em
bases morais ou quaisquer outras.
Uma vez que a análise reconhece a distinção entre escolher processos e escolher
resultados - isto é, uma vez que leva em conta o fato de que as pessoas estão profundamente
enganadas uma parte significativa do tempo - então a questão do locus institucional de
discricionariedade envolve não apenas a presciência relativa das várias pessoas, mas
também, e mais importante, a capacidade de diferentes instituições de corrigir crenças
inicialmente errôneas à luz da experiência subsequente. Os tribunais estão entre as
instituições menos capazes de monitorar continuamente as ramificações de suas decisões
e menos sujeitas a incentivos para admitir que estão erradas, muito menos para violar seus
próprios precedentes e mudanças.
Maiorias
Institucionalmente, as maiorias são importantes como fonte de poder em uma
democracia, uma parte da qual o poder é exercido por juízes, com o consentimento dessas
maiorias. Existem escolhas morais a serem confrontadas por qualquer indivíduo antes de
concordar em atuar como agente de qualquer eleitorado ou organização, a menos que ele
aceite o papel no espírito de um guerrilheiro operando atrás das linhas inimigas, mas isso é
muito diferente de dizer que ele é um agente de princípios morais abstratos, colocados
acima da fonte de seu poder. Como indivíduo, ele pode de fato ver alguns princípios morais
como representando um nível mais alto de moralidade do que os princípios incorporados na
lei que ele está autorizado a aplicar. Mas a distinção entre liberdade de consciência individual
irrestrita na crença e as restrições morais muito reais do dever
THOMAS SOWELL
A questão maior é para toda a sociedade considerar: quão justas são as especificidades
da lei e quão seguros são os direitos legais concedidos? A pretensa fragilidade dos direitos
majoritários ignora o próprio reconhecimento da maioria, em uma democracia constitucional,
de princípios morais superiores às suas próprias inclinações atuais – mesmo que ela se
recuse a conceder tal superioridade a priori às atuais inclinações dos outros. A liberdade de
expressão é politicamente importante como parte do processo de mudança de opinião da
maioria. Os direitos concedidos por uma maioria podem, é claro, ser revogados por uma
maioria – mas, em última instância, também podem os direitos criados e concedidos por
juízes. Os direitos constitucionais têm uma legitimidade protetora que os sustenta há dois
séculos, apesar das numerosas divergências populares com determinadas decisões
judiciais. Direitos criados sub-repticiamente, sem essa legitimidade politicamente protetora,
convidam à evasão e apostam sua resistência na relutância popular em acusar juízes ou
desrespeitar leis, ou desmantelar partes da estrutura constitucional. Ou seja, eles aumentam
as apostas, na esperança de forçar a oposição a desistir. É uma aposta perigosa e
desnecessária com o futuro do governo constitucional. Além disso, os juízes que agem como
guerrilheiros atrás das linhas inimigas não têm nenhuma reivindicação moral de isenção do
destino dos guerrilheiros descobertos atrás das linhas inimigas. No mínimo, os guerrilheiros
não têm direito moral à estabilidade.
Aqueles que defendem uma fusão judicial dos princípios morais e jurídicos mais uma
vez confundem a questão do que decidir com a questão anterior de quem deve decidir.
Questões de justificação de um locus institucional específico de discricionariedade, que
tantas vezes são negligenciadas nos argumentos dos ativistas judiciais, são centrais para
os argumentos daqueles que defendem a contenção judicial. Os direitos legais e os direitos
morais não podem ser fundidos na última visão, pois se referem a processos totalmente
diferentes - daí a angústia de Holmes por serem descritos pela mesma palavra. De acordo
com Holmes:
... para fins legais, um direito é apenas a hipóstase de uma profecia

- a imaginação de uma substância que sustenta o fato de que a força
pública será exercida sobre aqueles que a violam - assim como falamos
da força da gravidade responsável pela conduta dos corpos no espaço.
Uma frase não acrescenta mais do que a outra ao que sabemos sem ela.
Sem dúvida, por trás desses direitos legais está a vontade de luta do sujeito
para mantê-los, e a expansão de suas emoções para as regras gerais pelas
quais eles são mantidos, mas isso não me parece a mesma coisa que o
suposto discernimento a priori de um dever ou a afirmação de um direito
pré-existente. Um cachorro lutará por seu osso. 1 09
Em suma, para Holmes, os direitos são a criação dos governos, e o apego emocional
sentido por esses direitos não indicam nada para o
contrário, nem mesmo algo especificamente humano. A visão oposta do

professor Dworkin é que "os cidadãos têm direitos morais contra seus
governos:'110 Esses direitos morais são "transformados em direitos legais
pela Constituição:'111 Assim, "devemos tratar a Primeira Emenda como um
direito moral:'IIZ Por trás de todos esses direitos está "a ideia vaga, mas
poderosa, de dignidade humana;' que "existem maneiras de tratar um homem
que são inconsistentes com reconhecê-lo como um membro pleno da
comunidade humana;' que “afirma que tal tratamento é profundamente
injusto!”113 O conceito de “governo” é aquiatemporal
por Dworkin
e inconsistente
da mesma forma
que
“maioria” é usada em outros contextos por ativistas judiciais. O governo na
forma de uma administração específica em um determinado ponto da história
proibiu todas as administrações futuras de fazer certas coisas - e as
administrações subsequentes não quiseram ou não conseguiram que essas
proibições fossem revogadas. Longe de serem direitos abstratos de indivíduos
contra o governo, baseados em nebulosas presunções morais, essas
proibições são produtos do governo e direitos do próprio governo, como
instituição duradoura, contra seus agentes transitórios, cujas violações dessas
proibições podem levar não apenas a ter suas ordens revogadas, mas também
ao impeachment, destituição do cargo e punição com sanções civis e
criminais. O fato de os transitórios agentes do governo geralmente terem a
prudência de mudar de rumo, uma vez detectada a violação dos princípios
constitucionais, faz com que esse cenário raramente se concretize plenamente,
mas mesmo assim continua sendo a poderosa ameaça por trás do cenário
que na verdade é jogado, sob o disfarce de algum "cidadão individual"
ofendido contra "o governo": foi precisamente a ameaça do "governo" que
forçou seu mais alto funcionário a renunciar em 1974. seus outros agentes a
respeitar os direitos do "indivíduo:'
Enquanto as administrações eleitas democraticamente estão vinculadas

aos significados cognitivos do governo anterior, os juízes são de alguma
forma considerados isentos e autorizados a reabrir toda a gama de questões
e razões constitucionais – nem todas puramente questões de moralidade.
estabelecido há muito tempo. Mesmo que todas as provisões constitucionais
pudessem ser baseadas apenas em essências morais do tipo discutido pelo
professor Dworkin, a questão do locus de discricionariedade permaneceria:
por que os juízes de hoje estão autorizados - e por quem? - a reabrir essas
questões? O mero uso de encantamentos mágicos "obscuros" e "ambíguos"
é suficiente para abrir as portas para o enorme poder de refazer o governo?
Como demonstrou o caso \Veber, tudo pode se tornar "incerto!"
A ideia de que os direitos têm origem na "dignidade" do indivíduo
THOMAS SOWELL
como um membro da comunidade humana trata a "associação" como uma

concessão unilateral, gratuita e irrevogável - ao contrário do que significa
associação em quase qualquer outro contexto, onde aqueles que falham em
cumprir os deveres de um membro perdem sua associação. É lugar-comum que
aqueles que se recusam a pagar suas cotas ou a obedecer às regras deixam de
ser membros. Houve uma época em que a lei fazia distinção entre aqueles sob sua
proteção e os "foras da lei" que haviam sido colocados - ou colocados - fora de sua
proteção. Se as regras são mais do que decretos arbitrários e servem a algum
propósito social, limitar as consequências retaliatórias de desobedecê-las enquanto
as consequências diretas para a sociedade permanecem ilimitadas significa dar a
alguns indivíduos a capacidade de impor altos custos a outros a baixos custos para
si mesmos. Conceitos de "dignidade" e "respeito"; como bens gratuitos disponíveis
para todos, esvaziá-los de significado como classificações diferenciais de pessoas
em resposta a seus respectivos comportamentos. Novamente, o efeito líquido é
permitir que alguns imponham custos a outros sem que os custos correspondentes sejam impo
Conceder privilégios diferenciados a pessoas concebidas separadamente como
"indivíduos" do que quando são concebidas coletivamente como "a maioria" parece
arbitrário na melhor das hipóteses - e pior do que arbitrário quando a base para
selecionar tais beneficiários é que eles violaram regras.
Grande parte da força moral para favorecer "o indivíduo" em detrimento da
"sociedade" ou "a maioria" vem de contemplar o destino das minorias raciais ou
étnicas desfavorecidas - ou seja, minorias definidas por características além do
controle do indivíduo, como distintas das minorias definidas pelo próprio
comportamento do indivíduo (homossexuais, alcoólatras ou, em princípio, pilotos
ou médicos). A condenação moral da discriminação racial, por mais merecida que
seja em muitos países ao redor do mundo, não é o mesmo que um argumento de
que os direitos legais devem ser criados por juízes para se posicionar entre todas
as minorias, tanto comportamental quanto geneticamente definidas - e a vontade
da maioria . Dizer que existe um direito moral não é dizer que existe um direito
legal, ou que os juízes estão autorizados a criar um que não esteja na Constituição.
A generalização da história das minorias raciais também costuma ser falsa

como história. Historicamente, o fim da escravização dos negros nos Estados
Unidos não foi obra de tribunais, mas de um presidente eleito democraticamente
(que foi posteriormente reeleito) e de maiorias suficientes para aprovar uma série
de emendas constitucionais em poucos anos, concedendo liberdade e igualdade
perante a lei. A implementação dessa igualdade legal foi retardada por décadas
pela leitura restritiva da Décima Quarta Emenda pelos tribunais em casos raciais,
enquanto eles leram a Emenda cada vez mais expansivamente em áreas distantes
da "intenção original" da
ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO
contrário, nem mesmo algo especificamente humano. A visão oposta do

professor Dworkin é que “os cidadãos têm direitos morais contra seus
governos”;110 Esses direitos morais são “transformados em direitos legais pela
Constituição”111. proteger um direito moral:'1 12 Por trás de todos esses direitos
está "a vaga mas poderosa ideia de dignidade humana;' que "existem maneiras
de tratar um homem que são inconsistentes com reconhecê-lo como um membro
pleno da comunidade humana;' que "sustenta que tal tratamento é profundamente
injusto:'1 13
O conceito de “governo” é usado aqui por Dworkin da mesma maneira
atemporal e inconsistente que “maioria” é usada em outros contextos por
ativistas judiciais. O governo na forma de uma administração específica em um
determinado ponto da história proibiu todas as administrações futuras de fazer
certas coisas - e as administrações subsequentes não quiseram ou não
conseguiram fazer com que essas proibições fossem revogadas. Longe de
serem direitos abstratos de indivíduos contra o governo, baseados em nebulosas
presunções morais, essas proibições são produtos do governo e direitos do
próprio governo, como instituição duradoura, contra seus agentes transitórios,
cujas violações dessas proibições podem levar não apenas a ter suas ordens
revogadas, mas também ao impeachment, destituição do cargo e punição com
sanções civis e criminais. O fato de os transitórios agentes do governo
geralmente terem a prudência de mudar de rumo, uma vez detectada a violação
dos princípios constitucionais, faz com que esse cenário raramente se concretize
plenamente, mas mesmo assim continua sendo a poderosa ameaça por trás do
cenário que na verdade é jogado, sob o disfarce de algum "cidadão individual"
ofendido contra " o governo". que obriga seus demais agentes a respeitar os
direitos do "indivíduo"
Enquanto as administrações eleitas democraticamente estão vinculadas

aos significados cognitivos do governo anterior, os juízes são de alguma forma
considerados isentos e autorizados a reabrir toda a gama de questões e razões
constitucionais – nem todas puramente questões de moralidade resolvidas.
muito tempo atras. Mesmo que se pudesse demonstrar que todas as provisões
constitucionais se baseiam apenas em essências morais do tipo discutido pelo
professor Dworkin, a questão do locus de discricionariedade permaneceria: por
que os juízes de hoje são autorizados - e por quem? - reabrir essas perguntas?
O mero uso de encantamentos mágicos "obscuros" e "ambíguos" é suficiente
para abrir as portas para o enorme poder de refazer o governo? Como
demonstrou o caso Weber , qualquer coisa pode se tornar "incerta":
A ideia de que os direitos têm origem na "dignidade" do indivíduo
THOMAS SOWELL
como um membro da comunidade humana trata a "associação" como uma concessão

unilateral, gratuita e irrevogável - ao contrário do que significa associação em quase qualquer
outro contexto, onde aqueles que falham em cumprir os deveres de um membro perdem sua
associação. É lugar-comum que aqueles que se recusam a pagar suas cotas ou a obedecer
às regras deixam de ser membros. Houve uma época em que a lei fazia distinção entre
aqueles sob sua proteção e os "foras da lei" que haviam sido colocados - ou se colocaram -
além de sua proteção. Se as regras são mais do que decretos arbitrários e servem a algum
propósito social, limitar as consequências retaliatórias de desobedecê-las enquanto as
consequências diretas para a sociedade permanecem ilimitadas significa dar a alguns
indivíduos a capacidade de impor altos custos a outros a baixos custos para si mesmos.
Conceitos de "dignidade" e "respeito"; como bens gratuitos disponíveis para todos, esvaziá-
los de significado como classificações diferenciais de pessoas em resposta a seus respectivos
comportamentos. Novamente, o efeito líquido é permitir que alguns imponham custos a
outros sem que os custos correspondentes sejam impostos a si mesmos.
Conceder privilégios diferenciados a pessoas concebidas separadamente como "indivíduos"

do que quando são concebidas coletivamente como "a maioria" parece arbitrário na melhor
das hipóteses - e pior do que arbitrário quando a base para selecionar tais beneficiários é
que eles violaram regras.
Grande parte da força moral para favorecer "o indivíduo" em detrimento da "sociedade"
ou "a maioria" vem de contemplar o destino das minorias raciais ou étnicas desfavorecidas -
ou seja, minorias definidas por características além do controle do indivíduo, como distintas
das minorias definidas pelo próprio comportamento do indivíduo (homossexuais, alcoólatras
ou, em princípio, pilotos ou médicos). A condenação moral da discriminação racial, embora
merecida em muitos países ao redor do mundo, não é o mesmo que um argumento de que
os direitos legais devem ser criados por juízes para se interpor entre todas as minorias -
comportamentais e geneticamente definidas - e a vontade do maioria. Dizer que existe um
direito moral não é dizer que existe um direito legal, ou que os juízes estão autorizados a
criar um que não esteja na Constituição.
A generalização da história das minorias raciais também costuma ser falsa como
história. Historicamente, o fim da escravização dos negros nos Estados Unidos não foi obra
de tribunais, mas de um presidente eleito democraticamente (que foi posteriormente reeleito)
e de maiorias suficientes para aprovar uma série de emendas constitucionais em poucos
anos, concedendo liberdade e igualdade perante a lei. A implementação dessa igualdade
legal foi retardada por décadas pela leitura restritiva da Décima Quarta Emenda pelos
tribunais em casos raciais, enquanto eles leram a Emenda cada vez mais expansivamente
em áreas distantes da "intenção original" da
promulgação. A representação dos tribunais como o último bastião da moralidade

contra as imoralidades do processo democrático requer amostras altamente seletivas
da história.
A história das minorias raciais é instrutiva ainda de outra maneira relacionada
às controvérsias sobre o locus institucional de discricionariedade. Grande parte da
controvérsia ocorre como se as decisões importantes – e as mudanças importantes
fossem devidas a decisões coletivas, centradas em instituições políticas, sendo a
questão então onde em tais instituições as controvérsias deveriam ser decididas. Na
realidade, muitos dos avanços mais profundos das minorias raciais e étnicas em
todo o mundo ocorreram independentemente de mudanças políticas ou legais e,
muitas vezes, precisamente na medida em que os controles coletivos eram
inoperantes ou ineficientes.
A integração racial residencial, por exemplo, era muito maior em muitas cidades
americanas meio século antes da abolição dos convênios raciais restritivos por
Shelley v. Kramer114 do que em qualquer outro momento desde então.115 O
aumento de negros em ocupações de alto nível foi maior na década anterior a Lei
dos Direitos Civis de 1964 do que na década seguinte à sua promulgação.1 16
Muitos grupos prosperaram muito mais quando ignorados pelas autoridades do que
quando se tornaram objeto de sua atenção - os judeus, os chineses, os indianos e
os japoneses sendo exemplos clássicos em países ao redor do mundo. Mais do que
exemplos históricos seletivos estão envolvidos. A análise econômica demonstrou
razões lógicas pelas quais as ações sistêmicas do mercado são muitas vezes mais
favoráveis às minorias desfavorecidas do que as ações do governo, e um crescente
corpo de evidências empíricas apóia essa análise teórica.117 Seja ou não a teoria
econômica ou os fatos evidências são aceitas como conclusivas, no mínimo elas
minam seriamente a conclusão anterior de que as decisões mais importantes – e
mais benéficas – são as decisões coletivas, feitas por meio de processos políticos
ou legais. Se os ativistas judiciais desejam manter essa premissa subjacente
essencial, ela deve ser apoiada por evidências, e não por presunção e reiteração.
VARIEDADES POLÍTICAS DO ATIVISMO
Muitas discussões atuais colocam o "ativismo judicial liberal" contra a "restrição

judicial conservadora"; Como rótulos vagos, eles não são totalmente sem
fundamento. Na verdade, vale a pena explorar o que é esse fundamento. Mas é pelo
menos igualmente importante reconhecer que nem a lógica nem a história
inevitavelmente vinculam a questão do ativismo judicial a uma política ou credo social.
Isto é especialmente verdade quando se discute um sistema constitucional particular
THOMAS SOWELL
já em vigor, em vez de decidir que tipo de estrutura legal ter, como fizeram os
autores da Constituição em 1787.
Quando o juiz Taney disse, no caso Dred Scott , que um homem negro
"não tinha direitos que o homem branco fosse obrigado a respeitar",118 ele
estava decidindo com base em valores substantivos, não no processo - e,
portanto, deve ser classificado com os ativistas judiciais, por mais que os liberais
modernos possam ressentir-se da empresa. filosofia social como Professor
Tribe. Já há temores sendo expressos de que os juízes serão nomeados no
futuro com base em valores substantivos que incluem a oração na escola e a
proibição do aborto, medos não apenas quanto às questões políticas específicas
envolvidas, mas medos quanto a um corrupção imoral do processo judicial,
muitas vezes expressa por pessoas que há muito apoiam e aplaudem o ativismo
judicial liberal.
Em suma, o ativismo judicial pode cortar de várias maneiras ideologicamente,

embora muitos que o defendem ajam como se fosse seu próprio tipo de "valores
substantivos"; "escolhas constitucionais;' e "mudança" que ela implica. Uma vez
reconhecido que essas frases podem ter conteúdos radicalmente diferentes
ideologicamente, elas não representam mais objetivos - sejam eles bons, ruins
ou indiferentes em si mesmos - mas sim um processo que pode resultar em
uma guerra judicial de cada um contra todos. Quem puder ganhar
ideologicamente, se alguém ganhar, a lei e a sociedade perdem. Um quadro
confiável de expectativas legais, alcançado após séculos de lutas dolorosas e
sangrentas, seria sacrificado, enquanto toda uma sociedade retrocederia em
direção a um mundo onde os éditos são simplesmente emitidos por quem tem o
poder no momento. Este não é, obviamente, o objetivo de qualquer um dos
lados da controvérsia – apenas a lógica de permitir um grau de liberdade judicial
para alguns propósitos que é facilmente utilizável para propósitos opostos.
Embora o ativismo judicial seja, em princípio, adaptável a qualquer programa
ideológico - e, na prática, susceptível de ser adotado por seus atuais inimigos
ideológicos se provar ser politicamente imparável - não é "acidental" que o
argumento baseado em princípios do ativismo judicial tenha sido amplamente
por aqueles com uma visão social particular. Os pressupostos dessa visão
tornam o ativismo judicial viável e desejável, de forma que não é desejável para
aqueles com diferentes pressupostos sobre a natureza do homem e da
causalidade social. Embora pessoas com todos os tipos de filosofias possam
praticar o ativismo judicial sub-repticiamente, uma defesa ou justificativa explícita
para o ativismo judicial não é compatível com todas as suposições ou visões
sociais.
)ATIVISMO UDICIAL RECONSIDERADO
O tipo de homem concebido por aqueles que historicamente defenderam a contenção

judicial é uma criatura muito diferente do tipo de homem imaginado por aqueles que defendem
o ativismo judicial. Os tipos de sociedades e instituições apropriadas a esses dois tipos de
criaturas, chamadas pelo mesmo nome, necessariamente diferem – assim como uma
sociedade ideal para baleias diferiria de uma sociedade ideal para formigas ou águias.
Aqueles com uma visão altamente limitada das capacidades do homem - tanto mentais
quanto morais, buscam instituições e papéis institucionais que confinam o arbítrio de cada
indivíduo a um pequeno círculo, dentro do qual ele pode ser competente, em vez de deixar
suas decisões vagarem por vastos alcances, onde todos são certeza de ser incompetente. A
visão de Blackstone do homem era que "sua razão é corrupta e seu entendimento cheio de
ignorância e erro:'
Dada "a fragilidade, a imperfeição e a cegueira da razão humana:'1 19 o desejo de Blackstone
de julgar os juízes sob rédea curta era compreensível. Todos
confinados os papéis
nessa institucionais
visão, os limites dasestão
especialidades (moralidade e direito, por exemplo) respeitado, e o especialista acatado dentro
de seu domínio. "Eu reverencio os homens nas funções que lhes pertencem;' Burke disse.120
Ele também tinha uma visão muito limitada das capacidades humanas.121 Assim como Oliver
Wendell Holmes,122 que disse: "Precisamos de especialistas ainda mais do que de homens
civilizados"123 - esses "homens civilizados" sendo definidos neste contexto como generalistas
de elite que "são um pouco propensos a pensar que não podem respirar a atmosfera
americana:'124 A especialização também foi central para as teorias econômicas de Adam
Smith 125 - outro pensador social com uma visão muito restrita do homem. em geral, tem sido
a marca registrada da visão restrita, seja no direito, na economia, na política ou na filosofia.
Em suma, a competência do homem não se estende o suficiente para que lhe sejam
confiadas outras responsabilidades que não sejam limitadas, de acordo com a concepção. A
restrição judicial é apenas uma aplicação especial desse princípio geral. Da
mesma forma, o empresário não deve tentar exercer "responsabilidade social"; de acordo com
essa visão,127 mas para administrar seu próprio negócio particular da maneira mais eficiente
possível. - não questioná-los dentro desses limites.1 28 Isso significava definir as regras de
um processo, dentro do qual outros exerceriam discricionariedade substantiva, de acordo com
seu conhecimento específico mais competente e valores individuais variáveis.
Toda essa visão do direito, e dos processos sociais em geral, torna-se muito diferente
quando os principais pressupostos da visão restrita são abandonados. Então torna-se possível
conceber um escopo mais amplo para o
THOMAS SOWELL
arbítrio daqueles que controlam os processos sociais, sendo os juízes apenas um exemplo.
A especialização do conhecimento e da função social pode se tornar muito menos importante
do que a estatura moral e intelectual geral daqueles que tomam decisões sociais. Quando
Ronald Dworkin escreveu sobre "uma fusão da teoria moral e jurídica",129 ele ecoou uma
longa tradição na qual, por exemplo, Thorstein Veblen lamentou as (para ele) fronteiras
desnecessárias entre as ciências sociais,13° e nas quais numerosos outros os pensadores
sociais consideravam a gestão de um negócio como algo a ser feito prontamente por
autoridades políticas ou seus nomeados, ou por outros sem grande treinamento especializado
ou experiência.
131 Essa fusão de diferentes disciplinas e papéis é
bastante diferente da insistência de Holmes para que os profissionais do direito aprendam
economia,132 o que não implicava qualquer confusão "interdisciplinar" das linhas entre os
dois campos.
A questão entre as duas visões sociais não é se a maioria das pessoas tem habilidades
amplas ou restritas. A questão é se o homem como tal tem um potencial moral e intelectual
inerentemente muito limitado - o "mais brilhante e o melhor" assim como as massas. Onde
a visão restrita da natureza humana é fundamental para a análise, então a coordenação
sistêmica da experiência é essencial - e aproveitar o brilhantismo ou a dedicação moral de
uma elite é incidental.133 Nessa visão, manter loci difusos de discrição é mais importante
do que os princípios intelectuais ou o compromisso moral de qualquer indivíduo ou instituição,
judicial ou não. A visão restrita está preocupada principalmente com os processos - com
incentivos e restrições institucionais - e suas palavras de ordem são lançadas em termos de
processo: "livre empresa;' "restrição judicial;' ou "direitos de propriedade:' Isso contrasta com
visões lançadas em termos de objetivos, como 'liberdade, igualdade e fraternidade;' ou
"justiça social;' por exemplo.
É desnecessário aqui tentar resolver esse conflito de visões.

Essa seria uma tarefa relevante se estivéssemos em 1787 tentando criar uma Constituição.
Mas agora que uma Constituição durou duzentos anos, a questão não é se ela deveria ter
sido construída de acordo com uma visão restrita ou irrestrita. Seja como for que foi
construído então, é um fato da vida hoje, e a questão hoje é se deve ser mudado - por quem
e por meio de qual processo? A consideração das diferentes visões simplesmente sugere
razões pelas quais aqueles que desejam um papel mais amplo para os juízes - por princípio
- frequentemente compartilham um conjunto de objetivos morais e sociais (resumidos como
"justiça social"134) bem diferentes daqueles que favorecem a contenção judicial. Isso não
quer dizer que tudo é apenas uma questão de pressuposições últimas de alguém. Isso teria
sido verdade em 1787. Não é verdade hoje. A questão para hoje é se alguém escolhe
continuar a viver sob o governo constitucional existente, que inclui o
direito de exigir mudanças ou de usurpar o poder de fazer mudanças unilateralmente.

A distinção entre ativismo judicial ad hoc, de acordo com as próprias inclinações
subjetivas do juiz individual, e ativismo judicial "princípio", de acordo com alguma
teoria moral geral, foi avançada para sugerir que o último é mais moral. Mas, em
última análise, essa diferença é entre o ativismo judicial de varejo e o de atacado - a
versão "principal" sendo tão extrínseca à Constituição quanto a versão ad hoc, e não
menos uma usurpação sub-reptícia.
O argumento para a restrição judicial não é que ele dará "respostas certas"
únicas em cada caso legal. Nenhuma reivindicação semelhante jamais foi feita para
o governo constitucional em geral, muito menos para uma de suas partes. O
argumento a favor da restrição judicial em casos específicos é que a inevitável
variação do ideal pode ser melhor mantida dentro de limites quando todo o processo
é concebido como uma busca de limites de significado cognitivo para cada caso
concreto à medida que surge, em vez de ponderar valores derivados de uma
multiplicidade de fontes em constante mudança. O argumento mais geral a favor da
restrição judicial é que, mesmo quando observado de forma imperfeita, ele manteve
uma legitimidade política e apoio público que permitiram que a democracia
constitucional sobrevivesse por duzentos anos, enquanto formas de governo mais
ambiciosas surgiram e desapareceram – ou desapareceram. capaz de sobreviver
apenas por métodos draconianos.
Dentro do campo daqueles que pedem contenção judicial, certamente haverá
diferenças de opinião sobre casos específicos e disposições constitucionais
específicas. Alguns leriam a cláusula de "tomadas" da Constituição, por exemplo,
para exigir compensação por tomadas implícitas ou parciais do valor da propriedade,
mesmo que a coisa física possuída permaneça com as 135 leis de controle de
aluguel,
cento do valor de um que- no
edifício podem levar
sentido demais
que de 100 por
se torna umproprietário original. em
passivo invendável
vez de um ativo 136 - são um exemplo clássico, embora leis de zoneamento
rigorosas, fixação de taxas de serviços públicos confiscatórios e outras ações
governamentais também possam destruir grandes quantidades de valores de
propriedade sem alterar o título legal para coisas físicas. O argumento do professor
Richard Epstein de que esses tipos de "tomadas" devem ser compensadas pelo
erário público, embora baseadas economicamente na eficiência e moralmente em
considerações de justiça, são baseadas legalmente em uma disposição explícita já
parte da Constituição, não nessas " valores substantivos?' Lendo a mesma
Constituição, o juiz Holmes repetidamente - embora não invariavelmente - sustentou
tais ações do governo,137 embora não negasse que fossem de fato "tomadas"
parciais. ao seu extremo gramatical" pois o governo deve funcionar e "algum jogo
deve ser
THOMAS SOWELL
3r
permitido nas juntas se a máquina deve funcionar!'139 A ideia de uma necessidade de

"jogo nas juntas" apareceu na discussão de Holmes sobre a interpretação legal em geral,
bem como em casos específicos.140 O ponto aqui não é para pesar os méritos relativos de
leituras alternativas da cláusula de "tomadas". Em vez disso, o ponto é simplesmente
que pode haver leituras alternativas sem recorrer a argumentos para "mudança"; para
moralidade imposta judicialmente, reivindicações de ambigüidade textual ou outros princípios
ou táticas de ativismo judicial. Além disso, a leitura do professor Epstein exigiria um tribunal
muito mais ativo em derrubar ações legislativas, sem ser mais "ativista" do que Holmes
como No que diz respeito à interpretação constitucional. Pelo contrário, o argumento do
"jogo nas juntas" de Holmes, quaisquer que sejam seus méritos legal ou socialmente, é
extrínseco ao texto constitucional de uma forma que o argumento de Epstein não é.
Tentativas de negar, ignorar ou rejeitar o raciocínio econômico do professor Epstein não
são argumentos sobre a "lei da letra negra" na Constituição. propósitos públicos, se você
não tomar muito!'141 Como muitas questões legais, ele via isso como uma questão de grau
e quando "a extensão da tomada é grande;'142 ele a derrubou.
Questões de grau e de direitos conflitantes garantem que as controvérsias jurídicas

não cheguem ao fim, independentemente de quais princípios interpretativos ou práticas
sejam escolhidos. Isso não significa que a natureza, a magnitude e os perigos dessas
controvérsias sejam predestinados. A restrição judicial não pretende predeterminar todas
as decisões, mas proteger o governo constitucional. Desacordos com determinados
julgamentos ou juízes não implicam descontentamento com todo o processo judicial ou com
o sistema político em geral. Mas um longo período de ativismo judicial de “princípios”
levanta esse espectro, pois significa que os juízes repudiaram o próprio documento que
eles exigem que o resto de nós respeite – e que é a fonte última de nossa deferência, ou
mesmo tolerância, em direção a eles.
SUMÁRIO E CONCLUSÕES
O grau de dificuldade da interpretação constitucional não é independente do que

especificamente está sendo tentado. Discernir (1) o significado cognitivo das instruções é
fundamentalmente diferente de pesar (2) quais valores passados e presentes produzirão os
melhores resultados sociais moralmente; e ambos são muito diferentes de determinar (3) o
estado psicológico daqueles que escreveram as instruções. lei - este último sendo tão
patentemente impossível em face disso que argumentos elaborados quanto à sua
dificuldade143 são absurdos por
] ATIVISMO UDClAL RECONSIDERADO 32
sua redundância. Quando casos concretos são decididos seriatim, é suficiente

em cada caso determinar se as especificidades desse caso estão dentro ou fora
dos limites dos possíveis significados cognitivos das instruções. Aqueles que se
propuseram a tarefa muito diferente de pesar valores de várias fontes
constitucionais, estatutárias e outras, assumiram uma responsabilidade muito
maior, um objetivo mais vagamente definido e uma busca sem autorização legal.
A questão final entre o ativismo judicial e a restrição judicial é o locus

institucional de discricionariedade, e nenhuma quantidade de insistência na
conveniência de mudança ou moralidade responde à questão de quem deve
decidir quais mudanças específicas ou qual moralidade específica é necessária.
A segurança institucional dos juízes federais, de nomeação vitalícia, pode ser
uma tentação para a assunção dessa prerrogativa, sem que haja justificativa
moral ou pragmática. Se nenhuma autorização é necessária para os juízes
introduzirem "mudanças", também não é necessária para os generais e almirantes
fazerem o mesmo - como de fato acontece em vários países. Os juízes podem
conduzir golpes de estado limitados sub-repticiamente, enquanto um golpe militar
é geralmente aberto e abrangente. No entanto, os perigos para o governo
constitucional não são menos reais a longo prazo do ativismo judicial - tanto por
causa do efeito cumulativo de pequenas usurpações quanto porque pequenas
usurpações geram pressões e fornecem precedentes para usurpações maiores
por outros com diferentes visões sociais.
A alegação de que o ativismo judicial é necessário para nos resgatar da
escravidão ao passado - de ter os escritores da Constituição "nos governando
desde os ovivos
túmulo"
e oso- mortos.
ver desafia A
controletanto
da a lógica
disputa
mudança quanto
é entre
nas a história.
aqueles
mãos Não há
doindivíduos
Judiciário disputa
vivos
e aqueles entre
que desejam
que
desejam vê-lo em outras mãos. Não há argumento de que as leis estatutárias ou
constitucionais não devam mudar. A única pergunta significativa é: quem deve
mudá-los? A ênfase reiterada na mudança, assim como a ênfase reiterada na
moralidade, discute o que não está em questão e desliza sobre o que está
crucialmente em questão: por que os juízes são o instrumento autorizado? O
significado cognitivo original das leis - constitucional ou estatutário - é importante,
não por deferência aos mortos, mas porque esse é o significado acordado entre
os vivos, até que eles decidam fazer uma mudança aberta e explícita - não ter
uma impingida sobre eles pelo truque verbal dos juízes.
Filosofias sociais e alinhamentos políticos existentes não podem ser

pressupostos em discussões de questões de longo prazo, como a interpretação
constitucional. Mesmo dentro do judiciário, as diferenças em "valores substantivos"
têm sido drásticas ao longo do tempo, e de forma alguma desprezíveis, mesmo em um
19. Holmes observou repetidamente em suas decisões que a lei comum foi substituída
até mesmo por estatutos estaduais. Southern Pacific Co. v. Jensen, 244 US 205,
em 222; Black & White Taxicab & Transfer Co. v. Brown & Yellow Taxicab &
Transfer Co., 276 US 518; Panama Railroad Co. v. Rock, 266 US 209, em 216;
Noble State Bank v. Haskell, 219 US 104, em 113. A fortiori, foi substituído pela
Constituição federal.
20. Tryson & Brother v. Blanton, 273 US 418, em 445-46.
21. Lochner v. Nova York, 198 US 45, em 74-76; Truax v. Corrigan, 257 US 312, em
342-44; Muhlker v. Harlem Railroad Co. ., 197 US 544, em 576; Tecelão t,·.
Palmer Bros. Co. , 270 US 402, em 415-16; Schlesinger v. Wisconsin, 270 US
230, em 241-42; Baldwin, e outros. v. Missouri, 281 US 586, em 595.
22. Truax v. Corrigan, 257 US 312, em 344.
23. Nash v. Estados Unidos, 229, US 373, em 378.
24. Northern Securities Co. v. US, 193 US 197, em 405-6.
25. Lochner v. New York, 198 US 45, em 75.
26. Holmes, supra, nota 5, pp. 279-82, 292-94. O acordo não foi perfeito, no entanto.
Holmes, The Mind and Faith of Justice Holmes, ed., Max Lerner, at so.
27. Holmes supra, nota 5, p. 239, 295, 307. Lochner v. New York, 198 US 45, p. 75;
Adair v. Estados Unidos, 208 US 161, em 191-92; Adkins v. Children's Hospital,
261 US 525, em 570-71; Abrams et al v. Estados Unidos, 250 US 616, em 630;
Tryson & Brother v. Banton, 273 US 418, em 446-47; Kuhn v. Fairmont Coal Co.,
215 EUA, 349, em 372; Schlesinger v. Wisconsin, 270 US 230, em 241; Unter
meyer v. Anderson, 276 US 440; Quang Wing v. Kirkendall, 223 US 59, em 62;
William W Bierce, Ltd., v. Hutchins, 205 US 340, em 347-48.
28. Em Abrams v. Estados Unidos, por exemplo, Holmes discordou em favor de
recorrentes cujas opiniões ele caracterizou como "um credo que acredito ser o
credo da ignorância e da imaturidade:" 250 US 616, em 629.
29. Posner, The Federal Courts: Crisis and Reform, em 2 21.
30. Berger, Governo pelo Judiciário, em 363.
31. Bork, Tradição e Moralidade no Direito Constitucional, 7.
32. Dworkin, Taking Rights Seriously, 134.
33. id., em 135. 34. id., em 134-35. 3 5 . id.,
em 136. 36. id., em 139. 37. id., em 149.
38. Holmes, supra, nota 5, em 1 70.

39. id., em 167. 40. id., em 1 70.
35 THOMAS SOWELL
41. id., em 1 70.

42. Rakove, "Sr. Meese, Conheça o Sr. Madison:' The Atlantic Monthly, dezembro
1986, 81.
4 3. id., em 82.
44. id., em 84.
45. Dworkin, A Matter of Principle, 40, 43, 44. 46. id.,
em 42.
47. Macedo, The New Right v. the Constitution, 10.
48. Brennan, "The Constitution of the United States: Contemporary Ratification:' discurso
na Universidade de Georgetown, 12 de outubro de 1985, 4.
49. United Steelworkers of America v. Brian E Weber, 443 US 193 (1979). 50. id.,
em 207, nota 7. 51. id., em 222.
52. Dworkin, supra, nota 45, em 318. 53.

id., em 319. 54. id., em 318. 55. id., em
320ff.
56. Essa alegação foi avançada no caso Bakke do ano anterior, mas depois foi devastada
no caso Weber por um dos que inicialmente fizeram essa alegação, o juiz William H.
Rehnquist.
57. Dworkin, supra, nota 32, pp. 328-29. 58.
id., em 331.
59. Ver, por exemplo, US Equal Employment Opportunity Commission, Legis lative
History of Titles VII e XI of Civil Rights Act of 1964, em 3005, 3006, 301 3, 301 5,
3134, 3160, 3187-90.
60. Roe v. Wade, 410 US 1 13 (1973).
61. Engel v. Vitale, 370 US 421 (1962).
62. Miranda v. Arizona, 384 US 436 (1966).
63. Brown v. Conselho de Educação de Topeka, Kansas, 347 US 483 (1954).
64. Baker v. Carr, 369 US 186 (1962).
65. Furman v. Georgia, 408 US 238 (1972).
66. Brennan, supra, nota 48, em L 67.
id., em 5. 68. id., em 8. 69. id., em 2.
70. Tribo, Escolhas Constitucionais, 22.

71. Furman v. Georgia, 408 US 238, em 361-62.
7 2. Dworkin, supra, nota 32, p. 239.
]urnc1AL Acnv1sM RECONSIDERADO
73. Sowell, Knowledge and Decisions, 21-44.

74. Macedo, supra, nota 47, p. 35.
75. Dworkin, supra, nota 32, pp. 184-205.
76. Sowell, Um Conflito de Visões, 185-90.
77. Holmes, supra, nota 5, p. 170.
78. Holmes, supra, nota 26, em 441.
79. id., em 435.
80. Unterrneyer v. Anderson, 276 US 440.
82. Kuhn v. Fairmont Coal Co., 215 US 349, em 372.
83. Holmes, supra, nota 26, p. 449. Nem isso era uma nova concepção para ele; ele a
considerava uma das "algumas das minhas velhas castanhas" (id.) - essa concepção
da lei apareceu em seus escritos públicos décadas antes. Em um discurso em 1897,
Holmes disse: "o chamado dever legal nada mais é do que uma previsão de que,
se um homem fizer ou omitir certas coisas, ele sofrerá desta ou daquela maneira
pelo julgamento do tribunal; e assim por diante. um direito legal:' Holmes, supra,
nota 5, em 169. Ver também id., em 175; Holmes, supra, nota 15, em 79.
85. Lochner v. New York, 198 US 45, em 76.
86. Bork, supra, nota 31, em 11.
87. Dworkin, supra, nota 21, passim. 88.
id., em 11.
89. Dworkin, supra, nota 45, p. 12.
90. Sowell, supra, nota 76, pp. 56-57.
91. Holmes, supra, nota 5, em 279-82, 291-97; Holmes supra, nota 26, p. 399-401.
92. Por exemplo, supra, nota 28.
93. Tribe, supra, nota 70, em 3-4, 268; Dworkin, supra, em 140.
94. Tribe, supra, nota 70, em 3-4.
95. id., em 268. 96. id., em 26. 97.
id., em 13. 98. id., em 11.
99. Bickel, O ramo menos perigoso, 103-4.

100. Tribe, supra, nota 70.
101. Uma fábula adequada de Esopo pode servir ao mesmo propósito. Na realidade, a
opinião de que a Segunda Guerra Mundial era desnecessária foi defendida, entre
outros, por Winston Churchill. "Nunca houve uma guerra na história mais fácil de
evitar por ação oportuna do que aquela que acaba de desolar áreas tão grandes do globo:'
37 THOMAS SOWELL
Discurso de Winston Churchill, 5 de março de 1946. Churchill, Churchill Speaks,

ed., RR James, 884.
102. Sowell, supra, nota 76, em 23, 27-28, 36, 57-59, 68-75, 85, 86-87, 106, 1 56,
201.
103. Tribe, supra, nota 70, passim.

1 04. Sowell, Civil Rights: Rhetoric or Reality, 48-52.
105. Dworkin, supra, nota 32, em 225, 2 28, 237; Tribe, supra, nota 70, em 232, 233.
106. Sócrates recusou uma fuga pré-arranjada e deliberadamente permaneceu na
prisão para beber o veneno prescrito, alegando que fazer o contrário seria minar a
lei. Platão, "Crião;' As Obras de Platão, ed., Irving Edman, 91-106.
107. Se houvesse um governo mundial democrático, sua constituição substituiria a dos

Estados Unidos pela mesma razão - não porque a moralidade no resto do mundo
é presumivelmente mais elevada do que nos Estados Unidos.
108. Dworkin, supra, nota 45, p . 60.
109. Holmes, supra, nota 5, p . 313. l
lO. Dworkin, supra, nota 32, em 184. lll.
id., em 190. 112. id., em 197. 1 13. id.,
em 198.
114. Shelley v. Kramer, 334 US 1.

115. Sowell, Markets and Minorities, 69-73.
1 16. Sowell, supra, nota 104, pp . 49-50.
1 17. Veja, por exemplo, Sowell, supra, nota 115, em 34-82, 103-24; Williams, The State
Against Blacks, passim; Tipton, Capitalism and Apartheid, passim; Roback, "A
economia política da segregação: o caso dos bondes segregados;' Journal of
Economic History, dezembro de 1986, 893-917. l l8. Dred Scott v. Sanford, 60 US
393 (1857), em 407. Taney tentou longamente mostrar que essa visão representava a
"intenção original" daqueles que escreveram the Constitution, id., em 407- 18. No
entanto, Taney também argumentou sobre fundamentos substantivos do devido
processo contra a privação de propriedade, id., em 450.
1 19. Blackstone, supra, nota 2, p . 41.
120. Burke, Reflexões sobre a Revolução na França, 42.
121. Sowell, supra, nota 76, em 21, 42.
122. id., em l 75-77.
1 24. id., em 47.
125. Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 3-21.
1 26. Sowell, supra, nota 76, em 1 9-2 1, 32, 85.
1 27. id., em 57, 102.
] ATIVISMO UDClAL RECONSIDERADO
1 28. id., em 185-87. Holmes disse: "Não é suficiente que um estatuto chegue à beira
do poder constitucional. Devemos ser capazes de ver claramente que ele vai além
desse poder. Em caso de dúvida real, uma lei deve ser mantida: ' Interstate
Railway Co. v. Massachusetts. 207 US 79, em 88.
1 29. Dworkin, supra, nota 32, em 144.
130. Veblen, Essays in Our Change Order, 7-8.
131. Shaw, Fabian Essays in Socialism, 223; Veblen, The Engineers and the Price
System, 70-71, 159; Bellamy, Olhando para trás: 2000-1887, 58, 104, 141.
132. Holmes, supra, nota 5, em 187, 301.
134. id., em 190-198.
135. Epstein, Takes: Private Property and the Power of Eminent Domain, 57-62.
137. As opiniões de Holmes a favor de "tomadas" específicas incluem Tryson & Brother v.
Banton, 273 US 418, em 445-47; Muhlker v. New York & Harlem Railroad Co., 197
US 544, em 571-77; Denver v. Denver Water Co. , 246 US 1 78, em 195-98;
Frost Trucking Co. v. Railroad Commission, 271 US 583, em 600-602; Interstate
Railway Co. v. Massachusetts, 207 US 79 (1907), em 83-88; Noble State Bank v.
Haskell, 219 US 104 (1911), em 109-13; Block v. Hirsh, 256 US 135 (1921), em 1
53-58; Cedar Rapids Gas light Co. v. City of Cedar Rapids, 223 US 655, em
666-70. Suas opiniões contra "tomadas" incluem Chanler v. Kelsey, 205 US 466,
em 479-82; Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 US 393 (1922), em 412-16.
138. Interstate Railway Co. v. Massachusetts, 207 US 79, em 86-87; Noble State Bank
v. Haskell, 219 lJ.S. 104 (1911), em 110; Bloco v. Hirsh, 256 US 135, em 155-56.
139. Tryson & Brother v. Banton, 273 US 418, em 446.
140. Holmes supra, nota 5, p. 204; Missouri, Kansas & Texas Railway Co. v. May, 194
US 267, em 270; Bain Peanut Co. v. Pinson, 282 lJ.S. 499. A mesma ideia, sem
esta terminologia específica, aparece em Interstate Railway Co. v. Mas sachusetts,
207 lJ.S. 79, em 87.
141. Tryson & Brother v. Banton, 273 US 418, em 446.
143. Dworkin, supra, nota 45, pp. 319-24.

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A Hoover Institution on War, Revolution and Peace, fundada na

Essays in Public Policy No. 13

Primeira impressão, 1989

Catalogação da Biblioteca do Congresso em dados de publicação

Como muitas palavras de ordem, "ativismo judicial" adquiriu tantos significados

ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO 2

SIGNIFICADO VERSUS "INTENÇÃO"

No cerne da preocupação com o ativismo judicial está o medo de que o juiz

ou fora dos limites relevantes).

JucIAL ACT1v1sM RECONSIDERADO 4

buscar significados extrínsecos ou declarar que não tem significado possível em

O grau de dificuldade na interpretação da Constituição ou de um estatuto

Foi apenas "finalmente" no processo de "descobrir o verdadeiro significado

Para Oliver Wendell Holmes, assim como para Blackstone, o significado

ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO 6

um processo sequencial de interpretação, com a sequência parando sempre que o

Pode parecer inconsistente que Holmes tenha sido um defensor da restrição

Acho que o caminho apropriado é reconhecer que uma legislatura estadual

ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO 8

de seus adversários. Os argumentos de seus adversários são obviamente

Considerações extrínsecas entram na interpretação do direito porque (1)

Isso seria decisivo se os autores da cláusula tivessem a intenção de

Dada a natureza expansiva da tarefa concebida, as grandes dificuldades e

Essas grandes, senão insuperáveis, dificuldades interpretativas não decorrem da

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O caso de considerações extrínsecas na interpretação da lei pode ser feito

Entre as razões apresentadas para ir além da "intenção original" (significado

endereçado ou enigmaticamente sugerido pela linguagem explícita da lei e, de

Os defensores do ativismo judicial frequentemente se referem a mudanças

Aqueles que restringem as reivindicações de direito aos valores de 1789

De acordo com o juiz Brennan, "o gênio da Constituição não reside em

ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO

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Uma vez que o argumento esteja livre de agnosticismo tático, viabilidade e

Mudanças sociais – mesmo mudanças de natureza profunda e de longo alcance

JumclAL Acnv1sM RECONSIDERADO

Embora alguns argumentem como se a questão moral na interpretação judicial

O que está em jogo entre os que defendem a contenção judicial e os que

ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO 18

Pode ser, e tem sido, debatido por séculos se papéis especializados,

ATIVISMO Jumc1AL RECONSIDERADO 20

... para fins legais, um direito é apenas a hipóstase de uma profecia

ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO 24

contrário, nem mesmo algo especificamente humano. A visão oposta do

Enquanto as administrações eleitas democraticamente estão vinculadas

como um membro da comunidade humana trata a "associação" como uma

A generalização da história das minorias raciais também costuma ser falsa

ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO

contrário, nem mesmo algo especificamente humano. A visão oposta do

Enquanto as administrações eleitas democraticamente estão vinculadas

como um membro da comunidade humana trata a "associação" como uma concessão

Conceder privilégios diferenciados a pessoas concebidas separadamente como "indivíduos"

ATIVISMO JUDICIAL RECONSIDERADO 26

promulgação. A representação dos tribunais como o último bastião da moralidade

VARIEDADES POLÍTICAS DO ATIVISMO

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Em suma, o ativismo judicial pode cortar de várias maneiras ideologicamente,