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A retratao do agente - causa de extino da punibilidade prevista no art. 107, inc. VI, do Cdigo Penal

Vanderson Roberto Vieira * *Graduado em Direito pela Unesp - FHDSS - campus de Franca. Mestre em Direito pela mesma Instituio. Bolsista de Mestrado da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), em 2003-2005. Advogado no Estado de So Paulo, Professor de Direito Penal e Processo Penal

1- PREVISO LEGAL E CONCEITO Declara o art. 107, inc. VI, do Cdigo Penal que extingue-se a punibilidade pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite. A retratao do agente s cabvel nos casos em que a lei prev. Realizando-se uma anlise desses casos percebe-se que s se admite a retratao at a sentena de primeiro grau, ou seja, na fase da pretenso punitiva[1] que se estende at a deciso de primeiro grau de jurisdio. Advertncia, portanto, deve ser feita nomenclatura retratao do agente, que imprpria, devendo-se encar-la como retratao do suposto agente, pois antes de deciso condenatria transitada em julgado no se deve dizer que a retratao foi do agente do fato material ou do crime (incidncia do princpio da presuno de inocncia). Desta maneira, no se deve dizer que quem se retratou cometeu o delito, at mesmo porque acontecem casos em que a pessoa se retrata de um fato tpico que realizou licitamente ou no culpavelmente, com o intuito apenas de encerrar a discusso no juzo penal, evitando, assim, o desgaste de ter que provar a excludente e as intempries processuais estigmatizantes. Discordamos de Luiz Carlos Betanho quando afirma que a retratao o ato jurdico pelo qual o agente do crime [no se pode dizer que houve crime: presuno de inocncia] reconhece o erro praticado e o denuncia coram judicem[2]. Tambm, o conceito de retratao no pode significar sempre reconhecer o erro praticado[3], pois no poder ter ocorrido erro algum, como no exemplo citado de quem se retrata de um fato tpico que realizou licitamente ou no culpavelmente. O conceito de retratao deve simplesmente estar ligado ao desdizer-se, voltar atrs, retirar o que foi dito. A retratao no deve ser confundida com a negativa do fato, pois quem o nega, obviamente, dele no se retrata[4]. Por tudo, quem se retrata, se retrata de um fato e no de um crime completamente configurado. Quanto forma, a retratao no exige forma sacramental, mas precisa ser cabal, isto , irrestrita, incondicional, indiscutvel, inequvoca, precisa e clara, de modo a englobar a totalidade do que foi dito[5]. No extingue a punibilidade a retratao ambgua.

A retratao do agente um ato jurdico unilateral, no dependendo de aceitao do suposto ofendido, devendo ser reduzida a termo pelo juiz. Poder ser feita pelo prprio suposto ofensor ou por procurador com poderes especiais. Luiz Rgis Prado ensina que para a retratao irrelevante a espontaneidade da declarao, bem como os motivos que a fundaram, mas imprescindvel sua voluntariedade[6]. Ficar anlise ponderada do magistrado constatar se, conforme o modo com que foi feita a retratao, seria benfico para a paz social considerar extinta a punibilidade.

2- HIPTESES LEGAIS A retratao do agente s possvel, como menionado, nos casos em que a lei a admite, que so os seguintes: 1) art. 143 do CP (calnia e difamao); 2) art. 342, 2, do CP (falso testemunho e falsa percia); 3) art. 26 da lei 5.250/67 - Lei de Imprensa - (calnia, difamao e injria). Informa o art. 143 do CP que o querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena. Pelo contedo da disposio, j se percebe que a retratao do querelado s admitida na calnia e na difamao, e no na injria. A calnia e a difamao dizem respeito a fatos que podem ser desmentidos. A injria refere-se a dizeres contendo qualidades pessoais negativas, no havendo imputao de fato, e aqui a retratao dificilmente conseguiria desfazer o efeito da ofensa[7]. Pelo contrrio, a retratao do suposto ofensor (querelado), retirando a qualidade negativa atribuda vtima pode macular ainda mais a sua honra. Desta forma, se se afirma que fulano ignorante e analfabeto e depois tenta se retratar dizendo que muito sbio e letrado, pode causar ofensa ainda maior[8]. A retratao s admitida nos crimes de calnia e difamao que se processam por ao penal privada, pois a disposio fala em querelado, que o ru na ao penal privada. Assim, v.g., a jurisprudncia no admite retratao em ao penal pblica condicionada, proposta por ofensa contra funcionrio pblico, em razo da funo[9]. Estabelece o art. 342, 2, do CP que o fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade. Merece comentrio a expresso ilcito, que no pode ser interpretada literalmente. Se algum realizar, por exemplo, um falso testemunho e estiver acobertado por uma causa que exclua a culpabilidade, como a coao moral irresistvel, lgico que no precisa se retratar, pois sua conduta nunca ser reprovvel e, porventura, punvel. A retratao deve ocorrer at a sentena do processo em que o agente prestou o falso testemunho ou a falsa percia, e no no processo onde se imputa o crime de falso[10]. O art. 26 da lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) admite a retratao na calnia, difamao e, tambm, na injria; dispondo: A retratao ou retificao espontnea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluir a ao penal contra o responsvel pelos crimes previstos nos arts. 20 a 22. 1 - A retratao do ofensor, em juzo, reconhecendo, por termo lavrado nos autos, a falsidade da imputao, o eximir da pena, desde que pague as custas do processo e promova, se assim o desejar o ofendido, dentro de 5 dias e por sua conta, a divulgao da notcia da retratao. 2 - Nos casos deste artigo e do 1o, a retratao deve ser feita ou divulgada: a) no mesmo jornal ou peridico, no mesmo local, com os mesmos caracteres e sob a mesma epgrafe; ou b) na mesma estao emissora e no mesmo programa ou horrio.

3- MOMENTO DE OCORRNCIA E EFEITOS

A retratao, nos casos do Cdigo Penal (art. 143 e 342, 2) e no do art. 26 da Lei de Imprensa, s produz efeitos, como dito, se for praticada antes do juiz proferir a sentena de primeiro grau. O momento de existncia da sentena a data da publicao, ou seja, a data na qual o juiz entrega em mos do escrivo. Nos casos em que a retratao do suposto agente no extingue a punibilidade por no existir previso legal, ela pode funcionar, caso advenha condenao, como circunstncia atenuante (art. 65, III, b, do CP[11]). No procedimento do Jri existem duas correntes quanto ao momento final em que pode ser realizada a retratao. Uma corrente entende que pode ser at a deciso de pronncia[12]. Outra admite a possibilidade de ser feita at a deciso do conselho de sentena[13]. O entendimento correto aquele que admite a retratao at a deciso do conselho de sentena, pois, no rito do Jri, ela a deciso de primeiro grau de jurisdio. Quanto aos efeitos da retratao, a concluso a seguinte: como a retratao ocorre antes da condenao com trnsito em julgado, no haver qualquer efeito da condenao. Sobre os efeitos da condenao, resumidamente pode-se dizer o seguinte. O trnsito em julgado da condenao faz surgir vrios efeitos. Esses efeitos no ocorrero se a deciso for absolutria. A condenao tem efeitos penais e extrapenais. Pode-se dividir os efeitos penais da condenao em: a) principais e b) secundrios. O efeito penal principal cumprir a sano imposta. A doutrina majoritria entende que efeito penal principal da condenao apenas o cumprimento da pena. Quanto medida de segurana, entendem que a sentena que a concede uma sentena absolutria, designando-a como absolutria imprpria. Segundo o art. 386, pargrafo nico, III, do CPP, na sentena absolutria que o juiz aplicar a medida de segurana. J no art. 387, IV, a lei estabelece que o juiz, ao proferir sentena condenatria declarar, se presente, a periculosidade real e impor as medidas de segurana que no caso couberem. No existe, assim, na legislao, preciso quanto natureza da sentena que impe medida de segurana. Na nossa opinio, esta sentena deve ser qualificada de condenatria, pois aplica uma sano penal (medida de segurana), que muitas vezes de gravidade superior pena. Com o trnsito em julgado, o nome do ru lanado no rol dos culpados. Este ato permite a documentao da deciso, para que produza os efeitos penais secundrios, como, v.g., os seguintes: 1) se foi prestada fiana, o seu valor fica sujeito ao pagamento das custas e da indenizao pelo dano causado (art. 336 do CPP); 2) atribuio das custas processuais; 3) pode gerar a revogao, facultativa ou obrigatria, do sursis (art. 81 do CP); 4) pode gerar a revogao, facultativa ou obrigatria, do livramento condicional (art. 86 e 87 do CP); 5) pressuposto para eventual reincidncia (art. 63 do CP). A condenao tem efeitos extrapenais, que so de natureza cvel e administrativa. Os efeitos extrapenais so genricos (art. 91 do CP[14]) e especficos (art. 92 do CP[15]). Outro efeito genrico que a condenao suspende os direitos polticos. A smula 9 do Tribunal Superior Eleitoral estabelece que a suspenso de direitos polticos decorrente de condenao criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extino da pena, independendo de reabilitao ou de prova de reparao dos danos. Nos atos contra a honra, a extino da punibilidade ocasionada pela retratao afasta apenas os efeitos penais, no obstando a propositura de ao civil de indenizao (art. 67, II, do CPP)[16].

4- ALCANCE No concurso de pessoas, a retratao realizada somente por um dos agentes no se comunica aos demais. A regra a retratao ser pessoal (incomunicvel). Como exceo, existe discusso se a retratao do art. 342, 2, do CP, comunica-se ou no aos coautores. Uma corrente afirma que essa retratao se comunica aos co-autores[17]. Outra entende que no[18]. A segunda posio mais consentnea com a busca da justia no caso concreto, devendo a retratao ser incomunicvel. Os co-autores e partcipes, se quiserem, devem um a um se retratar e alegar as razes que os levaram a cometer o falso, o que certamente trar novos elementos para o deslinde da causa, colaborando para se atingir a verdade real, e poder trazer tona eventuais crimes conexos.

5- IMPORTNCIA DA RETRATAO Sobre a utilidade e justia da previso da retratao do agente como causa de extino da punibilidade, existe divergncia na doutrina. Fragoso diz que nos casos onde a lei prev a retratao porque constitui reparao completa do malefcio praticado[19]. Mirabete possui a mesma posio, entendendo que na retratao h uma reparao ao ofendido dos prejuzos sofridos pelo atuar do agente, dizendo que justificam-se as previses legais para a incidncia da retratao, quer pela preferncia que se deve dar reparao moral concedida vtima pelo prprio agente, quer pelo restabelecimento da verdade no processo[20]. Delmanto, comentando o art. 143 do CP, afirma que a retratao medida especial de poltica criminal, instituda para melhor preservar a honra do ofendido. condenao do ofensor, prefere o CP que ele desminta o fato calunioso ou difamatrio que atribuir vtima[21]. Quanto retratao nos crimes contra a honra, Damsio de Jesus sustenta que a retratao deveria constituir causa de diminuio da pena e no de extino da punibilidade. Suponha-se que um sujeito lance ao vento as penas de um travesseiro do alto de um edifcio e determine a centenas de pessoas que as recolham. Jamais ser possvel recolher todas. O mesmo acontece com a calnia e a difamao. Por mais cabal seja a retratao, nunca poder alcanar todas as pessoas que tomaram conhecimento da imputao ofensiva. No havendo reparao total do dano honra do ofendido, no deveria a retratao extinguir toda a punibilidade, mas permitir a atenuao da pena[22]. Concordamos com Damsio de Jesus, que demonstra claramente os efeitos do ato contra a honra no atual contexto dos meios de difuso da comunicao. A retratao podia funcionar em tempos passados onde os fatos corriam de boca em boca, no tendo, porm, eficcia atualmente. Imagine uma calnia pela internet, que certamente ser mencionada por vrios sites, percorrendo o planeta e sendo de conhecimento at das futuras geraes. A retratao do suposto agente um ato jurdico unilateral, no dependendo de aceitao do suposto ofendido. Essa outra crtica que se pode enderear retratao, pois aquele que se sentiu ofendido pode no concordar com a retratao, no vendo nela benefcios efetivos sua honra. Somente entendemos til a previso da retratao para o falso testemunho e falsa percia. Concordamos com Delmanto que, comentando o art. 342, 2, diz que a retratao medida especial de poltica criminal, instituda com o objetivo de proteger os mais superiores interesses da justia. Como esta busca a

apurao da verdade, entende-se prefervel condenao do agente a sua retratao ou declarao da verdade. Ou seja, mais atende justia a descoberta da verdade do que a punio do falso testemunho ou percia[23].

Bibliografia BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. DELMANTO, Celso; et al. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal - a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1992. V. 1. ____. Lies de direito penal - parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1965. V. 4. FRANCO, Alberto Silva; et al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial - parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. V. 1. HUNGRIA, Nlson. Novas questes jurdico-penais. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1945. ____. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. V. 9. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal - parte geral. So Paulo: Saraiva, 1999. V. 1. LEVAI, Emeric. Retratao penal. Revista de Processo, So Paulo, n. 21, jan./mar. 1981, p. 134 e ss. MIRABETE, Jlio Fabrinni. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 2000. V. 1. NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1972. V. 1. PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro - parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. V. 1. ____. Falso testemunha e falsa percia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

Notas: [1] As causas de extino da punibilidade previstas no art. 107 do Cdigo Penal, e qualquer outra que seja, podem ocorrer no momento da pretenso punitiva ou na fase da pretenso executria. Entende-se por pretenso punitiva o momento do ius puniendi em concreto que se inicia com a ocorrncia do suposto fato criminoso e que se estende at a deciso irrecorrvel, seja condenatria ou absolutria. Pretenso executria o momento que tem incio com a deciso condenatria transitada em julgado e que termina com o fim da execuo da sano penal. [2] FRANCO, Alberto Silva; et al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial - parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. V. 1. p. 1879. [3] Dentre muitos, cite-se: Luiz Carlos Betanho (Idem. ibidem); Delmanto, que diz que na retratao o

[3] Dentre muitos, cite-se: Luiz Carlos Betanho (Idem. ibidem); Delmanto, que diz que na retratao o agente confessa o seu erro e, expressamente, volta atrs no que declarou (DELMANTO, Celso; et al. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 309). [4] DELMANTO, Celso; et al. Cdigo..., cit., p. 309. [5] - TJSP: RJTJSP 129/459: A retratao, para produzir efeito extintivo da punibilidade, deve ser clara, precisa, completa, sem reticncias ou tentativas de explicaes amenizadoras. [6] PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro - parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. V. 1. p. 726. [7] Necessrio transcrever uma observao de Magalhes Noronha: a injria juzo que se faz de uma pessoa; no h atribuio de um fato. Se exato que, s vezes, ela envolve fatos, como quando se diz, p. ex. que algum caloteiro, eles se diluem ou so expressos por forma genrica, ou, subentendidos (NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1972. V. 1. p. 408). [8] Em opinio contrria: Mirabete, entendendo que no se justifica a excluso do crime de injria (MIRABETE, Jlio Fabrinni. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 2000. V. 1. p. 398); Magalhes Noronha, com a justificativa de que, desde que retratao implica arrependimento, este no privativo de quem imputar um fato, mas tambm de quem emitiu juzo ou opinio (NORONHA, Edgar Magalhes. Direito..., cit., 1972. V. 1. p. 408). [9] - STF: RTJ 87/454, 108/586; - STJ: RT 751/553; -TACrimSP: JTACrimSP 70/377, 94/170-1; TAPR: RT 559/394. [10] - STF: RTJ 100/276; - TJSP: RT 713/328, RJTJSP 141/379. [11] Circunstncias atenuantes Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: [...] III - ter o agente: [...] b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano. [12] - TJSP: RT 341/211. [13] - TJRJ: RT 526/427; - TJSP: RT 706/312. [14] Diz o art. 91: So efeitos da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. [15] Estabelece o art. 92: So tambm efeitos da condenao: I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso. Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena. [16] Nesse sentido, cf.: Delmanto (DELMANTO, Celso; et al. Cdigo..., cit., p. 310).

[17] Na doutrina, v.g.: Emeric Levai (LEVAI, Emeric. Retratao penal. Revista de Processo, So Paulo, n. 21, jan./mar. 1981. p. 159); Nlson Hungria, em seu primeiro entendimento (HUNGRIA, Nlson. Novas questes jurdico-penais. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1945. p. 126); Magalhes Noronha (NORONHA, Edgar Magalhes. Direito..., cit., 1972. V. 1. p. 408); Fragoso (FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal - a nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1992. V. 1. p. 416); Mirabete, ao afirmar que, ao contrrio do que ocorre nos crimes contra a honra, a retratao, na hiptese de falso testemunho ou falsa percia, comunica-se aos co-autores (MIRABETE, Jlio Fabrinni. Manual..., cit., V. 1. p. 399); Delmanto, ao expor que em vista dos termos com que foi redigido o 2 (o fato deixa de ser punvel), entendemos que ele tem carter misto e no apenas subjetivo, ao contrrio da retratao prevista no art. 143 do CP. Por isso, e em razo tambm do desaparecimento do perigo que representava o falso testemunho ou falsa percia, cremos possvel a extenso aos co-autores ou partcipes (DELMANTO, Celso; et al. Cdigo..., cit., p. 702); Bitencourt (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 744). Nos tribunais: - TJSP: RT 493/273, RJTJSP 42/325. [18] Na doutrina, por exemplo: Fragoso, em um primeiro posicionamento (FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal - parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1965. V. 4. p. 1224); Nlson Hungria, em seu segundo entendimento (HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. V. 9. p. 489); Luiz Rgis Prado (PRADO, Luiz Rgis. Falso testemunha e falsa percia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 143). Nos tribunais: - STF: RTJ 100/1018. [19] FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies..., cit., V. 1. p. 416. No mesmo sentido: Magalhes Noronha (NORONHA, Edgar Magalhes. Direito..., cit., 1972. V. 1. p. 407). [20] MIRABETE, Jlio Fabrinni. Manual..., cit., V. 1. p. 398-399. [21] DELMANTO, Celso; et al. Cdigo..., cit., p. 310. [22] JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal - parte geral. So Paulo: Saraiva, 1999. V. 1. p. 712. [23] DELMANTO, Celso; et al. Cdigo..., cit., p. 702. No mesmo sentido se expressa Magalhes Noronha ao mencionar que quanto aos crimes de falso testemunho e falsa percia, mais proveitosa que a condenao do ru, para a Justia, a apurao definitiva da verdade (NORONHA, Edgar Magalhes. Direito..., cit., 1972. V. 1. p. 407).

VIEIRA, Vanderson Roberto. A retratao do agente - causa de extino da punibilidade prevista no art. 107, inc. VI, do Cdigo Penal. Disponvel em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=153. Acesso em 20/10/2006