CONTRATO DE COMODATO Antecedentes y definicin Desde el Derecho Romano es conocida la figura del prstamo de uso, Surga cuando entre

amigos o vecinos se entregaba una cosa no consumible para que usaran de ella, a ttulo gratuito, con la obligacin de restituirla. Revesta el carcter "intuitu personae". Este era un prstamo de uso, un contrato por el cual una persona, comodante, entregaba a otra persona, el comodatario, un bien especifico que ste poda utilizar y que tena que devolver a aqul, despus de un plazo convenido. Normalmente, tena por objeto un bien especifico, aunque a veces podan - aparentemente - figurar bienes genricos como objetos del comodato, cuando se pide al vecino que preste una bolsa con monedas de oro ad pompam vel ostentationem; sin embargo, en este caso, las monedas de oro no se prestan como bienes genricos, sino como un conjunto especfico. En el derecho preclsico, el comodato poda tomar la forma de una enajenacin "por un centavo", combinada con la clusula de que el comprador volvera a vender, en una fecha determinada, el objeto al vendedor, tambin por un centavo. Pero, a fines de la poca republicana, esta complicaci6n ya no se consideraba necesaria, y la simple entrega del objeto con la declaracin, hecha ante testigos, de que se lo devolvera en una fecha determinada, era suficiente para que los derechos del comodante estuvieran garantizados. El comodatario no tena el jus abutendi. Por tanto, no necesitaba recibir la propiedad del objeto; y en consecuencia, el comodante no tena que ser, forzosamente, el propietario de este objeto. El comodatario tena la obligacin de utilizar el objeto como un buen padre de familia, y de restituirlo en la fecha convenida. Como se trataba de un contrato esencialmente gratuito si no, sera considerado como un arrendamiento en el que el comodatario tena todo el beneficio, ste era responsable de la culpa levs in abstracto, es decir, de lo que se considerara como una culpa leve en la conducta de un buen padre de familia. Adems, no deba utilizar el objeto para un fin distinto del convenido. Responda de una debida "custodia", un concepto que en tiempos de Gayo implica la responsabilidad por robo (Gayo,III 206), pero no por otras formas de fuerza mayor. Ms tarde el derecho romano excluye toda responsabilidad que no fuera por dolo y culpa grave o leve, hacindose tambin al comodatario responsable por fuerza mayor en caso de haber incurrido en mora (y aun en este supuesto, el comodatario poda liberarse, comprobando que la fuerza mayor tambin hubiera alcanzado el objeto en poder del comodante). Adems, el comodatario siempre poda aceptar por pacto especial la responsabilidad por fuerza mayor, y "si se dio la cosa valuada, el comodatario se haca responsable de todo el riesgo", ya que tal avalo se consideraba un pacto tcito en este sentido, disposicin que ha reproducido el derecho actual. Podan surgir tambin para el comodante deberes de este contrato; era obligacin suya indemnizar al comodatario por los gastos extraordinarios, pero indispensables, para la conservacin del objeto, como por ejemplo, los honorarios del veterinario en caso de una enfermedad fortuita de un animal prestado. En cambio, los gastos ordinarios eran por cuenta del comodatario. El comodante responda de su dolo y de su culpa lata; no de su culpa levs, ya que no reciba ninguna ventaja. Sin embargo, quien prestaba, por ejemplo, madera para un fin temporal (andamios, decoraciones de teatro, etc.), sin haber fijado el trmino del comodato, y la retiraba, contra la voluntad del comodatario, en un momento inoportuno, era responsable de los daos y perjuicios De la misma manera, responda el comodante si haba ocultado defectos del objeto

comodado, por los cuales el comodatario hubiera sufrido perjuicios; por ejemplo, si se prestaba a un competidor un barril que goteaba. A causa de estos eventuales deberes del comodante, se trataba de un contrato "eventualmente bilateral", y, por tanto, de buena fe, quedando amparado por dos acciones: la actio commodati directa, del comodante contra el comodatario, y la actio commodati contraria, del comodatario contra el comodante, en el caso excepcional de que el comodante tuviera que responder de gastos necesarios o de daos y perjuicios causados por su dolo. Como ya hemos visto, en contratos de buena fe, como ste, ambas partes respondan automticamente de su dolo, y no podan siquiera excluir por convenio esta responsabilidad Sin embargo, escasean en el Corpus iuris casos de la actio doli en relacin con el comodato, ya que dicha accin era subsidiaria. Como las dificultades respecto del comodato podan tramitarse mediante las dos acciones propias del comodato, se deba evitar la actio doli en caso de dolo cometido por el comodante o el comodatario. Tanto el Cdigo Napolenico, como el Cdigo Civil Chileno, acogieron, en su esencia y forma, el comodato tal corno lo regl el Derecho Romano. Por su parte, nuestro Cdigo Civil, en su artculo 2200, sigui esa trayectoria definindolo como el contrato en que "El comodato o prstamo de uso es un contrato en la que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie despus de terminar el uso. Este con trato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa". CARACTERISTICAS Generalidades y clasificacin Sabemos entonces que el comodato comparte ciertas caractersticas comunes del contrato de arrendamiento, como el del uso y goce de la cosa, pero apartndose en lo real y gratuito, que imperan en el comodato. El comodato participa de las siguientes caractersticas: Es real. No se perfecciona sino con la entrega de la cosa. El inciso segundo del artculo 2200 dice que: '"este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa". Hay que entender el vocablo tradicin como sinnimo de entrega, por cuanto el prestador o comodante en ningn momento se desprende o separa del dominio o posesin que pueda tener sobre la cosa. Permite, tan slo. La tenencia. Si no hay entrega no puede hablarse de comodato. La naturaleza o carcter real de este acto jurdico, impone el criterio que, solamente, la entrega bajo cualquiera de las formas de tradicin establecidas los artculos 754 ("La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los siguientes: 1) Permitindole la aprehensin de una cosa presente; 2) Motrndosela; 3)Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa; 4) Encargndose el uno de poner la cosa a la disposicin del otro en el lugar convenido; 5)Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructo, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.") Y 756 ("Se efectuara la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en la oficina de registro de instrumentos pblicos. De la misma manera se

efectuar la tradicin de los derechos usufructo o de uso constituidos en bienes races, y de los de habitacin o hipoteca") del Cdigo Civil, perfecciona el comodato. Por eso, si se pacta por escrito este contrato, el acuerdo de voluntades, en s mismo, no sirve para producir los efectos propios de este negocio jurdico. Se requiere la entrega, como supuesto indispensable para su conformacin. Si se lleva aun escrito y no tiene ocurrencia este hecho, puede degenerar esa expresin de voluntad en una promesa de contrato de comodato o pactum de commodando, como decan los romanos, y deber, en consonancia, someterse a las reglas de las promesas, pudiendo, l prometiente comodatario demandar la entrega. Es unilateral Perfeccionado el contrato surgen obligaciones para el comodatario: de conservacin, de uso y de restitucin, principalmente. El comodante permitir el goce de la cosa, pero, en principio, no contrae obligacin. Claro est, que es posible que se deriven obligaciones para el comodante, como la de indemnizacin y de pago de las mejoras, ex post facto, sin que quiera significar que el comodato es bilateral. Cuando ello aparece se convierte en un contrato sinalagmtico imperfecto. Es gratuito. El uso y goce que se proporciona es sin contraprestacin. Hay una intencin liberal por parte del comodante, que es la parte que se grava Por eso, la definicin de comodato recoge con exactitud esta caracterstica. Si el comodatario por el uso se obliga a alguna contraprestacin desaparece el contrato o se convierte en otro negocio jurdico, de acuerdo con el querer o intencin de las partes. No obstante, puede suceder que el uso, en s, vaya acompaado con una promesa de contrato de compraventa, que a veces impone ciertas obligaciones de dar, como por ejemplo, pagar peridicas cuotas de amortizacin para, luego, exigir el perfeccionamiento de la venta. En este caso se debe distinguir entre la entrega de la cosa que conforma el comodato, con la obligacin que emana de la promesa En ningn momento la promesa implica obligacin de dar una cosa. El uso es, en cierta manera, independiente, de la promesa reviste esta modalidad contractual un carcter mixto, pero prevalece, en cuanto hace al uso, el comodato. El pago de las cuotas es aplicable a la promesa exclusivamente, y, como tal, produce los efectos indicados al vencimiento del plazo acordado. Es principal. No necesita de otro acto jurdico para existir. Mantiene existencia propia de acuerdo con los principios sealados en los artculos 2200 a 2220 del Cdigo Civil. Es nominado. Est plenamente calificado, desarrollado e identificado el Cdigo. Actos del comodatario El comodatario al recibir la cosa se obliga a conservarla. El comodante mantiene sobre el objeto prestado todos los derechos que tena antes, pero no su ejercicio, en cuanto fuere con el uso concedido al comodatario. No hay, pues, acto e disposicin. Se constituye en un simple tenedor, que reconoce dominio ajeno. Requisitos Como todos los actos generadores de obligaciones, el comodato requiere de: La capacidad: en principio, tanto comodante como comodatario deben ser capaces, por correr la suerte, este negocio de todos los actos que producen obligaciones, sin embargo, se encuentra una atenuacin o EXCEPCION cuando el prstamo de uso es dado por un incapaz con permiso de su representante: Produce plenos efectos y el comodatario no podr negarse a su restitucin al incapaz (inciso 2 del artculo 2206 del cdigo civil "Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser valida su restitucin al incapaz")

El consentimiento: aunque el comodato es de carcter real; se hace indispensable que se consienta dicho acto y no adolezca, esa expresin de voluntad de vicios, de conformidad con las reglas generales de los artculos 1502 ("Para que una persona se obligu para con otra por un contrato o declaracin de voluntad, es necesario: 1)Que sea legalmente capaz; 2)Que consienta en dicho acto y su consentimiento no abolezca de vicio; 3)Que recaiga sobre un objeto licito; 4)Que tenga una causa licita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra."), y 1508 ("Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error fuerza y dolo") del cdigo civil. Uno de los principales aspectos de la voluntad, es la libertad contractual, que es la que tiene los particulares para celebrar los contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y duracin. En general, en materia contractual la ley reglamenta las relaciones jurdicas, como lo habran hecho las mismas partes. Por consiguiente, las normas legales solo se aplican en el silencio de estas, que pueden sujetarse a ellas y sustituirlas por otras reglas de su eleccin, con el nico limite de respetar el orden pblico y las buenas costumbres. Dentro del derecho el consentimiento se define como el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo objeto jurdico. Intgrase por dos o ms actos sucesivos y siempre copulativos: la oferta y la aceptacin. El objeto licito: todo lo que este en el comercio puede ser objeto de comodato, y aun las cosas secuestradas por no contener un acto de disposicin. Tanto los inmuebles como los muebles, que no se puedan consumir con su uso, se pueden prestar o pedir su disfrute. Inclusive se pueden dar en comodato cosas consumibles, pero no para su uso natural, sino que el empleo que se d no permita su consumo, como por ejemplo, prestar unas botellas de vino, de especial renombre, para ser mostradas o exhibidas. Tampoco puede ser materia de comodato crditos, por no estar incluidos dentro de la nocin de este contrato. Obligaciones del comodatario Legalmente las obligaciones del comodatario son tres: y De conservacin de la cosa. y De uso de acuerdo con los trminos convenidos o de conformidad con el uso ordinario. y De restitucin. Esto nos quiere decir entonces que las obligaciones del comodatario se mueven alrededor la cosa, sin embargo el comodante puede imponer otra clase de obligaciones que vayan acordes al desarrollo del contrato, cobijado este dentro del requisito del consentimiento y Obligacin de conservar la cosa El comodatario, segn el artculo 2203 del cdigo civil " el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin, de la cosa, y responde hasta por culpa levsima..." No es otra cosa, que la aplicacin del principio general, consagrado en los artculos 1604 ("El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para el beneficio recproco de las partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de

aquellos que no hubieran daado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La pruebe de la diligencia o cuidado incumbe que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes"), y 63 ("La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."), del cdigo civil, de que la responsabilidad se extiende a la culpa levsima cuando en el contrato el deudor es el nico que reporta beneficios. Siendo el comodatario deudor de la cosa, y constituyndose el contrato en su provecho se hace responsable de esta clase de culpa. "...Es, por tanto, responsable de todo deterioro de que no provenga de la naturaleza o del uso legtimo de la cosa..."; pudiendo, inclusive, el comodante exigir el precio anterior a la cosa, abandonando su propiedad al comodatario, cuando el deterioro es tal que la cosa no pueda volver a emplearse en su uso ordinario. Tambin responde del caso fortuito cuando expresamente se ha hecho responsable de tal evento; o cuando emplea la cosa en uso indebido o demora la restitucin o cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima; o cuando en la alterativa de salvar de un accidente la cosa prestada o suya, ha preferido deliberadamente la suya. Sin embargo, cuando el comodato es en beneficio o en pro, como advierte l articulo 2204 del cdigo civil "Sin embargo de lo dispuesto en el artculo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extender la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y s en pro del comodante, slo hasta la culpa lata" y Obligacin de uso de acuerdo con los trminos convenidos o por el uso ordinario El prestatario recibe la cosa para darle el uso que han acordado voluntariamente o a falta de convencin en el uso ordinario de las de su clase. Por eso no se debe rebasar ese limite convencional u ordinario, porque se ubica en una situacin de incumplimiento de esta obligacin, permitiendo el comodante que pueda exigir la restitucin inmediata de la cosa y la reparacin de los perjuicios ( artculo 2202 del cdigo civil) y Obligacin de restitucin. Cuando las partes han acordado el tiempo de restitucin, se impone convencionalmente la obligacin de devolucin y a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada. No puede haber comodato indefinido. Sea cual fuere la modalidad contractual, el uso queda determinado en el tiempo. Aun antes del trmino estipulado, podr el comodante exigir ka devolucin de la cosa (artculo 2205 del cdigo civil), en los siguientes casos: y Por la muerte del comodatario, a menos que haya sido prestada para un servicio especial, que no se pueda suspender.

y y

Por sobrevenir al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa. Por haber terminado o no tener lugar el servicio para el cual se ha prestado.

Adems, por el uso indebido que haga el comodatario de la cosa prestada (inciso 2 artculo 2202 del cdigo civil). La devolucin debe hacerse en el estado en que se encuentra en poder del comodatario suponiendo los actos de conservacin, hay que entender que la restitucin de la cosa debe hacerla el prestatario en el estado en que la recibi, salvo el deterioro que provenga de la natura o del uso legitimo; o con el incremento. En el evento que la cosa haya percibido aumento. La restitucin encierra, tambin, la de los frutos de la cosa, si es fructfera, porque como lo hemos dicho el comodatario no es sino tenedor de la cosa y, por consiguiente, los frutos pertenecen a ducho; claro est que se puede convenir que los frutos sean a favor del comodatario, en cuyo caso hay un verdadero acto de disposicin, sin modificar la forma general del contrato de comodato sobre el objeto principal. La restitucin debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a recibirla, segn las reglas generales (artculo 2206 del C.C.). Y si la cosa fue prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal ser vlida su restitucin al incapaz. No puede alegar el comodatario la condicin de incapacidad en el comodante para negarse a la restitucin. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables (art. 2214). En todo caso, puede reclamarse de quien la tiene (artculo 1583-2 del cdigo civil). La solidaridad se debe reparar en, relacin con los perjuicios. Suspensin de la restitucin El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda especie de armas ofensivas y toda otra cosa de que sepa se trate de hacer uso criminal pero deber ponerlas a disposicin del juez. Si esto no se hace podr ser tipificado por el Cdigo Penal. Cesa, igualmente, la obligacin de restituir desde que el comodatario descubre que es el verdadero dueo de la cosa prestada, siempre y cuando el comodante no le dispute el dominio, a no ser que pueda acreditar breve y simultneamente que la cosa prestada le pertenece (artculo 2210 del cdigo civil). Claro esta que la cesacin de la obligacin de restitucin hay que entenderla en la medida en que la propiedad y el usufructo no estn separados, por cuanto de ocurrir lo contrario al comodante no le ser suficiente aducir la calidad de dueo. Dentro del concepto de la continuidad patrimonial de los herederos, encontramos el fundamento del artculo 2211 del cdigo civil, que dice: "Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes. Y sobre el criterio "intuito personae" surge la segunda parte de esta norma pero los herederos del comodatario no tendrn derecho a continuar en el uso de la cosa prestada", salvo que haya sido prestada para un servicio particular que no pueda ser diferido. De esa manera los herederos del comodatario deben restituir la cosa prestada como si lo hiciera el comodatario. No pueden disponer; por tanto, del bien recibido a ttulo de prstamo. En el evento de que los herederos dispongan de la cosa prestada, se debe distinguir: 1. Cuando la enajenacin la hacen sin el consentimiento de la Calidad o relacin contractual existente y

2. Cuando dispone de la cosa con conocimiento del prstamo. Para la primera situacin podr el comodante no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin de reivindicacin o siendo esta ineficaz, exigir a los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada, o que le excedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competa, segn viere conveniente (artculo 2212, inciso 1 cdigo civil) Para la segunda situacin debern, adems, resarcir todo perjuicio que con la enajenacin le provenga al comodante quedando a salvo la accin penal que corresponda por la disposicin de una cosa recibida a ttulo no traslaticio de dominio (inciso 2 artculo 2212). La muerte del comodante no extingue el comodato (artculo 2215 del cdigo civil "El comodato no se extingue por la muerte del comodante") Los herederos de aqul debern entenderse con el comodatario, en todo lo relacionado con el comodato. Comodatos de cosa ajena Es vlido el comodato de cosa ajena y produce todos los efectos regulados por el estatuto civil. Inclusive, por la naturaleza gratuita de ese acto jurdico, no confiere accin de perjuicios contra el comodante a no ser que haya sabido que la cosa era ajena y no lo hubiere advertido al comodatario, porque es este se protege la buena de con que haya actuado comodante y comodatario alrededor de la cosa ajena Riesgo de la cosa Entratndose del comodato se aplica el principio "res perit domino". Es decir: la cosa perece para su dueo. Salvo que la cosa pereciere en poder del prestatario cuando ste se encuentre en mora, en cuyo caso ser responsable de la prdida hasta por fuerza mayor. De la misma manera, el incremento de la cosa ser a favor del dueo. Obligaciones del comodante Dijimos que el contrato de comodato es unilateral, que solo genera obligaciones para el prestarario. Con todo, despus de que el contrato se ha perfeccionado, pueden surgir a saber: y De pago de las expensas y y De indemnizacin por la mala calidad o condicin de la cosa prestada 1. Pago de las expensas Cuando el comodante expresamente ha autorizado para la conservacin o incorporacin sobre la cosa prestada surge la obligacin de satisfacerlas, porque se desprende de su propia voluntad. Y cuando han sido hechas sin previa noticia, el comodante tambin esta obligado, bajo las siguientes condiciones: y y Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservacin; Si han sido necesarios y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante y se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en su poder no hubiere dejado de hacerlas(artculo 2216del cdigo civil).

2. De indemnizacin por la mala calidad o condicin de la cosa prestada. Cuando al comodatario le causan perjuicios por la mala calidad o condicin del objeto prestado urge para el comodante la obligacin de indemnizar esos perjuicios siempre que se renan estas tres circunstancias: y y y Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado, conocerla o precaver los perjuicios.

En sntesis: la reparacin de los perjuicios no s produce con la simple aparicin de la mala calidad o condicin en el prestado. Se requiere que, en verdad; se le ocasionen al comodatario serios perjuicios y sin que medie, d su parte un conocimiento de la calidad o condicin de la cosa y en cambio, s fuere conocida la situacin real de la cosa, por el comodante. Derecho de retencin El artculo 2218 confiere al comodante el derecho de retencin sobre la cosa prestada hasta tanto el comodante no cubra el valor de la indemnizacin por las expensas o por la mala calidad en la cosa o caucione el pago de la calidad en que se le condenare. Este derecho hace relacin directa de la cosa con el crdito dbito. De all su aplicacin y manifestacin legal. Por eso parece innecesario, tal como est reglamentado el derecho de retencin en nuestro pas, lo preceptuado en el artculo 2207 del cdigo civil ("EL comodatario no podr excusarse de restituir la cosa, retenindola para seguridad de lo que le deba el comodante.") no toda clase de obligacin a cargo de comodante frente a la persona del prestatario otorga el derecho de retencin. Solamente las que resultan del uso de la cosa, coma las expensas o la indemnizacin por la mala calidad o condicin del objeto. Otra obligacin que se aparte de esos dos eventos no permite retencin. Para ejercer el derecho de retencin corresponde al comodatario la prueba de las expensas y de la indemnizacin. No basta, por eso, alegarla. Debe acreditar todas las circunstancias y condiciones establecidas en los artculos 2216 y 2217 de cdigo civil. Sobre el derecho de retencin que encontramos reglamentado en el artculo 859 del cdigo civil que es aplicable al caso en concreto podemos decir lo siguiente. Entre nosotros no existe le derecho de retencin como principio general o institucional sino como casos de excepcin cuando la ley expresamente lo consagra, el derecho de retencin es derecho real imperfecto (clasificacin hecha por el Dr. GONZALEZ ARTEAGA, el Dr. ALBERTO ZULETA ANGEL, el profesor J.J. GOMEZ). La doctrina ha establecido que el derecho de retencin no es otro que el de retardar la entrega de la cosa debida, como medio de obligar a la persona a quien pertenece a pagar al detentador de la cosa la deuda nacida con ocasin de la misma. Sus requisitos son: y y La detencin de la cosa; La conexin del crdito con la cosa poseda (debitum rei cohaerens), por haberlo producido esta sin necesidad de un negocio jurdico;

El detentador debe ser acreedor, y deudor aquel a quien la cosa se restituya.

El derecho de retencin solo puede ejercitarse solo mientras se tenga la cosa; perdida esta, no hay nada que retener; el derecho de garanta especifica desaparecer y solo queda el derecho personal del crdito. En las hiptesis generadas del derecho de retencin y para los efectos de las prestaciones mutuas, es indispensable demostrar en concreto el enriquecimiento experimentado por el beneficiario de tal derecho a consecuencia de disfrutar del objeto retenido, para que haya lugar a la correspondiente compensacin, ya que el enriquecimiento de que se trata emana de la retencin sino de los hechos que configuran el dicho enriquecimiento un debido, desde luego que, en general, bien puede suceder que la retencin no produzca el enriquecimiento. En virtud del derecho de retencin el reteniente tiene la facultad para retener la cosa que esta obligada a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le deba en razn de un crdito vinculado con la misma obligacin de restituir (debitum cum re junctum). y Es un derecho sobre la cosa mejorada que autoriza al retenente para hacerlo valer no solo frente a terceros; Es derecho accesorio a la existencia de un crdito, de la misma manera que la prenda o la hipoteca; Es derecho de garanta; y No es un derecho estable y definitivo, sino provisional, es decir, que est destinado a extinguirse.

y y

Y se extingue, por alguna de estas causas: y y Por el pago del crdito que origina la retencin; Por el aseguramiento del crdito mediante una de las garantas que sirven para este fin (fianza, prenda, hipoteca, etc.), y Porque el reteniente renuncie a seguir reteniendo.

COMODATO PRECARIO NOCIN Los artculos 2219 y 2220 registran el fenmeno del comodato precario. Consagra el primero: "El comodato toma el titulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir lo cosa prestada en cualquier tiempo" Y el segundo dice "se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija el tiempo para su restitucin... Constituye tambin precaria la tenencia de una cesa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo". La precariedad en el comodato se desprende de la facultad de pedir la cosa en cualquier momento. Por que no se ha fijado tiempo para su restitucin ni se ha prestado para un servicio especial o particular.

Pero esta forma precaria tiene un alcance mayor: es la que se desprende del inciso 2 del artculo 222 del cdigo civil, o sea, cuando se tiene el uso de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo. Es decir, cuando una persona alega la simple tenencia de uno cosa, reconociendo que es ajena. Y el dueo por ignorancia o por mera tolerancia conviene en ese hecho, puede ponerle fin en cualquier momento al uso mediante los requerimientos de ley, y se tramitara el proceso bajo las formas rituales establecidas en el artculo 426 del cdigo de procedimiento civil. Todo se deriva del carcter precario del uso. En verdad no existe vnculo jurdico sino una simple cuestin de hecho, al que la ley, su tenencia, califica de precaria y se requiere: y y y Que el que dice ser comodante sea dueo de la cosa; Que la persona que reclama la restitucin sea simple tenedora; Que la tenencia sea por mera tolerancia o ignorancia del dueo.

Y en este caso tambin es importante resaltar, se puede acreditar el hecho de la tenencia por cualquiera de los medios probatorios idneos para tal efecto. Sin embargo, si el dueo reclama la restitucin le bastar probar su calidad de tal y alegar la tenencia de quien demanda y su tolerancia e ignorancia, y le corresponder al demandado exhibir un ttulo o un hecho que justifique su relacin con la cosa. Aspecto probatorio del comodato Se debe distinguir, necesariamente, entre la prueba de la entrega y el contrato mismo. La entrega, por ser un hecho, puede acreditarse libremente, sin restriccin o limitacin probatoria. En cambio, el contrato, en si, tiene que ajustarse a los supuestos probatorios generales que rigen en nuestro ordenamiento de derecho. Antes de la vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil se sostena que el contrato de comodato, cuando la cosa prestada vala ms de quinientos pesos no poda probarse por medio de testigos. Servia de argumento que el artculo 2175 del Cdigo Civil chileno, permite la prueba del contrato por testigos cualquiera que sea el valor de la cosa prestada. En cambio, nuestro legislador excluy conscientemente esta regla del Cdigo Civil, pensando quizs someter el comodato a los principios probatorios ordinarios. Ahora, con el nuevo rgimen probatorio pierde un poco de vigencia esa apreciacin porque la limitacin de la prueba testimonial queda amparada bajo los trminos del artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia del art. 175 ibidem. Claro est que las circunstancias exigidas por el art. 232 deben ser apreciadas con el mximo de elasticidad y reflexin por el juzgador, atendiendo el carcter gratuito del comodato. La discreta autonoma del fallador tendr que entenderse con un amplio y ponderado criterio. Se debe mantener una clara distincin entre la entrega de la cosa y el contrato de Comodato a pesar de que se pueden confundir. La entrega es el supuesto indispensable para la conformacin del acto, y no necesariamente el acto en s. El contrato debe estar revestido de otras consideraciones sustanciales como la gratuidad el uso, la naturaleza de las cosas. La entrega, por si sola, no registra la nocin exacta del contrato. No basta, en suerte, probar la entrega, adems se requiere acreditar los otros aspectos o elementos constitutivos del comodato