PODER JUDICIRIO 1 VARA CVEL DE SO CARLOS

AUTOS NO. 0000234-67.2005.306.8764 AO CIVIL PBLICA AUTOR: MINISTRIO PBLICO RU: PREFEITURA MUNICIPAL DE SO CARLOS SENTENA TIPO A

Vistos.

Trata-se de Ao Civil Pblica ajuizada pelo MINISTRIO PBLICO, em face da PREFEITURA MUNICIPAL, em que pleiteia, sem sntese, a anulao dos atos de ascenso funcional de todos os servidores pblicos municipais que foram beneficiados por lei que oportunizou tal situao. Alega o Ministrio Pblico que a lei em questo foi promulgada instituindo um regime prprio para os servidores pblicos municipais com o objetivo principal de incentivar o desenvolvimento dos servidores na carreira. Afirma que foi previsto, entre as formas de investidura, a possibilidade de ascenso de um cargo pblico para o outro se o servidor for classificado em concurso interno de participao apenas dos servidores da prefeitura. Aduz que se beneficiando da promulgao da lei, vrios servidores participaram de certame e foram nomeados e ascendidos para novos cargos na prefeitura. Por fim, requer a anulao dos atos de ascenso funcional sob a alegao de que a lei combatida viola o princpio do concurso pblico para acesso a cargos pblicos, conforme prev o art. 37, II da CF/88. Devidamente citada, a r apresentou contestao (fls. 50/75). Houve rplica (fls. 80/85). Instadas a especificarem as provas que pretendem produzir, as partes requereram o julgamento antecipado (fls. 90 e 95). o relatrio. Fundamento e decido.

1/6

PODER JUDICIRIO 1 VARA CVEL DE SO CARLOS

O feito comporta julgamento antecipado na forma do art. 330, I do CPC, porquanto a questo debatida nos autos unicamente de direito. A presente demanda versa sobre a possibilidade de ascenso funcional de servidores pblicos municipais mediante a aprovao em concurso interno. O art. 37, II da CF/88 prev que os brasileiros que preencham os requisitos legais podem ter acesso a cargo ou emprego pblico, cuja investidura depende de prvia aprovao obrigatria em concurso pblico, excludas, apenas, as nomeaes para cargo em comisso. A ascenso funcional espcie de provimento derivado vertical que foi abolido pela CF/88. Consistia em ingresso de servidor pblico em carreira diversa daquela em que ingressou por concurso pblico. Antes da Carta Magna de 1988, o concurso pblico era exigido somente para o ato da primeira investidura. Aps, alguns rgos e entidades pblicas, em tentativas de burlarem o regramento constitucional, realizavam concursos internos para ascenso de servidores, - como o caso dos autos - o que tambm abolido pela CF/88 em razo do princpio do acesso universal aos cargos, empregos e funes pblicas, previsto no art. 37, I da Carta Magna. Neste sentido, os seguintes julgados:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROGRESSO FUNCIONAL DE CARREIRA DE NVEL MDIO PARA OUTRA DE NVEL SUPERIOR. PROVIMENTO DERIVADO BANIDO DO ORDENAMENTO JURDICO. NECESSIDADE DE CONCURSO PBLICO. 1. Jurisprudncia pacificada no STF acerca da impossibilidade de provimento de cargo pblico efetivo mediante ascenso ou progresso. Formas de provimento derivado banidas pela Carta de 1988 do ordenamento jurdico. 2. A investidura de servidor efetivo em outro cargo depende de concurso pblico (CF, artigo 37, II) ressalvadas as hipteses de promoo na mesma carreira e de cargos em comisso. 3. Eventuais atos praticados em desobedincia Carta da Repblica no podem ser invocados com base no princpio isonmico, dado que direito algum nasce de ato inconstitucional. Segurana denegada. (MS 23670/DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA, STF - Tribunal Pleno, 29/11/01)

2/6

PODER JUDICIRIO 1 VARA CVEL DE SO CARLOS EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PBLICO. ASCENSAO FUNCIONAL: INCONSTITUCIONALIDADE. C.F., art. 37, II. I. - A Constituio de 1988, ao estabelecer, no art. 37, II, que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao previa em concurso pblico de provas ou de provas e titulos, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, no admite o provimento derivado mediante ascenso funcional. II. R.E. conhecido e provido. (RE 129943/RJ, Rel Min. CARLOS VELLOSO, STF - Segunda Turma, 05/12/93)

A Smula n 685 do STF j pacificou o tema em seu verbete: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido.. Por outro lado, sabe-se que existe a possibilidade da invalidao (anulao) dos atos administrativos tanto pela Administrao Pblica, quanto pelo Poder Judicirio. No caso em apreo, o ato administrativo em anlise a ascenso dos servidores pblicos municipais. A invalidao de um ato administrativo, pressupe a supresso do ato invlido e a anulao de todos os seus efeitos produzidos. Porm, tem-se entendido que terceiros de boa-f no podem ser prejudicados pelos efeitos retroativos da invalidao de atos administrativos. Neste sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello, defende que nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurdica do administrado, se este no concorreu para o vcio do ato, estando de boa-f, sua fulminao s deve produzir efeitos ex nunc, ou seja, depois de pronunciada.1. Portanto, em caso de declarao da invalidade das ascenses funcionais em questo, os servidores voltariam a ocupar os cargos aos quais foram investidos anteriormente, a partir da invalidao do ato administrativo, sem sofrerem a cominao de devoluo das verbas alimentares j recebidas. Entretanto, apesar do ato de ascenso estar banido pela CF/88, o ato em questo foi atingido pelo instituto da decadncia.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, pg. 439.
1

3/6

PODER JUDICIRIO 1 VARA CVEL DE SO CARLOS

A perda da possibilidade da Administrao se manifestar sobre determinada situao em decorrncia do transcorrer do tempo, no se caracteriza pela prescrio, mas sim pela decadncia, visto que se trata da omisso da administrao em seu dever-poder, estando caracterizado o no exerccio do direito, configurando, portanto, o instituto da decadncia. Verificam-se nos autos que os atos de ascenses debatidas foram realizadas a praticamente 10 anos antes da propositura da presente ao, de modo que devem ser considerados atos perfeitos, j que no podem ser alcanados por atos de reviso aps o qinqnio legal previsto no art. 54 da Lei n 9.784/99, por fora da decadncia e em respeito aos princpios da confiana e da segurana jurdicas. No mesmo sentido, destaco alguns julgados:
EMENTA: SERVIDOR PBLICO. Funcionrio (s) da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT. Cargo. Ascenso funcional sem concurso pblico. Anulao pelo Tribunal de Contas da Unio - TCU. Inadmissibilidade. Ato aprovado pelo TCU h mais de cinco (5) anos. Inobservncia do contraditrio e da ampla defesa. Consumao, ademais, da decadncia administrativa aps o qinqnio legal. Ofensa a direito lquido e certo. Cassao dos acrdos. Segurana concedida para esse fim. Aplicao do art. 5, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal n 9.784/99. No pode o Tribunal de Contas da Unio, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascenso funcional de servidor operada e aprovada h mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe no assegura o contraditrio e a ampla defesa. (MS 26628, Rel Min. CEZAR PELUSO, STF - Tribunal Pleno, 12/12/07) EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. ART. 71, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. FISCALIZAO DE EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. IRRELEVNCIA DO FATO DE TEREM OU NO SIDO CRIADAS POR LEI. ART. 37, XIX, DA CONSTITUIO DO BRASIL. ASCENSO FUNCIONAL ANULADA PELO TCU APS DEZ ANOS. ATO COMPLEXO. INEXISTNCIA. DECADNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. OFENSA AO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA E DA BOA-F. SEGURANA CONCEDIDA. 1. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, entidades integrantes da administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do

4/6

PODER JUDICIRIO 1 VARA CVEL DE SO CARLOS Tribunal de Contas, no obstante a aplicao do regime jurdico celetista aos seus funcionrios. Precedente [MS n. 25.092, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de 17.3.06]. 2. A circunstncia de a sociedade de economia mista no ter sido criada por lei no afasta a competncia do Tribunal de Contas. So sociedades de economia mista, inclusive para os efeitos do art. 37, XIX, da CB/88, aquelas --- annimas ou no --- sob o controle da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municpios, independentemente da circunstncia de terem sido criadas por lei. Precedente [MS n. 24.249, de que fui Relator, DJ de 3.6.05]. 3. No consubstancia ato administrativo complexo a anulao, pelo TCU, de atos relativos administrao de pessoal aps dez anos da aprovao das contas da sociedade de economia mista pela mesma Corte de Contas. 4. A Administrao decai do direito de anular atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios aps cinco anos, contados da data em que foram praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/99]. Precedente [MS n. 26.353, Relator o Ministro MARCO AURLIO, DJ de 6.3.08] 5. A anulao tardia de ato administrativo, aps a consolidao de situao de fato e de direito, ofende o princpio da segurana jurdica. Precedentes [RE n. 85.179, Relator o Ministro BILAC PINTO, RTJ 83/921 (1978) e MS n. 22.357, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ 5.11.04]. Ordem concedida. (MS 26117, Rel Min. EROS GRAU, STF - Tribunal Pleno, 20/05/09) EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. ANULAO DE ASCENSES FUNCIONAIS CONCEDIDAS AOS EMPREGADOS DA ECT. DECADNCIA DO DIREITO DE REVER A LEGALIDADE DAS ASCENSES. NECESSIDADE DE AS PARTES ATINGIDAS PELO ATO COATOR INTEGRAREM A LIDE. 1. Decadncia do direito de a Administrao Pblica rever a legalidade dos atos de ascenso funcional dos empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, praticados entre 1993 e 1995 (Art. 54 da Lei n. 9.784/1999). 2. Direito ao contraditrio e ampla defesa a ser garantido aos beneficirios de atos administrativos inerentes sua condio funcional para a validade de decises do Tribunal de Contas da Unio que importem em sua anulao ou revogao. Smula Vinculante n. 3.Precedentes. 3. Mandado de segurana concedido. (MS 26393, Rel Min. CRMEN LCIA, STF - Tribunal Pleno, 29/10/09)

Apesar da Lei n 9.784/99 regular o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, o seu art.

5/6

PODER JUDICIRIO 1 VARA CVEL DE SO CARLOS

69 dispe sobre o carter subsidirio em relao s normas que disciplinam os processos administrativos especficos. Como a legislao municipal no determinou o prazo decadencial em relao ao direito da administrao de anular os seus atos, utiliza-se, subsidiariamente, o disposto no art. 54 da Lei n 9.784/99 para aferio do prazo decadencial do ato administrativo debatido. Portanto, devendo prevalecer os princpios constitucionais da segurana jurdica (art. 5, caput), da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), faz-se imperioso o reconhecimento de determinadas situaes jurdicas subjetivas em face do Poder Pblico, impondo-se o reconhecimento da decadncia. Ante o exposto, RECONHEO A DECADNCIA do pedido deduzido na inicial e DECLARO EXTINTA a fase de conhecimento, com resoluo do mrito, nos termos do artigo 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. Sem condenao em custas e honorrios advocatcios, pois incabveis na espcie. Com o trnsito em julgado, arquivem-se os autos. P.R.I. Carlos Gustavo Biancardi de Faria Juiz de Direito

6/6