Aplicao dos princpios da dignidade da pessoa humana e boa-f nas relaes de trabalho As interfaces entre a tutela geral das

s relaes de trabalho e os direitos subjetivos individuais dos trabalhadores Larissa Maria de Moraes Leal Doutora em Direito Privado pela Universidade Federal de Pernambuco. Professora Adjunta de Direito Civil e de Direito do Consumidor na Universidade Federal de Pernambuco, Faculdade Marista do Recife, Escola Superior da Magistratura de Pernambuco e Escola Superior da Magistratura da Sexta Regio. Resumo: O presente artigo trata dos efeitos da aplicao conjunta dos princpios da dignidade humana e da boa-f objetiva nas relaes de trabalho, com especial nfase ao momento da contratao. O objeto do presente estudo o aparente conflito entre o dever de informar por parte do empregado e seu direito proteo jurdica de sua intimidade e privacidade, o que lhe conduziria a ter a faculdade jurdica de omitir informaes a seu respeito que possam determinar uma agresso aos seus direitos individuais, bem como a desencadear uma postura discriminatria por parte de seu possvel empregador. Palavras-chave: trabalhador, dignidade humana, boa-f Sumrio: Introduo -1 Da dignidade da pessoa humana - 1.1 Breve relato histrico da dignidade da pessoa humana - 1.2 A dignidade da pessoa humana na Constituio Federal de 1988 - 2 O princpio da boa-f objetiva - 2.1 Da fides Romana boa-f contempornea 2.2 Da boa-f objetiva - 2.2.1 Funes da boa-f objetiva - 2.2.2 A boa-f contratual como um valor de ordem social - 2.3 A boa-f no direito do trabalho - O dever de Informar do empregado - 3 guisa de concluso - O direito de mentir do empregado - Notas explicativas - Referncias Introduo A Constituio Federal de 1988 alou a dignidade da pessoa humana condio de princpio estruturante de todo o nosso ordenamento jurdico. A importncia dada a esse princpio nos impe compreend-lo enquanto clusula geral voltada efetivao dos direitos fundamentais. Entende-se, atualmente, que a dignidade da pessoa humana tem dois grandes fundamentos/objetivos: consiste em norma fundamental, voltada a garantir as faculdades jurdicas necessrias existncia digna da pessoa; por outro lado, deve ser entendida, tambm, enquanto programa ou linha diretiva para o futuro da sociedade. A insero da dignidade da pessoa humana na Constituio Federal de 1998 foi de primordial importncia para libert-la da idia de que seria uma manifestao conceitual jusnaturalista. Com o crescente e reconhecido papel de reunir e nortear a unidade material de nossa Constituio Federal, esse princpio acabou por traduzir idia de realidade e de repositrio das expectativas sociais, as quais, atravs da observao controlada dos fatos, podem ser auferidas1. Urge destacar que a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental traduz a certeza de que o artigo 1, inc. III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas uma declarao de contedo tico e moral (que ela, em ltima anlise, no deixa de ter), mas que constitui norma jurdico-positiva com status constitucional e, como tal, dotada de eficcia, transformando-se de tal sorte, para alm da dimenso tica j apontada, em valor jurdico fundamental da comunidade2.

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Por sua vez, enquanto direito fundamental por excelncia, a dignidade da pessoa humana tem inegvel papel e valor como norte dos negcios jurdicos, notadamente no que tange contratao obreira. Para alm da problemtica que envolve a delimitao conceitual e definio temtica da dignidade da pessoa humana, entendemos que esta condiciona, em grande medida, o prprio significado da proteo jurdica do trabalhador e a concreo dessa tutela, sobretudo no que tange preservao de sua intimidade e privacidade. Existe, de fato, uma umbilical ligao entre a garantia da dignidade da pessoa humana e a proteo intimidade do trabalhador, sendo esta a hiptese sobre a qual convergem as nossas investigaes aqui expostas, como modo de apresentar em que medida relacionam-se a tutela geral das relaes de trabalho e os direitos subjetivos individuais dos trabalhadores. Na seara especfica dos contratos, tem-se resgatado a aplicao do Princpio da Boa-f, desta feita em moldes objetivos. A incidncia da boa-f nas relaes de trabalho impe s partes o dever de agir lealmente, dentro dos limites da probidade e confiana negocial. Como conseqncia imediata, verificamos a incidncia do dever de informar das partes envolvidas no contrato laboral. Entretanto, na formao do contrato de trabalho, a realizao de entrevistas, com extensos questionamentos acerca das qualidades e capacidades do empregado podem, por vezes, gerar uma infrao sua intimidade, dando causa a procedimentos discriminatrios. Em primeira ordem, pode parecer existir uma coliso entre o princpio da dignidade da pessoa humana e o dever de informar resultante da boa-f. Na formao do contrato de trabalho, o dever de informar, verificado singularmente, poderia dar causa a inmeras agresses prpria dignidade do candidato funo. A realizao de testes para admisso e o questionamento acerca de situaes embaraosas, como a orientao sexual do candidato ou sua religiosidade, so exemplos da potencialidade lesiva de uma interpretao equivocada. Nessa ambincia, o instituto da boa-f, em sua vertente objetiva, deve ser entendido como ponto de fundamental importncia na modernizao dos critrios de interpretao e integrao dos contratos de trabalho contemporneos. Durante sculos negligenciada por nosso ordenamento jurdico positivado, a boa-f objetiva, sem embargo de algumas menes anteriores3, somente passou a figurar em nosso sistema legal a partir da dcada de noventa, j no final do sculo XX, com a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, postura seguida por nosso Novo Cdigo Civil. No obstante, nossa legislao obreira, como um todo, persiste em no dar tratamento explcito ao mesmo. Da porque absolutamente necessrio tratar conjuntamente esses temas, de modo a ressaltar-lhes a complementariedade, evidenciando o necessrio dilogo de tais fontes principiolgicas que, antes, complementam uma a outra, em lugar de colidirem, bem como efetivar a proteo do trabalhador, este que consiste no maior desafio do direito laboral da atualidade. 1 Da dignidade da pessoa humana 1.1 Breve relato histrico da dignidade da pessoa humana Do latim, dignitas, dignidade significa tudo aquilo que merece respeito, considerao, mrito ou estima4. Concebida, inicialmente, em uma feio puramente metafsica, a dignidade j figurava como preocupao filosfica no sculo V antes de Cristo.

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Na antiguidade grega, acreditava-se que o homem seria um animal privilegiado devido razo, diferenciando-se dos demais em virtude de sua capacidade de compreender o mundo e elaborar um pensamento lgico, sendo, pois, o nico animal a fazer uso do logos razo e linguagem. Uma vez que a sociedade grega era absolutamente estratificada, pode-se logo, de pronto, verificar que essa dignidade no era considerada uma caracterstica humana plena, haja vista que somente uma pequena parcela da sociedade, de fato, fazia uso do logos5. Nem Aristteles, filsofo voltado percepo da sociedade, percebeu ou deixou de defender essa repartio de papis e de escales relacionados dignidade das pessoas. Com efeito, o Estagirita escolheu o logos como trao dominante da condio poltica do homem. No entanto, este filsofo era condescendente com a escravido humana e o tratamento diferenciado entre homens e mulheres, admitindo, inclusive, que entre algumas pessoas, haveria uma deficincia ligada manifestao do logos, que as tornaria menos dignas, sendo a desigualdade entre os homens uma instituio ao mesmo tempo natural e social, na medida em que a pessoa naturalmente deficiente, seria, por via lgica de conseqncia, tambm julgada socialmente deficiente6. Ainda no pensamento antigo, merece ateno o entendimento diverso e inovador dos esticos, que afirmaram a unidade do gnero humano, em sede de igualdade e liberdade, repudiando a escravido enquanto instituio natural ou social. Esse o primeiro momento de construo do conceito de dignidade que atualmente conhecemos. No medievo, merecem ateno os trabalhos do italiano Giovanni Pico Della Mirandola e do espanhol Francisco de Vitoria. Aquele, ainda no sculo XV, escreveu aquele que parece ser o mais famoso e conhecido escrito no primeiro momento do movimento renascentista, intitulado Oratio de Hominis Dignitate ( Discurso sobre a Dignidade do Homem). Pico dizia no conhecer nada mais admirvel que o homem7. J Francisco de Vitria, em pleno sculo XVI, vivendo uma realidade absolutamente escravagista em sua terra natal, defendeu serem os ndios seres humanos, em princpio livres e iguais8. Tambm a doutrina crist, realizada pela Igreja Catlica, teve considervel importncia no tratamento medieval da dignidade, apesar da absoluta falta de sincronia entre o discurso e a prtica dos religiosos cristos desse perodo9. Surgia, pois, a esse tempo, uma concepo jusnaturalista da dignidade, que perdurou por mais de quatro sculos, tendo seu apogeu no sculo XVIII, donde remontam os primrdios do movimento constitucionalista moderno. Da a intimidade inegvel entre os dois institutos: dignidade da pessoa e constitucionalismo. No entanto, j h algum tempo, a dignidade desvencilhou-se dessa carga naturalista, onde figurava como manifestao puramente conceitual de um direito natural metapositivo, para inserir-se nos textos constitucionais contemporneos, como forma de agregar sentido prpria concretizao constitucional dos direitos fundamentais. Conforme salienta Paulo Bonavides, nenhum princpio mais valioso para compendiar a unidade material da Constituio que o princpio da dignidade da pessoa humana10.

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1.2 A dignidade da pessoa humana na Constituio Federal de 1988 Apesar da enorme dificuldade de delimitao da dignidade humana enquanto valor da humanidade, sendo inquestionvel a impossibilidade de sua conceituao, ela emana de nosso Texto Magno de modo claro e inequvoco. Na condio de verdadeira clusula geral, seu sentido real e absoluto no que tange a efetivar a igualdade entre os seres humanos e a extenso dessa igualdade em meio sociedade. Consubstanciada em nossa Constituio Federal como fundamento de nosso Estado Democrtico de Direito, a dignidade alou o posto de qualidade intrnseca do ser humano, ao mesmo tempo irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no pode ser destacado11 12. A noo de dignidade , ainda, repositrio de perene evoluo, sendo um conceito em permanente processo de construo e desenvolvimento13. Esse processo acompanha a prpria evoluo de nossa concepo de Estado, o qual, j em sede de nosso novo Texto Magno, superou-se enquanto fim prprio de organizao da sociedade em sentido estrito, para transformar-se em um ente administrador, criador e, ao mesmo tempo, realizador, do bem-estar do homem. fato que nossa Constituio Federal no realiza e no deveria uma definio do sentido, aplicao e efeitos da dignidade humana. Cabe populao, atravs de seus prepostos, desenvolver essa idia, sempre pugnando por sua concretizao na medida das expectativas sociais e em consonncia aos nossos anseios democrticos. Uma vez que todos os direitos relativos personalidade e compatveis com a condio do homem lhe so garantidos, no poderia ser diferente com referncia aos direitos honra, estes intimamente ligados noo de dignidade da pessoa humana, j anteriormente tratada. Nesse ambiente vale observar que a dignidade da pessoa humana representa um complexo de direitos que so apangio da espcie humana, sem eles o homem se transformaria em coisa, res14. Enfatize-se que os direitos da personalidade, sob a tica que temos, no tm sua gnese no momento do nascimento com vida, nem terminam com a morte, mas acompanham a prpria humanidade como um todo, transformando a dignidade irrefutvel axioma de natureza jurdico-filosfica em um comando positivo hierarquicamente superior, que condiciona a atuao do homem individualmente considerado, da sociedade e do prprio Estado15. Claramente ligado questo da Dignidade Humana, o direito de privacidade foi consagrado tambm em nossa Constituio Federal, passando a assumir contornos prprios, por envolver a defesa do homem em si, protegendo-se sua esfera ntima de relaes e interesses. Intimidade a esfera de vida que s ao cidado em particular diz respeito, no pertencendo a mais ningum; o espao de sua individualidade16. O tratamento constitucional do tema impede, pois, que a privacidade do cidado seja agredida. V-se, pois, como repercusso na ordem trabalhista, que no se pode permitir que o empregador, ainda quando da formao do contrato de trabalho, pretenda receber do candidato vaga de trabalho informaes que reflitam uma quebra de sua intimidade.

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Conforme j expusemos anteriormente, o Princpio da Dignidade Humana apresenta-se no ordenamento jurdico nacional como norma que engloba noes valorativas e principiolgicas, fundamental para a ordem jurdico-constitucional brasileira, englobando, assim, a proteo dos trabalhadores. Entendido como norma sobre normas de direitos fundamentais, o Princpio da Dignidade Humana tem clara relevncia para a construo de uma convivncia pacfica dos seres humanos, apresentando-se como celeiro de critrios hbeis a justificar uma nova compreenso acerca dos processos de elaborao e realizao dos contratos de trabalho. A idia estender o sentido da Dignidade da Pessoa Humana para a esfera da proteo jurdica do ser humano na ambincia do Direito do Trabalho, notadamente no que tange a assegurar ao trabalhador no s o direito vida, integridade fsica, educao, sade, alimentao, mas, sobretudo, honra, preservando-se sua intimidade. A aluso dignidade da pessoa humana, sobretudo, necessria em virtude de nossa atual situao poltica, haja vista sua relevncia nos planos jurdicos nacional e internacional. Em outras palavras: a dignidade humana, enquanto fundamento constitucional, por sua prpria essncia, evidencia mais que comando normativo, mas uma opo poltica e ideolgica de nossa sociedade. Como tal, condiciona comportamentos e posturas de fundo poltico, fazendo da realizao dos contratos de trabalho um campo de inestimvel eficcia, haja vista a amplitude social das relaes obreiras. O contrato de trabalho, assim, pode ser reconhecido como repositrio de anseios sociais. Entretanto, esse reconhecimento no operou-se facilmente: vale lembrar que o contrato ou direito contratual a parte do direito menos afetada pela mudana social. Atribui-se ao direito das obrigaes (especialmente o contratual) uma certa estabilidade milenar17. Reconhecer que um contrato, independentemente de sua natureza, tem funo social no constituiu tarefa de pouco tomo. Durante mais de um sculo doutrinadores estrnuos dedicaram-se a expurgar a teoria contratual dos ideais liberais, que tanto agrediram a dignidade dos trabalhadores, sujeitando-os a condies de absoluta falta de humanidade. Apenas recentemente, com entrada em vigor de um Novo Cdigo Civil Brasileiro, reconheceu-se em texto legal no Brasil, de forma indita, que a liberdade de contratar deve ser exercida nos limites da funo social dos contratos18. Nessa ordem, podemos concluir com Mrcio Sotello Felippe, o conhecimento jurdico tem como objeto imediato a ordem normativa da dignidade humana, e, portanto, como objeto mediato a comunidade humana, ou cada indivduo em sua integralidade. com este sentido que se pode dizer que a totalidade objeto e condio do conhecimento jurdico19. 2 Do princpio da boa-f objetiva 2.1 Da fides romana boa-f contempornea A idia de boa-f tem acompanhado o homem desde os primrdios da criao do Direito. J na antiguidade romana se impunha a toda e qualquer pessoa o dever de proceder de boa-f. Dessa forma, firmava-se a base morfolgica e conceitual do instituto. A fides romana evoluiu da simples idia do respeito devido palavra dada para a formulao de todo um sistema comportamental. O regime dos bonae fidei iudicia, j nessa poca, no consistia em mera remisso para bitolas extrajurdicas, mas antes particularidades tcnicas precisas20,

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implicando em fonte de abandono do formalismo em prol de composies materiais de litgios. Devido sua tradio romanstica, a boa-f aparece inicialmente ligada ao instituto da posse, no que tange caracterizao do usucapio, firmando-se, como tal, em sua vertente subjetiva. Esse subjetivismo, posteriormente, estendeu-se para o campo negocial; a fides passou a ser entendida como ncleo normativo das manifestaes de vontade das partes. Com a invaso da Grcia por Roma, a fides teve a si agregadas as noes gregas acerca da equidade. Por conseqncia, pode-se inferir a perda do sentido objetivo da boa-f, em virtude da aequitas grega a si incorporada, transmutando-se em expresso de princpio geral de conduta, fundado em valores especificamente morais. Durante a Idade Mdia a boa-f resvalou para o esquecimento quase total, com exceo do tratamento a si dado pelo Direito Cannico, ainda que to-somente em sua vertente subjetiva21. A noo de boa-f somente voltou a ser reanimada atravs das recepes feitas do Corpus Juris Civilis, quando o instituto foi retirado das sombras em que ficou relegado. Nas duas primeiras recepes do Direito Romano, a boa-f continuou a ser percebida to-somente em sua acepo subjetiva. Apenas com a Escola Pandectista, quando da terceira recepo, a boa-f tomou novos rumos. Por influncia desta Escola, o BGB alemo trata do instituto, em cinco oportunidades, no contexto das atividades contratuais. Desse modo, lanava-se no mundo jurdico um significado diverso daqueles anteriormente atribudos bona fides clssica, gerando considerveis e duradouras conseqncias no conceito que lhe seria posteriormente conotado pelo Direito22. Contudo, a essa poca, o ocidente j se internara nas idias liberais e individuais propagadas pela Revoluo Francesa. A autonomia da vontade, conforme verificaremos mais adiante, alou a qualidade de princpio e passou a nortear a atividade negocial do mundo moderno, caindo a boa-f, mais uma vez, no esquecimento. As carncias doutrinrias e suas raras manifestaes em textos legais justificam o precrio desenvolvimento que a boa-f teve ao longo de todo o sculo XIX e das oito primeiras dcadas no sculo XX. Apenas recentemente, com o advento de uma Nova Revoluo Industrial, o mundo contemporneo voltou a lanar mo do instituto da boa-f. No Brasil, de modo inovador, a boa-f objetiva recebeu inequvoco tratamento no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Novo Cdigo Civil, onde figura como instituto hbil a materializar os anseios sociais na seara das atividades contratuais. Contudo, apesar da ampla e inegvel necessidade de utilizao do instituto na esfera obreira, nossa legislao trabalhista continua refratria boa-f. 2.2 Da boa-f objetiva No se pode conceituar ou delimitar o significado da boa-f. Enquanto clusula geral, a boaf insusceptvel de preenchimento e contedo em si mesma, pois justamente a essa tarefa que se prope: integrar as relaes jurdicas. Contudo, no se deve entend-la como algo inerente ao sentimento ou psiquismo das pessoas. Antes, trata-se de valor supralegal, dotado de condio principiolgica, que norteia a atividade das pessoas e constitui critrio de valorao dessas mesmas atividades. So duas as vertentes da boa-f: subjetiva, envolvendo contedo psicolgico, confundindose com o instituto da lealdade e fundamentada na prpria conscincia do indivduo, que teria

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sua ntima e particular convico, certa ou errada, acerca do Direito; e objetiva, instituto que engloba toda a gama de valores morais da sociedade, adicionados objetividade da atenta avaliao e estudo das relaes sociais. Interessa-nos a anlise da boa-f objetiva, uma vez que constitui verdadeiro standard, modelo ideal de conduta das partes contratantes tambm na esfera trabalhista. Ademais, em seus moldes objetivos, a boa-f retrata a idia geral de justia existente em meio sociedade, evidenciando as condutas sociais mais adequadas diante das situaes cotidianas. 2.2.1 Funes da boa-f objetiva So trs as funes imputadas boa-f objetiva: a de cnone hermenutico-integrativo contratual, a de norma criadora de deveres jurdicos entre as partes contratantes e a de norma limitadora do exerccio de direitos subjetivos. Todas essas funes evidenciam a potencialdiade da boa-f objetiva para atuar no como um vago cnone de ordem tica, um standard de cunho moral impreciso e incerto, mas como verdadeiro elemento de identificao da funo econmico-social efetivamente perseguida pelo contrato23. Dentre as funes da boa-f objetiva, a primeira, de cnone hermenutico-integrativo, a mais conhecida. Essa funo pode ser subdividida em duas diretivas: a boa-f atua como elemento hbil ao preenchimento de lacunas existentes nas relaes contratuais e, tambm, deve ser entendida como inclusa na esfera das relaes contratuais, independentemente da vontade das partes. A boa-f, como norma de criao de deveres jurdicos, consiste em regra objetiva determinante do comportamento adequado s partes. Devero os contratantes adotar comportamentos determinados pelo instituto da boa-f, em vista do fim contratual, ao arrepio de sua prpria manifestao de vontade. Os deveres jurdicos dessa funo da boa-f vinculam as partes contratantes, salvaguardando o prprio ajuste negocial, obrigando-as a respeitar as exigncias da relao econmico-social em que se encontram. Ensejando a criao de deveres jurdicos entre os sujeitos contratuais, a boa-f no apenas torna coerentemente exercitveis os direitos decorrentes do contrato, mas sobretudo traz a garantia de que este ser cumprido de acordo com as finalidades econmico-sociais a si impostas tanto pelas partes, como pela sociedade. A terceira funo da boa-f objetiva, a de norma limitadora ao exerccio de direitos subjetivos das partes, via de regra, conseqncia lgica da segunda. Ao criar deveres para as partes contratantes, correlativamente, na maioria das situaes, a boa-f estar limitando ou restringindo direitos das mesmas. Enquanto norma, a boa-f no admite condutas que contrariem o mandamento de agir com lealdade. Conforme pudemos observar, h ntima conexo entre as funes historicamente imputadas boa-f e a dignidade da pessoa humana. Reunidas, elas traduzem a importncia da insero desses institutos em meio s relaes negociais trabalhistas, como modo de trazer aos contratos um arqutipo de conduta fundamentado em honestidade, lealdade e probidade. Dentre as consequncias dessas funes inerentes boa-f, temos o direito de informar, que resulta da prpria necessidade de se estabelecer a probidade no meio contratual. Interessa-nos investigar a incidncia do dever de informar ainda na fase pr-contratual trabalhista, momento em que se estabelece o primeiro contato entre empregador e candidato ao emprego, tempo em que este dever apresentar-se, indicando suas qualidades e capacidades como forma de realizar seu intento, conforme veremos mais adiante.

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2.2.2 A boa-f contratual como um valor de ordem social Os primrdios da teoria contratual encontram abrigo na civilizao clssica grega, que tratava o contrato como sistema tico subordinado a uma ordem transcendente, desligada das exigncias humanas. No se conhecia o arbtrio individual no ato de contratar; ainda mais, os antigos no conheciam a liberdade em dimenso individual, salvo quanto ao status poltico. Em suma, o estudo do contrato resumia-se s atividades dos cidados, os nicos dotados de liberdade, os quais voltavam toda sua ateno ao estudo filosfico do homem24. Construiu-se um dogma acerca da atividade negocial humana, caracterizando-a como dispensvel ao crescimento e evoluo das sociedades. Essa situao perdurou durante toda a Idade Mdia, principalmente face s orientaes religiosas da Igreja Catlica. Somente atravs dos ideais filosficos da Revoluo Francesa, falou-se, pela primeira vez, em liberdade contratual, liberdade esta que deveria propiciar burguesia o espao necessrio ao incremento da sua esfera produtiva. O Iluminismo apresentou uma forte reao contra qualquer autoridade que se posicionasse apenas como tal, sem que houvesse de sua parte preocupao em atentar para o contedo de sua posio. Os argumentos de conduta passaram a ser, necessariamente, fundamentados: era a reao da razo ao dogma. Erigiu-se a idia de ampla liberdade, e as doutrinas cientficas puderam prosperar. Contudo, em matria contratual, fenmeno econmico que , no se h de falar em liberdade ampla e irrestrita. O liberalismo no conseguiu consolidar suas intenes: liberdade sem traduo econmica resulta ineficaz, sendo, em verdade, apenas a garantia dada ao homem de, livremente, morrer de fome ou viver na misria. Nesse sentido, a orientao liberal clara, atravs da doutrina de Adam Smith, que preconizava serem as leis econmicas meramente naturais, dissociadas da atividade humana. Em sntese: uma mo invisvel controlaria a economia da sociedade e garantiria o seu progresso. No obstante, esta mo evidenciouse realmente invisvel. Em pouco tempo, ratificou-se a instruo do filsofo grego Protgoras de que o nico fundamento das leis o poder dos mais fortes: os trabalhadores, afastados dos meios de produo, passaram a laborar em condies de precariedade inumanas; o comrcio, monopolizado por poucos, aumentou as diferenas entre as classes sociais; a falta de limites titularidade da propriedade privada consolidou os grandes latifndios e desencadeou o xodo rural. A Filosofia Liberal avanou em todo o globo e possibilitou a prpria ocorrncia da to festejada Revoluo Industrial, fundada no desrespeito completo dignidade dos trabalhadores. Autonomia da vontade, liberdade individual e propriedade privada transmigraram dos fundamentos tericos e ideolgicos do Estado Liberal para os princpios de Direito, com pretenso de universalidade e intemporalidade25. Enfim, o ideal filosfico de autonomia, o poder de o indivduo se reger por suas prprias leis, apresentado sociedade, deu margens a abusos e discrepncias acerca da idia de liberdade que ele mesmo se propunha a ratificar. preciso lembrar que em tempos de Revoluo de Mercado, falar em regramento laboral seria tido como absurdo; fato que o Direito do Trabalho, ao garantir prerrogativas mnimas aos trabalhadores, mostra-se excessivamente oneroso para uma sociedade que busca o crescimento econmico. Contudo, no novo contexto sociolgico em que enquadramos os contratos, torna-se necessrio atribuir-lhes uma nova e importante caracterstica: o de fonte refletora do antagonismo entre classes sociais, antagonismo este devido s diferentes posies por elas ocupadas na cadeia produtiva, fazendo com que cada classe tenha interesses, ideologias e

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sentimentos prprios, a exemplo do que ocorre entre proprietrios e inquilinos, patres e empregados, fornecedores e consumidores. A sociedade revela-se cada vez mais heterognea. A massificao formada pelas novas tcnicas de produo traz a iluso de que a generalidade tenha tomado conta da pessoa humana, apagando os traos personalizados dos indivduos. Essa despersonalizao realmente ocorreu, mas a indiferenciao ocorre somente no mbito interno das classes sociais, ao passo que, somados os traos de semelhana de seus partcipes, entre elas, as classes sociais, a distncia cada vez maior. Todavia, a idia de paridade crist, os ideais da Revoluo Francesa, o socialismo e, principalmente, o capitalismo sempre trataram com descaso a existncia de classes sociais antagnicas. Assim, montou-se o modelo clssico de contrato, que nos foi imposto em toda a legislao ocidental, absolutamente inadequado para tutelar interesses coletivos, posto que fundado na autonomia da vontade individualmente considerada. A nica maneira de tutelar as novas formas de contratao , a partir do reconhecimento da luta de classes nelas englobadas, restringir a liberdade de contratar em prol da funo social dessa atividade e da defesa dos interesses sociais das classes sociais envolvidas, nos moldes da disposio legal constante do artigo 421 do Novo Cdigo Civil. A atividade contratual dever ser norteada no sob o imprio de uma vontade no mais perceptvel, mas atravs da prpria atividade e conduta das partes contratantes. Os operadores do Direito precisam libertar-se dos modelos negociais outrora concebidos ao longo dos dois milnios de histria do direito civil26. Este o papel a ser exercido por uma Nova Teoria Contratual no resgate do Princpio da Boa-f: apagar o profundo desprestgio da classe jurdica tradicional, no sentido de que sua resistncia mudana e o conservadorismo dogmtico se permutem no reconhecimento de que os dados de interpretao por si promulgados j no conseguem atender s necessidades da atividade contratual contempornea. Ainda mais: se o Direito fato social, resultante da interao perene entre os homens, e essas formas de interao so sobretudo caracterizadas pelo instituto contratual, h de se estud-lo no somente em sua forma, mas principalmente em si mesmo, como ponto de convergncia dos interesses sociais. Tais interesses so aqueles encontrados na expectativa caracterizadora dos grupos sociais, mediante a qual os indivduos esperam que os demais ajam sempre segundo a boa-f. Mas sobretudo isto: atravs de uma teoria contratual mais condizente com a realidade social, utilizando-se a boa-f como instituto hbil a instrumentalizar os anseios sociais, o contrato poder vir a constituir-se no espao mais receptivo concretizao da Justia. 2.3 A boa-f no direito do trabalho brasileiro - O dever de Informar do empregado O modelo filosfico clssico de contrato, alicerado no binmio oferta e aceitao, na livre manifestao da vontade e na igualdade formal das partes, no atendeu s necessidades sociais. Contudo, o Direito o tomou como forma em suas legislaes. Como base da contratao obreira, o reflexo dos tempos idos nos quais se presumia que o empregado tinha condies de livremente manifestar sua vontade, desconhecendo totalmente institutos como a eqidade, boa-f e valor social do contrato, os quais relativizam o Princpio da Intangibilidade das Pactuaes e da Teoria da Vontade, em prol dos interesses sociais, foi, com grande dificuldade e apenas recentemente superado.

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Essa teoria do negcio jurdico, atenta somente forma e estrutura, completamente inadaptvel atividade negocial atual. As novas figuras contratuais do Estado Contemporneo fogem completamente s suas disposies. A dogmtica contratual esgotou suas possibilidades de responder s demandas que reclamam distribuio de justia. O modelo tradicional de contrato foi, portanto, um obstculo s mudanas sociais, bem como proteo do trabalhador, esta que tambm consiste em valor constitucionalmente firmado. Isso no uma constatao recente, mas contempornea ao advento da idia de Estado Social, em contraposio ao Estado Liberal, juntamente com a Revoluo Bolchevique de 1917. A tutela dos trabalhadores torna imperativa a edio de leis voltadas proteo dos contratantes com menor poder econmico, em virtude do reconhecimento da hipossuficincia econmica do trabalhador. Esta no foi uma conquista fcil, principalmente em tempos de retrica neoliberal. No caso do Brasil, as poucas mudanas realizadas no campo trabalhista atrelaram o destino dos excludos vontade dos includos e aos respectivos representantes dos grupos de presso. Resultado: elas ajudaram muito pouco os que mais precisavam delas27. Nessa ambincia, j se pode verificar que a boa-f, apesar de no estar textualmente consagrada em nossa legislao obreira, deve ser acolhida pelo intrprete dos contratos de emprego. A boa-f, enquanto instituto jurdico, retrata os interesses sociais, auferindo a conduta socialmente esperada das partes contratantes, agregando valor efetivao da dignidade da pessoa humana , inserindo na esfera das relaes negociais os valores inerentes prpria sociedade. Pode-se afirmar, sobretudo, que a boa-f torna possvel uma repersonalizao da relao trabalhista, recolocando a pessoa humana como centro do trabalho. Nossas leis trabalhistas, conforme j afirmamos anteriormente, no tratam da boa-f como princpio, to pouco enquanto clusula geral de contratao. A Consolidao das Leis Trabalhistas, bem como a legislao trabalhista extravagante, no possui norma expressa a respeito da atuao do princpio da boa-f28. Entretanto, face ao exposto, no h como negar que a boa-f contribui sobremaneira para a realizao do prprio princpio da proteo29, este, sim, reconhecido como fundamento das relaes trabalhistas, bem como da prpria dignidade da pessoa humana. A integrao dos contratos de emprego pela boa-f oferece melhores condies para a caracterizao do abuso de poder econmico por parte do empregador, declarao de abusividade de clusulas e condies contratuais, revelando com maior clareza a existncia de procedimentos discriminatrios. A incidncia da boa-f nas relaes trabalhistas impe ao trabalhador a obrigao de prestar ao empregado todas as informaes necessrias sua contratao e desenvolvimento do contrato de emprego. Contudo, a aplicao desse princpio deve atender, outrossim, ao comando protetivo do princpio da dignidade da pessoa humana, no sentido de que informaes atentatrias dignidade ou intimidade do trabalhador podero ser sonegadas, legitimamente por este. H quem diga serem estas novas regras de proteo que no se coadunam com o estdio atual de nossa economia e interesses. Entretanto, tal assertiva no h como prosperar em uma sociedade que elegeu a dignidade da pessoa humana e a proteo ao trabalhador como base de sua organizao. Ademais, a criao de novas formas de proteo sempre bem vinda em um Pas com to srios problemas sociais. A criao de novas instituies de proteo urgente tambm para a manuteno da coeso

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social. Pelo fato de os seres humanos valorizarem a segurana e a previsibilidade, eles esto sempre prontos a aderir sociedade que oferece instituies que desempenham bem essas funes. Ao se verem desamparados, eles se tornam inseguros e frustrados, o que compromete severamente a coeso social30. 3 guisa de concluso - O direito de mentir do empregado

Inicialmente, no ocioso lembrar que, na atualidade, temos ainda um dado a ser considerado: o direito ao trabalho e o reconhecimento de que o trabalho possibilita uma garantia de patamares mnimos de garantia para a prpria existncia e condio humana. Assim, o trabalho como direito perde consistncia, mas como valor cresce dentro do figurino dos direitos fundamentais31. O acesso ao trabalho consiste, tambm, em direito fundamental, alinhado proteo da dignidade da pessoa humana. No entanto, no incomum encontrar situaes em que o empregador, ainda na fase prcontratual, nega acesso ao trabalho para o candidato ao emprego, atravs de prticas discriminatrias ou atentatrias sua intimidade. Na formao do contrato de emprego, as entrevistas, testes para admisso ou questionamentos acerca de fatos circunscritos esfera de intimidade do empregado podem materializar agresso sua dignidade. Devemos lembrar, sempre, que o direito da personalidade o direito ao respeito e no-violao da pessoa na sua existncia e atividade32. absolutamente natural que o empregador busque conhecer de forma ampla a pessoa que consigo trabalha ou pretende trabalhar. Para tanto, est o empregado obrigado a prestar toda e qualquer informao que guarde relao com seu labor. Justifica-se, nesse sentido, at uma certa penetrao na esfera privada do empregado, desde que fundada na existncia de relevncia da informao para a realizao das tarefas a ser desempenhadas pelo empregado. Impe-se ao empregado, pois, o dever de prestar tais informaes ao empregador. Contudo, a incidncia do princpio da dignidade da pessoa humana, bem como da boa-f na relao de emprego, impem um limite a tais questionamentos, bem como ao dever de informar do empregado, qual seja, a proteo de sua intimidade. A dimenso da privacidade pode ser um limite ao dever de informar. Quanto mais ntima a esfera tanto mais forte a proteo e tanto mais importantes deveriam ser os interesses em conflito para permitir uma violao. A esfera mais ntima como ncleo absolutamente protegida33. Nessa ambincia, no se pode admitir, pois, que uma candidata ao trabalho seja submetida a teste de gravidez para sua admisso, uma vez que, sabemos, h uma prtica discriminatria contra a mulher, inegvel em nosso Pas. Outrossim, caso haja a confirmao da gravidez, dificilmente a candidata seria aceita e contratada34. Devemos ter em mente que a incidncia da boa-f no contrato de trabalho impe a lealdade para ambas as partes, se considerarmos o direito que todos temos de confiar que os demais ajam conosco com decoro35. Da decorre que os limites de conduta de ambas as partes no podem ser previamente fixados. Conforme j dissemos, a boa-f despida de contedo em si; somente no caso concreto podemos descobrir o equilbrio entre o dever de informar do empregado, o direito informao do empregador e a dignidade do trabalhador.

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Merece ateno, tambm, a questo atinente contratao de pessoas anteriormente apenadas. A condenao penal faz parte da esfera privada do empregado, no havendo o dever de inform-la a seu empregador, ou futuro empregador. O candidato a um emprego no precisa informar seus antecedentes criminais, desde que tenha cumprido sua pena dentro dos ditames da lei. Presume-se que a pretenso punitiva da sociedade contra aquele que cometeu determinado delito se tenha esgotado na sano aplicada36. Ora, se a prpria pretenso punitiva da sociedade j se consumou, como, ento, aceitar que o candidato ao emprego, ou mesmo este j quando empregado, sejam sancionados com a negativa ao emprego ou com a demisso? Tambm merecem destaque as indagaes acerca da orientao sexual do empregado ou candidato ao emprego. Nossa Constituio Federal veda, completamente, o preconceito de sexo. Atualmente, se tem entendido que tal vedao no s pode, como deve ser estendida s questes referentes designao sexual. No se pode adentrar em esfera to ntima na busca de prerrogativas para a realizao de tarefas laborais, porquanto em nenhuma das profisses que nos so conhecidas e legitimadas, a designao sexual tem importncia para um cabal e firme cumprimento das obrigaes que lhes sejam inerentes. Em todas essas questes, bem como em inmeras outras, como a anlise genmica do empregado e a realizao de testes para a deteco de sndromes, a proteo dignidade da pessoa humana, bem como a prpria boa-f contratual, outorgam ao empregado ou ao candidato ao emprego o direito de mentir. Nesse sentido, vale a observao de Francisco Arajo: Pode parecer paradoxal abordar-se o problema direito a mentir em uma dissertao sobre boa-f. Trata-se, entretanto, de paradoxo apenas aparente, no sentido de que tal direito existir em circunstncias excepcionais, caracterizando-se como uma faceta do prprio ius resistentiae do empregado37. Assim, todas as vezes que o empregado ou candidato ao emprego estiver diante de uma situao em que o empregador, abusando de seu poder econmico, desenvolver tcnicas de conhecimento de suas atribuies que possam agredir-lhe a dignidade, ter o direito de resistir, utilizando at mesmo do artifcio da mentira, como forma de ocultar uma informao que se lhe parea impertinente questo laboral mas que, contraditoriamente, possa prejudicar a continuidade de seu contrato de trabalho ou sua contratao. Falamos em abuso de poder econmico porque o empregador detm o poder de contratao e, atualmente, bem se sabe das altas taxas de desemprego que assolam nosso Pas, o que, por vezes, tem feito com que alguns empregadores pouco cientes do papel social que desempenham, se aproveitem de tal situao, agredindo a dignidade de seus empregados. Assim, a simples contestao das indagaes ou condutas do empregador no seriam suficientes para a proteo do empregado, porquanto levariam ao mesmo resultado que o fornecimento da informao perseguida. Abstract: The present article deals with the effects of the joint application of the principles of the human dignity and the objective good faith in the work relations, with special emphasis to the moment of the signature of the contract. The object of the present study is the apparent conflict between the duty to inform of the employee and its right to legal protection of his privacy, which would cause a right to omit certain informations that would lead the possible employer to a discriminatory position, as well as generate an aggression to his individual rights. Keywords: worker; human dignity; good faith

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Notas explicativas
1

Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, p. 39.
2

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 111-112.

H quem entenda que o Cdigo de Bevilqua, para alm das inmeras remisses que fez acerca da boa-f subjetiva, teria mencionado, excepcionalmente, a boa-f objetiva em dois de seus artigos: arts.1.443 e 1.444. Cumpre mencionar, ainda, que o Cdigo Comercial, datado de 1.850, apresenta a boa-f como fundamento para a interpretao dos contratos mercantis, em seu artigo 131, inciso I.
4

RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e Moralidade Democrtica, p. 14-16.

5

Vale lembrar: Esta diferenciao de papis sociais, vigente na prtica, foi legitimada pela teoria de quase todos os filsofos gregos, com exceo dos sofistas. Plato, por exemplo, ao refletir sobre o problema da justia em dois de seus dilogos, A Repblica e Poltico, defendeu a idia de que aquela dependeria de uma organizao hierrquica da sociedade na qual os filsofos, responsveis pela conduo da cidade, estariam no topo; no meio, encontrar-se-iam os guardies, encarregados de defender as cidades; por fim, na base, estariam localizados os lavradores, os artesos e os comerciantes, que, juntos, formariam a classe econmica. Cada uma dessas classes possuiria uma ndole ou virtude especfica representada por um metal precioso (ouro, prata e bronze) e um grau distinto de dignidade ( A Repblica, Livro III, 21). In RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e Moralidade Democrtica, p. 17. Percebe-se que o tratamento paradoxal, julgado muitas vezes contraditrio at, da escravido por Aristteles, deve-se concorrncia e, mais exatamente, sobreposio de dois paradigmas. Para comear, o senhor por natureza definido pelas propriedades de sua alma, enquanto o escravo por natureza definido pelas de seu corpo. Cf. CASSIN, Brbara. Aristteles e o Logos Contos da Fenomenologia Comum, p. 56.
7 6

Em passagem de sua obra, Pico assevera: Finalmente, pareceu-me ter compreendido por que razo o homem o mais feliz de todos os seres animados e dignos, por isso, de toda admirao, e qual enfim, a condio que lhe coube em sorte na ordem universal, invejvel no s pelas bestas, mas tambm pelos astros e at pelos espritos supra- mundanos. Coisa inacreditvel e maravilhosa. E, como no? J que precisamente por isso o homem dito e considerado justamente um grande milagre e um ser animado, sem dvida digno de ser admirado. In Discurso sobre a Dignidade do Homem, pp. 50-51.
8

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, p. 31.

Nesse sentido, vide ALVES, Cleber Francisco. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: O Enfoque da Doutrina Social da Igreja, passim.

10

Nos termos do Prefcio obra de SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio de 1.988, p. 15.
11

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1.988, pp.40-41.
12

Dispe o artigo 1 da Constituio Federal, in verbis: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,

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constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III- a dignidade da pessoa humana; (...).
13

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1.988, p. 40.
14

AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional, p. 124.

15

Nesse ponto, cumpre trazer o posicionamento de Ana Paula de Barcellos: As pessoas devem ter condies dignas de existncia, a incluindo-se a liberdade de desenvolverem-se como indivduos, a possibilidade de participarem das deliberaes coletivas, bem como condies materiais que as livre da indignidade, aspecto que mais diretamente interessa a este estudo; no apenas porque isso desejvel, mas porque a Constituio, centro do sistema jurdico, norma fundamental e superior, assim determina. Ao juridicizar, atravs de princpios, valores fundamentais e aes polticas que entende decorrerem de forma direta e imediata de tais valores, a Constituio coloca a ser servio o instrumental jurdico do direito constitucional, retirando-os do debate meramente poltico. In A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais O Princpio da Dignidade Humana, pp. 26-27.
16

AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional, p. 166.

17

LBO, Paulo Luiz Netto. Contrato e Mudana Social. In RT-722, Doutrina (Cvel), dezembro de 1995, p. 40.
18

Artigo 421 do Novo Cdigo Civil, in verbis: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
19

In Razo Jurdica e Dignidade Humana, pp. 109-110. MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel. Da Boa-F no Direito Civil, p. 1.284.

20

Para Francisco Arajo, a boa-f no Direito Connico deve ser compreendida dentro do pensamento geral da Igreja, ou melhor, dentro da tica crist, com seu carter subjetivo e esvaziador. ARAJO, Francisco Rossal de. A Boa-F no Contrato de Emprego, p. 26.
22

21

MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado, p. 127. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado, p. 418.

23

Conforme salienta Paulo Lbo, os no livres no eram cidados: eram escravos ou alieni juris. Assim, para os antigos, a idia de autonomia individual era incogitvel. In Contrato e Mudana Social, p. 41.
25 26

24

LBO, Paulo Luiz Netto. Contrato e Mudana Social, p. 41. LBO, Paulo Luiz Netto. O Negcio Jurdico como Obstculo ao Desenvolvimento da Teoria do Contrato, p. 155-164.
27

PASTORE, Jos. Patamares Mnimos de Proteo no Novo Mundo do Trabalho, p. 86.

28

ARAJO, Francisco Rossal de. A Boa-f no Contrato de Emprego, p. 235.

29

Neste ponto, vale a observao de Francisco Rossal de Arajo: O princpio da boa-f, como Princpio Geral do Direito, sofre algumas adaptaes no Direito do Trabalho, em face da existncia de princpios prprios a orientarem o ordenamento jurdico laboral. O princpio mais significativo para o Direito do Trabalho o Princpio da Proteo. O ordenamento

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jurdico estabelece, para o empregado, algumas compensaes jurdicas em face da desigualdade verificada entre as partes no plano econmico. Portanto, a boa-f contratual, especificamente aplicada ao contrato de emprego, deve levar em considerao essa realidade, principalmente no que diz respeito ao poder de comando do empregador sobre a fora de trabalho do empregado, oriundo da dependncia econmica e da subordinao jurdica. In A Boa-f no Contrato de Emprego, p. 235.
30

PASTORE, Jos. Patamares Mnimos de Proteo no Novo Mundo do Trabalho, pp. 81-82.
31

LIMA, Francisco Meton Marques de. A Nova Face da Vetusta Justa Causa e da Falta Grave, p. 138. E o autor continua: Assim, na proporo que se enfraquece a sua proteo por meio do Direito do Trabalho, se fortalece a sua defesa pela via dos Direitos Fundamentais. Com a renascena liberal e a reedio da introduo da mquina na indstria (a Informtica), o desemprego desponta como um monstro homrico atual da sociedade. As antigas e atuais agresses rsticas aos seres humanos do lugar a violaes sutis: que ferem a alma, a moral. A defenestrao do emprego, hoje, p.ex., ultraja mais a dignidade do cidado do que muitas ofensas fsicas.
32

FABIAN, Christoph. O Dever de Informar no Direito Civil, p. 73. FABIAN, Chistoph. O Dever de Informar no Direito Civil, p. 75.

33

34

Acerca desta questo, posiciona-se Francisco Rossal de Arajo: Em face da proteo legal dispensada trabalhadora grvida (licena-maternidade e garantia de emprego), muitas empresas realizam os chamados testes de gravidez em suas empregadas, vedando o acesso ao emprego quelas que se encontram nessa situao. Da mesma forma ocorre com a despedida. Trata-se de procedimento discriminatrio, inconstitucional, que determina a quebra do princpio isonmico e adentra na esfera individual da cidad, causando-lhe enorme gravame. Mais que isso, os efeitos malignos desse procedimento afetam, tambm, o futuro cidado ainda em fase de gestao. Se sua me encontrar dificuldades para obter emprego ou para nele se manter, menores sero as chances de sobrevivncia. In A Boa-f no Contrato de Emprego,p. 247.
35

Vide RUPRECHT, Alfredo J. Os Princpios do Direito do Trabalho, p. 86-87. ARAJO, Francisco Rossal de. A Boa-f no Contrato de Emprego, p. 246. ARAJO, Francisco Rossal de. A Boa-f no Contrato de Emprego, p. 246.

36

37

Referncias AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. ALVES, Cleber Francisco. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: O Enfoque da Doutrina Social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2.001. ARAJO, Francisco Rossal de. A Boa-f no Contrato de Emprego. So Paulo: LTR, 1996. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2.002. CASSIN, Brbara. Aristteles e o Logos Contos da Fenomenologia Comum. So Paulo: Edies Loyola, 1.999.

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Revista Jurdica http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm Artigo recebido em 29/12/2006 e aceito para publicao em 31/01/2007 A Revista Jurdica destina-se divulgao de estudos e trabalhos jurdicos abrangendo todas as reas do Direito. Os originais sero submetidos avaliao dos especialistas, profissionais com reconhecida experincia nos temas tratados. Todos os artigos sero acompanhados de uma autorizao expressa do autor, enviada pelo correio eletrnico, juntamente com o texto original.

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