1

EXCELENTSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 9 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ARACAJU/SE

Autos n. 201021900013 Recorrente: MELCK JEFFERSON SANTANA SANTOS Recorrido: Justia Pblica

MELCK JEFFERSON SANTANA SANTOS, j qualificado nos autos do processo crime n 201021900013, promovido pela Justia Pblica, vem, por intermdio dos seus Advogados que abaixo assinam, com endereo para intimaes e notificaes na Avenida Acrsio Cruz, n. 30, Bairro 13 de Julho, CEP 49.020-210, nesta cidade, respeitosamente, perante Vossa Excelncia, inconformado com o decisum do juzo monocrtico, interpor o presente RECURSO DE APELAO, com espeque no artigo 593, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, requerendo que seja o mesmo recebido, regularmente processado e encaminhado ao egrgio Tribunal de Justia do Estado de Sergipe. Termos em que Pedem e esperam deferimento. Aracaju, 25 de Abril de 2011.

LUIZ ANTNIO C. DE MELO GUILHERME

Advogado OAB/SE n. 5.325

VINCIUS RODRIGUES CAVALCANTE

Advogado OAB/SE n. 5.696

RAZES DA APELAO

Autos n. 201021900013 Recorrente: MELCK JEFFERSON SANTANA SANTOS Recorrido: Justia Pblica

EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SERGIPE COLENDA CMARA CRIMINAL NCLITOS JULGADORES DOUTO PROCURADOR DE JUSTIA

Inconformado

com

respeitvel

sentena

do

juzo

monocrtico que o condenou a pena de 08 (oito) anos e 03 (trs) meses de recluso, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, bem como ao pagamento de 30 dias-multa, fixada em 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, pela prtica do crime capitulado no artigo 157, pargrafo 2, incisos I e II, do Cdigo Penal Ptrio, MELCK JEFFERSON SANTANA SANTOS, j qualificado nos autos, vem, por intermdio dos seus Advogados que abaixo assinam, respeitosamente, perante Vossas Excelncias, apresentar suas RAZES DE APELAO, com fundamento na situao de fato e de direito que abaixo segue. I DOS FATOS Em anlise perfunctria dos autos, v-se que o apelante foi denunciado pelo rgo Ministerial como incurso no artigo 157, pargrafo 2, incisos I e II, pela suposta prtica de assalto a mo armada em

associao criminosa. A opinio delicti do Parquet relata os fatos da seguinte forma, in litteris:
(...) no dia 16 de outubro de 2009, por volta das 17:20 horas, na Loja Litoral 655, no bairro Centro, nesta capital, os denunciados, mediante grave ameaa exercida com o emprego de arma de fogo, subtraram 25 (vinte e cinco) culos da marca SPY; (06) sandlias da marca Kenner, diversas correntes, anis, brincos, pulseiras, etc, em prata; vrias bermudas e camisas de marcas variadas, entre outros objetos de propriedade da referida Loja, perfazendo um prejuzo de aproximadamente RS 22.360,00 (vinte e dois mil, trezentos e sessenta reais). Segundo se apurou, os denunciados Jos Adailton e Melck Jefferson adentraram no estabelecimento comercial e, aps indagaram (sic) sobre o preo de alguns produtos, o primeiro anunciou o assalto, sacando uma pistola, momento em que o outro acionado passou a recolher os objetos acima referidos, acondicionando-os em mochilas da prpria loja. Consta, ainda, que o denunciado Fbio Leite da Silva, conhecido por Jnior esteve o dia do assalto na Loja, colhendo informaes a respeito do estabelecimento, as quais foram repassadas para os executores do delito. Impede destacar que todo o evento delitgeno foi filmado pelo circuito interno de TV da loja, sendo que os funcionrios reconheceram na Delegacia, por fotografia, o denunciado Jos Adailton como um dos autores do crime, conforme faz prova os Autos de Reconhecimento fotogrfico de fls. 09 e 11. O acusado Jos Adailton foi, ento, preso preventivamente, e qualificado e interrogado, confessou a ao delitgena.

O Inqurito Policial colaciona os termos de declaraes da vtima e das testemunhas, bem como apresenta os autos de reconhecimento fotogrfico em que a Senhora JOSENICE ARGLO DELFINO e o Senhor LUAN SANTOS DE OLIVEIRA reconheceram o acusado JOS ADAILTON MONTEIRO OLIVEIRA como sendo um dos assaltantes que praticou o fato delitgeno narrado na petio acusatria. Relevante ressaltar que fora expedida, pela autoridade policial, representao pela priso preventiva do acusado JOS ADAILTON

MONTEIRO OLIVEIRA, que foi acatada pelo juzo criminal, sendo tal constrio cautelar efetuada no dia 31/10/2009. Em seu auto de qualificao e interrogatrio, o acusado afirmou ter participao no delito que lhe era imputado e acusou o recorrente MELCK JEFFERSON SANTANA SANTOS de tambm ter participado do fato criminoso. Recebida a denncia pelo Juzo de Direito da 9 Vara Criminal de Aracaju, deu-se incio a instruo criminal judicial. O apelante fora citado pela via editalcia, pois, para a Magistrada a quo, estava em lugar incerto e no sabido. O mandado de citao no atingiu os seus efeitos e, diante disso, foi proferido o seguinte despacho, in verbis:
No tocante ao ru Melck Jefferson Santana Santos, tem-se que este foi citado via editalcia (sic), porm no ofereceu defesa preliminar no prazo legal, bem como no h advogado constitudo com procurao nos autos. Desse modo, em merc do princpio da celeridade processual determino a ciso dos autos, ancorada nas disposies contidas no art. 80 do Cdigo de Ritos Penais.

Em

novo

despacho,

fls.

82,

constatou-se

que

recorrente, apesar de citado por edital, no havia oferecido defesa preliminar no prazo legal, bem como no tinha constitudo advogado com procurao nos autos, razo pela qual suspendeu-se o processo e o curso do prazo prescricional por prazo indeterminado. Aps quase 8 (oito) meses de suspenso do processo e, consequentemente, do seu prazo prescricional, certificou-se que o apelante era ru em outro processo e estava preso na 1 Delegacia Metropolitana. Ato contnuo, a Magistrada de 1 grau revogou a suspenso e determinou nova citao do recorrente, agora no lugar em que se encontrava segregado. Devidamente citado e apresentada a defesa preliminar, agendou-se audincia de instruo para a colheita de 2 (dois) testemunhos, o depoimento da vtima e a qualificao e interrogatrio do

ru. Quanto a este ltimo ato, oportuno destacar o que foi dito, em sua literalidade:
Sobre os fatos, s perguntas formuladas pela MM. Juza, respondeu: que no verdadeira a imputao que lhe est sendo feita; que no conhece JOS ADAILTON MONTEIRO DE OLIVEIRA e nem FBIO LEITE; que no sabe por qual motivo est sendo acusado por este crime; Dada a palavra ao Ministrio Pblico, s perguntas formuladas por este, respondeu: que nunca esteve nesta loja, apesar de conhec-la pelo nome;

Em sede de alegaes finais, o Ministrio Pblico pleiteou a condenao do recorrente nas mesmas penas da denncia. A defesa, por sua vez, manifestou-se pela absolvio do ru, ou, em no sendo possvel, pela desclassificao para o delito de furto simples. A sentena vergastada reconhece tanto a materialidade como a autoria delitiva, fundamentando-as, essencialmente, nos depoimentos da vtima e das testemunhas. Para a Magistrada de piso

(...) a palavra da vtima, em crimes de roubo, quando serena, coerente, segura e afinada com os demais elementos de convico existentes nos autos, de suma importncia, ainda mais quando h o reconhecimento do assaltante. No dispositivo sentencial, fora feita a dosimetria penal, com fulcro no artigo 59 do Cdigo Penal, chegando-se ao seguinte veredicto, in litteris:
Considerando-se as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, fixo a penabase em 06 (seis) anos de recluso. No h atenunantes e nem agravantes. Face s qualificadoras do uso de arma e do concurso de pessoas, aumento a pena em 3/8, fixando-a em 08 (oito) anos e 03 (trs) meses de recluso, tornando-a definitiva, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado. Pelas circunstncias supra mencionadas, fixo-lhe tambm a pena de multa em 30 dias-multa, estabelecendo o valor do dia-multa, em funo da situao econmica do ru, 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato.

Eis a suma que cabia fazer a Vossa Excelncia, eminente Relator. II DO DIREITO A) DOS PRESSUPOSTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS

PARA A PRELIBAO RECURSAL Ab initio, urge destacar que o apelante atende a todos os requisitos objetivos e subjetivos necessrios para a admissibilidade recursal. Os requisitos objetivos, quais sejam, cabimento, forma prescrita em lei, tempestividade e adequao restam sobejamente comprovados. O cabimento e a adequao se comprovam pela interpretao gramatical do artigo 593, inciso I, do Cdigo de Ritos Penais, uma vez que estar-se- a discutir uma sentena definitiva de condenao proferida por juiz singular. , portanto, a apelao criminal o recurso adequado e cabvel para o presente caso. A forma prescrita em lei tambm plenamente atendida, pois o recurso foi interposto por petio, junto ao juzo de 1 grau, com as razes recursais, em observncia ao que preconiza a Lei Adjetiva Penal. Quanto tempestividade, maiores digresses so desnecessrias. O prazo para interposio do recurso de apelao de 5 (cinco) dias, a contar da intimao da deciso. Em anlise aos autos, constata-se que o ciente do Advogado de defesa somente foi dado no dia 18/04/2011 (segunda-feira), passando-se a contar o prazo no dia til seguinte, til 19/04/2011 (tera-feira). seja, Como o prazo findaria no dia 23/04/2011 (sbado), admite-se a interposio do recurso no primeiro dia subsequente, qual 25/04/2011 (segunda-feira), conforme preleciona o artigo 798, pargrafo 3 do Cdigo de Processo Penal. Em relao aos requisitos subjetivos de admissibilidade (interesse e legitimidade) no h o que se questionar. A sentena monocrtica foi diametralmente oposta ao que o recorrente esperava, pois

o condenou, reconheceu as majorantes do crime de roubo e impediu que pudesse recorrer em liberdade. O interesse, portanto, flagrante. Legitimo tambm o recorrente, uma vez que sucumbiu na demanda, sendo-lhe autorizado pleitear a reanlise de sua contenda no Tribunal ad quem.
B) NULIDADE CITAO POR EDITAL RU PRESO NA

COMARCA AUSNCIA DE DILIGNCIAS PRETRITAS PARA A SUA LOCALIZAO ANULAO DO PROCESSO A PARTIR DA CITAO EDITALCIA SMULA 351 DO STF Infere-se dos autos que o apelante fora citado por edital, uma vez que, conforme entendimento da Magistrada a quo, estava em lugar incerto e no sabido. Diante do no atingimento do objetivo principal do mandado de citao, foram exarados os seguintes despachos, transcritos em suas literalidades:
No tocante ao ru Melck Jefferson Santana Santos, tem-se que este foi citado via editalcia (sic), porm no ofereceu defesa preliminar no prazo legal, bem como no h advogado constitudo com procurao nos autos. Desse modo, em merc do princpio da celeridade processual determino a ciso dos autos, ancorada nas disposies contidas no art. 80 do Cdigo de Ritos Penais. (fls. 80). Constato que o ru, apesar de citado por edital, no ofereceu defesa preliminar no prazo legal, bem como no h advogado constitudo com procurao nos autos, razo pela qual, nos termos do artigo 366 do CPP, passo a suspender o presente processo, bem como o curso do prazo prescricional, por prazo indeterminado, conforme deciso do STF ao julgar o Recurso Extraordinrio n 460.971-1/RS. (fls. 82).

Acontece que, passados quase 8 (oito) meses da suspenso do processo e, em consequncia, do seu prazo prescricional, a equipe cartorria da 9 Vara Criminal de Aracaju certificou o que segue, in verbis:

Certifico e dou f que atravs de consulta no SCP pelo nome do ru MELCK JEFFERSON SANTANA SANTOS, verifiquei que o mesmo responde ao processo n. 200921900309, onde o ru se encontra preso na 1 DM. (fls. 85).

Douto relator, o que se v um tpico caso em que o Magistrado de 1 grau no tomou as devidas providncias para a localizao do ru, valendo-se da citao editalcia aprioristicamente, quando deveria somente ser usada secundariamente, o que, de acordo com a doutrina mais abalizada e a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, caso de anulao do processo a partir da prpria citao editalcia. Sabe-se que no pode o Juzo processante valer-se da citao por edital sem antes tomar qualquer medida no sentido de localizar o paradeiro do ru. Os autos demonstram cabalmente que no foi providenciada nenhuma diligncia para que fosse encontrado o ora recorrente, uma verdadeira afronta aos princpios do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditrio. Passados quase 8 (oito) meses da suspenso do processo, para a surpresa de todos, como num passe de mgica, o apelante fora encontrado custodiado na 1. Delegacia Metropolitana. O constrangimento ilegal notrio, sobretudo porque o recorrente encontrava-se preso na mesma unidade da federao em que tramitava o processo n. 201021900013, situao em que cumpria ao Magistrado expedir o mandado de citao para o local onde o ru se encontrava segregado. A verdade uma s: o Juzo Monocrtico da 9 Vara Criminal de Aracaju tratou a citao por edital como regra, sem antes efetuar buscas para localizar o paradeiro do apelante. Com este mesmo entendimento, o Supremo Tribunal Federal publicou a smula n. 351, seno vejamos:
"Smula 351. nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da federao em que o juiz exerce a sua jurisdio.

Seguindo este mesmo sentido, colaciono alguns julgados do Superior Tribunal de Justia:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CITAAO POR EDITAL. AUSNCIA DE DILIGNCIAS PARA A LOCALIZAAO DE RU. PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAAO. NULIDADE RECONHECIDA. REVOGAAO DA PRISO PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. RU CUSTODIADO EM FACE DE CONDENAAO DEFINITIVA POR DELITO ANTERIORMENTE COMETIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Determinada a citao por edital no ato de recebimento da denncia, sem a realizao de qualquer diligncia prvia a fim de localizar o ru, com amparo apenas em informao contida no inqurito policial, deve ser reconhecida a sua nulidade, dada a excepcionalidade desta modalidade de citao. 2. nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da Federao em que o juiz exerce a sua jurisdio (Smula n. 351/STF). 3. No h falar em ilegalidade da segregao provisria, em virtude do excesso de prazo para a formao da culpa, uma vez que o paciente se encontra custodiado em virtude de condenao definitiva por delito anteriormente cometido. 4. Ordem parcialmente concedida para anular, quanto ao ru VALDEMIR DE JESUS DOS SANTOS, desde a citao, a Ao Penal n. 41/05, em trmite na Vara Criminal da Comarca de So Sebastio do Pass/BA." (HC 81785/BA, 5 Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 01/10/2007.) "CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. CITAAO POR EDITAL. NULIDADE. RU PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAAO. PREJUZO EVIDENCIADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SMULA N 351/STF. REQUISITOS DA PRISO PREVENTIVA. MATRIA NAO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSAO DE INSTNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. Hiptese em que o oficial de justia, aps duas tentativas de localizao do paciente no nico endereo constante no mandado citatrio, exarou certido declarando estar o ru em local incerto e no sabido. Deve ser acolhida a alegao de nulidade da citao por edital, eis que as respostas dos ofcios enviados evidenciam que o ru encontrava-se recolhido na mesma unidade da federao em que tramitava a ao penal contra ele instaurada. Incidncia da Smula 351/STF. Evidenciado que Tribunal a quo no se manifestou sobre os fundamentos da custdia preventiva, no

10

pode esta Corte pronunciar-se sobre a matria, sob pena de indevida supresso de instncia. Deve a ordem ser parcialmente conhecida, e, nesta parte, concedida para cassar o acrdo combatido e a sentena condenatria, anulandose todos atos processuais desde a citao por edital do acusado. .Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte concedida, nos termos do voto do relator." (HC 43406/SP, 5 Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 05/06/2006.) "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CITAAO POR EDITAL. RU PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAAO. SM. 351/STF. Edital de citao que foi publicado quando se encontrava o ru preso na mesma unidade da Federao em que se apurava o ilcito. Nulo, pois, o ato citatrio. Incidncia da Smula 351/STF. Writ concedido."(HC 19313/RJ, 5 Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 09/12/2002.)

H aqui, portanto, situao de flagrante nulidade a partir da citao pela via editalcia, pugnando-se pela anulao dos atos processuais que seguiram a malfadada citao. C) FALTA DE JUSTA CAUSA NEGATIVA DE AUTORIA DEPOIMENTOS CONTRADITRIOS ABSOLVIO APLICAO DO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CPP Em que pese a sentena monocrtica ter considerado que os depoimentos da vtima e das testemunhas comprovaram a participao delitiva do recorrente no fato criminoso que lhe foi imputado, demonstrarse- a fragilidade destas provas, notadamente em cotejo com os termos de declaraes colhidos em sede de Inqurito Policial, que lhe atribuiu caractersticas fsicas bem diferentes das que possui, bem como com a prpria negativa de autoria por parte do apelante em sede de interrogatrio judicial. Em anlise aos autos do processo, percebe-se que no procedimento policial de investigao, a vtima e as testemunhas somente reconhecem o acusado JOS ADAILTON MONTEIRO DE OLIVEIRA como

11

sendo

um

dos

autores

do

assalto.

Valho-me

de

trechos

destes

depoimentos para ilustrar o que se diz, seno vejamos:

Termo de declaraes que presta a vtima Joseane Arglo Delfino: (...) Ocorre que, na ltima sexta-feira (16/10/2009), por volta das 17:20 horas, chegou um suposto cliente no identificado, de cor branca, com 1,78 de altura, franzino, com mais ou menos 20 anos de idade... (...) Que atravs do sistema de segurana, as cmeras registraram as imagens de dois assaltantes, os quais permaneceram no interior da loja aproximadament4e 15 minutos, Que comparando as imagens e a foto do assaltante JOS ADAILTON MONTEIRO OLIVEIRA, vulgo CAROO, extrada do SAP (Servio de Administrao Penitenciria) reconheceu o mesmo como sendo o assaltante que estava de camisa vermelha (registrada nas imagens) e de arma em punho; Que, quanto ao segundo assaltante no deu para identific-lo at o momento, tendo em vista a falta de informao acerca do mesmo. Termo de declaraes que presta Sr. Vanessa Leite Nunes: (...) Que trabalha na loja Litoral 655, situada na esquina da rua Maruim com Itabaiana, nesta capital. Ocorre que, na ltima sexta-feira (16/10/2009), por volta das 17:20 horas, chegou um cidado de cor branca, com 1,78 de altura, franzino, com mais ou menos 20 anos de idade...

Os depoimentos so bastante elucidativos, pois confirmam a participao do acusado JOS ADAILTON MONTEIRO OLIVEIRA no delito investigado. Noutra quadra, no h nenhum indcio de participao do apelante, seja pela ausncia de meno do seu nome ou mesmo o seu reconhecimento fotogrfico por parte das vtimas, seja pelas caractersticas fsicas a ele imputadas, uma vez que se trata de um rapaz de cor parda, com mais de 1,78, bem diferente daquilo que fora colhido nos termos de declaraes. Ocorre que, aps segregarem preventivamente o ru JOS ADAILTON MONTEIRO OLIVEIRA, ele, sem nenhum motivo justificvel, imputou a prtica delitiva ao recorrente, talvez motivado por algum sentimento de inveja, haja vista o recorrente viver em situao financeira relativamente confortvel, fruto do trabalho de seus genitores.

12

Aps o depoimento do ru JOS ADAILTON MONTEIRO OLIVEIRA, a vtima e as testemunhas, em fase de instruo criminal, confirmaram a participao do apelante no assalto. Ora, Excelncias, no se est aqui a questionar a validade e fora do depoimento da vtima e das testemunhas para fundamentar uma sentena desfavorvel ao acusado em crimes contra o patrimnio, notadamente os crimes de furto e de roubo. A hiptese que se levanta a de que, somente aps a indicao, sem p nem cabea, do recorrente como autor do delito por parte do ru JOS ADAILTON que a vtima e as testemunhas confirmaram a sua participao. A contradio das caractersticas fsicas do recorrente com as que lhe foram apresentadas no Inqurito Policial no foi questionada pelo Juzo Monocrtico, o que evidencia falha na prestao jurisdicional e consequente violao as garantias constitucionais do acusado. O prprio termo de qualificao e interrogatrio do apelante taxativo ao demonstrar que no teve nenhum envolvimento com as prticas delituosas a ele imputadas. Transcrevo todo o seu contedo, in verbis:
Sobre os fatos, s perguntas formuladas pela MM. Juza, respondeu: que no verdadeira a imputao que lhe est sendo feita; que no conhece JOS ADAILTON MONTEIRO DE OLIVEIRA e nem FBIO LEITE; que no sabe por qual motivo est sendo acusado por este crime; Dada a palavra ao Ministrio Pblico, s perguntas formuladas por este, respondeu: que nunca esteve nesta loja, apesar de conhec-la pelo nome;

Diante de tamanha contradio nos depoimentos, bem como nas caractersticas fsicas atribudas ao recorrente, somados ao seu interrogatrio, em que nega, peremptoriamente, a acusao que lhe imputada, mister se faz a aplicao do princpio do in dbio pro reo, haja vista completo desalinho entre as provas, o que inviabiliza o juzo de certeza, to preconizado nas demandas criminais. No observar tal premissa cegar para o princpio da verdade real e, consequentemente, condenar um inocente. Sbias so as palavras da doutrina ptria quando

13

diz que prefervel absolver um culpado a condenar um inocente. Devese, portanto, correr o risco de uma possvel injustia para se evitar injustia ainda maior na hiptese de imposio a um inocente de severa condenao por crime de tamanha repercusso. D) PUNIO EXCESSIVA AFASTAMENTO DA

MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 157, INCISO I, DO CP AUSNCIA DE AUTO DE APREENSO DA SUPOSTA ARMA Caso reste superada a alegao de absolvio pelo artigo 386, inciso VII, do Cdigo Penal, demonstrar-se-, a partir de agora, que no se pode reconhecer a majorante do emprego de arma no caso em tela, pois no se sabe, se, de fato, se tratava de uma arma, alm da falta do auto de apreenso. Consta nos depoimentos colhidos na fase de instruo criminal que a vtima e as testemunhas reconheceram que o acusado JOS ADAILTON sacou algum objeto que poderia ser identificado como uma arma, alm de que o apelante no portava nada semelhante. Vejamos estes trechos dos depoimentos:
Termo de declarao da Vtima Josenice Arglo Delfino: (...) que enquanto os funcionrios atendiam o suposto cliente que queria ver os culos, o outro suposto cliente da sandlia Kenner anunciou o assalto, sacando uma arma de calibre desconhecido (...) Termo de depoimento da Testemunha Luan Santos de Oliveira: (....) que passados alguns minutos, 01 dos supostos clientes fechou a porta da loja e, usando uma arma de fogo tipo pistola, anunciou o assalto; que no viu nenhuma arma em poder de MELCK JEFFERSON; que a arma estava em poder do seu comparsa (...) Termo de depoimento da Leite Nunes: (...) que JEFFERSON portava arma apenas a arma de fogo comparsa (...) Testemunha Vanessa no viu se MELCK de fogo, tendo visto em poder dou outro

14

A sentena fustigada reconhece a majorante do emprego de arma com base no seguinte entendimento:
De mais a mais, mesmo que no haja a apreenso da arma, tal situao no afasta a presena da qualificadora se todo o conjunto probatrio assim o determinar. E, neste caso concreto, entendo que a qualificadora mencionada est presente, conforme j fundamentado anteriormente.

Doutos Julgadores, convido-os para acompanharem-me em um raciocnio inovador, que, ao final, provar a Vossas Excelncias a efetiva necessidade de apreenso da arma para que incida na pena a majorante do inciso I, pargrafo 2, do artigo 157, do Cdigo Penal. H tempos atrs, era pacfico na doutrina e na jurisprudncia que o simulacro de arma de fogo autorizava a incidncia da majorante em questo. Em outras palavras: o emprego de arma de brinquedo fazia com que o crime de roubo se tornasse majorado. O que se entendia, poca, era que o simulacro de arma de fogo e a prpria arma de fogo eram aptas a fazer incidir a majorante, pois se tratavam de verdadeiras armas de fogo. Diante de tal circunstncia, o STJ editou a smula 174, a qual transcrevo: Smula 174. No crime de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena. V-se, portanto, que os Tribunais Superiores equiparavam o emprego de arma de brinquedo ao de verdadeira arma de fogo, todas incidindo na majorante do inciso I, pargrafo 2, do artigo 157, do Cdigo Penal. Ocorre que tal situao ensejou uma srie de debates no mundo jurdico, haja vista a desleal equiparao. Ora, Excelncias, arma de brinquedo no arma, pois no tem a potencialidade lesiva que aquela detm. Arma de brinquedo pode, no mximo, caracterizar a grave ameaa do crime de roubo, pois atemoriza a vtima. E essa discusso evoluiu a tal ponto que a citada smula 174 do STJ foi cancelada. Nos dias atuais, o entendimento pacfico que

15

predomina o de que simulacro de arma de fogo no pode ensejar a aplicao da majorante do emprego de arma de fogo, por no possuir nenhuma potencialidade lesiva, porm poder caracterizar o crime de roubo, por ser visto como grave ameaa. Diante deste panorama, pergunto a Vossas Excelncias: Se a polcia consegue apreender a suposta arma de fogo utilizada no assalto e constata se tratar de arma de brinquedo, incidir a majorante do inciso I, pargrafo 2, do artigo 157, do Cdigo Penal? Suponho todos terem respondido que no. Ainda nesta toada, continuo a indagar-lhes: Se com o emprego de simulacro de arma de fogo, devidamente apreendida, no se pode incidir a majorante do inciso I, pargrafo 2, do artigo 157, do CP, como poderia incidir a mesma majorante quando nem se sabe, de fato, que objeto foi usado para o cometimento do delito? Doutos Desembargadores, digo-lhes onde quero chegar: no caso dos autos no se tem nenhuma certeza de que houve uma arma de fogo no cometimento do delito. Os depoimentos da vtima e das testemunhas afirmam que viram objeto parecido com arma de fogo, que poderia ser uma arma de brinquedo, um outro objeto qualquer, ou at mesmo uma arma de fogo verdadeira. No se pode afirmar com convico que se tratava de arma de fogo, pois esta no foi apreendida e no foi exarado laudo balstico para caracterizar a sua potencialidade lesiva. No sabendo o que se usou, temerrio fazer incidir a majorante do emprego de arma de fogo, consubstanciado somente nos depoimentos da vtima e das testemunhas. Somando-se a esta argumentao, tem-se que a prpria tese de que desnecessria a apreenso da arma para a incidncia do inciso I, pargrafo 2, do artigo 157, do Cdigo Penal no est devidamente pacificada nos Tribunais Superiores. Colaciono alguns arestos do Superior Tribunal de Justia no sentido de que deve haver o auto de apreenso da arma e a sua minuciosa percia, a fim de constatar a sua potencialidade lesiva. Vejamos:

16

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E ESTUPRO. PENA-BASE. FIXAO ACIMA DO MNIMO LEGAL. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS. FUNDAMENTAO ADEQUADA. AGRAVANTE DA REINCIDNCIA. QUANTUM DE AUMENTO ALTERADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM SEM QUALQUER JUSTIFICATIVA. RESTABELECIMENTO DO PATAMAR INFERIOR. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. APREENSO E PERCIA. NECESSIDADE. 1. No se reconhece o alegado constrangimento ilegal se as penas-bases foram fixadas acima do mnimo legal devido existncia de circunstncias judiciais desfavorveis, conforme o que preceitua o artigo 59 do Cdigo Penal. 2. Tendo o Tribunal de origem promovido a alterao do quantum de aumento relativo agravante da reincidncia de 1/6 para 1/5 sem apresentar qualquer justificativa, fica evidenciado o constrangimento ilegal, impondo-se o restabelecimento do patamar inferior. 3. A Sexta Turma desta Corte tem entendido, compreenso em relao qual ressalvo ponto de vista divergente, que, para a caracterizao da majorante prevista no artigo 157, 2, I, do Cdigo Penal, faz-se necessrio que a arma de fogo seja apreendida e periciada. 4. Ordem parcialmente concedida para, reduzida a pena do roubo, diminuir a sano imposta ao paciente na ao penal de que aqui se cuida a 12 anos e 10 meses de recluso e 14 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC 128.985/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 05/04/2010). HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSO E PERCIA. NECESSIDADE. ALEGAO DE VIOLAO AO PRINCPIO NE REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INOCORRNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE O LEGALMENTE PREVISTO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGOS 33, 2 E 3, E 59 DO CDIGO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A Sexta Turma desta Corte tem entendido, compreenso em relao qual ressalvo ponto de vista divergente, que, para a caracterizao da majorante prevista no artigo 157, 2, I, do Cdigo Penal, faz-se

17

necessrio que a arma de fogo seja apreendida e periciada. 2. Inexiste a alegada violao ao princpio ne reformatio in pejus, se o Tribunal de origem, dando parcial provimento ao apelo da defesa, corrige, de ofcio, o clculo da dosimetria da pena elaborado pelo magistrado sentenciante, mas mantm a sano imposta ao paciente no mesmo quantum fixado na sentena. 3. De acordo com a jurisprudncia hoje pacificada no Superior Tribunal de Justia, tratando-se de ru primrio, fixada a pena-base no mnimo legal, como no caso, inadmissvel a estipulao de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sano corporal aplicada. 4. Habeas corpus parcialmente concedido para afastar a qualificadora relativa ao uso de arma e fixar o regime semiaberto para o incio do cumprimento da reprimenda, mantida a sano estabelecida no acrdo em 6 anos, 2 meses e 20 dias de recluso e 26 dias-multa. (HC 154.881/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 26/04/2010).

Portanto, no se pode fazer incidir a majorante do emprego de arma de fogo quando no se sabe, ao certo, se foi empregada tal arma. De mais a mais, os prprios Tribunais Superiores no decidiram quanto a desnecessidade do laudo de apreenso, o que fortalece este pleito de defesa para a no incidncia do inciso I, pargrafo 2, do artigo 157, do Cdigo Penal no presente caso. E) PUNIO EXCESSIVA ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA DESACORDO COM O QUE PRECEITUA O ARTIGO 59 DO CP A Magistrada de 1 grau, ao fazer incidir a reprimenda no apelante, assim pronunciou-se, naquilo que pertinente:
Passarei, ento, dosimetria da pena: Culpabilidade normal espcie. H registros de antecedentes criminais, j tendo o ru sido condenado em outra vara. Relacionamento social nada consta nos autos. Sobre a personalidade do agente, voltada para a prtica de delitos. Os motivos do crime e as circunstncias do crime por

18

ser de alto grau de reprovabilidade a conduta do agente, pois planejou o crime de forma gananciosa. Consequncias extrapenais foram graves, uma vez que o crime de roubo ameaou psiquicamente a vtima, alm de ter causado um grande prejuzo financeiro vtima. O comportamento da vtima em nada cooperou para a consumao do delito. Considerando-se as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, fixo a penabase em 06 (seis) anos de recluso. No h atenunantes e nem agravantes. Face s qualificadoras do uso de arma e do concurso de pessoas, aumento a pena em 3/8, fixando-a em 08 (oito) anos e 03 (trs) meses de recluso, tornando-a definitiva, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado. Pelas circunstncias supra mencionadas, fixo-lhe tambm a pena de multa em 30 dias-multa, estabelecendo o valor do dia-multa, em funo da situao econmica do ru, 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato.

Como

se

verifica,

as

circunstncias

judiciais

foram

analisadas erroneamente, j que a Meritssima Juza no descreveu, de forma fundamentada, os elementos fticos e de convico que pudessem sugerir a aplicao da pena tal como se deu. Passo a explicar. Percebe-se que ocorrera erro de valorao no que pertine circunstncia judicial da personalidade, j que, quando de sua anlise, a Magistrada olvidou em se ater a elementos prprios de sua constituio. A personalidade, para ser valorada em seu aspecto dinmico e global, considerando o agente em seu meio social circundante ocasional ou permanente, que o pressiona e o faz reagir de forma passiva ou agressiva, no pode ser analisada isoladamente, destacada da conduta social. Conforme se atesta, a personalidade do recorrente fora apontada como negativa (no sentido de contribuir, erroneamente, para o acrscimo da pena-base) sem que elementos houvesse para tanto. Tais elementos so aqueles sinalizados pelo Direito Pretoriano:
Dever o magistrado ter em ateno a boa ou m ndole do delinqente, seu modo ordinrio de sentir, de reagir, sua maior ou menor irritabilidade

19

e o seu maior ou menor grau de entendimento (JTACrim, 39:167).

In casu, no houve demonstrao na fundamentao do dispositivo sentencial quanto personalidade para cometimento de delitos do apelante, utilizando-se, a Juza a quo, de simples frase afirmativa, sem nenhum sustentculo para subsidiar a majorao da pena-base. No que se refere aos motivos do crime, h contradio de termos. Aduziu a Magistrada de piso que eles so desfavorveis, estando ligados a um planejamento prvio do crime e que fora cometido de forma gananciosa. No entanto, como se v quando da fixao do valor dos dias multa (pena acessria), fora consignado o menor valor, a saber, 1/30 do valor do salrio mnimo poca do fato, em funo da situao econmica do recorrente. Ora, Doutos Julgadores, se a situao econmica do apelante precria, sugerindo inclusive privao de quaisquer bens, como pode considerar ser o motivo do delito egostico, cometido de forma gananciosa, ligado obteno de lucro fcil e no, como melhor se apresenta, famlico? Se o apelante no tem boas condies financeiras, em consonncia ao que afirmou a MM. Juza, no se pode atestar que cometeu o delito de forma gananciosa, pois so situaes completamente antagnicas e, incontestavelmente, impossveis de ocorrerem simultaneamente. Diante disso, requer-se a aplicao da pena-base do crime previsto no artigo 157 do Cdigo Penal, para que seja oportunizado ao recorrente o direito de ter o seu regime fixado no semiaberto. III DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer seja reconhecido e provido o presente recurso de apelao, para que seja reformada a sentena de 1 grau, ou decretada a nulidade a partir da citao, na forma que se segue:

20

a) Seja absolvido o recorrente, por no existir prova suficiente para a condenao, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal; b) Supletivamente, seja decretada a anulao do processo a partir da citao pela via editalcia, com supedneo na Smula 351 do Supremo Tribunal Federal, remetendo-se os autos para a 9 Vara Criminal de Aracaju para nova instruo criminal; c) Seja decotada a majorante prevista no inciso I, do pargrafo 2, do artigo 157 do Cdigo Penal;
d) Seja aplicada a pena-base do crime previsto no artigo

157 do Cdigo Penal, por completa adequao aos pressupostos do artigo 59 do Codex Criminal, possibilitando ao recorrente que seu regime inicial seja o semiaberto. Termos em que Pedem e esperam deferimento. Aracaju, 25 de Abril de 2011.

LUIZ ANTNIO C. DE MELO GUILHERME Advogado OAB/SE n. 5.325

VINCIUS RODRIGUES CAVALCANTE Advogado OAB/SE n. 5.696