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AFIRMAO HISTRICA E JURDICA DA LIBERDADE DE EXPRESSO HISTORICAL AND LEGAL AFFIRMATION OF THE FREEDOM OF SPEECH

Claudomiro Batista de Oliveira Junior

RESUMO O objetivo do presente artigo consiste em abordar o tema do direito fundamental da liberdade de expresso e seus derivados e a ligao desse instituto com a afirmao histrica dos direitos fundamentais e sua importncia para a afirmao do estado constitucional. O trabalho aborda aspectos tanto cunho histrico e jurdico sobre a evoluo do instituto nas declaraes de direitos, tanto na instncia mundial bem como ao longo da histria constitucional brasileira, com destaque para os desenvolvimentos nas constituies e declaraes de direitos dos pases ocidentais. PALAVRAS-CHAVES: CONSTITUIO, ESTADO CONSTITUCIONAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS, LIBERDADE DE EXPRESSO, MUNDO OCIDENTAL

ABSTRACT The objective of the present article consists of approaching the subject of the basic right of the liberty of speech and its derivatives and the linking of this institute with the historical affirmation of the basic rights and its importance for the affirmation of the constitutional state. The work approaches aspects as much historical and legal matrix on the evolution of the institute in the bills of rights, as much in the world-wide instance as well as throughout Brazilian constitutional history, with prominence for the developments in the constitutions and bill of rights of the occidental countries. KEYWORDS: KEY-WORDS: CONSTITUTION, CONSTITUTIONAL STATE, FREEDOM OF SPEECH, FUNDAMENTAL RIGHTS, WESTERN WORLD

1. Consideraes iniciais

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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O surgimento da idia de Direitos Fundamentais est intimamente ligado com a garantia constitucional da Liberdade de Expresso exposta no artigo 5, IV, da Constituio Federal de 1988, sendo esta originria de um dos mais antigos institutos de proteo constitucional, remontando a sua origem ao incio da Idade Moderna e a prpria formao da civilizao ocidental. A afirmao histrica dos Direitos Fundamentais e dos Direitos Humanos foi acompanhada de perto pela difuso da Liberdade de Expresso, no somente como instituto jurdico digno de proteo, mas tambm, como idia indissocivel ao prprio conceito de Estado Constitucional. O instituto, associado livre circulao de idias, terminou por criar uma verdadeira tradio no Ocidente essencial manuteno das liberdades pblicas e ao respeito lei. O estudo contemporneo dos institutos da Liberdade de Expresso e dos Direitos Fundamentais acompanha de perto a evoluo do Direito Constitucional e encontra-se ntima e necessariamente ligado s repercusses decorrentes do exerccio das liberdades pblicas e da Jurisdio Constitucional que nascem como necessidade absoluta e condio essencial de existncia e sobrevivncia do Estado Democrtico de Direito, o qual surge em torno de um ncleo de direitos fundamentais a serem preservados por um ordenamento jurdico construdo ao seu redor. A Jusnaturalismo serviu como ponto de partida, trazendo os pressupostos de ordem filosfica do Estado liberal, que concretizou os direitos fundamentais de primeira gerao. Enunciava que todos os homens, por natureza, independentemente de sua prpria vontade ou da vontade dos governantes, so titulares de certos direitos tais como a vida, a liberdade e a segurana. Diante disso, o Estado deveria respeitar, se abstendo de invadir essa esfera individual mnima e cumprir a sua funo de estabelecer e proteger os Direitos Fundamentais, primeiro do indivduo e depois extendendo-os ao corpo social como um todo. Na sua origem, com o advento das idias ligadas ao conceito de Direito Natural, passando pela positivao nos primeiros ordenamentos jurdicos constitucionalizados, o conjunto normativo criado e definido como direitos fundamentais, anteriormente restritos ao ordenamento jurdico-positivo interno, tanto nos casos dos direitos de primeira e segunda dimenso passaram ao longo do sculo XX a assumir uma dimenso mais ampla, tendo alcanados uma estatura de universalidade, notadamente a partir das guerras mundiais mediante uma srie de declaraes de direitos e tratados envolvendo os estados nacionais e organizaes como a ONU, passando estes direitos assumirem a denominao atual de direitos humanos, cuja dimenso necessariamente transnacional. Os Direitos Humanos, englobando elementos das trs dimenses de Direitos Fundamentais passam necessariamente a liderar aquilo que Paulo Bonavides[1] denomina de globalizao dos direitos que necessariamente deve surgir como complemento da globalizao econmica. Essa modalidade do fenmeno deve vir sentido de criar um espao de cidadania global aonde pessoa humana venha a ter sua voz e suas reivindicaes ouvidas dentro de uma arena poltica mais ampla.

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Cita ainda Paulo Bonavides, o direito comunicao, fruto do exerccio da liberdade de expresso como de terceira dimenso[2] dentro da concepo exposta por Karel Vlasak de direitos da fraternidade. Em conexo com este, coloca tambm um direito informao como pertencente a uma emergente quarta dimenso de direitos, sendo ambos tidos como elemento central das novas dimenses de direitos fundamentais, na qual se busca uma globalizao poltica consistente na universalizao e institucionalizao daqueles direitos. No tocante a temtica vem o constitucionalista expor em sua obra, o tratamento institucional a ser dado aos direitos de dimenso mais recente: Globalizar direitos fundamentais equivale a universaliz-los no campo institucional. S assim aufere humanizao e legitimidade um conceito que, doutro modo, qual vem acontecendo de ltimo, poder aparelhar unicamente a servido do porvir. A globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica introduz os direitos da quarta gerao, que, alis, correspondem derradeira fase de institucionalizao do Estado social. [3] Com relao ao tema e expondo em conferncia sobre a necessidade de criar um espao transnacional de direitos fundamentais, interessante trazer baila o processo de integrao poltica que se desenrola no interior da Unio Europia, no qual Jrgen Habermas coloca que o processo bem-sucedido de unio econmica precisa de uma complementao na qual uma dimenso poltica crie um modelo de cidadania psnacional.[4] Quanto forma de como se dar estabelecimento deste modelo prope o autor uma forma de coordenao positiva centrada na criao de um tipo ps-nacional de solidariedade cvica, de carter intervencionista, ao contrrio da coordenao negativa, absentesta e tpica da primeira dimenso de direitos fundamentais. A coordenao negativa, na acepo do autor, j vem atuando com sucesso na esfera econmica ao remover os obstculos para a integrao econmica da Unio Europia e abre espao para um aprofundamento da integrao poltica.[5] Expe como primeiro passo concreto e bem-sucedido dentro de um novo marco constitucional numa Europa ps-nacional, a adoo da Carta Europia de Direitos Humanos, raro caso de consenso entre os pases-membros.

2. O DIREITO A INFORMAO NAS DECLARAES DE DIREITOS

2.1 Resumo Histrico

2.1.1 Antecedentes. Os Direitos Fundamentais e a Liberdade de Expresso nas primeiras Cartas de Direitos

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O nascimento do instituto ora em anlise encontra intimamente ligado ao nascimento da prpria idia de direitos fundamentais e ao surgimento do Estado Constitucional, que veio moldar no somente os estados ocidentais, mas se tornar referncia em. Em que pese o conceito de direitos e liberdades inerentes ao homem, somente tenha sido desenvolvido em profundidade pelas diversas correntes jusnaturalistas, suas razes so mais profundas, remontando o incio da prpria Civilizao Ocidental que tem no imprio da lei, base do constitucionalismo, uma de suas caractersticas essenciais, tal como expostas por Samuel Huntington.[6] Este define civilizao como ... o nvel mais amplo de identificao com o qual ele se identifica de forma intensa.[7] Esse conceito complementa o estabelecido por Fernand Braudel (civilizaes como mentalidades coletivas).[8] Em nenhuma outra civilizao, a noo de que a lei um elemento essencial da existncia civilizada criou razes to profundas, tanto institucionais, quanto no imaginrio coletivo, quanto nos estados europeus ou naqueles estabelecidos por seus descendentes atravs da conquista e da colonizao, sendo essa noo herdada diretamente dos romanos. No Ocidente a tradio fez com que a idia de Legalidade fosse tida, no mnimo, como to importante quanto a noo de Legitimidade. Na sua origem, os direitos fundamentais possuem a natureza de liberdadesprivilgios[9] na conceituao apropriadamente definida por Vieira de Andrade, de determinados estamentos sociais surgindo em plena Idade Mdia, por meio de documentos de outorga de direitos tais como o Foral do Leo em Portugal promulgado no reinado de Alfonso IX em 1188, a Magna Carta de 1215 da Inglaterra, a Bula urea do Reino da Hungria de 1222, a Paz de Fexhe, no principado eclesistico de Lige, de 1316 e a Joyeuse Entre do Condado do Brabant, de 1356. Outros tantos acordos de concesso de prerrogativas e privilgios concedidos s cidades na Alemanha, Itlia e Sua, tal como exposto por John Gilisen, tiveram como contedo afirmaes de libertas concedidas aos seus habitantes. Nesses acordos foram ainda enunciados alguns direitos individuais tais como o direito por um julgamento justo, o privilgio de non evocando, garantindo o direito de no subtrao ao julgamento do seu juiz natural, o privilgio de non arrestando, de no ser preso, salvo em caso de flagrante delito, o privilgio do non confiscado, de proteo aos bens, entre outros.[10] Nesses documentos, tal como no caso em particular da Magna Carta, ficavam estabelecidos conjuntos de direitos e liberdades tais como ... a vida, herana, administrao da justia, garantias de processo criminal, liberdade de circulao e de comrcio....[11] Estes direitos eram atribudos quer seja Nobreza, Igreja, s cidades ou s corporaes, instituies tpicas das ordens sociais do perodo medieval, na qual cada uma delas resguardava as suas prerrogativas. de suma importncia ressaltar que essas cartas no reconheciam direitos gerais, nem vinculavam o estado aos sditos, sendo acordos entre reis e sditos que estavam sempre sujeitos confirmao ou at mesmo a reviso ou revogao por parte dos seus sucessores. Essas liberdades-privilgios podem em certa medida ser tratados como direitos de desigualdade ou estamentais,[12] diferindo dos direitos de igualdade ou fundamentais consagrados posteriormente pelas constituies ocidentais no tocante ao fato de que estes ltimos so atualmente reconhecidos como direitos dos homens em carter geral,

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durante um processo que fez com que esses no fossem ligados especificamente s ordens ou estamentos de qualquer espcie, bem como tidos por universais, transcendendo primeiro as fronteiras nacionais e depois as de carter de classe social, de etnia, de gnero ou de religio. O instituto da liberdade de expresso vai surgindo em primeiro lugar, como o resultado necessrio da liberdade de pensamento, sendo a sua forma de exteriorizao daquela e o seu surgimento no apenas fruto da criao e consolidao do Estado Constitucional, como tambm permite o seu desenvolvimento e sua evoluo, tanto do ponto de vista histrico como do poltico, servindo de veculo para as idias liberais e anti-absolutistas. O contexto poltico no qual se insere o surgimento do instituto pode ser situado nas lutas polticas entre o final da Idade Mdia e o incio da idade moderna, com a liberdade de expresso tendo sua gnese intelectual no Renascimento, que em suas especulaes poltico-filosficas veio romper as amarras do conhecimento, libertando o saber cientfico do domnio da teologia, fato possvel, somente aps uma profunda mudana das condies polticas no continente europeu. Afirma Fernand Braudel que no Ocidente, o desenvolvimento do racionalismo desde o seu surgimento com a filosofia grega operou uma ruptura profunda entre o religioso e o cultural, que transformou a natureza da relao entre ambos. De um status de subordinao houve uma evoluo para outro de coexistncia ... entre laicidade, cincia e religio..., esta sendo considerado por ele como uma singularidade do mundo ocidental.[13] Esta ciso entre cincia e religio se aprofunda na medida em que o desenvolvimento da filosofia durante o perodo renascentista fez com o que houvesse um questionamento geral da viso de mundo medieval, predominantemente Teocntrica e at ento dominante, com todas as suas convices e dogmas. O processo que comeou com a emancipao do pensamento em face teologia pe fim unidade religiosa e resultou em uma diviso da Europa em campos polticos opostos, alterando ao longo dos sculos XVI e XVIII o equilbrio poltico mundial, permitindo o surgimento de novos regimes que rumaram paulatinamente para o constitucionalismo. A Liberdade de Pensamento e a de Expresso, com a livre difuso e circulao das idias, contribuiu para alterar a natureza do prprio estado. E esse processo ainda est em curso. Na luta na qual foi rompida a unidade da cristandade ocidental foram fortalecidas as razes da liberdade de expresso, uma vez que os conflitos entre a cpula da Igreja Catlica e as nascentes igrejas protestantes giraram inicialmente em torno da liberdade de pensamento para uma livre interpretao das escrituras contra a ortodoxia oficial, que buscou calar vozes de dissidentes dentro do clero tais como Martinho Lutero. Em que pese que, aps vitoriosas, algumas correntes protestantes, tal como o Calvinismo tenham adotado posturas hermenuticas to dogmticas quanto o catolicismo, este no veio a alterar o fato de que a luta contra o centralismo teolgico tambm implicava numa luta pela liberdade de conscincia.

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Esta liberdade foi reconhecida pelos termos da Paz de Ausburg em 1555 que encerrou os conflitos armados entre os principados catlicos e luteranos no interior da Alemanha, estabelecendo os princpios da tolerncia religiosa no Sacro Imprio Romano Germnico entre ambas as igrejas, em que pese no incio, no tenham sido estendidas s demais correntes protestantes. O tratado estabeleceu o princpio do Cuius Regio, Eius Religio pelo qual os prncipes luteranos mantinham o direito de optar pela religio de sua preferncia sendo ainda acordado que os sditos de cada principado devessem adotar a religio do seu soberano. Entretanto, foi estabelecido um perodo de transio durante o qual os sditos poderiam escolher por emigrar livremente para outro estado que houvesse adotada a crena de sua preferncia, permitindo a quebra temporria dos laos feudais, situao at ento indito. Tal faculdade foi disposta no artigo 24 do tratado que estabelecia que "No caso de os nossos sbditos, quer pertencentes velha religio ou confisso de Augsburgo, pretendam deixar suas casas com suas mulheres e crianas por forma a assentar noutra, eles no sero impedidos quer na venda do seu imobilirio desde que pagas as devidas taxas, nem magoados na sua honra".[14] O direito de escolher a f a ser professada, termina por ser em essncia o direito de livremente crer em uma f da prpria escolha. A partir da, veio a luta para se estabelecer a liberdade de culto, na qual se pleiteava o direito de se livremente expressar a f escolhida, tornando-se o primeiro caso de positivao de liberdade de pensamento na Idade Moderna. Em consequncia, a liberdade de culto comea a se difundir na Europa, principalmente a partir dos Tratados de Vestflia que confirmam e ampliam os termos da Paz de Ausburg. A partir da, o foco da luta muda de simples livre pensamento para a livre expresso de opinio que dar o tom do movimento ilumista ao longo dos sculos XVII e XVIII.

2.1.2 Liberdade de Expresso e Jusnaturalismo. A liberdade de expresso na Inglaterra

Na Inglaterra, por fatores de formao histrica peculiar durante o perodo feudal que fez com que houvesse um equilbrio entre realeza e nobreza, os fundamentos do Estado Constitucional vieram a se desenvolver, no apenas de modo precoce, mas tambm forma mais slida Com o tempo foi sendo formado no imaginrio social ingls, um vigoroso conceito de fundo consuetudinrio de direitos dos ingleses, a Law of the Land. Nesse pas, de longa tradio de declaraes de direitos, criou-se como cita Gustavo Binenjomb,[15] uma concepo da lei ...no como ato de vontade, mas como mero ato declaratrio do direito consuetudinrio. Dentro dessa idia, no sistema de common law, as normas costumeiras tem sempre prevalncia sobre o statutory law (as normas escritas), o que posteriormente veio a criar o sistema de stare decisis (vinculao dos precedentes).

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Seu desenvolvimento tem origem na Revolta dos Bares que imps ao Rei John I, Lackland a Magna Charta Libertatum que buscava dar um ponto final nas arbitrariedades do cometidas pelo mesmo, tendo esta necessidade se mostrado crescente desde as invases normandas e as conseqentes espoliaes dos conquistadores, que fizeram surgir necessidade de se documentar a conduta do rei em face do clero, da nobreza e da nascente burguesia, com o fito de proteger costumes, direitos e propriedades.[16] Este documento no cria novos direitos, e no deve de modo algum ser compreendido como tendo qualquer vis revolucionrio. Constitui antes uma reafirmao de costumes e tradies aos quais os sditos ingleses j haviam se acostumados desde o incio da formao do pas, na Alta Idade Mdia. A Magna Carta no foi aceita facilmente pela realeza, que a considerava particularmente ofensiva, principalmente quando confrontada com o princpio de governo monrquico absoluto baseado no Direito Divino dos Reis. Alis, logo aps a assinatura, o prprio rei pediu a sua anulao, sendo esta imediatamente concedida pelo Papa Inocncio III, desencadeando de imediato uma guerra civil. Na verdade passou mais de meio sculo para ser completamente reconhecida e aplicada.[17] A mesma foi objeto de sucessivas reafirmaes por parte dos sucessores do Rei John, que confirmaram o documento em 1216, 1217 e 1225, quando passou a ser conhecida em definitivo na prpria Inglaterra pelo seu nome histrico The Great Charter.[18] Esse processo chega ao seu znite com uma reedio da mesma sob a forma da Confirmatio Chartarum de 1297. A mesma somente veio a tomar status de documento de natureza constitucional em meados do sculo XVII. No obstante, ainda tida em nossos dias, como o primeiro passo para a criao do Estado Constitucional e marco na afirmao histrica dos Direitos Fundamentais. Com a idia de Law of the Land consolidada e em franco processo de positivao, esses direitos e liberdades foram bandeiras sempre levantadas quando da ameaa de tirania dos reis, vindo a ser mantida graas a um delicado equilbrio entre nobreza e realeza, com a primeira passando a ter uma ajuda de uma crescente classe mdia urbana. Tais direitos, novamente vieram tona quando irrompem as lutas polticas e sucessivas guerras civis ao longo do sculo XVII, entre Rei e o Parlamento ingls, iniciada por uma tentativa de reafirmao tardia do poder monrquico na Inglaterra, que entrava em choque com as prerrogativas garantidas pela common law. Nesse sentido foi uma verdadeira luta entre o absolutismo e o estado constitucional, na qual ao final, as estruturas jurdicas herdadas do perodo medieval foram transformadas em um sistema parlamentar com diviso de poderes, tal como expe Marcelo Cerqueira: Na primeira metade do sculo XVII, embora a Inglaterra no possusse uma Constituio escrita, o Estado j se encontrava juridicamente constitudo: o poder estatal dividido entre o rei, a Cmara dos Lords, a Cmara dos Comuns e a magistratura.[19] Os problemas surgiram quanto ao mbito e as competncias para o exerccio dos poderes das respectivas instituies. As insistentes tentativas do poder real de se

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sobrepor aos demais instituies terminaram por levar o pas uma srie de guerras civis entre Parlamentares e Realistas. No rastro das vitrias nos campos de batalhas a primazia do parlamento ingls foi sendo aos poucos estabelecida, no sem antes passar por diversos traumas, tais como a Revoluo de 1648 que proclamou a repblica. Foi estabelecida a English Commonwealth, entre 1649 e 1653, esta posteriormente substituda pelo Protectorate de Oliver Cromwell, o qual implantou nas ilhas britnicas uma ditadura militar. A monarquia restaurada em 1660, comeando o processo de estabilizao institucional da Inglaterra e suas dependncias coloniais. Uma srie de documentos paulatinamente instituiu direitos de natureza fundamental e institucional a exemplo da Petition of Right de 1628, que assegurava uma srie de direitos e liberdades que o Parlamento queria ver garantidos por parte do Rei de modo a permitir o livre funcionamento deste e o Habeas Corpus Act de 1679, que inaugura o rol das garantias constitucionais, alm dos compromissos polticos assumidos ao longo do perodo como convocao do Rump Parliament em 1640, foi sendo organizada a estrutura institucional do estado ingls, sendo criado nesse processo o primeiro estado constitucional da histria e a primeira monarquia constitucional do mundo, existente at os nossos dias. Por fim do Bill of Rights de 1689, este como resultado direito da Glorious Revolution de 1688 e decisiva para o fim da monarquia absoluta na Inglaterra, o poder parlamentar se imps. Em conseqncia, houve a reafirmao e a proteo de institutos como os direitos de petio, ao devido processo legal, a limitao ao poder de tributar, a abolio dos tribunais de exceo e o reconhecimento, pela primeira vez, de um direito de liberdade de expresso. A Bill of Rights assegurava em seu artigo 9 a liberdade de expressar livremente a opinio (Right to Speech) [20] aos representantes da Cmara dos Lordes e da Cmara dos comuns nos debates parlamentares, estando estes livres de qualquer tipo de coao poltica ou investigao criminal,[21] sendo precursora das modernas garantias institucionais, que protege o efetivo funcionamento de instituto ou contra um poder que conspire para a sua desnaturao. Vemos a um exemplo da importncia do instituto da liberdade de expresso como veculo para a a afirmao de outras liberdades fundamentais, garantindo um verdadeiro poder de reivindicao. Por meio deste e pela a afirmao do estado constitucional veio a conquista e consolidao de demais Direitos Fundamentais tais como o direito ao respeito integridade fsica, ao devido processo legal, ampla defesa, a proteo da propriedade contra o confisco, entre vrios outros que vieram a ser reivindicados no rastro das lutas polticas que vieram posteriormente a culminar com as Revolues Americana e Francesa. Dessa forma, a Inglaterra surge como o primeiro estado constitucional da Histria, sendo essa nascente organizao institucional muito influenciada pela obra de Jonh Locke, Civil Government de 1690, em que ataca diretamente o absolutismo, buscando justificar ideologicamente a Revoluo de 1688. Os seus escritos tero grande repercusso na Frana e nas colnias inglesas da Amrica do Norte, principalmente as suas noes de self-government.

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No rastro da influncia do Jusnaturalismo Racionalista, veio o Estado Constitucional, subordinado ao controle parlamentar, surgindo comprometido com o respeito aos novos direitos individuais, sendo esses ...direitos inerentes natureza humana e preexistentes ao Estado.[22] A luta pela liberdade de expresso passa a ser incorporada ao corolrio de direitos defendido pelos jusnaturalistas, passando a ser ponto de reinvidicao de todos os movimentos polticos posteriores, tal como na luta pela emancipao das Provncias Unidas do domnio espanhol ou na Revouo Inglesa, acompanhando o surgimento do nascente constitucionalismo ocidental.

2.1.3 A Positivao dos Direitos de Opinio. As Constituies dos EUA e da Frana

As colnias inglesas da Amrica do Norte vinham de uma longa tradio de selfgovernment que alimentou precocemente um esprito autonomista. Algumas delas, ainda durante o perodo colonial, chegaram a adotar cartas de direitos sendo conhecidas como Chartered Colonies, nas quais algumas liberdades bsicas eram reconhecidas aos seus habitantes. Em alguns casos, isto ocorreu desde a fundao dessas colnias como nos casos de Massachusetts, com a formao de uma assemblia ou Rhode Island, que estabeleceu ainda no sculo XVII a participao poltica e a tolerncia religiosa. Vale ressaltar que as primeiras colnias inglesas norte-americanas foram fundadas por pessoas que buscavam escapar das perseguies religiosas to comuns na Europa abalada pela Reforma e Contra-Reforma, na qual os sditos dos estados eram compelidos, sob pena de marginalizao, a adotar a religio oficial ou emigrar. A promessa de tolerncia religiosa e fim das perseguies polticas tornou-se um poderoso atrativo para estimular a migrao para as colnias inglesas do novo mundo, sem falar que veio povoar as mesmas com pessoas com um sentido maior de autonomia pessoal, fora das rgidas divises de classe vigentes em suas naes de origem. Essas novas colnias vieram a ser organizadas sob o sistema das Cartas Patentes. Estas davam aos fundadores das colnias o direito de governar e de legislar, foi exigida aos mesmos que eles redigissem leis em conformidade com as elaboradas na Inglaterra, sem falar a incluso nesses documentos de garantias que os colonos gozassem de todas as prerrogativas dos sditos ingleses. [23] Aos poucos foi sendo formado um embrio de democracia representativa, no qual cada cidade passou a ter a sua prpria cmara de representantes e cada colnia, sua assemblia legislativa, e estas geral tinham uma base social de representao mais ampla do que o parlamento da prpria metrpole. Na criao e no funcionamento dessas instituies, foi ntida a influncia das idias de civil government desenvolvidas por John Locke. Na definio de Quinto Soares, acerca do pressuposto de Locke sobre o governo da commonwealth ... a maioria tem o direito de agir e decidir pelo restante,

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isto , poder de agir somente segundo a vontade e a determinao da maioria, respeitando-se os direitos das minorias.[24] Alis, a questo da representatividade dos colonos, logo geraria atritos entre as colnias e a metrpole, principalmente no tocante legitimidade desta para a criao e cobrana de tributos.[25] No sendo resolvidos os problemas entre os colonos e a metrpole, no tocante direitos, impostos e representao, os desenrolar dos acontecimentos culminou com a ruptura entre as colnias e a metrpole. Algumas dessas colnias rebeladas, logo passaram a converter as suas cartas de direitos em autnticas constituies. Em algumas dessas constituies coloniais como a da Virgnia, promulgada em 1776, foram inclusos um Bill of Rights estadual que, entre as suas disposies, garantia expressamente como liberdades pblicas fundamentais, a liberdade individual, a liberdade de conscincia, direito vida, propriedade, segurana e a eleies freqentes. No seu Artigo 14, foi includo, com bastante destaque a liberdade de imprensa, sendo ressaltado o seu aspecto essencial para o exerccio das liberdades pblicas e coloca-a como elemento essencial do Estado Democrtico.[26] Tendo sido convocada a Conveno Constitucional pelo Congresso Continental das treze colnias e, uma vez que tanto os Artigos da Confederao de 1776 e a Constituio dos Estados Unidos de 1787, no previam ou enumeravam liberdades pblicas, os estados da Virgnia e da Carolina do Norte, ameaaram no ratificar a constituio federal se no fosse includa nesta uma declarao de direitos, o que resultou entre 1789 e 1791 na promulgao das dez primeiras emendas constituio propostas por Thomas Jefferson, este redator da constituio e por James Madison, formando um Bill of Rights federal.[27] A Constituio dos EUA, primeira na histria na categoria das constituies escritas nacionais, foi fortemente inspirada pelas idias jusnaturalistas teve os seus redatores influenciados pelas idias de Locke, Rousseau e Montesquieu. Em sua formao, tomou um vis fortemente liberal. As emendas pleiteadas pelos estados foram ento aprovadas, sendo que na primeira emenda acrescentada ao texto da constituio, estipularam como liberdades de natureza fundamental a liberdade de religio, de reunio, de petio, ao devido processo legal e as liberdades de expresso e de imprensa. Diretamente influenciada pelas declaraes do common law ingls[28] a redao da first amendement estipulava que O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos. Tal dispositivo constituem num marco para a positivao da liberdade de expresso e seus derivados dentro da afirmao histrica dos direitos fundamentais, com repercusses de longo alcance tanto nas Amricas quanto na Europa, e com repercusses at hoje, notadamente no campo principiologia jurdica.

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Sob a influncia dos nascentes EUA, a Assemblia Nacional da Frana, em meio a um processo revolucionrio promulgou com pretenses de universalidade a Dclaration ds Droits de l`Homme et Du Citoyen em 1789, sendo a mesma recepcionada pela sua primeira Constituio em 1791. Esta declarao tratou expressamente da liberdades de opinio e da livre comunicao de pensamentos e opinio em seus artigos X e XI respectivamente,[29]sendo importante no somente por abrir caminho na sua positivao bem como pela ligao feita entre essas liberdades e os direitos humanos fundamentais, tendo o dispositivo a natureza de disposio principiolgica. O documento encerra ainda uma definio fundamental em relao ao conceito de constituio e ao Estado de Direito no seu artigo XVI, que a da garantia de direitos e a da separao de poderes, proclamando que o estado que no atende a esses dois pressupostos no tem constituio.[30] O referido documento teve maior abrangncia no tocante a matria ora em tela do que a constituio norte-americana, servido de prembulo para as constituies de 1791, sendo esta a primeira constituio escrita da Europa, vindo a mesma a ter uma vida curta ao contrrio de sua congnere norte-americana, sendo objeto de profunda reforma em 1793 e precocemente substituda em 1795, como reflexo da aguda instabilidade poltica do perodo revolucionrio. No obstante e veio a acolher o direito no seu Ttulo I, sobre os direitos civis, o instituto da liberdade de expresso, tendo esta grande importncia na histria do direito constitucional no sentido de atrelar a idia de constituio ao conceito de democracia, tal como opina Cerqueira.[31] No artigo stimo rezava que O direito de manifestar seu pensamento e suas opinies, quer seja pela voz da imprensa, quer de qualquer outro modo, o direito de se reunir tranqilamente, o livre exerccio dos cultos, no podem ser interditos....[32]

2.1.4 A Liberdade de Expresso nas Constituies Liberais

No dizer de Vieira de Andrade, a resultante desses processos revolucionrios de positivao dos direitos naturais, foi a consagrao constitucional dos direitos, elevando-se os direitos fundamentais categoria de direitos constitucionais com valor superior.[33] Outras constituies europias posteriormente copiaram no todo ou em parte as disposies das declaraes francesas e americanas, incorporando as liberdades pblicas, entre as quais se insere a liberdade de opinio e de imprensa, como nas constituies dos Pases Baixos (1814-5), Blgica (1831), Sua (1848), Itlia e Espanha (1876), Alemanha (1871, 1919, 1949), ustria e Checoslovquia (1919) e Polnia (1921).[34]

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Os direitos correlatos liberdade de expresso so direitos correspondentes e tpicos da primeira dimenso ou gerao de direitos, sendo que para efeitos deste trabalho, preferimos adotar o uso da terminologia de dimenses tanto em face ao aspecto semntico, quanto prpria natureza do termo. Sobre essa problemtica interessante o posicionamento adotado por Dimitri Demoulis e Leonardo Martins, que buscam trabalhar a idia de categorias ou espcies de direitos fundamentais[35] Como direitos de primeira dimenso esses direitos podem ser definidos com direitos de defesa ou contra o estado, que exigem deste aes estatais negativas, para usar a terminologia defendida por Robert Alexy.[36] O autor defende ainda que os direitos de defesa so subdivididos em trs subespcies, que seriam ... direitos a que o Estado no impea ou no dificulte determinadas aes do titular de direitos; o segundo grupo, de direitos a que o Estado no afete caractersticas ou situaes do titular do direito; o terceiro grupo, de direitos a que o Estado no elimine determinadas posies jurdicas do titular do direito.[37] Define Alexy a expresso de opinio como pertencente ao primeiro grupo dos direitos de defesa, que segundo o mesmo pode ser objeto de impedimento ou dificultao, colocando que estas podem se manifestar com intensidade varivel.[38] As primeiras garantias constitucionais encartadas vieram no sentido de garantir a plena fruio desses direitos.

2.1.5 A Liberdade de Expresso nas Declaraes Universais de Direitos

Em 1948, a Assemblia Geral das Naes Unidas promulgou a Declarao Universal dos Direitos do Homem, compilando a maior parte das liberdades conquistadas desde a Revoluo Francesa, proclamando a liberdade de opinio em seu artigo 19 nos seguintes termos: Toda pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. Embora seja de grande relevncia moral, esta disposio no tem fora obrigatria para os seus membros tal como faz questo de ressaltar Konder Comparato.[39] Esta declarao terminou por influenciar documentos posteriores como a Conveno Europia de Direitos Humanos adotada pelo Conselho da Europa em 1950 e em vigor desde 1953, com a finalidade de proteger as liberdades fundamentais e com fora obrigatria para os estados signatrios. O seu artigo 10 tem redao diretamente influenciada pela Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948. Na mesma linha veio em 1969 o Pacto de San Jos, que instituiu a Conveno Interamericana de Direitos Humanos, ressaltando a liberdade de pensamento e expresso em seu artigo 13. Como conseqncia do movimento constitucionalista e ao longo de um processo de construo poltica que ao longo de trs sculos criou o que veio a ser conhecido

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atualmente como o estado democrtico de direito a liberdade de expresso e os seus institutos derivados vieram a se tornar unnimes no mundo ocidental, notadamente no Europa Ocidental e central. O carter liberal seus ordenamentos institucionais ajudou a difuso da idia de liberdade de expresso como direito fundamental bsico, entrando no imaginrio poltico ocidental como uma conquista poltica e social irrenuncivel. Com o triunfo do estado liberal e a consolidao do constitucionalismo, logo veio necessidade de preservar conquistas obtidas de modo rduo com sacrifcios humanos e materiais. Colocando em risco a preservao do estado de direito e do constitucionalismo, veio necessidade do controle dos atos dos detentores do poder poltico. Estes que muitas vezes, abusavam de suas prerrogativas legais e institucionais, desfiguravam o ordenamento jurdico. Essas distores criaram regimes pseudo-legalistas, que em essncia eram ditaduras de fato, demonstrando as graves falhas institucionais que no protegiam a essncia do sistema constitucional contra a distoro por parte do legislador, e ainda com um profundo desprezo aos institutos de Direitos Fundamentais, Estado de Direito e da Democracia Representativa, atitude propagada infelizmente at hoje por diversas correntes polticas. Tais atitudes infelizmente esto se tornando comuns, em especial em alguns estados da Amrica Latina, principalmente aqueles que se encontram em franco estgio de retrocesso e mesmo de decomposio institucional. Em relao ao instituto da liberdade de expresso, os regimes de inspirao nazifascistas e marxistas, quase como gmeos siameses tinham como ponto de consenso, em primeiro lugar, impor a censura oficial, restringindo de imediato todas as liberdades conexas com a livre circulao de idias e de pensamento, estabelecendo uma verdade politicamente correta editada pelo estado. Aps a Segunda Guerra Mundial com a consolidao do estado democrtico e social de direito, a liberdade de expresso passou a receber um novo nvel proteo dentro dos textos constitucionais, com a difuso do conceito da supremacia constitucional sobre ordenamento jurdico notadamente aps os trabalhos de Hans Kelsen, que buscaram trazer um mnimo de rigor metodolgico ao direito, atravs da unidade e coeso procedimental. Sob essa premissa deve a legislao infraconstitucional manter um vnculo de pertinncia e subordinao, devendo essa ser feita imagem e semelhana da constituio ou readaptada nova ordem constitucional quando for o caso. Esta nova concepo de constitucionalidade chega tardiamente ao Brasil com a Constituio de 1988, que consolida no aspecto institucional o processo de redemocratizao do pas. A partir da aplicao deste princpio, o constituinte derivado ptrio veio a dar incio a um processo de reestruturao constitucionalizada do ordenamento jurdico tanto atravs da edio de novas leis como da readaptao de outras que lhe forem compatveis ou a simples expulso do sistema quando essa compatibilizao no for possvel.

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A busca pela manuteno da integridade e unidade do texto constitucional foi acentuada aps os abusos cometidos em larga escala contra os Direitos Fundamentais durante as duas guerras mundiais, demonstrando a necessidade de documentos de proteo que atuassem em uma escala mais ampla, a universal, dando incio a uma efetiva globalizao dos Direitos Humanos.

3. A Liberdade de expresso e direitos fundamentais na Constituio de 1988

No direito ptrio, veio o instituto a ser inserido pela primeira vez com a Constituio de 1824, no seu artigo 179, que deliberava sobre os direitos civis e polticos dos cidados brasileiros. Segundo Gilmar Mendes Ferreira, a nossa primeira Constituio e o ordenamento constitucional posterior ... decorreu da convergncia, no mundo ibrico e latino-americano, das doutrinas racionalistas do constitucionalismo francs,...,[40] ento em voga nos meios pensantes da poca. Aparecendo em todas as constituies seguintes, com maior ou menor amplitude, os dispositivos correlatos, vieram a serem promulgados da Constituio de 1988. A Constituio Federal de 1988, promulgada em sintonia com o constitucionalismo contemporneo, foi o meio pelo qual o pas voltou sua normalidade institucional, aps um longo perodo histrico de crise institucional contnua. Promulgada ainda sob as conseqncias advindas de duas dcadas de regime militar no qual foi exercida a censura, entre outras violaes aos direitos humanos, veio a nova Constituio estabeleceu este princpio de modo tal a garantir a liberdade de expresso em sua maior amplitude tendo-a como corolrio indispensvel para a consolidao no Brasil de um autntico e slido estado democrtico de direito. A liberdade de expresso e suas espcies derivadas foram definidas no texto constitucional em seu art. 5, IX, que estabeleceu como regra primria o reconhecimento deste direito como a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independente de censura ou licena. Na Constituio de 1988 foram estabelecidos limites ao exerccio da liberdade de expresso tais como a vedao ao anonimato, o direito de resposta e indenizao por danos morais e patrimoniais imagem, a preservao da intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas, para exigir qualificao profissional dos que se dedicam aos meios de comunicao e para que seja assegurado a todos o direito de acesso informao. Imps ainda, em relao produo e a programao das emissoras de rdio e televiso determinados parmetros mnimos como o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia por meio de legislao federal. Por fim, a Constituio, admite que o Poder Pblico crie recomendaes em relao s faixas horrias ou locais nas quais a exibio deve ser considerada como

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inadequada, sem, no entanto, outorgar poderes Administrao para o exerccio de cortes ou proibio do contedo exibido. No direito ptrio, como bem alude Andr Ramos Tavares[41], existe certa impreciso quanto ao significado e a amplitude do prprio conceito liberdade de expresso. Em que pese este problema terminolgico tido pelo autor que o conceito abrange a liberdade de pensamento e a exteriorizao dos mesmos, tal como garantido nos termos do art. 5, IX da Constituio Federal. Fica entendido que o writ um direito genrico abrangendo vrias formas e direitos em conexo, podendo a liberdade de expresso ser encarada como um gnero em face s suas espcies. As subespcies seriam a liberdade de manifestao de pensamento; de comunicao; de informao; de acesso informao; de opinio; de imprensa, mdia, divulgao e radiodifuso. Tal variedade intrnseca prpria da rica variao que as formas de expresso do pensamento podem tomar.

4. Consideraes finais

Os direitos de Liberdade de Pensamento e de Expresso surgem como conseqncia do movimento constitucionalista e ao longo de um processo de construo poltica que durante mais de trs sculos gerou o que veio a ser conhecido atualmente como o Estado Democrtico de Direito. Nele, a liberdade de expresso e os seus institutos derivados terminaram por se tornarem unnimes em todo o mundo ocidental, notadamente na Europa Ocidental e nas Amricas, difundiu a liberdade de expresso como direito humano e fundamental essencial, entrando no imaginrio poltico ocidental como uma conquista poltica e social irrenuncivel. A Liberdade de Expresso em suas diversas variantes constitui elemento essencial da sociedade contempornea que tem na livre circulao de informaes o seu insumo mais valioso, seno essencial, passando a ser irradiada para todo o globo. Alm dessa dimenso, possui uma relevncia poltica essencial que a de servir de veculo para reivindicar e reafirmar constantemente direitos essenciais da pessoa humana, bem como denunciar desrespeito aos mesmos, alm de constantemente agir no sentido de conscientizar o pblico de seu carter de essencialidade e indispensabilidade. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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[1] BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 18 Edio. Malheiros Editores. So Paulo/SP. 2006. P. 571. [2] Ibid. P. 571. [3] Ibid. P. 569. [4] HABERMAS, Jrgen. Por qu La Unin Europea Necesita de um Marco Constitucional?. Boletn Mexicano de Derecho Comparado 105. P. 968. [5] Op. Cit. P. 961. [6] HUNTINGTON, Samuel P. O Choque de Civilizaes e a Recomposio da Nova Ordem Mundial. Objetiva. Rio de Janeiro, RJ. 1997. P. 84. [7] Ibid. P. 48 [8] BRAUDEL, Fernand. Gramtica das Civilizaes. Martins Fontes. 3 ed. So Paulo/SP. 2004. [9] ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3 Ed. Almedina Editora. Portugal. 2004. P. 20. [10] GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 3 ed. Fundao Calouste Gulbenkian. Portugal. 2001. P. 424. [11] ANDRADE. Op. cit. P. 20. [12] Ibid. 21. [13] BRAUDEL. Op. Cit. P. 43. [14] AUSBURGO, Paz de. <http://pt.wikipedia.org/wiki/Paz_de_Augsburgo> Disponvel em

[15] BINENJOMB, Gustavo. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira. 2 Edio. Renovar Editora. Rio de Janeiro. RJ. P. 18 e 19. [16] ALTAVILA, Jayme de. Origem dos Direitos dos Povos, 5 ed. cone Editora. So Paulo, SP. 1989. P. 147. [17] Ibid. P. 148. [18] ACCA, Thiago dos Santos, LOPES, Jos Reinaldo de Lima e QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Curso de Histria do Direito. Editora Mtodo. So Paulo, SP. 2006. P. 30.

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[19] CERQUEIRA, Marcello. A Constituio na Histria. 2 ed. Editora Revan. Janeiro/RJ. 2006. P. 55. [20] GILISSEN, John. Op. Cit. Pg. 424. [21] ... que os discursos pronunciados nos debates do Parlamento no devem ser examinados seno por ele mesmo, e no em outro Tribunal ou stio algum. ALTAVILA. Op. Cit. P. 288. [22] BINENBOJM. Op. Cit. P. 17. [23] CERQUEIRA, Marcello. Op. Cit. P. 81. [24] SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do Estado. 3 ed. Editora Del Rey. Belo Horizonte, MG. 2008. P. 61. [25] PARKER, Geoffrey e BAYLY, Christopher ET ali. Ventos Revolucionrios. Srie Histria em Revista, vol. XV. Time-Life/Abril Livros. Rio de Janeiro, RJ, 1992. P. 99. [26] A liberdade de imprensa um dos mais fortes baluartes da liberdade do Estado e s pode ser restringida pelos governos despticos. ALTAVILA. Op. Cit. P. 291. [27] GILISSEN, John. Op. Cit. P. 425. [28] DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Martins Fontes. So Paulo/SP. 2002. P. 453. [29] X. Ningum pode ser incomodado por causa das suas opinies, mesmo religiosas, contanto que no perturbem a ordem pblica estabelecida pela lei. XI. A livre comunicao de pensamentos e opinio um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidado pode pois falar, escrever, imprimir livremente, salvo quando tiver de responder do abuso desta liberdade nos casos previstos pela lei. ALTAVILA. Op. Cit. P. 292 e 293. [30] XVI. Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos no est em segurana, nem a separao dos poderes determinada, no tm constituio. Ibid. P. 293. [31] CERQUEIRA, Marcello. Op. Cit. P. 144. [32] ALTAVILA. Op. Cit. P. 294 [33] ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. Cit P. 22. [34] GILISSEN, John. Op. Cit. P. 426. [35] DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo/SP. 2007. P. 35 e 36.

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[36] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros Editores. So Paulo/SP. 2008. P. 196. [37] ALEXY, Robert. Ibid. P. 196. [38] ALEXY, Robert. Ibid. P. 196 e 197. [39] COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 4 ed. Editora Saraiva. So Paulo/SP. 2005. P. 224.

[40] MENDES, Gilmar, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. 2007, p. 152.

[41] TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 Edio. Editora Saraiva. So Paulo/SP. 2007, p. 549.

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