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NOVO CONCEITO DA DISCRICIONARIEDADE EM POLITICAS PBLICAS SOB UM OLHAR GARANTISTA, PARA ASSEGURAR DIREITOS FUNDAMENTAIS *

NUEVO CONCEPTO DE LA DISCRECIONALIDAD EN LAS POLITICAS PBLICAS, BAJO UN MIRAJE GARANTISTA, PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Maria Goretti Dal Bosco* Paulo Roberto Dalla Valle***

RESUMO O campo das polticas pblicas , historicamente, o ambiente da discricionariedade administrativa. Discutidas em sua relao com a participao da sociedade, observa-se que a modernidade agravou a diferena entre as expectativas dos administrados e a aplicao dos recursos pblicos, fato que ocorre, com maior intensidade, nos pases em desenvolvimento, causado, entre outros motivos, pelo aumento considervel das populaes, seu empobrecimento cada vez maior e pela ampliao das demandas por prestaes pblicas. O trabalho desenvolve um conceito novo para a discricionariedade administrativa a ser aplicado pelo agente poltico no momento da definio destas polticas. A construo do novo conceito de discricionariedade baseado na teoria do Garantismo Jurdico, de Luigi Ferrajoli implica a necessidade de que s seja permitido ao agente pblico fazer uso dessa faculdade a partir do momento em que a Administrao tiver satisfeito as necessidades bsicas dos cidados, ou seja, a garantia do mnimo necessrio sua dignidade, representado pelo atendimento aos direitos fundamentais. Assegurar o mnimo necessrio dignidade humana significa atender s demandas geradas pelos direitos fundamentais das populaes, especialmente as mais pobres, e

* Este trabalho parte integrante da tese de doutorado de sua autora, intitulada Polticas Pblicas e improbidade: uma aproximao garantista, atualmente no prelo para publicao pela editora Juru. * Doutora em Direito (UFSC). Professora dos programas de graduao e ps-graduao em Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul (UEMS), Universidade Federal da Grande Dourados (UFGD), e Unigran. Pesquisadora do CNPQ. Advogada. *** Acadmico do 8 Semestre do Curso de Direito da Universidade Federal da Grande Dourados (UFGD), pesquisador do CNPQ.

2 que se constituem nas principais destinatrias das polticas pblicas para suprir necessidades vitais de sobrevivncia minimamente digna. Do ponto de vista de uma viso garantista do controle da Administrao, dado que esta deve atuar, em todos os momentos, tendo a pessoa como centro de suas realizaes, cabe ao Judicirio a avaliao dos atos administrativos, sempre sob a perspectiva dos direitos fundamentais constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: FUNDAMENTAIS -

ADMINISTRAO

PBLICA

DIREITOS -

DISCRICIONARIEDADE

ADMINISTRATIVA

GARANTISMO JURDICO.

RESUMEN El campo de la poltica pblica es, histricamente, la atmsfera de la discrecionalidad administrativa. Discutido en la relacin de la participacin de la sociedad, se observa que la modernidad empeor la diferencia entre las esperanzas de aqullos y los

invertimientos de los recursos pblicos, lo que pasa, con la intensidad ms grande, en los pases en vas de desarrollo, causada, entre otras razones, por el aumento considerable de las poblaciones y su empobrecimiento siempre ms grande y para el agrandamiento de las demandas para las instalaciones y servicios pblicos. El trabajo presenta un nuevo concepto para la discrecionalidad administrativa a ser aplicada por el agente poltico en el momento de la definicin de las mismas polticas. La construccin del nuevo concepto del discrecionalidad - basado en la teora del Garantismo Jurdico, de Luigi Ferrajoli - implica la necesidad de que slo se permite al agente pblico el uso de esa opcin solo en el momento en que la Administracin haya satisfecho las necesidades bsicas de los ciudadanos, en otros trminos, la garanta del mnimo necesario a la dignidad del ciudadano, o sea, al servicio de los derechos fundamentales. Asegurar el mnimo necesario a la dignidad humana quiere decir atender a las demandas generadas por los derechos fundamentales de las poblaciones, sobre todo los ms pobres, los que se constituyen en los destinatarios principales de las poltica pblicas necesarias al mnimo de las necesidades vitales para la supervivencia digna.

3 Del punto de vista de garantista del control de la Administracin, dado que ella debe actuar, en todos los momentos, en el cuidado de la persona como el centro de sus logros, debe la Magistratura avaluar las acciones administrativas siempre bajo la perspectiva de los derechos fundamentales constitucionales.

PALABRAS-CLAVE:

Administracin

pblica

Derechos

fundamentales

Discrecionalidad administrativa - Garantismo jurdico.

INTRODUO

O crescimento das populaes mais pobres, principalmente nos pases pobres, e as polticas econmicas tradicionais, entendidas aqui as que seguem parmetros liberais, ou neo-liberais, tm sido responsveis por uma das mais graves crises que o Estado enfrenta por no dar conta de fazer frente s inmeras demandas sociais. Essa insuficincia estrutural atinge direitos fundamentais dos cidados, deixando mostra a carncia de instrumentos para a efetividade dos direitos previstos nas Cartas Polticas, um dos problemas de maior complexidade nos tempos modernos. Parte desses problemas decorre tambm dos modelos jurdicos que as administraes estatais seguem no momento de definir e implementar as polticas pblicas. O modelo de discricionariedade administrativa, que favorece uma margem bastante significativa de liberdade ao administrador, acaba por ser utilizado contra a cidadania, na medida em que serve a interesses que no so os da maioria das pessoas, de modo especial, daquelas camadas mais pobres. A discusso que se trava neste trabalho aborda um novo conceito de discricionariedade, que veda ao administrador a escolha de alternativas quando presentes necessidades impostergveis dos cidados, conforme uma tica garantista dos direitos fundamentais. Essa tica parte do princpio do direito ex parte populis, como afirma Ferrajoli, o autor do Garantismo Jurdico, ou seja, do ponto de vista do cidado, do homem que tem direitos fundamentais a serem assegurados antes e acima de quaisquer outros. A abordagem transita pelos direitos fundamentais, passa pelo conceito de discricionariedade e sua relao com os conceitos jurdicos indeterminados, para aps

4 concluir pela possibilidade de uma nova viso da discricionariedade administrativa, capaz de obrigar o administrador a promover primeiro a efetividade dos direitos fundamentais, em detrimento de investimentos que no tm aqueles direitos como objeto. 1. Direitos fundamentais

As transformaes da humanidade, sob os mais diversos aspectos, abrangem tambm os direitos fundamentais, os quais modificam-se e ampliam-se com o passar do tempo, o que faz surgir uma pluralidade de expresses para design-los, tornando difcil a construo de um conceito definitivo. Na literatura, encontram-se as expresses direitos naturais, direitos humanos, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades pblicas ou direitos fundamentais do homem, entre outros.1 Pode-se afirmar, com Habermas,2 que os direitos fundamentais tornam-se concretos a partir do direito que todas as pessoas tm s liberdades subjetivas de ao e, na forma de direitos positivos, so dotados de ameaas e de sanes, de modo que podem ser utilizados contra quaisquer interesses que os contrariem ou que transgridam normas. Eles podem ser interpretados, assim, como uma barreira ao poder do Estado, ou como desenho de uma ordem objetiva de valores que desdobra sua influncia sobre todos os campos do sistema jurdico, qualidade que possibilita sejam entendidos como instrumentos de defesa diante das posies de outros cidados.3 A constitucionalizao dos direitos fundamentais, realizada por constituies rgidas, diz Ferrajoli,4 produziu, neste sculo, uma mudana profunda de paradigma do

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 179-180. O autor utiliza nessa obra a expresso direitos fundamentais do homem, por entender que a mais adequada, uma vez que, alm de se reportar a princpios que resumem a concepo do mundo e informar a ideologia jurdica de cada ordenamento jurdico, no nvel do direito positivo significa prerrogativas e instituies a serem concretizadas por ele na forma de garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. Neste estudo, todavia, utiliza-se a expresso direitos fundamentais apenas por entender-se que, em se tratando de previso legal em Cartas de Direitos, refere-se ao homem enquanto gnero. 2 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Op. cit., p. 170. 3 DOEHRING, Karl. Estado social, Estado de derecho y orden democrtico. Op. cit., p. 125. 4 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: La ley del ms dbil. 2. ed. Traduccin de: Perfecto Andrs Ibaez e Andrea Greppi. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 37. O autor esclarece que a definio puramente formal, servindo a qualquer ordenamento, tendo valor de uma definio da teoria geral do direito, embora advirta que o carter formal no deve impedir que se identifique nos direitos fundamentais a base da igualdade jurdica.

5 direito positivo em relao ao chamado pleopositivismo jurdico.5 Direitos fundamentais, primeiramente, diz o autor, devem estar formulados em Constituies ou leis fundamentais, e podem ser considerados como todos os direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidados ou pessoas com capacidade de realizar atos.6 Com base nessa definio, Ferrajoli desenvolve quatro teses sobre os direitos fundamentais: a primeira, da diferena de estrutura entre direitos fundamentais e direitos patrimoniais, segundo a qual os primeiros so atribudos a todas as pessoas, enquanto os segundos, a cada um dos seus titulares, excluindo todos os demais; a segunda tese sustenta que os direitos fundamentais, por atenderem a interesses e expectativas de todas as pessoas, formam o fundamento e o parmetro da igualdade jurdica, e compem a dimenso substancial da democracia; a terceira refere-se natureza supranacional de grande parte dos direitos fundamentais; e a quarta tese trata das relaes entre direitos e garantias, classificando, como garantias primrias, as obrigaes e proibies que correspondem s expectativas negativas ou positivas dos direitos fundamentais, e, como garantias secundrias, aquelas que implicam obrigaes de reparar ou sancionar judicialmente as leses aos direitos, ou, as violaes das garantias primrias.7 A virtude da teoria dos direitos fundamentais de Ferrajoli estaria, justamente, em seu carter formal, capaz de permitir que se reconhea, teoricamente, um direito fundamental em ordenamentos ideologicamente diversos, socialistas ou liberais, democrticos e at mesmo autoritrios.8 1.1. Abordagem moderna dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais, desde o seu surgimento, nas primeiras manifestaes, ainda no sculo XIII, passando pelas Cartas de Direitos dos sculos XVII e XVIII at
A expresso usada pelo autor para descrever o juspositivismo dogmtico, definido como o tipo de orientao que [...] ignora o conceito de vigor das normas como categoria independente da validade e da efetividade, tanto com referncia a ordenamentos normativos, que tomam como vigentes somente as normas vlidas, quanto a ordenamentos realistas, que tm como vigentes apenas as normas efetivas (Direito e razo, op. cit., p. 699). Seria, em outras palavras, a concepo do Direito como auto-poitico, auto-suficiente, viso segundo a qual a lei um a priori, capaz de resolver tudo, que veda interpretaes metajurdicas, transformando o julgador em mero operador mecnico do texto legal, de modo que este no questiona ou reflete acerca de nenhum dos contextos que lhe so postos, e termina por legitimar ordens arbitrrias ou a servir de instrumento a regimes autoritrios. 6 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: La ley del ms dbl. Op. cit., p. 37. 7 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: La ley del ms dbil. Op. cit., p. 42-43. 8 CABO, Antonio de; PISARELLO, Gerardo. Ferrajoli e el debate sobre los derechos fundamentales. Prlogo. In: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Op. cit., p. 12.
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6 chegar aos dias atuais, atravessaram transformaes significativas, especialmente no sculo XX, com o fenmeno da modernidade e a mundializao das diferenas entre ricos e pobres. Bobbio9 usa a expresso direitos do homem e aponta quatro etapas dessas transformaes: a primeira teria sido a constitucionalizao dos direitos do homem nas Declaraes de Direitos que integraram as primeiras constituies liberais e, posteriormente, nas Cartas liberais e democrticas que se foram sucedendo nos diversos pases; a segunda fase caracterizou-se pela progressiva extenso dos direitos, passando pela liberdade, reconhecida, de forma mais ampla, como direito de associao, e pela considerao de direitos civis tambm como direitos polticos, chegando at o direito ao voto para homens e mulheres. A terceira etapa, que alcana o perodo atual, a da universalizao dos direitos, iniciada com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, representada pela transposio do Direito para fora dos limites internos de cada pas, proporcionando ao indivduo a possibilidade de invocar outras esferas superiores de justia, inclusive contra o prprio Estado, o que o transforma em sujeito do direito internacional; uma quarta etapa, ainda mais recente, batizada pelo autor de especificao dos direitos, estende a proteo a direitos muito especficos, ligados a questes de sexo, idade, sade, deficincias fsicas e mentais, entre outras. Alexy10 usa a expresso direitos do homem para apont-los como direitos que se distinguem de outros por resultarem de uma combinao de cinco qualidades. So
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BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. Op. cit., p. 481-483. ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Traduo de: Lus Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 217, p. 55-66, jul/set. 1999, p. 55-66. O autor observa que o conceito de homem biolgico, embora no coincida com o de ser vivo, ou o de criatura, caso em que deveria ser alargado o crculo de destinatrios; e tambm individualizado, ainda que esteja o homem inserido na comunidade, que tem tambm direitos enquanto grupo, os quais, todavia, no podem ser qualificados com a expresso direitos do homem. Para o conceito de direito subjetivo, Alexy afirma, em outra obra, que, por conta da ambigidade e da vagueza da expresso, esta deveria ser utilizada apenas para algumas posies, ou em sentido amplo. A soluo, assim, o uso corrente, como um conceito geral para posies diferentes, traando algumas distines, que ele classifica em trs tipos: direitos a algo, liberdades e competncias. No primeiro caso, a posio do cidado diante do Estado implica o direito a no ser importunado em sua liberdade para os atos da vida civil, em seu domiclio e em sua propriedade, o que impe posies estatais negativas e positivas em relao ao titular dos direitos. Quanto s liberdades, o autor cr ser conveniente pensar na liberdade de uma pessoa como [...] a soma das liberdades particulares e a liberdade de uma sociedade como a soma das liberdades das pessoas que nela vivem. Isso significa que o conceito de liberdade uma relao triangular entre o titular de uma liberdade (ou no-liberdade), um impedimento desta e um objeto da liberdade. As competncias, terceiro grupo dos direitos subjetivos, dizem respeito s posies de uma pessoa e so sinnimos de poder jurdico, capacidade jurdica, faculdade, autorizao, etc., existindo tanto no direito pblico quanto no privado, garantidas por normas de competncia, as quais no permitido ao legislador modificar. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduccin de: Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 212-245).
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7 direitos universais, morais, fundamentais, preferenciais e abstratos. A universalidade implica serem direitos que cabem a todos os homens, enquanto indivduos, ainda que inseridos no grupo social. Direitos morais podem, tambm, ser direitos jurdicopositivos, mas sua validade no depende da positivao, bastando que a norma que lhe d base tenha validade do ponto de vista moral, pois [...] a norma vale moralmente quando ela, perante cada um que aceita uma fundamentao racional, pode ser justificada.11 A qualidade da preferncia sugere que um direito moral abre, para o titular, o [...] direito moral proteo por direito positivo estatal.12 Assim, os direitos do homem esto em condio de prioridade em relao aos demais, numa relao necessria com o direito positivo. Por qualidade de direitos fundamentais, diz Alexy, deve-se entender a presena de duas condies: deve tratar-se de direitos e carncias que, de modo geral, podem e devem ser protegidos; e que sejam to fundamentais essas carncias ou interesses que [...] a necessidade de seu respeito, sua proteo ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito.13 A qualidade de abstrao dos direitos do homem deve-se exigncia de restrio ou limitao para fazer frente a direitos de outros ou de natureza coletiva, sendo a escolha das restries determinada, somente, por instncias [...] autorizadas a decises de ponderao juridicamente obrigatrias.14 O Estado, assim, necessrio. no apenas como instncia de concretizao, mas tambm de deciso, para realizar os direitos do homem. 2. Discricionariedade administrativa A administrao pblica, em regra, deve executar suas atividades conforme aos modelos que a legislao estabelece, ou seja, ao contrrio do campo privado, onde se pratica tudo o que permite a lei, mais o que ela no probe, no mbito pblico, a Administrao faz apenas o que a lei determina, sob pena de nulidade dos atos realizados. A norma jurdica, todavia, reserva situaes especficas, nas quais o administrador, ainda que seguindo a determinao legal, dispe de certa margem de

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ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Op. cit., p. 60. ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Op. cit., p. 60. 13 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Op. cit., p. 61. 14 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Op. cit., p. 62.

8 liberdade para algumas decises, que se costuma entender como aquelas nas quais o agente pblico o melhor especialista para adotar a deciso mais adequada aos administrados, quando se tem, ento, um ato discricionrio. O conceito de discricionariedade considerado um dos mais difceis e com o maior nmero de significados da teoria do Direito. No caso da administrao pblica, a questo crucial saber at onde as decises dos agentes pblicos podem ser revistas pelo Judicirio. Um primeiro conceito que mais se aproxima da idia com a qual se trabalha neste estudo o de Engisch,15 segundo o qual, diante da lei, ter-se-iam duas possibilidades, contrapostas entre si e, igualmente, em conformidade ao Direito, entre as quais o agente pblico poderia optar por uma ou outra, sem contrariar a regra jurdica. Percebe-se, assim, que esse conceito no pode fugir da possibilidade de escolher, entre alternativas diferentes, aquela que mais se ajusta ao caso concreto a ser decidido. Logo, o que marca a existncia de discricionariedade a presena da possibilidade de escolha, prevista na lei, no apenas uma possibilidade de fato, mas tambm de direito. Mas ainda se pode utilizar uma segunda formulao, que serve, igualmente, aos ideais deste trabalho, que a da discricionariedade vinculada, no sentido de que o exerccio desse poder de escolha deve estar direcionado ao objetivo fundamental do resultado da deciso desejado pelo texto legal, isto , o nico resultado ajustado a todas as diretrizes jurdicas e legais, e que envolve anlise detalhada de todas as circunstncias do caso concreto, para se chegar ao que se poderia chamar de deciso correta. Ainda que se possa questionar a possibilidade da existncia de uma s deciso correta, dado que a discricionariedade justamente o poder de escolha do agente entre duas ou mais solues igualmente permitidas pelo Direito, possvel pensar na que mais se coaduna com as exigncias da correo, na medida em que esta definio atribuda ao agente, que o faz com base nas suas qualidades tcnicas para apreciao do caso concreto, estando, portanto, habilitado a optar pela melhor opo. A vinculao que se diz presente nesta deciso est, sem dvida, presa aos conhecimentos do administrador, o qual deve ter noes claras de como cada soluo atende, efetivamente, s exigncias do Direito, de modo especial, ao interesse pblico, que , afinal, o elemento vinculante de toda e qualquer atitude da Administrao. Maior

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ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Op. cit., p. 214-224.

9 clareza deste entendimento se pode ter no raciocnio emprestado de Engisch,16 da nomeao de um professor para determinada ctedra universitria. Em uma lista de trs nomes, proposta pelo departamento competente, caber autoridade (o ministro ou o reitor) a escolha daquele que rene as melhores condies para bem desempenhar as tarefas de catedrtico. evidente que, aqui, se apresenta uma situao valorativa, na qual o agente obrigado a efetuar juzos de valor sobre os nomes que lhe so apresentados. Mas, mesmo que lhe seja exigido isso, jamais poder ele indicar, entre os trs, aquele que menor nmero de qualidades tenha para o desempenho da funo. Isso implica conhecer a histria profissional e pessoal de cada um, de modo a ter, em mos, todos os elementos objetivos para tomar a deciso mais correta. Situao semelhante poderia ocorrer na definio das polticas pblicas que o administrador realiza, quando elabora o oramento anual de investimentos e custeio da estrutura administrativa. De posse de todos os elementos objetivos sobre a situao da realidade que administra (ndices de necessidades nas reas de educao, sade, transportes, lazer, etc.), ter ele de propor a forma mais correta de investir os recursos pblicos. A forma mais correta, no caso, no ser, certamente, a que deixar crianas sem escola ou servios de sade, enquanto destina os recursos construo de sofisticados prdios para o funcionamento da mquina administrativa. Ou, ainda, para no ir longe, pode-se citar o caso recente do governo brasileiro, que utilizou grandes quantidades de recursos para salvar bancos e outras empresas privadas, para recordar apenas algumas das inverses, em detrimento da estruturao do setor energtico, sobre o qual havia prvio conhecimento, por parte das autoridades do governo, de que estava beira de um colapso, o mesmo que foi capaz de causar prejuzos incalculveis economia do Pas e populao, na crise que ficou conhecida como apago.17 A discricionariedade vinculada implica em que o agente pblico, ao qual a lei determina a escolha de uma entre as vrias alternativas possveis reguladas por lei

ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Op. cit., p. 223. A crise do fornecimento de energia eltrica agravou-se em 2001. O Governo deixou de investir em construo de usinas hidreltricas e o Pas sofreu inmeras interrupes no fornecimento de energia eltrica. O Governo criou a Cmara de Gesto de Energia, em maio de 2001, para gerenciar a crise, e foi obrigado a promover um racionamento sem precedentes, responsvel tambm por prejuzos ao setor econmico, que fizeram cair a taxa de crescimento de 4,5 por cento em 2000, para apenas 1 por cento no final de 2004. Muitos grupos estrangeiros que se instalaram no Brasil deixaram de investir em novos empreendimentos e o temor de novos colapsos permanece como um dos principais empecilhos chegada de novos investimentos. (WEATLEY, Jonathan. Crescimento pode causar novo apago no Brasil. Trad. Danilo Fonseca. Financial Times. 15.10.2004. Disponvel em <http://www.uol.com.br>. Acesso: 25.10.2004. O tema tratado em detalhes adiante, no item n. 4.5.2. deste trabalho.
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10 vale dizer, investimento em educao, auxlio aos bancos, setor energtico, sade, entre outras por sua apreciao pessoal, dever estar capacitado a escolher a soluo mais adequada; no caso presente, a que oferece maiores possibilidades de atender s prioridades que a Administrao apresenta no momento concreto. Logo, a discricionariedade est na valorao pessoal do administrador, mas isso no quer dizer que essa valorao seja arbitrria, dado que deve atender ao escopo previsto na legislao, ou seja, promover o bem estar dos administrados, a igualdade de acesso s prestaes pblicas, enfim, o interesse pblico, o qual encerra um conjunto de valores superiores do ordenamento jurdico que orientam a atividade administrativa.18 Logo, deciso discricionria aquela tomada entre duas ou mais solues, todas da mesma forma vlidas conforme o Direito. Logo, o poder discricionrio funda-se em dois argumentos: a natureza daquilo sobre o que se decide critrio da importncia e critrio da dificuldade tcnica ou valorativa e a posio institucional da Administrao, para a qual, o ordenamento constitucional atribui uma funo configuradora da ordem social. No se pode tomar a discricionariedade como um pretexto para decises ineficientes, sejam as que no atendam, ou que atendam de forma deficiente ao interesse pblico implcito na finalidade legal.19 Se a avaliao do ato passar pela ponderao da razoabilidade e da moralidade, poder ser visto sob um universo maior, capaz de evidenciar a interligao entre esses dois princpios, uma vez que o administrador deve servir-se de critrios razoveis quando executa atos discricionrios.20 necessrio observar, ainda, que houve mudanas significativas do entendimento da doutrina e da jurisprudncia estrangeiras acerca do tema, nas ltimas dcadas. Como se percebeu pelos tpicos vistos anteriormente, ainda que se registre certa insistncia da antiga concepo de que, ao administrador, no se obstaculizavam as atividades, por ser ele qualificado a decidir questes de mrito e convenincia relacionada administrao pblica, os tribunais vm avanando, cada vez mais, sobre as decises dos agentes pblicos, especialmente em alguns pases da Europa. Uma polmica de repercusso considervel envolveu alguns autores espanhis nos anos 1990, acerca do conceito de
Sobre valores superiores que orientam a legislao constitucional veja-se PECES-BARBA, Gregrio. Los valores superiores. Op. cit., p. 70 e seguintes. 19 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexes sobre os limites e controle da discricionariedade. 4. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 57. 20 MORAES, Alexandre de. Reforma administrativa: Emenda Constitucional n. 19/98. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 29.
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11 discricionariedade que deveria ser tomado pelo Pas aps o fim do regime franquista. Envolveram-se na discusso Parejo Alfonso21 e Snchez Morn,22 de um lado, e Toms-Ramn Fernndez, de outro, todos ora apoiados, ora criticados por outros doutrinadores.23 Os primeiros sustentavam a impropriedade de rgido controle jurisdicional da Administrao aps o final da ditadura, dado que o poder Executivo ganhara, a partir de ento, legitimidade suficiente para representar a vontade dos administrados, no mais restando necessria a reduo dos nveis de discricionariedade administrativa, o que se justificaria, apenas, no perodo ditatorial, no qual o governo no tinha a legitimidade ps Constituio de 1978. Assim posto o entendimento, o julgamento que modificasse uma deciso administrativa significaria a substituio do administrador pelo juiz, ou a substituio de um poder pelo outro.24 Isso porque a Constituio contempla a tutela judicial como direito fundamental de todos, inclusive da Administrao, a qual dar-se-ia, nesse caso, apenas sob a forma especfica da legalidade da atuao administrativa, com base no art. 106.1, controle que se resumiria na superviso, censura e correo da ao do outro poder, posio que significa, unicamente, a declarao de ilegalidade, mas nunca a indenizao para a reposio dos prejuzos dos administrados. Viso completamente diversa sustentava Toms-Ramn Fernndez,25 acusado de ativismo judicial por seus contendores, porque tomava, como regra geral contra a arbitrariedade dos poderes, o artigo 9.3 da Constituio espanhola,26 que deveria ser tomada como uma exigncia indeclinvel do governo humano, justamente inspirada nas Constituies europias, especialmente a alem, qual Parejo recorrera para

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PAREJO ALFONSO, Luciano. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementrias. Madrid: Tecnos, 1993, p. 48-49. 22 SNCHEZ MORN, Miguel. El control de las administraciones pblicas y sus problemas. Op. cit., p. 64 e seguintes. 23 Entre os autores que abordaram a discusso, pode-se citar, entre outros trabalhos: GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Uma nota sobre el interes general como concepto jurdico indeterminado. Revista espaola de derecho administrativo, Madrid, n. 89, p. 69-89, ene./mar. 1996. ATIENZA, Manuel. Sobre el control de la discricionalidad administrativa: Comentrios a una polmica. Revista espaola de derecho administrativo, Madrid, n. 85, p. 5-26, ene./mar. 1995. 24 PAREJO ALFONSO, Luciano. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementrias. Op. cit., p. 48-49. 25 FERNNDEZ, Toms-Ramn. De la arbitrariedad de la administracin. 3. ed. ampl. Madrid: Civitas, 1999, p. 147; Tambm em: De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrrio. Op. cit., p. 577-612. 26 O texto do art. 9.1. da Constituio espanhola o seguinte: A constituio garante o princpio da legalidade, a hierarquia normativa, a publicidade das normas, a irretroatividade das disposies sancionadoras no favorveis ou restritivas de direitos individuais, a segurana jurdica, a responsabilidade e a interdio da arbitrariedade dos poderes pblicos. (em espanhol no original)

12 fundamentar sua defesa da simples legalidade dos atos da Administrao. Para Fernndez, a Carta espanhola no poderia, no novo sistema democrtico, ter estreitado as margens de controle das decises dos detentores do poder, lembrando que, tanto na Alemanha, quanto na Frana e Itlia, as decises discricionrias tomadas, consideradas arbitrrias, no eram objeto apenas de anulao, mas tambm de ressarcimento dos danos causados ao particular, em autntica substituio da deciso administrativa, em benefcio do controle da arbitrariedade.27 A questo polmica parece resolver-se, na avaliao de Garca de Enterra,28 quando este afirma que a discricionariedade deve submeter-se, sempre, ao interesse pblico visado pela norma jurdica e considerado um conceito jurdico indeterminado. Justamente por isso, torna-se indiscutvel que o juiz deve controlar a aplicao do conceito pela Administrao, o que no significa, de modo algum, o controle absoluto da discricionariedade, fazendo com que o magistrado pudesse substituir, inteiramente, a apreciao do administrador, ou a liquidao, pura e simples, da discricionariedade enquanto tcnica poltica e conceito tcnico. No Brasil, h duas correntes de pensamento no que se refere discricionariedade: a dos neoliberais, que querem ver aumentada a margem de discricionariedade, porque entendem que uma administrao gerencial s pode ser implantada com maior liberdade de deciso aos administradores, e vem o direito administrativo como um bice s reformas, porque baseado na legalidade, o que tambm oferece limitaes atuao das agncias reguladoras; a outra corrente propugna por limites ainda mais largos atuao discricionria, com base nos limites estabelecidos por princpios e valores constitucionais, especialmente a razoabilidade, a proporcionalidade, moralidade e o interesse pblico, entre outros. O mesmo ocorre em relao discricionariedade tcnica, os primeiros defendendo a excluso dessa espcie da apreciao judicial, por ter natureza especfica, podendo ser avaliada apenas pela Administrao, e os

FERNNDEZ, Toms-Ramn. De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrrio. Op. cit., p. 577-612. A polmica, contudo, foi reduzida por Atienza a diferenas mais de nfase do que tericas, medida em que Fernndez defendia a proteo dos direitos e interesses individuais diante da Administrao, e Snchez e Parejo, a necessidade de a administrao pblica moderna assegurar meios de organizao e funcionamento necessrios para cumprir seus objetivos, mas nem os ltimos descartavam a importncia da distino entre arbitrariedade e discricionariedade, nem o primeiro negaria a legitimidade da distino entre legalidade e oportunidade. (Cf. ATIENZA, Manuel. Sobre el control de la discrecionalidad administrativa: Comentrios a una polmica. Op. cit., p. 5-26). A polmica, todavia, esvaeceu-se aos poucos, e no se encontram na atualidade maiores discusses a respeito do tema. 28 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Uma nota sobre el interes general como concepto jurdico indeterminado. Op. cit., p. 69-89.

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13 segundos, posio contrria, exatamente porque a tcnica pode ser avaliada por peritos e, portanto, no pode ficar alheia apreciao judicial.29 2.1. Discricionariedade na formulao e execuo de polticas pblicas A definio das polticas pblicas, em vrios pases do mundo, pouco tem da interferncia das populaes para as quais so destinadas as prestaes proporcionadas pelos planos estatais de governo. O que se percebe que a elaborao dos planos de governo, que encerram as polticas pblicas em todas as reas da Administrao, costuma ficar sob a responsabilidade do Executivo, que acaba por ceder apenas em alguns setores, conforme o nvel de presso dos atores sociais, e do Legislativo, responsvel por algumas mudanas provocadas, igualmente, pela interferncia de grupos de presso, e boa parte fruto de negociaes polticas, no raro, distanciadas das verdadeiras expectativas das populaes. O modelo de elaborao de polticas pblicas, assim, na maioria dos casos, passa ao largo das reais expectativas das populaes e, portanto, natural que, ao final, essas polticas cheguem a destoar, de modo significativo, das demandas populares. Os poderes Executivo e Legislativo, at pela realidade poltica da grande maioria dos pases independentemente do regime de governo so comandados, quase sempre, pelas mesmas foras polticas que vencem as eleies, e dominam as decises, praticamente durante todo o perodo de mandato, ficando, para as oposies algumas
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Inovaes no direito administrativo brasileiro. Interesse pblico, Porto Alegre, n. 30, mar./abr. 2005, p. 39-55. Andras Krell avalia que a doutrina dos conceitos jurdicos indeterminados no ajudou at agora a doutrina e a jurisprudncia brasileiras a passar por uma mudana de atitude no que se refere ao controle da discricionariedade administrativa, situao agravada pela diferenciao categrica entre atos vinculados e atos discricionrios. Ademais, entre outras limitaes notadas na realidade jurdica brasileira, o autor entende que a pretenso da nica soluo justa pode levar legitimao de decises tendenciosas, resultado de interesses subalternos, e considera que a [...] discusso sobre os limites da sindicncia judicial dos atos administrativos discricionrios deve ser acompanhada por uma anlise jurdico-funcional da capacidade real dos juzes brasileiros de controlar a aplicao de certos tipos de conceitos legais indeterminados nas diferentes reas setoriais da Administrao Pblica (KRELL, Andras. A recepo das teorias alems sobre conceitos jurdicos indeterminados e o controle da discricionariedade no Brasil. Op. cit., p. 21-49). No parece possvel aceitar algumas das principais teses do autor, dado que a realidade brasileira, como ele prprio cita no artigo, no a mesma de pases centrais, e que o controle dos atos administrativos necessita ser rigoroso em funo do nvel de formao, remunerao e iseno dos rgos administrativos ser bem distante daquele verificado em pases desenvolvidos. H de se acrescentar a isso certa tradio de impunidade existente no Brasil, provocada por uma srie de fatores, entre os quais est a falta de reformas na legislao processual, que sejam capazes de evitar medidas processuais que acabam por protelar as decises judiciais finais. Somem-se a isso os altos ndices de corrupo verificados nos poderes pblicos brasileiros, fato que, por si s, deveria ser motivao mais do que suficiente para uma fiscalizao muito mais rgida de todos os atos administrativos, em busca da preservao do respeito ao interesse pblico.
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14 poucas concesses, em regra, as que no tm grande repercusso no ambiente dos maiores problemas que a sociedade enfrenta. O campo das polticas pblicas , historicamente, o ambiente da

discricionariedade administrativa. A no ser em alguns poucos registros na Histria, como, por exemplo, nas assemblias dos cantes suos, no se teve outras notveis experincias de participao nas decises pblicas, e pouco se ouviu falar, em outras pocas, tanto quanto agora, da excessiva liberdade que o Executivo dispe para definir os investimentos pblicos, ainda que, nas democracias, isso dependa da aprovao do Parlamento. As possibilidades de escolha atribudas ao Executivo neste momento so amplas, e pequeno o nmero de situaes nas quais os investimentos tm finalidade vinculada, como, por exemplo, no caso brasileiro, a educao e a sade. E alm da abertura, por ocasio das decises sobre reas de investimentos, o Executivo ainda pode se beneficiar das limitaes impostas sindicalizao de determinados atos pelo Judicirio. Assim, ainda que se diga que a lei o limite da discricionariedade, porque estabelece as condutas e o administrador apenas deve escolher entre as alternativas colocadas pela norma,30 no verdadeiro que essa vinculao das alternativas legais seja balizadora das atitudes da Administrao, no sentido de que esta faa, sempre, a escolha da melhor alternativa disposio. Todas as dificuldades apontadas acenam para uma impossibilidade de se coordenar as polticas partidrias, pelas quais os administradores assumem determinados compromissos, com as polticas pblicas, desenvolvidas para atender s necessidades das populaes. No parece haver outra soluo, em princpio, que a existncia de um mecanismo capaz de funcionar como marco orientador da atividade pblica, de modo que, mesmo diante de atos considerados discricionrios, possa o administrador, seguindo determinados parmetros previamente estabelecidos, realizar a escolha que mais atende finalidade do ato, ou seja, atender ao interesse pblico. nesse ponto que parece necessrio retomar a Constituio dirigente, enquanto instrumento balizador da atividade pblica, de modo a estabelecer critrios que reduzam as decises distantes das reais necessidades dos administrados ao mnimo possvel. Ou seja, um marco definidor de critrios hbeis a proporcionar as escolhas adequadas pelo administrador, tanto nos atos vinculados quanto naqueles

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Por todos, veja-se SCOCA, Franco Gaetano. La discrezionalit nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva. Rivista trimestrale di diritto pubblico, Roma, n. 4, p. 1045-1072, 2000.

15 discricionrios. Essa necessidade leva lembrana de que a Constituio dirigente, ou a fora dirigente dos direitos fundamentais, consagrada na expresso de Canotilho,31 que foi aprovada pelos Constituintes de 1988, teve o propsito de servir de programa permanente para a ao pblica, dotada de mandamentos como justia, igualdade e bem-estar social, o que vem determinado desde o prembulo, seguindo-se nos artigos 1., 3. e 170, alm de outros dispositivos, atravs do compromisso com a dignidade da pessoa humana.32 Como visto, no se pode falar da superao do dirigismo constitucional em uma realidade social como a do Brasil. A falta de efetividade dos direitos sociais no Pas, considerados de segunda gerao,33 enquanto os direitos polticos, considerados de terceira gerao, ganham status de universalidade basta observar os nmeros do alistamento eleitoral no Pas e o moderno sistema de urnas eletrnicas a que todos tm acesso, exemplo para outros pases, quando se registram casos de trabalho escravo, altos ndices de mortalidade infantil, milhares de pessoas vivendo nas ruas, sem direito moradia e integridade, entre outros , demonstra o desajuste das polticas pblicas adotadas pelos sucessivos governos. O quadro no pode prescindir do envolvimento de nenhum dos atores sociais, especialmente do Judicirio, no exerccio de suas funes de aplicar o ordenamento jurdico, conforme os ideais do dirigismo constitucional, sob
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Op. cit., p. 417. Veja-se, a respeito da relatividade da teoria da constituio dirigente, a exposio do prprio Canotilho, quando justifica que a expresso a constituio dirigente morreu, refere-se s mudanas representadas pelas promessas da Carta portuguesa de 1976 a qual [...] reivindicava textualmente a dimenso emancipatria das grandes rcitas que propunha a [...] transio para o socialismo e para uma sociedade sem classes, atravs de [...] uma aliana entre o Movimento das Foras Armadas e os partidos e organizaes democrticos (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O Estado adjetivado e a teoria da Constituio. Interesse pblico, Porto Alegre, n. 17, jan./fev. 2003, p. 13-24). 32 Diz o prembulo da Constituio brasileira: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil (grifo nosso). No art. 1., a Carta contempla: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; IV o pluralismo poltico. No art. 3. se l: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [...]. O art. 170 prev: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios [...] (grifo nosso). 33 Cf. classificao de BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. Op. cit., p. 16.
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16 pena de arcar com o peso no apenas da omisso, mas da contribuio quase dolosa para a perpetuao do caos. 2.2. Novo conceito garantista da discricionariedade administrativa Do ponto de vista de uma viso garantista do controle da Administrao, dado que esta deve atuar, em todos os momentos, tendo a pessoa como centro de suas realizaes, cabe ao Judicirio a avaliao dos atos administrativos, sempre sob a perspectiva dos direitos fundamentais constitucionais, [...] considerados agora sob um aspecto substancial e primacial, posto que traduzem os valores morais e polticos da sociedade.34 Isso implica dizer que a Administrao tem o dever, sob essa tica, de realizar os direitos fundamentais dos cidados, no maior grau possvel, observando, sempre, o interesse geral. Logo, o tradicional controle dos atos administrativos que se faz no Brasil, partindo-se da existncia de uma decomposio em contedo, forma e pressupostos, com o objetivo de atestar-lhes a conformidade e legalidade, insuficiente e incompleto, j que um ato pode, at, conter todos os requisitos legais, mas estar em confronto com direitos tutelados pelo ordenamento. Quanto legitimidade do controle da atividade administrativa, no Estado democrtico de Direito, se pode dizer, emprestando o raciocnio de Sainz Moreno,35 que a plena submisso da Administrao ao ordenamento jurdico, em funo do princpio da legalidade, e por fora deste, ao controle judicial, a qual deve ser tomada como idia nuclear da organizao democrtica da vida comunitria. Isso significa que a administrao pblica gerencia interesses que no so seus, mas da comunidade qual serve e, portanto, esta comunidade, e no outras entidades tutelares, que deve decidir o que deseja e a forma como executar o que tenciona. Essa vontade est consolidada na lei aprovada pelo Parlamento, ao cumprimento da qual a Administrao est adstrita. S a partir da norma, a Administrao pode retirar fundamento para os seus poderes, de modo que essa fonte de legitimidade no pode ser substituda por um suposto melhor saber burocrtico, na tutela dos administrados. Assim, a comunidade pode, at, equivocar-se, mas, enquanto povo livre, tem a

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CADEMARTORI, Luiz Henrique. Discricionariedade administrativa no Estado Constitucional de Direito. Op. cit., p. 148-150. 35 SAINZ MORENO, Fernando. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa. Op. cit., p. 352.

17 dignidade de assumir e superar os seus erros. Portanto, o controle judicial da legalidade administrativa elemento essencial da organizao democrtica do poder pblico, enquanto submete a legalidade e, em decorrncia disso, a legitimidade, dos atos dos rgos que personificam o poder a um juzo de razo. Logo, como se ver no tpico seguinte, a situao que se apresenta no caso concreto deve ser analisada, sempre, com a ateno voltada ao atendimento do bsico essencial aos administrados, sendo somente a partir desse pressuposto que se poderia permitir, ao poder pblico, decidir, de forma discricionria, no que se refere s polticas pblicas. Esse novo conceito de discricionariedade implica ressaltar que hoje, quando a litigiosidade ganhou parmetros de infinitude e o Judicirio defronta-se com a discusso de valores como os da propriedade e da funo social, da propriedade e dos direitos ambientais, dos consumidores, dos menos favorecidos, entre outros, o papel desse Poder no pode continuar igual ao que este desempenhava no sculo XIX. At porque, as ltimas dcadas do sculo XX demonstraram, claramente, a solidez do neoliberalismo em vrios pases do mundo, com os processos de privatizao que passaram ao poder privado milhes de dlares em bens pblicos, experincia tambm vivida pelo Brasil, nos anos 1990, cujas conseqncias so: o empobrecimento cada vez maior das populaes; o aumento da demanda de prestaes pblicas e, em funo disso, a ampliao da necessidade da presena estatal em servios bsicos, principalmente para os mais pobres.36 A realidade que os juzes vivenciam, diuturnamente, no permite que eles possam isolar-se no neutralismo formal da legislao, sem avaliar o contedo de certas decises da Administrao que se incluem entre as quais cabe ao Executivo escolher a soluo mais adequada. No h possibilidade de se imaginar a velha teoria da discricionariedade como a tese fechada da oportunidade e da convenincia do administrador, de modo especial quando as definies de polticas pblicas afetam direitos fundamentais dos administrados, como a vida, a integridade, entre outros. As decises dos juzes de primeira instncia, nesse sentido, tm aumentado consideravelmente nos ltimos anos e, nos tribunais, a jurisprudncia vem se

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Na Amrica Latina, o nmero de pobres saltou de 200,2 milhes para 221,4 milhes, dos quais 93,4 milhes so indigentes, ainda que o percentual de pobreza houvesse reduzido no mesmo perodo, de 48,3 para 44 por cento (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). Panorama social de Amrica Latina 2004. Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL). Cap. I, p. 5. Disponvel em: <http://www.cepal.org >. Acesso em: 20 jul. 2005).

18 encaminhando, de modo visvel, para essa direo.37 Os prprios tribunais tm adotado, cada vez mais, uma postura pouco passiva diante dos desmandos e, tambm, da simples ineficincia administrativos, no que caminham no tom das ruas, onde os administrados j no suportam a aplicao de recursos pblicos em programas menos importantes, enquanto a esmagadora maioria da populao continua pobre, crianas continuam sem escola, sade ou saneamento bsico, entre outros direitos que lhes so negados todos os dias. O administrador pblico, portanto, s pode escolher suas prioridades de forma discricionria depois de cumprir com o bsico, pois, enquanto no o fizer, vedada se mostra a destinao de recursos para finalidades outras, cuja natureza foge urgncia das necessidades fundamentais dos administrados.38

Nesse sentido, deciso do TRF 4. Regio determinou liminarmente, em Ao Civil Pblica, a [...] execuo de obra relativa duplicao de rodovia federal, ante a responsabilidade civil do Estado sobre mortes e mutilaes decorrentes de acidentes de trnsito havidos na rodovia de sua competncia (AI 200404010145703-SC. 4. Turma. Rel. Juiz Edgard A. Lippmann Junior. J. 23.06.2004. DJU. 04.08.2004). Em outra deciso, o mesmo tribunal considerou adequado o caminho da Ao Civil Pblica para obrigar a Unio federal a [...] realizar estudos tcnicos, nas rodovias federais, para sinalizao adequada aos preceitos do Cdigo Brasileiro de Trnsito. No acrdo, o juiz relator afirma: I. A interveno do Judicirio em questes administrativas cabvel apenas em reas alheias margem de discricionariedade do administrador, aquele legitimado ao juzo de oportunidade e convenincia quanto atuao da Administrao, em que se consideram os recursos disponveis, normalmente escassos, e as inmeras necessidades. Tais reas de interveno admissvel so, justamente, as da competncia vinculada, em que a conduta da Administrao ditada pelo ordenamento jurdico e pelas normas, regras ou princpios, que o compem. II. Considerando que a segurana e a sade dos administrados e usurios de rodovias, bem como a integridade do patrimnio pblico que representam, so valores jurdicos tutelados pelo ordenamento, de se concluir que atos tendentes a fragiliz-los ou vulner-los violam o sistema e extrapolam a discricionariedade. Assim, promover a devida e correta realizao de estudos tcnicos nas rodovias federais para a devida adequao dos preceitos do CTB sinalizao, em sendo determinadas pelo Judicirio, so medidas que buscam corrigir desvio de conduta vinculada esperada da Administrao (AC 200171030005082-RS. 4. Turma. Rel. Juiz Waldemar Capeletti. J. 20.08.2003, DJU 10.09.2003). Ainda da mesma Corte, deciso concedendo tutela antecipada para efeito de reteno de verbas da CPMF (Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira), destinada atualizao de tabelas de procedimentos do Servio nico de Sade (SUS). O acrdo afirma: [...] A questo relativa s diferenas decorrentes da aplicao de critrio diverso daquele estabelecido em lei para a converso da moeda no pagamento de servios mdico-hospitalares prestados por entidades conveniadas ao SUS no diz apenas com valores de natureza econmica, mas trata sobretudo de matria atinente sade pblica. O descaso do Governo Federal com a sade pblica enseja a atuao firme do Judicirio no sentido de preservar os valores que so sagrados perante a Constituio e que no podem ser desprezados em favor de possveis pronunciamentos contrrios das Cortes superiores. A posio do STJ sobre a matria, bem como as dificuldades financeiras comprovadas pelo agravante, que acabaro por repercutir na prestao dos servios mdico-hospitalares populao carente, justificam a presena dos requisitos legais para o restabelecimento da tutela antecipada (AGRAC 200271000274277-RS. 3. Turma. Rel. Juiz Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. J. 10.08.2004. DJU 18.08.2004, p. 457). 38 Cf. ROSA, Alexandre Morais da. Sentena em Ao Civil Pblica. Autos n. 038.03.008229-0. Op. cit.. A ao do Ministrio Pblico contra o Municpio de Joinville reclamava a inverso de prioridades com a desapropriao de rea particular, no valor de 1,75 milhes de reais, para construo de estdio de futebol, em detrimento do atendimento a 2.948 crianas para as quais no havia vagas nas escolas. O juiz condenou liminarmente o Municpio a abrir as vagas necessrias no perodo de 45 dias, sob pena de multa mensal no valor de um salrio mnimo por vaga no preenchida, revertendo os valores ao Fundo

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19 Outra limitao capaz de se contrapor a uma atitude menos passiva do Judicirio no controle da Administrao tem sido a alegao da reserva do possvel, teoria surgida na Alemanha e amplamente utilizada nos pases europeus, segundo a qual, a prestao reclamada pelo administrado deve corresponder ao que o indivduo pode, razoavelmente, exigir da sociedade, de modo que, ainda que o Estado disponha de recursos e poder de disposio, no h obrigatoriedade de prestar algo que sobressai aos limites do razovel.39 Isto significa levar em conta que existe um limite ftico ao exerccio dos direitos sociais prestacionais, referente disponibilidade material e jurdica de recursos necessrios realizao da prestao exigida. Na Europa, essa possibilidade pode ser considerada, j que as prestaes pblicas podem ser satisfeitas com maior facilidade, dado que a economia dos pases mais estvel, os controles sociais so mais eficientes e as polticas pblicas atingem o maior nmero de administrados, cabendo, portanto, a discusso dos limites do Estado social e at a reduo das prestaes, o que no tem correspondncia na realidade brasileira, onde o [...] Estado-providncia nunca foi implantado.40 Em conseqncia dessa realidade do Brasil, a margem de manobra do poder Judicirio pode ser bem mais ampla, e sua base descansa em dois critrios: assegurar um padro mnimo social41 aos cidados e o razovel impacto da deciso sobre os oramentos pblicos. Logo, diante da ausncia desse mnimo, o juiz estaria autorizado a decidir sobre polticas pblicas que envolvam a realizao de obras, quando tal providncia for imprescindvel e possvel. Os critrios para definio do que seja imprescindvel no oferecem maior dificuldade, pois as carncias, em quase todas as reas, so significativas, como se pode verificar pelo grande nmero de aes que chegam ao Judicirio em busca de efetivao de prestaes pblicas, alm das informaes que so publicadas, todos os dias, na imprensa.
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. A liminar do Juiz de primeiro grau foi cassada pelo TJ-SC, mas antes da sentena de mrito, o Municpio e o Ministrio Pblico assinaram um Termo de Ajustamento de Conduta, prevendo a construo dos centros educacionais reclamados, no prazo de quatro anos. O juiz homologou o acordo e o processo foi arquivado. 39 KRELL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os [des]caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2002, p. 52 e seguintes. Segundo o autor, a teoria da reserva do possvel nasceu de uma deciso do Tribunal Constitucional alemo, a qual considerou que o Estado no era obrigado a criar uma quantidade suficiente de vagas nas universidades, dado que a construo de direitos subjetivos prestao material de servios pblicos est sujeita condio da disponibilidade dos respectivos recursos. 40 KRELL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os [des]caminhos de um direito constitucional comparado. Op. cit., p. 52. 41 O conceito de COSTA, Flvio Dino de Castro. A funo realizadora do poder Judicirio e as polticas pblicas no Brasil. Op. cit., p. 64-90.

20 Mas decidir sobre o que seja ou no factvel nos limites do oramento do Executivo implica conhecer detalhes tcnicos que no so comuns prtica dos magistrados. Assim, uma soluo que parece ajustar-se situao seria a presena de decises do Executivo que destoam da realidade social, como, por exemplo, investimentos em obras de grande vulto, que no representam satisfao do mnimo social necessrio sobrevivncia digna dos administrados, em detrimento das necessidades vitais de reas prioritrias. Exemplo disso se constata em decises como a que o juiz determina o suprimento de vagas para crianas fora da sala de aula em detrimento da construo de um estdio de futebol, cuja prioridade, naquele momento, era absolutamente discutvel, diante da realidade qual eram submetidos os administrados.42 Ademais, o sistema de planejamento institudo pela Constituio de 1988 dotado de mecanismos para a comprovao de que os objetivos da Carta esto sendo cumpridos pela Administrao de forma ampla, democrtica e transparente, como a compatibilizao do Plano Plurianual com a Lei de Diretrizes Oramentrias e a Lei Oramentria do exerccio em andamento.43 Deve-se assinalar que, quando a prpria lei mal dimensiona os investimentos pblicos, distorcendo as prioridades, cabe a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade da norma, conforme o caso, de modo que todas as atitudes relacionadas com a definio e realizao das polticas pblicas podero ser fiscalizadas pelo Judicirio. E tais atitudes no podem ser vistas como judicializao da poltica,44 ou ativismo judicial,45 dado que, se uma parcela da populao no dispe de mecanismos de defesa de seus direitos de outro modo que no a ao judicial proposta pelo Ministrio Pblico ou por associaes credenciadas a isto, no resta outra
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Cf. ROSA, Alexandre Morais da. Sentena em Ao Civil Pblica. Autos n. 038.03.008229-0. Op. cit.. A ao do Ministrio Pblico contra o Municpio de Joinville reclamava a inverso de prioridades com a desapropriao de rea particular, no valor de 1,75 milhes de reais, para construo de estdio de futebol, em detrimento do atendimento a 2.948 crianas para as quais no havia vagas nas escolas. O juiz condenou liminarmente o Municpio a abrir as vagas necessrias no perodo de 45 dias, sob pena de multa mensal no valor de um salrio mnimo por vaga no preenchida, revertendo os valores ao Fundo Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. A liminar do Juiz de primeiro grau foi cassada pelo TJ-SC, mas antes da sentena de mrito, o Municpio e o Ministrio Pblico assinaram um Termo de Ajustamento de Conduta, prevendo a construo dos centros educacionais reclamados, no prazo de quatro anos. O juiz homologou o acordo e o processo foi arquivado. 43 Cf. SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. Interesse Pblico, Porto Alegre, n. 32, p. 213-226, jul./ago. 2005. 44 Termo usado por SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. Op. cit, p. 213-226. 45 COSTA, Flvio Dino de Castro. A funo realizadora do poder Judicirio e as polticas pblicas no Brasil. Op. cit., p. 64-90. O uso do termo parece ter o sentido de atividade judicial poltico ideolgica, da forma como o toma o autor.

21 alternativa ao magistrado que a de acolher o pedido e determinar a correo da situao de extrema gravidade, urgncia e injustia, conforme o caso, atravs da realizao das obras e servios necessrios efetivao da deciso. O que se exige a aplicao da lei de acordo com a Constituio, o que considerado, no Brasil, tarefa mais fcil do que em outros pases, onde necessrio realizar um exaustivo trabalho de interpretao, para retirar de vagos princpios as diretrizes da norma. A Carta brasileira no padece desses males, pois tem carter analtico, o que implica, apenas, a sua implementao para que sejam alcanados os objetivos de justia social.46 Logo, o oramento pblico no pode mais ser considerado esfera intocvel pelo Judicirio. importante assinalar a necessidade de que a deciso judicial seja criativa, use de razoabilidade na avaliao das possibilidades do oramento pblico, e fixe prazos razoveis e compatveis com a execuo oramentria. Diante desses cuidados, no h porque considerar a deciso dos magistrados como ativismo judicial. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia registra casos que podem ilustrar a tese, em decises que tratam do benefcio assistencial de um salrio mnimo, previsto na Constituio brasileira no art. 203, V, destinado a pessoas que no tm condies de se manter pelos prprios esforos ou de familiares, nos termos da legislao regulamentadora.47 Ocorre que a Lei n. 8.749/93, que regulamentou o preceito constitucional, exige, alm das condies previstas na Carta, tambm uma renda familiar do paciente no maior do que um quarto do salrio mnimo vigente.48 A teoria

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SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. Op. cit, p. 213-226. 47 O texto do art. 203, da Constituio, prev: A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: [...] V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portador de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. 48 STJ AGA 521467-SP. Rel. Min. Paulo Medina. 6a. Turma. J. 18.11.2003. DJ. 09.12.2003. No acrdo, o Relator afirma: 1. A impossibilidade da prpria manuteno, por parte dos portadores de deficincia e dos idosos, que autoriza e determina o benefcio assistencial de prestao continuada, no se restringe hiptese da renda familiar per capita mensal inferior a do salrio mnimo, podendo caracterizar-se por concretas circunstncias outras, que certo, devem ser demonstradas. Em outra deciso, o Tribunal rejeitou recurso da Previdncia Social contra a concesso do mesmo auxlio a paciente de AIDS, adotando semelhante posicionamento: A pessoa portadora do vrus HIV, que necessita de cuidados freqentes de mdico e psiclogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover seu prprio sustento ou de t-lo provido por sua famlia, tem direito percepo do benefcio de prestao continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo mdico-pericial atestando a capacidade para a vida independente; II O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples ato da pessoa no necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene e se vestir, no pode obstar percepo do benefcio, pois, se esta

22 da reserva do possvel, assim, s pode ser argida quando for comprovado que os recursos pblicos esto sendo usados de forma proporcional aos problemas enfrentados pela parcela da populao desprovida de mecanismos para exercer seus direitos e, especialmente, se isso for progressivo no tempo, por fora dos impedimentos causados pela limitao de sua liberdade jurdica, ou das capacidades reais para exerc-las. Sem foras suficientes para atingir determinados patamares mnimos necessrios manuteno da sua dignidade, essa parcela das populaes necessita de que o Judicirio faa com que os direitos fundamentais previstos na Constituio sejam aplicados. Ademais, a Emenda 26 da Constituio inseriu um novo direito social, a assistncia aos desamparados,49 impondo ainda maior compromisso dos magistrados com as camadas pobres da populao, de modo que esto legitimados pela Carta defesa daquele direito, quando seus titulares no so contemplados com as prestaes a que o Estado est obrigado. E essa tarefa enquadra-se na teoria garantista de Ferrajoli50 mediante dois princpios desta teoria: o da legalidade, que significa que as garantias dos direitos fundamentais estejam asseguradas na legislao, e o da submisso jurisdio, ou seja, que tais direitos sejam acionveis em juzo, em relao aos sujeitos responsveis por suas violaes, por ao ou omisso. Os direitos fundamentais esto consagrados na Constituio brasileira, tm aplicao imediata (art. 5., 1.), assim como os direitos sociais (art. 6.), e os regulamentados por leis especiais, podendo, cada qual deles, ser reivindicado em juzo, por fora da previso constitucional de sindicabilidade de toda e qualquer ameaa ou leso de direito (art. 5. XXXV). Mais do que simples instrumentos mecnicos de aplicao do Direito, portanto, os magistrados, nesse processo, devem ter uma atuao criativa, encontrando, no prprio ordenamento, as solues capazes de promover a estabilidade social mediante o atendimento das necessidades bsicas das populaes. E no necessariamente isso deve ocorrer mediante longos processos judiciais, mas, principalmente, pela intermediao
fosse a conceituao de vida independente, o benefcio de prestao continuada s seria devido aos portadores de deficincia tal que suprimisse a capacidade de locomoo do indivduo o que no parece ser o intuito do legislador (STJ REsp. 360202-AL. Rel. Min. Gilson Dipp. 5. Turma. J. 04.06.2002. DJ. 01.07.2002). 49 O texto do art. 6. da Carta, alterado pela Emenda n. 26, de 14.02.2000, prev: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. 50 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Op. cit., p. 734. O art. 5. 1. da constituio brasileira tem o seguinte texto: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. O texto do art. 6. da Carta prev: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

23 que os julgadores podem desenvolver no sentido, sempre, de compor as partes, para que, ao final, possam os administrados receber, efetivamente, as prestaes a que tm direito. Nesse sentido, a atividade judicial exige do magistrado, em maior ou menor grau, um papel criador, de modo a atribuir a relevncia devida a um ou outro fato determinado, encontrando as solues para as lacunas e antinomias, na composio do que se convencionou chamar de casos difceis, e tambm esclarecendo o significado de conceitos jurdicos indeterminados.51 As polticas pblicas, portanto, no integram terreno vedado fiscalizao do Judicirio, podendo ser avaliadas pelos juzes, desde que estes adotem tcnicas jurdicas capazes de tornar essa avaliao vivel, dando legitimidade e consistncia ao controle da administrao. Entre as tcnicas j consagradas, esto as teorias dos motivos determinantes razes de direito ou consideraes de fato, avaliadas de modo objetivo, sem a influncia das quais o rgo administrativo no teria manifestado sua vontade nos termos colocados, ou premissas das quais se extrai a concluso, que a deciso administrativa52 e do desvio de finalidade, manifestado quando a prtica do ato administrativo, baseada na atitude do agente, volta-se a uma finalidade de interesse privado, ou at a outro fim pblico, mas estranho s previses normativas,53 alm dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Vrios dispositivos legais do ordenamento brasileiro contemplam essas tcnicas, como nas Leis da Ao Popular e do Procedimento Administrativo, entre outras, tambm consagradas na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.54 Deve-se assinalar, ento, que, aos juzes, no tudo
A propsito, veja-se COSTA, Flvio Dino de Castro. A funo realizadora do poder Judicirio e as polticas pblicas no Brasil. Op. cit., p. 64-90. O autor cita pesquisa do Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo (IDESP), de 2000, na qual 73,1% dos juzes ouvidos manifestaram-se no sentido de que [...] o juiz tem um papel social a cumprir, e a busca da justia social justifica decises que violem contratos. Na mesma pesquisa, 52,9% dos magistrados declararam que apenas ocasionalmente adotam decises mais [...] baseadas em suas vises polticas do que na leitura rigorosa da lei, enquanto 21,5 por cento afirmaram nunca tomar decises com base em suas vises polticas, e apenas 4,2% disseram seguir essa orientao sempre. 52 CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. 1. ed. brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 435-436. 53 TCITO, Caio. O desvio de poder nos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. Rio de Janeiro: Revista Forense, v. 320, p. 3. 54 A Lei n. 4.717/65 (Ao Popular) prev no art. 2. So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior nos casos de: [...] d) inexistncia de motivos; e) desvio de finalidade; Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: [...] d) a inexistncia de motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. Na Lei n. 9.784/99 (Procedimento Administrativo), art. 2., l-se: A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
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24 permitido, e nem deve ser. Mas eles [...] podem muito, e devem exercer esse poder em favor da grandiosa e inesgotvel utopia da construo da felicidade de cada um e de todos.55 O Judicirio, no caso do controle das polticas pblicas, deve ser visto com uma das funes da soberania do Estado em ao, quando atua no suprimento da ausncia do legislador ou da Administrao. Na esteira do raciocnio de Alexy,56 pode-se afirmar que, quando um juiz ou um tribunal age em defesa de falhas, tanto do Executivo, quanto do Legislativo, no est atuando contra a populao, mas em nome dela, contra seus representantes polticos, demonstrando que o processo poltico falhou, do ponto de vista dos critrios jurdico-humanos e jurdico-fundamentais, exigindo dos cidados a aprovao dos argumentos do tribunal, quando aceitam a argumentao jurdico-constitucional racional.57 Completa o autor, afirmando que, quando h a estabilizao de um processo de reflexo entre a coletividade, legislador e tribunal constitucional de forma duradoura, [...] pode-se falar em institucionalizao que deu certo dos direitos do homem no Estado constitucional democrtico. Direitos fundamentais e democracia esto ento reconciliados.58 CONCLUSO As questes avaliadas neste estudo, portanto, impem a adoo de um controle da administrao que leve em conta a adoo de um novo conceito de discricionariedade, o qual implica em que aquela contemple, com absoluta prioridade, o suprimento das necessidades bsicas das populaes que dependem das prestaes estatais, ou seja, a composio de um mnimo essencial que permita a vida com dignidade, como, por
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: [...] VI adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. O Superior Tribunal de Justia decidiu, nesse sentido: [...] 2. A atuao da Administrao Pblica deve seguir os parmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que no guarde uma proporo adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcanar. 3. A razoabilidade encontra ressonncia na ajustabilidade da providncia administrativa consoante o consenso social acerca do que usual e sensato. Razovel conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa razoabilidade aquilo que no pode ser. A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes consecuo das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado (STJ-REsp. 443310-RS. Rel. Ministro Luiz Fux. DJ 03.11.2003). 55 COSTA, Flvio Dino de Castro. A funo realizadora do poder Judicirio e as polticas pblicas no Brasil. Op. cit., p. 64-90. 56 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Op. cit., p. 55-66. 57 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Op. cit., p. 55-66. 58 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Op. cit., p. 55-66.

25 exemplo, proporcionar escola e sade para todas as crianas, e atendimento social a todos os necessitados. Cumprida essa exigncia, restaria, ao administrador, a possibilidade de escolher entre duas ou mais alternativas vlidas e legais, na esteira do conceito tradicional da discricionariedade, definindo-se por polticas pblicas que no guardam caractersticas de prioridade para os administrados. Neste raciocnio, torna-se imperioso ter presentes as mudanas registradas nas ltimas dcadas, com relao rigidez do princpio da separao dos poderes, o qual j no pode ser observado sob a tica de uma espcie de fundamentalismo religioso, mais retrica do que objetiva, e abrangendo somente alguns aspectos, de forma assistemtica. A concepo atual do princpio deve ser tomada levando-se em considerao que o passado histrico da tripartio dos poderes a vincula, de modo estreito, tutela da liberdade, no sendo, de qualquer modo, obrigatria, a necessidade de uma rgida separao de poderes estatais para o alcance desse objetivo, tese que, definitivamente, deve ser relegada ao campo dos mitos. A comprovao desse mito pode ser observada, especialmente, nas relaes entre Legislativo e Executivo, tanto em sistemas parlamentaristas, quanto presidencialistas. Percebe-se, assim, que, na maior parte dos casos, o governo e as maiorias parlamentares so a expresso de um mesmo partido ou coalizo de partidos. Logo, destaca-se a ausncia de verdadeira autonomia do Legislativo diante do poder Executivo, pois grande parte das leis aprovadas de iniciativa do governo. Enquanto isso, este dispe de um grande poder regulamentar e de planejamento, tanto autorizado pela Constituio, quanto atribudo pela legislao ordinria. Diante dessa realidade, pode-se admitir uma atuao mais presente do poder Judicirio no controle de polticas pblicas que realizam direitos fundamentais sociais, nas atuaes do poder Executivo que se desviam das prioridades, deixando de assegurar direitos bsicos sade, subsistncia e educao, entre outros. Estas aes sero passveis de controle mais rgido do magistrado. No campo procedimental, observa-se que a atuao do juiz, aqui, no interfere no poder Executivo, apenas promove uma correo de rumos, mediante critrios objetivos de distino das diversas situaes de prioridade para a populao, a serem aferidas mediante provas periciais, para que os recursos, efetivamente, atendam ao interesse

26 maior, que a razo da existncia do Estado, aplicando-se, ao caso, a posio do Ministro Luiz Fux, o qual, ao relatar, em julgamento do Supremo Tribunal Federal, afirmou que diante de determinadas circunstncias, est afastada a alegao de ingerncia entre os poderes, uma vez que o Judicirio, sob a justificao de malferimento da lei, pode determinar a realizao de tarefas que resgatem a efetivao prtica das promessas constitucionais. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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