ADVOGADO DE ESTADO DEFESA DO INTERESSE PBLICO INDEPENDNCIA FUNCIONAL MITIGADA

Cludio Granzoto
Advogado da Unio Procuradoria-Regional de Unio no Rio de Janeiro

1- CONSIDERAES INICIAIS O presente artigo visa a analisar que tipo de regime funcional os procuradores pblicos se submetem, a hierarquia ou a independncia funcional, questo fundamental no momento da escolha de qual interesse dever ser defendido. Antes, porm, cabe uma breve anlise da recente histria da advocacia de Estado no Brasil, alm de poucas palavras sobre o conceito de interesse pblico e suas ramificaes.

2- ADVOCACIA DE ESTADO NAS CONSTITUIES Em qualquer Estado que prime pelo respeito a suas instituies, imanente o exerccio da Advocacia Pblica, como forma de defesa dos interesses estatais. Na poca imperial, a incumbncia dessa atribuio era do Ministrio Pblico, na pessoa do Procurador da Coroa. A Constituio imperial de 1824 1 limitou-se a atribuir aos membros do MP, atravs dos Procuradores da Coroa e Soberania Nacional, a promoo do processo criminal, no se pronunciado acerca da atribuio da defesa do Estado. A primeira Constituio Republicana, de 1891, reservou maior espao ao Ministrio Pblico, embora sua organizao se dera em 1890, atravs do Decreto n 848, que organizou a Justia Federal, dispondo sobre sua estrutura e atribuies no mbito federal, onde se destacam, dentre outras, a de "promover o bem dos direitos e interesses da Unio. 2 Foi a Carta de 1934 que deu ares institucionais Advocacia Pblica da Unio, embora com a roupagem de Ministrio Pblico, como um rgo de cooperao das atividades governamentais 3, juntamente com o Tribunal de Contas e os Conselhos Tcnicos.
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Art. 48. No Juzo dos crimes, cuja accusao no pertence Camara dos Deputados, accusar o Procurador da Cora, e Soberania Nacional. 2 Art. 24, alnea c. 3 CAPTULO VI Dos rgos de Cooperao nas Atividades Governamentais SEO I Do Ministrio Pblico Art 95 - O Ministrio Pblico ser organizado na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locais. 1 - O Chefe do Ministrio Pblico Federal nos Juzos comuns o Procurador-Geral da Repblica, de nomeao do Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, dentre cidados com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema. Ter os mesmos vencimentos desses Ministros, sendo, porm, demissvel ad nutum. 2 - Os Chefes do Ministrio Pblico no Distrito Federal e nos Territrio sero de livre nomeao do Presidente da Repblica dentre juristas de notvel saber e reputao ilibada, alistados eleitores e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos Desembargadores.

A competncia penal e sobre interesses privados indisponveis passou ao Ministrio Pblico dos Estados, de tal sorte que o Ministrio Pblico Federal tornou-se o rgo da defesa dos interesses da Unio em juzo 4, no sendo por outro motivo que seus membros passaram a se chamar Procuradores da Repblica. O tratamento destacado ao parquet na Constituio de 1934 foi suprimido na Constituio do Estado Novo (1937), impondo a ditadura de Vargas um ferrenho retrocesso instituio ao retrat-la apenas em dois artigos 5. A Carta de 1946 voltou a dar relevo ao Ministrio Pblico como instituio constitucional, colocando-o em posio destacada ao inserir sus atribuies em um ttulo prprio 6, e prevendo algumas garantias aos seus membros7. Foi alm ao estabelecer que a Unio ser representada em Juzo pelos Procuradores da Repblica, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministrio Pblico local 8. Por sua vez, a Constituio de 1967 colocou o Ministrio Pblico na parte referente ao Poder Judicirio, no obstante tenha concedido a este rgo em sua esfera federal o poder de representar a Unio em juzo 9. 2.1- A CONSTITUIO DE 1988. A Constituio de 1988 destacou Advocacia de Estado, juntamente com o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica um captulo parte em sua estrutura, rgos

3 - Os membros do Ministrio Pblico Federal que sirvam nos Juzos comuns, sero nomeados mediante concurso e s perdero os cargos, nos termos da lei, por sentena judiciria, ou processo administrativo, no qual lhes ser assegurada ampla defesa. Art 96 - Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurado Geral da Repblica comunicar a deciso ao Senado Federal para os fins do art. 91, n IV, e bem assim autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato. Art 97 - Os Chefes do Ministrio Pblico na Unio e nos Estados no podem exercer qualquer outra funo pblica, salvo o magistrio e os casos previstos na Constituio. A violao deste preceito importa a perda do cargo. Art 98 - O Ministrio Pblico, nas Justias Militar e Eleitoral, ser organizado por leis especiais, e s ter na segunda, as incompatibilidades que estas prescrevem. 4 LOCATELI, Douglas Vitoriano, Aspectos Histricos e Perspectiva da Advocacia Pblica na Constituio de 1988, Debates em Direito Pblico, v. 2, n.2 , Out-2003. 5 Criado por admin ltima modificao 20-09-2005 06:00 PM, , HISTRICO DO MINISTRIO PBLICO, in http://www.prdf.mpf.gov.br/www/institucional/hisMPF/ acesso em 12 de Dezembro de 2002. Art 99 - O Ministrio Pblico Federal ter por Chefe o Procurador-Geral da Repblica, que funcionar junto ao Supremo Tribunal Federal, e ser de livre nomeao e demisso do Presidente da Repblica, devendo recair a escolha em pessoa que rena os requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal Art. 109 pargrafo nico - A lei regular a competncia e os recursos nas aes para a cobrana da divida ativa da Unio podendo cometer ao Ministrio Pblico dos Estados a funo de representar em Juzo a Fazenda Federal. 6 A Carta reservou o ttulo III instituio ministerial. 7 Art 127 - Os membros do Ministrio Pblico da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios ingressaro nos cargos iniciais da carreira mediante concurso. Aps dois anos de exerccio, no podero ser demitidos seno por sentena judiciria ou mediante processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos a no ser mediante representao motivada do Chefe do Ministrio Pblico, com fundamento em convenincia do servio. 8 Art. 126, pargrafo nico. 9 Na seo IX do captulo VIII referente ao Poder Judicirio, encontram-se as principais atribuies e garantias do parquet. Art 138 2 - A Unio ser representada em Juzo pelos Procuradores da Repblica, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministrio Pblico local.

essenciais justia, separando-os de qualquer outro poder, como forma de preservar a independncia de suas atuaes. O Ministrio Pblico passou a no mais exercer a defesa dos interesses do Estado, que em muitas vezes eram conflitantes com os direitos da sociedade, gerando uma contradio em si mesmo no que tange colidncia destes direitos. A Defensoria Pblica, por sua vez, passou a atuar na defesa dos necessitados, atravs da prestao de assistncia jurdica gratuita. Esses trs rgos, que exercem tarefas essenciais ao funcionamento da justia, compem a chamada Advocacia Pblica em sentido lato10. 3ATENUAO DA CLSSICA CONSTITUINTE DE 1988 TRI-PARTIO DOS PODERES PELO

O princpio de separao de poderes11, que na sua acepo poltica originria visava a garantir a liberdade e segurana dos cidados frente ao Estado, assume novo vis democrtico. No somente se busca um dever de absteno do Estado, mas um agir na busca de objetivos traados pela Constituio. Isso se deve evoluo do conceito de Estado de Direito, consubstanciada no aumento de suas atribuies. Em sua origem, o conceito de Estado de Direito se lastreava em uma concepo liberal, cujas caractersticas foram: Submisso do Estado Lei, diviso de poderes e o enunciado e garantia dos direitos individuais, da surgindo os Direitos de primeira gerao. Parte-se da idia de que o homem anterior ao Estado, tendo aquele carter ilimitado. Como forma de limitar ainda mais o poder estatal ocorre a separao de poderes, consubstanciada na tcnica de freios e contrapesos. Assentava-se na garantia dos indivduos oponveis ao poder estatal. Privilegiava-se o homem-singular e no havia qualquer compromisso estatal com a realidade poltica, social e econmica. Estado e Sociedade no andavam de mos atadas. Todavia, essa inao estatal, o individualismo do Estado Liberal gerou imensas injustias, tendo em vista o fracasso da ordem econmica livre produzir justia e harmonia, e o s movimentos sociais do sculo XIX desvelaram a insuficincia das liberdades burguesas, permitindo que se tivesse conscincia da necessidade da justia social. Surgiu o Estado Social de Direito para corrigir as injustias do individualismo clssico liberal. Visa a compatibilizar em um mesmo sistema dois elementos: o capitalismo, como forma de produo, e a consecuo do bem-estar social geral, servindo de base ao neocapitalismo tpico do Welfare State.12 Estado e Sociedade se aproximam, na medida em que aquele ter que intervir nas relaes sociais para estancar as desigualdades geradas pela ordem econmica e social.

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NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, A Advocacia de Estado Revisitada Essencialidade ao Estado Democrtico de Direito. Debates em Direito Pblico, Braslia, v. 4, n. 4, out 2005. 11 Si bien l division de poderes tien um fundamento em l obra de Montesquieu, su definicon aparece em la obra de la Constitucin de filadlfia y su difuson em los Papeles Federalistas, obra de Alexander Hamilton, James Madison y Jonh Jay.(SOLA, Juan Vicente,Derecho Constitucional, LexisNexis, 1 ed., Bueno Aires, p.654) 12 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 15 ed. 1998, p. 119.

Todavia, percebeu-se que o Estado Social de Direito, no obstante sua tendncia a criar uma situao de bem-estar geral, poderia se compatibilizar com qualquer regime poltico, desde a democracia at o fascismo 13. Por outro lado, as consideraes mostram que nem sempre o Estado Liberal de Direito, tampouco o Estado Social de Direito, caracterizam-se como um Estado Democrtico, j que este se funda na soberania popular, consubstanciada na participao efetiva e operante do povo na coisa pblica.14 Da, o surgimento do Estado Democrtico de Direito, que almeja realizar o princpio democrtico como garantia geral dos direitos fundamentais, fundante da plena participao de todo o povo nos mecanismos de controle das decises. E ao vincular a expresso democrtica ao conceito de Estado, todos os valores dessa se propagam sobre os elementos do Estado e da ordem jurdica (igualdade material, liberdade e dignidade da pessoa humana). A tarefa primordial do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais, sem se afastar da do regime democrtico. H um fim solidrio e democrtico, at ento inexistente, de solucionar os problemas da vida individual e coletiva, atravs de medidas assecuratrias ao cidado. E veja que na linha dessa evoluo de modelo estatal, encontram-se os direitos fundamentais. Assim, nessa ordem, surgiram: direitos de status negativos, que permitem uma resistncia atuao estatal; direitos a prestaes, que permitem do indivduo exigir atuao do Estado no intuito de melhorar sua qualidade de vida; novos direitos coletivos, como ao meio ambiente, ao desenvolvimento econmico, a solidariedade, respeito ao interesse pblico, dentre outros. Na verdade, entendem que estes ltimos direitos seriam propsitos e objetivos da atividade estatal e no de direitos fundamentais no seu sentido clssico e consolidado do termo. Mas, a partir do momento em que o constituinte brasileiro decidiu configur-los como direitos fundamentais, coloca-se um problema dogmtico que a doutrina no pode ignorar (...) 15 Nossa Magna Carta, na linha da evoluo estatal, em seu art. 1 16, abraou a idia do Estado Democrtico de Direito. Da mesma forma, no art. 3, onde podemos visualizar a idia de forma mais clara, in verbis: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
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A Alemanha nazista, a Itlia fascita, a Espanha franquista e o Brasil desde a revoluo de 1930 foram Estados Sociais, o que evidencia que o Estado Social se compadece com regimes antagnicos. (ibid). 14 ibid. 15 DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, RT, So Paulo, 2005, p. 73-74 16 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:

E com tamanha evoluo do modelo de Estado, vislumbramos que a idia de tripartio de poderes se tornou insuficiente diante das novas necessidades de controle democrtico do exerccio do poder, juntamente com o comprometimento em assegurar a justia social. Veja-se que na concepo originria do Estado liberal, no qual os direitos de liberdade e de propriedade eram prioritariamente protegidos pelo Estado, a separao de poderes foi suficiente para evitar o abuso do poder estatal. Hodiernamente, diante da nova postura estatal, se impende necessrio o surgimento de mecanismos que faam valer ao Estado o cumprimento de seus novos objetivos. imperioso remodelar a idia das trs funes, para chegar a uma organizao de rgos autnomos no subordinados aos clssicos trs poderes. Esse novo vis de organizao estatal, onde ora se exige um dever de absteno do Estado, ora se exige uma prestao estatal, aliada a uma efetiva participao popular, necessita de rgos estranhos estrutura tradicional de organizao dos poderes. Ademais, passa a haver uma abrangncia maior no controle dos atos da Administrao. Se antes se buscava apenas aferir a legalidade dos mesmos nos aspectos da competncia, forma. Hoje, se analisa aspectos, tais como, finalidade, moralidade e legitimidade, interesse pblico, dentre outros. 17 Isso se traduz na possibilidade de o Judicirio cada vez mais controlar os atos da administrao, mormente o seu mrito, o que atenua ainda mais a noo clssica de separao de poderes. Mas, cabe ressaltar que no obstante essa nova leitura de atuao estatal, mormente dirigida ao Poder Executivo como prestador social e ao judicirio como garantidor da ordem jurdica, este ltimo continua preservando uma caracterstica peculiar, a inrcia. Da, o surgimento de rgos que tenham capacidade postulatria no sentido de provocar o judicirio, quando suas atuaes preventivas no forem suficientes para atingir seus fins, no caso o interesse pblico. So os chamados rgos essenciais justia, que pela natureza de suas funes fiscalizadoras, so autnomos. Suas funes visam, de modo geral, a fiscalizar indevidas e desproporcionais ingerncias do Estado na vida dos cidados, bem como suas polticas, para que as mesmas proporcionem um mnimo necessrio a uma vida pautada na dignidade humana. E a insero destes rgos em um dos trs poderes seria inadequada, eis que, alm de poder causar desequilbrio entre os mesmos, desvirtuaria suas funes, tendo em vista que estando subordinado a um dos poderes estatais tradicionais, no haveria a necessria autonomia para censurar certas prticas do ente ora subordinado. Nessa esteira, andou bem nosso constituinte ao inserir advocacia de Estado, a Defensoria Pblica e o remodelado18 Ministrio Pblico em um captulo parte. Os rgos essenciais ao funcionamento da justia.

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A razoabilidade do ato tem sido freqentemente auferida pelo judicirio no controle dos atos administrativos. Remodelado por, ao contrrio das cartas anteriores, no est subordinado a nenhum dos poderes, alm de ter ampliada a sua gama de direitos a tutelar.

No obstante a importncia da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico, rgo que j atuou na defesa do Estado em juzo, focaremos com maior densidade a advocacia de Estado, por ser o desiderato desta obra. 4- DEVER ESSENCIAL DE AUXLIO JUSTIA. A nossa Carta atual, no obstante tenha imposto funes distintas aos rgos da Advocacia pblica em sentido lato, os organizou em captulo prprio. Nesse sentido, a busca da funo especfica de sua atuao deve estar atrelada posio em que ocupa no cenrio da constitucional. Veja que se inserida em captulo do Poder Executivo, a atividade de advogado estatal se limitaria simplesmente consultoria e representao do ente vinculado, com todos os atributos que so inerentes ao referido poder, como por exemplo, a hierarquia. Contudo, a Magna Carta lhe reservou uma misso especial, inconfundvel com qualquer outra funo cometida aos rgos dos tradicionais Poderes do Estado, na qual jamais fora aventada em Constituies passadas. Instituio essencial ao funcionamento da justia. Mas no que consistiria essa finalidade especfica? Inicialmente, esse sentido de justia amplo, no se referindo apenas funo tpica exercida pelo Poder Judicirio, mas tambm a justia abrangente da equidade, da legitimidade, da moralidade". 19 Assim, entendemos que a referida funo consistiria num dever de sustentao e aperfeioamento da ordem jurdica, que se aplicando advocacia de Estado consistiria na atividade de orientao, fiscalizao, promoo e representao judicial20. Isso significa que, ainda que o administrador, seja ele de qualquer instncia hierrquica, se afaste da consecuo dos ditames da ordem jurdica, dever o advogado de Estado, no exerccio de seu mister, restaurar o ato. 5- INTERESSE PBLICO A existncia do Estado s se justifica21 ante a necessidade de promover a convivncia humana. Os modelos de Estado variam de acordo com a parcela de poder que se encontra na mo do governante, podendo ser quase que total, tal qual no Estado absolutista, bem como pelo grau de atuao para consecuo de um fim, podendo o Estado abster-se de algumas atividades, ou, ao revs, atuar positivamente na busca de um fim. Analisando nossa Magna Carta, percebemos que estamos diante de um Estado Social de Direito, ou seja, h por parte estatal respeito s regras criadas e tambm uma atuao positiva na consecuo do fim almejado pela mesma. Qualquer que seja a forma de Estado, em tese, haver sempre a busca do interesse pblico. E o que seria o interesse pblico? Lucia Valle Figueiredo 22 responde c o m maestria que aquele a que a Constituio e a lei deram tratamento especial. E o verdadeiro interesse pblico aquele que atende ao bem comum da sociedade, quer seja diretamente, ou indiretamente, com o reforo do aparato estatal para que este realize o bem comum.

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FERREIRA, Srgio A. Comentrios Constituio, v. 3., Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1991, p. 12. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, Curso de Direto Administrativo, 11 ed. Forense, 1997, p. 25. 21 O Estado no um fim em si mesmo, mas sim um instrumento para consecuo do interesse pblico. 22 FIGUEIREDO, Lucia Valle, Curso de Direito Administrativo, 7 edio, Malheiros editores, So Paulo, 2004, p. 35.

Da a distino entre interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio, sendo este ltimo ligado ao Estado como pessoa jurdica sujeita de direitos prprios. Celso Antnio Bandeira de Mello 23 nos traz baila a distino feita pela doutrina italiana entre as duas acepes de interesse pblico, in verbis: Interesse pblico ou primrio o pertinente sociedade como um todo e s ele pode ser validamente objetivado, pois este o interesse que a lei consagra e entrega compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundrio aquele que atina to-s ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarna-se pelo simples fato de ser pessoa. Ora, veja-se que, s vezes, o aparelhamento estatal importante para a consecuo do interesse pblico. Todavia, se isso for s custas de meios inidneos, verdadeiramente no se estar protegendo o interesse pblico. Vejamos no exemplo citado pelo j citado pelo eminente professor Bandeira de Mello. Se o Estado causar danos a terceiros e indeniz-los das leses infligidas estar revelando-se obsequioso ao interesse pblico, pois isto o que determina o art. 37 6 da Constituio. Se tentar evadir-se a este dever de indenizar (mesmo consciente de haver produzido danos), estar contrariando o interesse pblico, no af de buscar o interesse secundrio, concernente apenas ao aparelho estatal: interesse em subtrair-se a despesas (conquanto devidas) para permanecer mais rico, menos onerado patrimonialmente, lanando, destarte sobre ombros alheios os nus que o Direito pretende sejam suportados por todos. 6- ATRIBUIO DO ADVOGADO DE ESTADO Conforme mandamento constitucional, cabe, especificadamente, ao advogado de Estado a consultoria e a representao judicial do ente ao qual esteja vinculado. A primeira atividade tem um carter eminentemente preventivo, no sentido de orientar a atuao da Administrao Pblica, evitando, assim, o cometimento de injuridicidades.24 A segunda, cumpre demandar junto ao Poder Judicirio, a defesa dos interesses postos cura do Estado. 25 No exerccio dessas atribuies, deve estar buscando uma atuao pautada no interesse pblico primrio ou at o secundrio, desde que este no colida com aquele. No obstante a sua atuao deva estar voltada para a consecuo do interesse pblico, mormente o de vis primrio, a natureza de vinculao constitucional com os demais poderes, principalmente a estreita ligao com o Poder Executivo poder desvirtuar essa misso. Movido presso de certos setores, sem poder fazer uso de prerrogativas inerentes a magnitude de sua funo, inevitvel seria o comprometimento com o seu mister constitucional de defesa do interesse pblico.

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MELLO, Celso Antnio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, So Paulo, 2005, p. 57-58. 24 SILVA FILHO, Derly Barreto, O controle da legalidade diante da remoo e da inamovibilidade dos Advogados Pblicos. http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_140/r140-07.pdf, acesso em 03 d e fevereiro de 2006. 25 Ibid.

Por fim, todo rgo com status constitucional deve atuar na busca do interesse pblico. Mas esse conceito, demasiadamente aberto, pode suscitar dvidas quanto finalidade do rgo. 6.1- ATIVIDADE EXECUTIVO DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO DO PODER

Em um regime de Estado Democrtico e Presidencialista, a figura do chefe do executivo a maior expresso da vontade popular. Logo, as diretrizes e determinaes do mesmo devem ter tratamento relevante. Cumpre salientar que, quanto a essas funes, a Magna Carta as restringiu ao Poder Executivo. Todavia, em tese, o chefe do executivo no possui conhecimentos jurdicos. E para satisfazer sua vontade, necessrio um estudo do rgo tcnico, no caso a Advocacia de Estado, para que analise se os atos esto em consonncia com a ordem jurdica vigente. Na verdade, os advogados de Estado so os maiores parceiros do governo, procurando dar solues criativas, dentro da legalidade, para a implementao das diretrizes polticas. Veja que se trata de verdadeira funo de controlador interno da legalidade administrativa, aferindo-se a compatibilidade da atividade estatal com a ordem jurdica. Em conseqncia desta atuao, h uma diminuio do inconformismo na atuao estatal o que reduz o nmero de contenciosos judiciais entre administrados e o ente, que em ltima instncia causaria prejuzo a ambas as partes. Ressalta-se que nessa funo no h regime de hierarquia, uma vez que o advogado de Estado analisar to-somente a legalidade dos atos, de acordo com a Constituio, as leis e principalmente com sua conscincia, prestando contas somente com si prprio, ou seja, com a sua convico jurdica que melhor dar embasamento questo suscitada. O parecer do Advogado no impeditivo, mas sim opinativo quanto juridicidade do ato. Exemplificando, se ao advogado lhe dada a misso de analisar um projeto de lei ou uma licitao, no cabvel qualquer interferncia em seu mister. Pode sim, o governante discordar dos argumentos ali postos e fundamentamente decidir de maneira diversa. 6.1.1- ASSESSORAMENTO E POLTICAS PBLICAS DE GOVERNO Conforme j enfocamos, o mundo moderno e globalizado trouxe mudanas na concepo dos deveres estatais. Passou o Estado de mero guardio das liberdades pblicas a cumpridor de polticas sociais para a consecuo do bem comum do povo. Nessa esteira, as relaes entre Estado e Sociedade se tornam mais complexas, precisando aquele se adaptar as novas exigncias para o cumprimento de seus deveres, uma vez que sua atuao se torna mais positiva, pr-ativa. Da, a importncia dos procuradores estatais, que, nas atividades de assessoramento e consultoria, devem efetuar a compatibilidade da poltica social ou econmica a ser implementada pelo Poder Executivo, com ditames das normas e princpios constitucionais.

Veja que a referida atribuio de suma importncia, pois visa dar juridicidade26 poltica a ser implementada, sem a qual quedar-se-ia ao insucesso. Nessa esteira, um plano poltico pode ser perfeito no que tange aos aspectos sociais, embora possa ser um fracasso na prtica, se no houver um lastro jurdico que lhe d base e sustentao para prosperar. 27 Da, impossvel a dissociao de Direito e Poltica, seno vejamos nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari 28, in verbis: Na verdade, impossvel compreender-se o Estado e orientar sua dinmica sem o direito e a poltica, pois toda fixao de regras de comportamento se prende a fundamentos e finalidades, enquanto que a permanncia de meios orientados para certos fins depende da insero em normas jurdicas. A funo do procurador a de aconselhamento jurdico junto ao Executivo, Poder responsvel por gerir o aparato estatal e de propor e de executar diretrizes e polticas a serem desempenhadas pelo Estado, para que se possa tornar concreta a consecuo do bem comum.29 Para uma melhor compreenso das atividades dos procuradores, podemos exemplificar as medidas que so objeto de aconselhamentos: A procuradoria de Estado pode elaborar minuta de projeto de lei, que o Poder Executivo encaminhar ao Congresso Nacional; demonstrar as razes de veto de projeto de lei, como tambm analisar a juridicidade de um plano econmico 30 ou social a ser implementado pelo Poder Executivo. 6.2- REPRESENTAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DO ENTE PBLICO Caso a via administrativa no seja suficiente para dirimir o conflito, caber ao procurador de Estado, na representao judicial da pessoa jurdica (seja no plo ativo ou no passivo), atuar pautado na lealdade processual, no usando de artifcio protelatrio, tampouco da litigncia de m-f, como forma a preservar a ordem jurdica. Isso, claro, se as presses externas e internas no desvirtuassem sua atuao em juzo. Da, a necessidade de garantias institucionais.

7- ADVOGADO DE ESTADO OU DE GOVERNO Com freqncia, a sociedade confunde o rgo de defesa do Estado com o governo, que transitrio e que traa diretrizes polticas que nem sempre se coadunam com o interesse do Estado.31 O advogado de Estado, no obstante o exerccio de tarefas especficas, deve buscar o resguardo do interesse pblico, tendo a sensibilidade de no se envolver na defesa dos interesses do governo, principalmente quando estes no estiverem em consonncia com o interesse da sociedade. 32
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Op. Cit. NETO, Diogo Figueiredo KIRSCH, Csar do Vale. A necessria participao da Advocacia-Geral da Unio no processo de polticas pblicas . Jus Navigandi , Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=4139>. Acesso em: 01 dez. 2006. 28 Elementos de Teoria Geral do Estado , 19 edio , Saraiva, P.108 29 Op.Cit. KIRSCH, Csar do Vale. 30 Recentemente, o Presidente da Repblica anunciou o Plano de Aceleramento Econmico, que com toda certeza fora analisado em sua juridicidade pelos rgos competentes da Advocacia-Geral da Unio. 31 SOUTO, Joo Carlos, A Unio Federal em juzo, Lmen Jris, 2006, Rio de Janeiro, p. 44.

Podemos fazer um paralelo, no como forma definitiva 33, mas sim em termos de melhor ilustrao, entre o interesse do Estado (de natureza eminentemente instrumental) com o interesse pblico primrio e, tambm, entre o interesse do Governo (interesse do governante pelo aparelhamento estatal) com o interesse pblico secundrio. O interesse secundrio da administrao ligado a situaes em que se prima pela defesa do Estado em seu aspecto interno, como sujeito de direitos. E como o Estado no se estrutura para satisfazer a si prprio, essa postura deve ser voltada para seus fins. Seno vejamos, pense em um caso em que um governante queira implementar vrios projetos em seu mandato, tentando ditar uma postura estatal arrecadatria, atravs de aumentos de tributos e, por outro lado, aos direitos assegurados judicialmente pelos governados, imponha aos advogados de Estado uma linha de conduta protelatria, atravs de recursos desnecessrios e atraso no pagamento de precatrio. Nesse caso, aparentemente legal o aumento de tributos, embora possa no parecer legtimo, estaria inserido no uso do exerccio de discricionariedade do governante. Todavia, o mesmo no ocorre com a segunda situao. A sociedade no espera de um advogado de Estado que o mesmo use artifcios protelatrios na busca da defesa do ente poltico em juzo. Ademais, um rgo com status constitucional deve agir no ideal de uma justia eficiente. Percebam que o advogado de Estado que, embora por imposio hierrquica, atue de forma que atente justia est resguardando apenas um interesse pblico secundrio, que no caso presente colide com o interesse pblico primrio, razo da qual no pode prosperar. Veja que no caso em tela, o interesse que se buscava proteger no era do Estado, muito menos do Governo, mas sim o interesse escuso do Governante. Entendemos que o advogado de Estado, como agente pblico que exerce atividade exclusiva de Estado deve buscar o interesse do ente, que, por ser mero instrumento de consecuo de um fim, o interesse pblico no caso, deve ser almejado de forma imensurvel. O interesse pessoal do governante, que no de natureza pblica, mas sim privada, deve ser buscado de maneira reflexa, ou seja, agindo na busca do interesse pblico, louvar os frutos de tal atitude atravs do exerccio da democracia. Da mesma forma, o aparelhamento estatal s faz sentido se o meio empregado for idneo, que no afronte os interesses protegidos pelas leis. Por fim, vale a pena frisar que a garantia da consecuo do interesse pblico vai depender do tipo de regime funcional atribudo aos advogados de Estado.

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No sentido que o interesse pblico secundrio, o aparato estatal, s legtimo se no se confrontar com o interesse pblico primrio. 33 No como forma definitiva, pois pode o governante pretender alcanar o interesse pblico primrio, mas abusar dos meios necessrios consecuo deste fim.

8- REGIME FUNCIONAL DOS ADVOGADOS DE HIERRQUICO OU DE INDEPENDNCIA FUNCIONAL

ESTADO

PURAMENTE

Em termos de abrangncia do regime funcional, nos ativemos s atividades fins do Advogado de Estado, quais sejam, o de representao e consultoria, e no em questes administrativas e disciplinares, que fugiriam ao objeto do trabalho. 8.1- REGIME PURAMENTE HIERRQUICO Regime puramente hierrquico aquele em que o agente obedece a determinaes de rgo ou agente superior, no podendo manifestar-se contrariamente ao que estabelecido por seus superiores. A manifestao de vontade do agente deve est de acordo com as diretrizes superiores. Em havendo confronto, prevalece esta. Neste tipo de regime, caso o governante trace diretrizes que atentem ao interesse pblico primrio, embora aparentemente legais, no ter o advogado de Estado, na representao do ente, meios suficientes para no cumprir a determinao superior, seno vejamos. Pense numa matria que os tribunais superiores j tenham pacificado seus entendimentos, mas mesmo assim h ordem do governo para que os advogados estatais levem estas questes s citadas cortes somente para fins protelatrios. O advogado, no obstante poder avocar a garantia constitucional da liberdade de conscincia, que atenua a relao de hierarquia, tender a seguir as diretrizes impostas, at mesmo constrangido por vir a ser submetido a um processo disciplinar por descumprir ordem superior. Parte da doutrina 34 entende que o regime funcional do advogado de Estado varia de acordo com suas funes. Sendo de assessoramento, h plena liberdade funcional. Todavia, na funo de representao judicial, tendo em vista o princpio da legalidade estrita e da indisponibilidade do interesse pblico, o regime aplicado seria o d a hierarquia. Nessa linha, entendem que na defesa judicial do ente pblico no dado ao advogado dispor do interesse pblico, da a proibio em desistir, transigir ou deixar de recorrer. Ousamos discordar desse entendimento. Conforme j analisado, o interesse pblico possui duas vertentes. E o interesse pblico indisponvel o primrio. O secundrio poder ser disposto se estiver em confronto com aquele. Logo, no h porque engessar a atuao do Advogado de Estado, podendo sim ter liberdade de agir. Prosseguindo, outros autores se atm em negar com mais veemncia a ausncia do regime hierrquico no que tange a funo de assessoramento.

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H que distinguir a funo exercida. Se de defesa judicial ou extrajudicial, mas se defesa em sede litigiosa, no h como escusar-se o advogado pblico de exerc-la seno quando houver impedimento, nas circunstncias previstas na lei. A escusa fundada em convencimento pessoal exclui-se, e, nesse particular, tem-se uma restrio a quem atua na advocacia pblica comparativamente amplitude da independncia profissional na advocacia privada.O mesmo no pode ser dito, porm, se o advogado pblico exercita consultoria jurdica, quando, ento, orienta-se apenas e to-somente segundo sua cincia e conscincia, emitindo opinio com toda a largueza de seu descortnio. A mesma liberdade no atuar pode ser vislumbrada no desempenho da assistncia jurdica, quando orienta a autoridade administrativa no seu agir segundo o direito. OMMATI, Fides Anglica. Advocacia pblica - algumas reflexes . Jus Navigandi , Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2111>. Acesso em: 01 dez. 2006.

Especificando o regime consultivo, Maria Sylvia Zanella 35 de Pietro aduz que nele no cabe o regime hierrquico. o que acontece, por exemplo, nos rgos consultivos que, embora includos na hierarquia administrativa para fins disciplinares, por exemplo, fogem relao hierrquica no que diz respeito ao exerccio de suas funes. 8.2- REGIME DE INDEPENDNCIA FUNCIONAL Trata-se de regime em que no h interferncia dentro da instituio no trabalho de seus membros, podendo estes agir com absoluta liberdade funcional, s submissos sua conscincia e aos seus deveres profissionais, pautados pela Constituio e pelas leis regedoras da instituio.36 Esse regime aplicado ao Ministrio Pblico e ao Magistrado, com expressa previso constitucional. 8.3-REGIME FUNCIONAL ANTERIOR A 1988. Analisando as Cartas passadas, em que a representao judicial ficava a cargo do Ministrio Pblico, que por sua vez integrava ora o Poder judicirio ora o Poder Executivo, percebemos que o referido rgo no se revestia de muitas garantias institucionais por est atrelado sempre a um poder, o que repercutia de maneira negativa em sua independncia funcional. Isso porque nem sempre se buscava o interesse pblico, privilegiando-se uma advocacia de governantes a de Estado. 8.4- CONSTITUIO DE 1988 E OMISSO FUNCIONAL. Hoje, diante da Constituio de 1988, percebemos uma grande evoluo institucional da Advocacia de Estado ao ser elencada em captulo no pertencente aos poderes 37 tradicionais. Isso vai de encontro ao regime hierrquico to em voga nas Constituies anteriores. Como j visto, o Estado no um fim em si mesmo, mas instrumento para consecuo de um fim, no caso, o interesse pblico. Logo, a atuao dos membros da Advocacia de Estado ser exercida na busca desse interesse e para isso se faz necessrio o uso de certas prerrogativas, tais como a independncia e a autonomia funcional38, sem as quais o exerccio desta nobre funo ficar a merc das boas intenes dos governantes, que muitas vezes impe determinados comandos s suas procuradorias, exigindo o seu cumprimento em nome da hierarquia funcional.

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Direito Administrativo, 17 ed.,Atlas, So Paulo, p. 93 MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico, Saraiva, So Paulo, 5 ed, 2005. 37 Na verdade, o poder uno, as funes que so diversas. 38 Hugo Nigro Mazzilli apresenta o conceito dessas duas garantias, sendo que a autonomia funcional consiste na "liberdade de exercer o ofcio em face de outros rgos e instituies do Estado", ao passo que, a independncia funcional " a liberdade com que estes exercem o seu ofcio agora em face de outros rgos da prpria instituio" (Regime Jurdico do Ministrio Pblico, So Paulo : Saraiva, 1993).

Sobre a independncia funcional dos procuradores de Estado, correta a lio de Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira e Ana Paula Andrade Borges de Faria 39 aduzindo que: imperioso, ainda, que o Estado seja defendido em Juzo por profissionais de reconhecida capacidade tcnica e que possam ser responsabilizados funcionalmente por aes ilegais, abusivas ou imorais e, em contrapartida, sejam dotados de independncia funcional necessria para afastar influncias indevidas de governantes e autoridade afins, que comprometeriam a prevalncia do interesse pblico. Ocorre que o constituinte originrio no referendou, como fez ao Ministrio Pblico, a garantia de autonomia e independncia funcional. . Ser que essa omisso pode ser entendida como a no extenso dessas garantias ao membro da advocacia de Estado? Ou, por outro lado, a Lei silenciou-se por considerar a explicitao de tais prerrogativas a Advocacia de Estado desnecessria, pois, assim como o Ministrio Pblico, o procurador de Estado, juntamente com o Defensor Pblico exercem funes essenciais ao funcionamento da justia? Desse vazio institucional, surgiram alguns posicionamentos quanto ao regime a ser aplicado aos advogados de Estado. Uma parte da doutrina entende que respeitvel seria a interpretao de que onde h a mesma razo se aplica o mesmo direito. Logo, se ao parquet , por exercer atribuio tpica de Estado, alm de funo essencial justia, aplicado certas prerrogativas, com a mesma razo haveria de se estender tais garantias aos membros da Advocacia de Estado e da Defensoria Pblica. Na verdade, no se trataria propriamente de uma interpretao extensiva, mas sim de um uma garantia implcita na Constituio, que, por no prevista expressamente, no a inferioriza hierarquicamente perante as demais garantias explicitadas. Embora louvvel esse entendimento, entendemos que ao advogado de Estado se aplica um regime diferenciado ao do parquet, at porque se na Constituio no h expresses inteis, muito menos haveria de ter omisses nesse sentido. Veja que dessa omisso, s pode restar o lamento por parte da doutrina, e a busca de garantias por parte dos membros da instituio. 8.5- INTERPRETAO HISTRICA NA BUSCA DO REGIME FUNCIONAL DOS ADVOGADOS DE ESTADO A eficcia da misso constitucional dos procuradores estatais, como atividade exclusiva tipicamente de Estado, depender em muito das prerrogativas a eles atreladas.

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FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; FARIA, Ana Paula Andrade Borges de. A independncia e a autonomia funcional do Procurador do Estado . Jus Navigandi , Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2527>. Acesso em: 01 dez. 2006.

A Carta magna no declarou de forma expressa, como fez para o Ministrio Pblico40, as prerrogativas dos Advogados de Estado, no podendo, a nosso ver, ser extensiva essa garantia aos membros da Advocacia de Estado. Todavia, isso no significa que os advogados de Estado se submetero a um regime puramente hierrquico. No, da mesma forma que entendemos que a garantia da independncia funcional no pode ser estendida ao advogado de Estado, seremos coerente tambm, em afirmar que a referida funo no est atrelada ao regime puramente hierrquico, principalmente quando enfocamos elementos interpretativos, mxime o histrico. Os elementos histricos so de grande valia na busca da verdadeira inteno da Lei maior. Isso feito atravs da interpretao histrica, que seria aquela em que se busca fatores ao longo do tempo, para verificarmos qual verdadeira inteno da legislao atual. No caso da Advocacia de Estado, no h empecilho algum referida interpretao o fato de, em Constituies anteriores atual, a defesa do Estado ter sido exercida pelo Ministrio Pblico. Isso porque vamos buscar a interpretao baseada na funo exercida e no no rgo que a exerceu. Conforme j exposto em captulo prprio, a instituio ministerial, que exercia funes de defensor da Sociedade e do Estado, estava sempre atrelada a algum poder tradicional do Estado. Ora o judicirio, ora o Executivo. Vejamos que nas Cartas de 1946 e 1967 j se comea a ser implantada certas garantias constitucionais aos membros do Ministrio Pblico, no obstante estarem vinculados, ainda que indiretamente, a algum Poder. Nesse diapaso, se estando vinculado a algum poder, o Ministrio Pblico, que exercia, tambm, a defesa do ente pblico, detinha certas prerrogativas, o que h de se concluir quando a atual Lei Maior institui um rgo, desvinculado dos Poderes tradicionais, inserido, juntamente com o Ministrio Pblico, em captulo prprio intitulado como Das Funes Essenciais Justia? Certamente, no se estendero as garantias institucionais do MP, porm, no haver um regime de subordinao com qualquer dos poderes, mormente o Executivo.
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Dentre elas, temos: art. 129 1 - So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional. 2 Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor sobre sua organizao e funcionamento O Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias. Art. 128 O Ministrio Pblico da Unio tem por chefe o Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, aps a aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a reconduo 5, I- a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder o cargo seno por sentena judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).

E que tipo de regime estariam vinculados os Advogados de Estado? 8.6- REGIME DE INDEPENDNCIA FUNCIONAL MITIGADA Em um regime democrtico e presidencialista, a figura do chefe do executivo a maior expresso da vontade popular. Logo, as diretrizes e as determinaes do mesmo devem ter tratamentos relevantes. Por outro lado, em tese, o chefe do executivo no possui conhecimentos jurdicos. E para satisfazer seu plano poltico, necessrio um estudo do rgo tcnico, no caso a advocacia de Estado, para uma analise da consonncia dos atos com a ordem jurdica vigente. No plano de assessoramento, o advogado de Estado atua na orientao tcnica, tendo preservada a sua vontade ainda que o chefe do executivo aja fundamentadamente de maneira diversa, assumindo os riscos de seu posicionamento. J no plano da representao judicial do ente, no h que se falar em independncia funcional plena, diante da ausncia de comando normativo, tanto na esfera da Lei Maior como na infraconstitucional. Contudo, conforme j aduzido, tampouco h de falar em hierarquia, diante de sua no insero em captulo dos poderes tradicionais. Logo, ao advogado de Estado se aplica o regime da independncia funcional mitigada, que seria uma mescla do regime hierrquico com o da independncia funcional. Melhor dizendo, a hierarquia seria temperada pela liberdade de conscincia 41 do advogado, juntamente pela sua no vinculao direta ao Poder Executivo. Para melhor compreenso deste regime, podemos exemplificar a independncia funcional mitigada do advogado de Estado. Caso um advogado de Estado entenda que no deva recorrer ou mesmo deflagrar uma ao em uma situao em que haja diverso entendimento superior, normatizado ou no, deve o mesmo fundamentadamente expressar suas razes de descontentamento atravs de um parecer. Insistindo o rgo superior no prosseguimento do ato, no caso interposio do recurso ou deflagrao da ao, o advogado que teve seu parecer rejeitado dever praticar o ato almejado por delegao, ou seja, como manga longus do rgo superior. Assim agindo no ter sua liberdade de conscincia atingida de direito, embora possa a ter de fato. A importncia prtica desse regime de independncia funcional reside na esfera da responsabilidade civil, vejamos.

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A liberdade de conscincia do advogado garantia constitucional prevista na conjugao dos arts 5 e 133. inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias e O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

Caso aquele ato praticado gere uma responsabilizao por lide temerria 42 ou ato atentatrio celeridade da justia43, o advogado de Estado estar imune a qualquer punio, tendo em vista que agiu por delegao. O Ente representado sim dever ser responsabilizado por eventual punio, podendo regressivamente buscar ressarcimento junto ao agente superior. Por outro lado, caso houvesse a garantia aos membros da advocacia de Estado da independncia funcional, no exemplo acima, o advogado no qual teve seu parecer rejeitado, no poderia ser submetido, nem por delegao, pratica do ato. Ademais, nem o rgo superior poderia pratic-lo, salvo se houvesse expressa autorizao do chefe do executivo. Se o fato j estivesse normatizado e chancelado pelo chefe do Executivo, desnecessria sua ulterior aprovao, devendo o rgo superior que discordou das razes do advogado praticar o ato. Todavia, se a questo ainda no estivesse normatizada, deveria o rgo superior submeter a tarefa ao chefe do Executivo, para que o mesmo aprecie, podendo determinar a feitura do ato ou atender o parecer do advogado que rejeitou inicialmente a prtica do mesmo. Discordando das razes por este aduzidas, dever nomear outro advogado para prtica do ato, agindo este por delegao. Nesse caso, preservada estar-se-ia a garantia da independncia funcional do advogado, juntamente com a soberania popular, que elegeu diretamente o chefe do executivo. No h confronto algum entre a garantia da independncia funcional e o ato do chefe do Executivo. Se aquele representa o Estado em juzo, este foi escolhido diretamente pelos cidados, devendo suas decises prevalecer, sem, contudo atingir a liberdade de conscincia dos advogados de Estado.

9- CONCLUSO A advocacia de Estado, no obstante j existir h longo tempo, s foi reconhecida de fato constitucionalmente pela Magna Carta de 1988. Cabe aos seus membros a luta por maiores garantias institucionais, para que a vontade do constituinte seja respeitada. Uma advocacia de Estado e no de Governo.
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Art. 32 pargrafo nico da Lei 8906 de 1994 Art. 32. Pargrafo nico. Em caso de lide temerria, o advogado ser solidariamente responsvel com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrria, o que ser apurado em ao prpria. 43 Art 14 do Cdigo de Processo Civil: Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redao dada pela Lei n 10.358, de 27.12.2001) I - expor os fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito. V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.(Includo pela Lei n 10.358, de 27.12.2001) Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio , podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado. ( Includo pela Lei n 10.358, de 27.12.2001)

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