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Efetividade do rgo de Soluo de Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio: uma anlise sobre os seus doze primeiros anos de existncia e das propostas para seu aperfeioamento
The Effectiveness of the Dispute Settlement Body of the World Trade Organization: an analysis of its first twelve years of existence and proposals for its improvement
MarcElO DiaS VarElla*
rev. Bras. Polt. int. 52 (2): 5-21 [2009]

Introduo O rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) tem se revelado um instrumento efetivo para lidar com problemas comerciais globais e para aportar um grau mais elevado de segurana jurdica nas relaes multilaterais. A efetividade demonstra-se tanto em relao aos prazos para a soluo de litgios, relativamente curtos em funo dos montantes em disputa, como em relao ao cumprimento das decises pelos Estados. Este sistema trouxe inovaes na lgica jurdica dos mecanismos internacionais de soluo de controvrsias, conseguiu legitimidade na sociedade internacional e possibilitou a maior participao de todos os Estados, inclusive os Estados em desenvolvimento no sistema. A Organizao Mundial do Comrcio foi criada em 1995 e inovou com um mecanismo de soluo de controvrsias com dispositivos mais cogentes e rgidos do que aqueles do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT). Entre 1995 e julho de 2008, 378 contenciosos foram submetidos a sua apreciao, tornando-se um dos foros internacionais com maior nmero de contenciosos. Formulou um conjunto de decises que somam mais de trinta mil pginas de jurisprudncia e asseguram previsibilidade de interpretaes jurdicas sobre os diferentes acordos do sistema OMC e assim colabora para ampliar a segurana jurdica do sistema jurdico comercial internacional. Atualmente, pode-se dizer que as interpretaes
* Professor do mestrado em Direito das Relaes Internacionais do Centro Universitrio de Braslia Uniceub (marcelodvarella@gmail.com).

Marcelo Dias Varella

do OSC contribuem para a limitao de polticas pblicas de estmulo comercial em todo o mundo e a evitar conflitos entre Estados, exercendo uma importante funo preventiva. A eficcia do sistema foi adquirida com o alto ndice de cumprimento das decises. Em poucos casos houve a implementao de retaliaes comerciais autorizadas, porque a maioria dos contenciosos resultou no cumprimento espontneo, mesmo por grandes potncias econmicas, que preferem sofrer perdas pontuais em determinados temas, mas garantir a legitimidade do sistema como um todo. No entanto, h crticas efetividade e ao modo de funcionamento do OSC, sobretudo de Estados tradicionalmente menos ativos nos fruns internacionais ou que no tm hbito de praticar retaliaes comerciais autorizadas por mecanismos jurisdicionais, como instrumento de poltica comercial internacional. As crticas se fundamentam tanto na lgica dbia do sistema: diplomtico ou jurisdicional, como no cumprimento das decises e at mesmo que o adensamento de juridicidade poderia ser ruim para a expanso do multilateralismo econmico, construdo sobretudo conforme negociaes mais polticas do que jurdicas. O temor de contra-medidas no autorizadas ou maquiadas com a suspenso do Sistema Geral de Preferncias esto entre os principais motivos pelos quais os resistentes defendem a no utilizao de todas as medidas possveis e autorizadas pelo Entendimento sobre Soluo de Controvrsias. Para discutir este tema, til traar uma breve anlise da experincia vivida pelo OSC nos seus primeiros anos de existncia. Utilizaremos como fonte uma base de dados elaborada pelo Banco Mundial, que concentra grande nmero de informaes sobre o OSC e seus relatrios1. Assim, tentaremos discutir primeiro a previsibilidade jurdica do sistema, o cumprimento das suas regras processuais, em relao aos prazos propostos e a participao dos diferentes grupos de Estados neste sistema. Ser, ento, possvel tecer algumas concluses sobre a efetividade das decises e das mudanas no direito internacional com este sistema como um todo. Breve descrio do funcionamento do rgo de Soluo de Controvrsias nos seus primeiros doze anos O OSC segue um conjunto de regras processuais previsto no Entendimento sobre Soluo de Controvrsias da OMC, um pequeno tratado com prazos especficos e procedimentos claros para cada etapa processual. Praticamente
1 A base de dados concentra informaes de 1995 31.12.2006. Algumas precises metodolgicas precisam ser detalhadas, para a melhor compreenso do artigo. Em alguns contenciosos, h vrios membros envolvidos. Neste caso, os autores do estudo consideraram as partes bilateralmente, assim, em um contencioso com dois demandantes e trs membros como terceiros interessados, face a um demandado, por exemplo, foram considerados cinco contenciosos (de cada um face ao demandado). O numero total de contenciosos considerados, 351 foi assim multiplicado por quase trs, totalizando 965. Alm disso, ao contrrio das categorias utilizadas em outros estudos, Estados em desenvolvimento membros da OCDE foram considerados como Estados industrializados, notadamente Mxico, China, Turquia e Coria do Sul.

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todos os tratados da OMC se submetem a este sistema de soluo de controvrsias (JACKSON, 2006) 2 , Ainda que no sejam cumpridos risca em todos os contenciosos, os prazos mantm-se relativamente curtos. O OSC rgo jurisdicional, mesmo se a linguagem utilizada nos seus documentos iniciais sugira um mecanismo voluntrio, no-jurisdicional3. Em um contencioso, podem existir at quatro etapas distintas: consultas; painel; apelao; e implementao. Todas estas fases so confidenciais e apenas as partes ou terceiros interessados, tambm Estados, podem ter acesso aos autos. Na primeira fase, de consultas, os membros4 manifestam seu descontentamento com prticas comerciais consideradas irregulares em relao aos tratados que integram o sistema OMC. A pretenso do Estado ou Organizao Internacional membros em recorrer ao OSC se valida tanto com a violao a um acordo comercial, quanto da frustrao de expectativas legtimas de ganhos comerciais derivados dos tratados firmados, ainda que sem violao aos tratados (damnum sine injuria). As negociaes devem comear em at 30 dias aps a reclamao. Durante as consultas, os membros devem envidar esforos para encontrar uma soluo amigvel por um perodo de no mnimo 60 dias antes de ingressar no painel. A passagem da fase de consultas depende dos Estados e no do OSC, porque os Estados devem indicar o insucesso das negociaes bilaterais e declarar sua vontade de ingressar com um painel. Este prazo utilizado tambm para a preparao do processo, de recursos materiais e pessoais. Terceiros interessados tambm podem mobilizar recursos para ingressarem ou como partes ou como intervenientes processuais. Nos primeiros doze anos de existncia do OSC, a fase de consultas durou em mdia sete meses (MAVROIDS & HORN, 2008). No entanto, praticamente metade dos contenciosos no passa desta etapa, sobretudo porque h acordo entre as partes ou porque se considera que os custos polticos e econmicos do processo sero mais elevados do que seus benefcios. Nesta etapa, o Presidente do OSC pode exercer o papel de bons ofcios, conciliador ou mediador ou indicar algum para faz-lo. As tentativas de bons ofcios, mediao ou conciliao antes do estabelecimento de um painel podem se desenrolar tanto em Genebra, quanto nos prprios Estados envolvidos. Se no houver uma soluo mutuamente ajustada, o membro pode solicitar a instaurao de um painel, composto por trs rbitros, escolhidos pelo Presidente do OSC, dentre uma lista de nomes indicados pelo conjunto de Estados, composta
2 Alguns tratados plurilaterais (no-obrigatrios) podem definir como o Entendimento de Soluo de Controvrsias ser aplicado. 3 Interessante notar que a traduo brasileira uma das nicas que utilizam a expresso controvrsias, de notao menos conflituosa, afastando-se dos originais em ingls e francs disputes, diffrends e mesmo da expresso litgio, utilizada em Portugal. Isso demonstra a inteno do Governo brasileiro de entender tal mecanismo como de carter no-jurisdicional. Atualmente, uma parte importante dos tericos j reconhece o carter jurisdicional do OSC. 4 Utiliza-se a expresso membros e no Estados-membros, como de praxe, porque h sistemas regionais de integrao membros, como as Comunidades Europias.

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por funcionrios das representaes diplomticas ou da prpria OMC, professores ou advogados. Interessante notar que os brasileiros esto entre aqueles com maior participao em contenciosos (19 nos primeiros 12 anos), apenas atrs dos indianos, suos, neozelandeses e australianos. Alguns Estados muito ativos no OSC tm poucos nacionais figurando como rbitros. Apenas dois norte-americanos, por exemplo, figuraram como rbitros nos painis deste perodo, mesmo se os Estados Unidos o mais freqente membro. No entanto, ainda que no tenha norteamericanos no painel, nota-se que a maioria dos rbitros tem formao nos Estados Unidos, o que de certa forma explica a inspirao na lgica jurdica norte-americana em diferentes decises, num misto de common law com direito continental. Aps a constituio do painel, os rbitros tm at seis meses para proferir uma deciso, prazo que pode ser reduzido a trs meses, em situaes de urgncia. Na prtica dos primeiros doze anos do OSC, a maioria dos casos extrapolou o limite de seis meses, mas a mdia geral no passou de nove (MAVROIDS & HORN, 2008). Neste curto espao de tempo: Cada parte apresenta uma petio escrita, detalhando os pontos que pretende discutir; H uma primeira audincia para apresentao do caso pelos demandantes; H uma segunda audincia para contestao dos demandados e terceiros interessados; O painel pode solicitar a apresentao de documentos por peritos; O painel apresenta ento um rascunho da sua deciso, para comentrios das partes; Com base nos comentrios das partes, prepara um relatrio provisrio, para novos comentrios, e concede mais uma semana para os comentrios finais; O painel pode, no mbito do seu poder discricionrio, reunir-se novamente com as partes, no prazo de at duas semanas e decidir eventuais pontos ainda imprecisos; Publica-se o relatrio final, e este apenas pode ser negado por consenso dos membros da OMC5. At hoje, todos os relatrios foram adotados. Trata-se de um prazo reduzido, sobretudo porque esta fase se destina conhecer os fatos e analisar centenas de documentos. O relatrio final em seguida enviado a todos os membros para aprovao ou negao. Pode-se recorrer da deciso do Grupo Especial ao rgo de Apelao, em at 60 dias a contar da aprovao do OSC. O rgo de Apelao, por sua vez, composto por sete juzes, e trs deles, escolhidos por sorteio, participam do julgamento de apelao. Nesta etapa, apenas questes de direito podem ser levantadas, mas como nos tribunais brasileiros, h uma interpretao ampla e
5 At agosto de 2008, havia 153 membros.

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questes de fato associadas a questes jurdicas so constantemente revistas em segunda instncia. O rgo de Apelao tem entre 60 e 90 dias para proferir uma deciso. Neste perodo, deve dar prazo para resposta da petio de apelao, e proferir uma deciso final sobre o contencioso. O relatrio tambm entra em vigor com a aprovao do rgo de Soluo de Controvrsias, o que apenas no ocorre se houver consenso negativo dos membros. Nestes doze anos de existncia, todas as decises de apelao foram julgadas dentro dos 90 dias previstos e aprovados pelo OSC. As decises do Grupo Especial e, sobretudo do rgo de Apelao so em geral densas em argumentos jurdicos, utilizam diferentes tratados multilaterais da OMC e, de forma subsidiria, fontes jurdicas de fora deste subsistema jurdico. Analisa um a um os argumentos jurdicos levantados e decide quais polticas ou normas do Estado violam os tratados multilaterais. Determina ento que os Estados alterem os dispositivos incompatveis conformando-os aos compromissos assumidos internacionalmente. Nota-se que h uma reduo na proporo dos casos em que h apelao, o que parece ocorrer em funo do aumento da previsibilidade do sistema, com a construo e confirmao de uma jurisprudncia sobre os diferentes tratados. Em geral, um pouco mais da metade das violaes alegadas so confirmadas pelo OSC. Com a confirmao da violao, o membro derrotado deve se manifestar em at 30 dias aps a adoo do relatrio para dizer se ir ou no mudar sua norma ou poltica interna e pede um prazo para tanto, que pode variar de 15 a 18 meses. A definio do prazo tambm pode ser objeto de uma arbitragem, que dura por sua vez at 90 dias, o que no interfere no prazo total para implementao porque a deciso final sobre o prazo retroage adoo do relatrio. Em nove casos a cada dez, o Grupo Especial ou o rgo de Apelao concluram que havia ao menos uma violao dos compromissos firmados. Decorrido estes prazos, em caso de continuidade de descumprimento, o membro vitorioso pode solicitar a imposio de sanes comerciais, que tambm so chamadas de medidas compensatrias ou suspenso de concesses comerciais. O prprio OSC utiliza estas expresses com maior ou menor rigor, conforme o contencioso. No h prazo mximo para solicitar a autorizao de sanes, mas na mdia, os Estados levam 225,94 dias para solicitar uma arbitragem por nocumprimento, aps o esgotamento do prazo anterior (MAVROIDS & HORN, 2008). Este perodo de tempo em geral utilizado para que os membros tentem novas negociaes ou verifiquem a legitimidade das razes alegadas para o nocumprimento. Estamos aqui s vsperas da mais dura medida conhecida pelo direito internacional em instrumentos pacficos de soluo de controvrsias. Antes de aplic-la, os membros devem negociar um acordo por, no mnimo 20 dias e, se no houver acordo, constituir outro painel arbitral para determinar o montante dos prejuzos e as formas de compensao. Em geral, nesta etapa, o vencedor superestima seus prejuzos e, via-de-regra, o montante reduzido pela arbitragem.
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No contencioso Comunidades Europias Bananas, por exemplo, os Estados Unidos propuseram retaliaes de US$ 520 milhes, mas a arbitragem fixou este montante em US$ 191,4 milhes (WT/DS27). No h multas. No o Estado que paga o valor determinado. A compensao se opera com a retaliao comercial preferencialmente no mesmo produto ou setor comercial discutido no contencioso. Se no for possvel, em outros setores. O mais comum retaliar em bens, onde um simples incremento do imposto de importao causa prejuzos a outra parte e mais fcil calcular os prejuzos impostos com as medidas. O prazo para a aplicao das retaliaes pode ser de at 15 meses. Aps este perodo, as medidas devem ser revistas e podem ser renovadas se o ilcito persistir. Na prtica, os Estados no precisam aplicar as retaliaes por tanto tempo para induzir cumprimento, e a mdia desde a criao do OSC tem sido de 9,48 meses (MAVROIDS & HORN, 2008). O processo todo dura, portanto, at 18 meses na primeira e segunda instncias, outros 18 meses para cumprimento, totalizando, com os atrasos mais comuns, at quatro anos, em caso de descumprimento. O prazo bastante reduzido se considerarmos que se trata de contenciosos entre Estados ou Sistemas Regionais de Integrao, com alta densidade jurdica, respeito ao princpio do contraditrio e que envolvem quantias que ultrapassam facilmente um cem milhes de dlares e que por vezes chegam a quatro ou cinco bilhes. Como vimos, apenas em alguns casos, houve desrespeito dos prazos pelo OSC, o que ocorreu, sobretudo, em casos complexos, nos quais houve a contratao de especialistas externos para realizar estudos economtricos, a exemplo do contencioso Estados Unidos Emenda Byrd (WT/DS217/ARB/KOR e WT/DS217/ARB/JAP ), em que o prazo da arbitragem foi muito superior ao previsto. A legitimidade do sistema e seus benefcios Entre os principais benefcios do sistema de soluo de controvrsias, encontramos com maior freqncia o fortalecimento de um sistema jurdico internacional mais guiado por regras jurdicas e menos pela fora das potncias mais fortes (mesmo um sistema orientado pela fora ainda predominante); procura a conformidade das partes, mais do que indenizaes por prejuzos sofridos; resolve as disputas amigavelmente, evitando tenses e mesmo guerras; rpido; cria precedentes jurisprudenciais e aumenta a segurana jurdica; preenche lacunas de interpretao e resolve ambigidades nos tratados; promove o cumprimento das regras internacionais; ameniza assimetrias entre os Estados; concede entre os participantes o sentimento de um procedimento justo; contribui para que governos venam resistncias internas contra polticas que ferem o direito internacional (JACKSON, 2006). Assim, o sistema de soluo de controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio ganhou legitimidade por diferentes razes: a adoo constante dos
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relatrios pelo OSC, uma anlise jurdica densa e relativamente uniforme ao longo das decises, imparcial, um alto ndice de efetividade das decises, o que leva a uma maior participao dos pases em desenvolvidos no sistema. Adoo constante dos relatrios. No sistema de soluo de controvrsias anterior, no mbito do GATT, era necessrio que todos os membros aceitassem o relatrio para que o mesmo fosse adotado (consenso positivo). No novo sistema, preciso a rejeio por todos, para que o mesmo no seja adotado (consenso negativo). Se no antigo GATT, raramente um contencioso chegava fase de retaliao comercial, porque os prejudicados o impediam, agora uma situao perfeitamente possvel em caso de no-conformidade. Densidade jurdica. Em todos os relatrios, nota-se um grande apego aos aspectos jurdicos da questo. Desde os primeiros relatrios, houve um esforo constante para construir interpretaes uniformes sobre os diferentes conceitos jurdicos, luz do direito internacional e de suas regras de interpretao. Mesmo se no h obrigatoriedade de respeito aos precedentes, na prtica, nota-se que o OSC mantm suas posies anteriores, num sistema misto, entre o direito continental e o common law, marcado pela interpretao rgida dos tratados da OMC com o abundante uso dos seus prprios precedentes. De qualquer forma, um subsistema bastante fechado, quase autopoitico. O recurso a outros tratados realizado de forma subsidiria, com raras excees a algumas regras gerais, como a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Interessante notar que, como houve um ganho de legitimidade e os membros preferem utilizar este tribunal internacional em detrimento da maioria dos outros, o direito da OMC de certa forma se impe sobre os demais subsistemas jurdicos. Mesmo se no plano terico, no h hierarquia no direito internacional, no plano prtico, os tratados do sistema OMC so mais utilizados como fontes jurdicas do que outros e se sobrepe aos demais quando h conflitos de normas. Esta prevalncia das normas comerciais suscitou crticas de diferentes setores, como os ambientalistas, que nos anos 90 consideravam que a lgica econmica acabaria por neutralizar as conquistas do direito internacional ambiental dos ltimos anos. Tais crticas foram mitigadas com a consolidao de uma jurisprudncia relativamente favorvel ao meio ambiente e sade pblica6. Imparcialidade. No se pode dizer que houve preferncias polticas por Estados mais poderosos ou por temas mais sensveis. A taxa de confirmao das irregularidades das alegaes praticamente a mesma entre todos os grupos de Estados7. De certa forma, alguns temas politicamente sensveis, como o meio ambiente, por exemplo, tiveram interpretaes mais elsticas dos conceitos
6 Em especial Estados Unidos Camares (WT/DS58/61); Comunidades Europias Asbestos (DS 135); Comunidades Europias Hormnios (WT/DS26/48), entre outros. 7 Uma exceo se refere ao ndice de sucesso dos pedidos dos Estados Unidos e das Comunidades Europias contra Estados em desenvolvimento, que superou, em mdia, nos primeiros 12 anos do OSC, 90%. Foram analisados os 144 relatrios proferidos,com 2369 pontos alegados, p. 21.

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utilizados, a partir de uma anlise estruturada de riscos, mas que no inovadora e apenas segue um modelo j consolidado nos tribunais internacionais das Comunidades Europias e mesmo dos Estados Unidos. At hoje, aproximadamente um tero dos membros j foi condenado a conformar sua legislao s normas da OMC (WILSON, 2007): sete membros apenas foram condenados uma vez: Brasil, Republica Dominicana, Egito, Guatemala, Indonsia, Tailndia e Turquia; dez membros foram condenados em mais de um contencioso: Austrlia (2), Chile (2), Japo (4), Coria (5), Mxico (4), ndia (4), Argentina (6), Canad (8) 8. Em geral, os Estados, mesmo aqueles com maior poder econmico, cumprem as decises da OMC. As Comunidades Europias, com dezesseis contenciosos perdidos e, principalmente, os Estados Unidos, com 33 contenciosos perdidos, quase metade do total mundial, so os que mais sofreram derrotas no OSC. Na anlise da prpria instituio, Estados Unidos e Comunidades Europias conseguiram alterar e conformar suas normas ou polticas consideradas irregulares pelo OSC na grande maioria dos casos e tiveram dificuldades residuais em poucos contenciosos, sobretudo aqueles com necessidade de aprovao do Legislativo (WILSON, 2007). Isso ainda mais importante, porque a quantidade de condenaes destes Estados bastante grande, mais da metade de todos os contenciosos desde 1995. Mesmo que tais membros tenham condies econmicas para suportar retaliaes, preferem se conformar e manter a legitimidade do sistema como um todo, ainda que setores especficos sejam prejudicados. Nestes doze anos, o ndice de cumprimento chega a 83% dos contenciosos, sendo que os 17% restantes tocam temas cujos contenciosos eram muito anteriores criao da OMC, j estavam consolidados nos Estados e o novo sistema foi utilizado para tentar reverter situaes consolidadas. o caso, por exemplo, dos contenciosos sobre o regime de importao de bananas, que envolveu dezenas de membros e j era polmico nos anos 70 muito antes da criao da OMC; dos hormnios na carne bovina norte-americana, rejeitada pelas Comunidades Europias, sobretudo, em funo das crises sanitrias como a vaca louca, que torna politicamente difcil a imposio da deciso da OMC nos Estados-membros da Unio Europia. Note-se que dos mais de 350 contenciosos entre 2005 e maro de 2007, apenas em 109 houve uma deciso, ou seja, no houve uma soluo acordada entre as partes. Destes, houve cumprimento voluntrio em uma grande maioria e apenas em 18 contenciosos (aproximadamente 5%), houve pedido de retaliao. Apenas na metade deste total (9 casos ou 2,5%) houve uma arbitragem para calcular a retaliao, porque nos demais houve acordo ou conformidade. Destes 9 casos, em 8 houve retaliao, uma vez que no contencioso EUA Norma de 1916 (WT/DS 136), os EUA se conformaram antes da retaliao ser implementada (WILSON, 2007).
8 Considera-se 109 relatrios, excetuando-se aqueles proferidos no contexto do art. 21 (5) do ESC, quando j h um relatrio anterior desfavorvel e se considera que ainda persiste o descumprimento.

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O ganho de legitimidade do sistema trouxe diferentes benefcios. A ampliao da segurana jurdica das decises possibilita previsibilidade e a formatao de polticas pblicas de acordo no apenas com os tratados da OMC, mas com as interpretaes consolidadas sobre tais tratados pelo OSC. No h como negar que as decises da OMC, a segurana de que sero aplicadas e das eventuais retaliaes geram uma certa auto-limitao dos diferentes rgos legislativos e executivos em todo o mundo, numa busca clara de no criar regras que possam posteriormente ser questionadas pelo OSC. Maior participao dos pases em desenvolvimento. No sistema anterior, do GATT, praticamente o abandonaram, e agora representam um tero das demandas. Mesmo assim, apenas oito pases menos avanados participaram de contenciosos nos primeiros 12 anos, o que muito baixo, sobretudo se considerarmos que na maior parte das vezes comparecem como terceiros interessados. O Brasil, por exemplo, que participou de apenas dois contenciosos no sistema anterior, atualmente o sexto maior demandante, atrs apenas de Estados Unidos, Comunidades Europias, Canad, ndia e Mxico, e frente de outros atores comerciais mais importantes internacionalmente, como Japo ou China. Ao todo, entre 1995 e 2006, o Brasil iniciou 31 contenciosos, participou como terceiro interessado em outros 34. De qualquer modo, os dois maiores usurios do sistema so Estados Unidos e Comunidades Europias, mas que aparecem duas vezes mais no plo passivo (56,1%) do que no ativo (26%). Em outras palavras, o sistema serve muito mais para os demais atores comerciais solicitarem a conformidade dos grandes do que o contrrio. Outro dado importante: estes dois gigantes comerciais atuam mais contra Estados em desenvolvimento, do que contra Estados industrializados, ou um contra o outro (98 contenciosos) 9. Os grandes beneficirios do sistema so os Estados industrializados, exceo de Estados Unidos e Comunidades Europias, que demandam duas vezes mais do que so demandados. No entanto, o sistema de soluo de controvrsias foi estruturado inicialmente no como um rgo jurisdicional, mas como mais um instrumento diplomtico de soluo de conflitos e isso um problema para a consolidao da legitimidade do mesmo. Isso pode ser notado a partir de algumas caractersticas do sistema, como a confidencialidade dos procedimentos, que contribui para a desconfiana dos operadores jurdicos. Aos poucos, o carter jurisdicional foi ganhando espao face ao poltico. J no primeiro contencioso, no caso Estados Unidos gasolina, o rgo de Apelaes demonstrou que poderia reverter a deciso do Grupo Especial e, no contencioso Bananas III, a confirmao da possibilidade de atuao de advogados privados (WIELER , 2000). Por outro lado, a no-denominao ou melhor caracterizao desde o incio como um tribunal internacional possibilitou a aprovao do mesmo pelo Congresso norte-americano.
9 Estiveram presentes 90 contenciosos, a maioria deles como terceiros interessados (MAVROIDS & HORN, 2008).

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Os prprios juzes j se manifestaram favorveis abertura do procedimento. A partir do contencioso Comunidades Europias Asbestos, houve finalmente a regulamentao de um procedimento participao da sociedade civil (amicus curiae) (RUIZ-FABRI, 2005). De qualquer modo, prevalece a confidencialidade, o que contribui para a desconfiana no sistema. A originalidade da lgica jurdica da induo de conformidade do rgo de Soluo de Controvrsias As decises do OSC/OMC declaram num primeiro momento que uma determinada prtica do Estado (legal ou poltica) viola os compromissos internacionais assumidos. Na ltima fase, calcula-se o montante de prejuzos sofridos com a ilegalidade e se autoriza retaliaes comerciais, sem a possibilidade de contra-retaliao. Do ponto de vista do direito internacional, pouco importa se a norma violadora uma norma administrativa ou legislativa. Importante o resultado final da medida e sua conformidade com os compromissos internacionais. O direito internacional tambm no verifica se o valor normativo dos tratados no direito domstico. Assim, no importa se a norma contrria aos tratados da OMC posterior a sua adoo ou, se pelo direito interno, seja superior hierarquicamente ao tratado multilateral, casos em que, pelo direito brasileiro, teriam a fora de suspender a eficcia dos tratados. Para o direito internacional, no importa sequer se a norma considerada irregular a prpria constituio do Estado. A declarao de irregularidade indica que o membro incorre em responsabilidade internacional e poder sofrer as conseqncias econmicas de uma eventual retaliao. Talvez por isso, exista certa resistncia dos juristas clssicos em aceitar a legalidade do direito da OMC. Na prtica, o aumento da cogncia das decises internacionais limita a capacidade soberana do Estado de mudar sua prpria legislao, ainda mais marcante em Estados com grandes territrios e tradicionalmente voltados para si mesmos, como Brasil, China, Rssia, ndia ou Estados Unidos. A principal diferena do direito da OMC no apenas jurdica, mas de como instrumentos de polticos e econmicos de induo ao cumprimento so previstos no prprio direito. Antigamente, no direito internacional clssico, um Estado podia simplesmente ignorar as sanes ou mesmo se desligar da organizao, sem maiores repercusses, fazendo valer seu direito interno. Apenas em casos extremos, a sano repercutia em retaliaes mais importantes ou mesmo se tornava conhecida pelos cidados comuns. Hoje, h retaliaes econmicas suficientes para mobilizar os setores internos a exercer instrumentos de presso poltica sobre os governantes para que se conformem deciso. A diferena est no mecanismo jurdico encontrado para induzir a implementao das decises. O cumprimento vem com insatisfao dos setores retaliados que pressionam o governo a agir, e no o Judicirio nacional, que
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internaliza uma deciso internacional. A lgica jurdica do direito internacional clssico no consegue explicar este fenmeno. Poderamos nos perguntar o porqu dos Estados mais ricos simplesmente no ignorarem a retaliao de um pas mais pobre. Pior, o porqu de no os contraretaliarem declarada ou implicitamente. No o fazem porque uma medida desta natureza deslegitimaria o sistema como um todo e, em pouco tempo, afastaria os demais membros do OSC. Qualquer Estado poderia simplesmente se retirar da OMC, mas essa tambm no uma opo, porque pelo avano do processo de globalizao econmica, seria muito difcil faz-lo, mesmo os mais poderosos. Logo, a melhor alternativa continua sendo assumir as perdas pontuais, chegar conformidade e obter ganhos globais. As retaliaes comerciais se operam, na maior parte das vezes por meio de aumento do imposto de importao sobre bens originrios do Estado, normalmente 100% ad valorem. Deve-se privilegiar a retaliao no mesmo setor econmico afetado. Depois no mesmo tratado. Se no forem efetivos, em outros tratados, o que se denomina retaliao cruzada. A retaliao realizada apenas pelas partes no processo que ganharam o contencioso. Estes produtos se tornam to caros que h o impedimento das vendas, a perda de mercados. O simples anncio de uma possvel retaliao provoca a no confirmao de contratos e prejuzos para as partes. Perdem neste processo: a) Os exportadores dos produtos sobretaxados, no necessariamente os mesmos que eram beneficiados pelas medidas irregulares; b) Os consumidores, porque pagaro mais caro pelos produtos retaliados ou tero que substitu-los por outros produtos que antes no eram da sua preferncia. Logo, toda retaliao comercial tem um aspecto negativo para o mercado interno. Quando se aplica uma retaliao deve-se no apenas atingir setores importantes do Estado exportador, como setores que no prejudiquem em demasiado o Estado importador. Deste modo, a escolha correta dos setores fundamental. A maior parte ocorre no setor de bens, 94% nestes primeiros doze anos (MAVROIDS & HORN, 2008). Quando h forte desproporo entre os Estados envolvidos, dificilmente qualquer retaliao em bens possvel, porque mesmo se um pequeno Estado importador sobretaxar um produto de um poderoso exportador, dificilmente este ir mudar sua legislao em funo dos danos causados, porque a perda de mercado seria muito pequena. Em alguns casos, o setor que recebia o benefcio da norma considerada irregular pelo OSC um setor muito prximo ao governo e, portanto, dificilmente se induzir a conformidade, exceto se o prprio setor for prejudicado ou ento se o prejuzo incorrer sobre outro ainda mais forte politicamente. No contencioso Estados Unidos Emenda Byrd, por exemplo, o governo Bush havia sido fortemente financiado pela indstria siderrgica durante as eleies. Quando assumiu o poder, instituiu uma taxa sobre as importaes de ao, que alm de acarretar no aumento
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dos preos dos produtos importados, era destinada s indstrias siderrgicas norte-americanas, ou seja, golpeava-se duas vezes a concorrncia. Japo, primeiro Estado a obter sucesso neste contencioso junto ao OSC, concluiu que dificilmente conseguiria induzir a Casa Branca a acatar a deciso da OMC retaliando outros setores econmicos fortes. Decidiu ento retaliar produtos com grande repercusso eleitoral dentro dos Estados Unidos, fabricados em Estados com maior nmero de grandes eleitores, ainda que de baixo valor agregado. Publicizou dentro dos Estados Unidos que o Governo Bush estava preferindo defender as siderrgicas aos empregos dos Estados retaliados, ao que o governo norte-americano acabou cedendo. A retaliao no muito comum. Entre 1995 e maro de 2007, houve autorizao para retaliaes em apenas oito contenciosos, ou seja, em menos de 2,5% do total. A tabela abaixo ilustra bem este cenrio.
Contencioso CE Bananas III (EUA e Equador) CE Hormnios (Canad e EUA) EUA FSC EUA Emenda Byrd Montante autorizado/aplicado de retaliaes US$ 115 milhes, pelos EUA US$ 130 milhes pelos EUA US$ 20 milhes pelo Canad US$ 4 bilhes pela UE, mas impostas apenas em parte 8 partes foram autorizadas a retaliar os EUA. Japo, CE, Canad e Mxico retaliaram. Houve condenaes mutuas em diferentes contenciosos Resultado final em maro de 2007 Acordo entre as partes, mas novos recursos em 2008 Ainda em curso, mas em maro de 2008, as retaliaes foram julgadas alm do permitido Houve acordo, aps manifestao do Congresso americano Em funo de um acordo no NAFTA, Mxico e Canad retiraram suas retaliaes. Japo e CE continuam a retaliar. Medidas nunca impostas

Canad/Brasil Aeronaves Embraer Bombardier

Fonte: Adaptado de WILSON, 2007.

Isso no significa que houve conformidade espontnea em todos os demais contenciosos, porque em alguns casos, os Estados vencedores preferiram no retaliar. No entanto, nota-se que os grandes partcipes do processo de globalizao efetivamente usam suas possibilidades jurdicas para impor a conformidade dos demais Estados. Apenas em trs contenciosos, ainda persistem retaliaes (Emenda Byrd, Bananas III e Hormnios), mas so casos isolados que refletem problemas muito anteriores a OMC. Discute-se agora a possvel eficcia da retaliao cruzada, via outros setores, como propriedade intelectual ou servios, quando h ofensa de tratados relativos a bens. o caso do contencioso entre Brasil e Estados Unidos sobre o algodo. O Brasil considerou que seria ineficaz retaliar eventuais importaes de algodo
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de origem norte-americana para o Brasil, porque o Brasil um exportador de algodo e, quase no importa este produto. Tambm seria pouco efetivo retaliar em outros bens, porque o Brasil representa uma pequena parcela do total das exportaes americanas e medidas dificilmente incomodariam os exportadores a ponto de convencerem o Governo norte-americano a mudarem sua legislao agrcola de subsdios, sobretudo porque os agricultores so muito fortes politicamente. A soluo foi eleger o setor de propriedade intelectual, onde o Brasil exerce um papel importante e com maior poder de presso sobre o Governo norte-americano para convenc-lo a no sacrificar seus produtos em defesa dos subsdios agrcolas. A retaliao em propriedade intelectual no necessariamente gera prejuzos para os consumidores brasileiros. Pode se operar sobre a remessa de royalties para o exterior, limitao temporal ou espacial de direitos de propriedade intelectual, mecanismos para forar a transferncia de tecnologia, licenas compulsrias para livros didticos ou para que produtos farmacuticos sejam produzidos por empresas brasileiras ou importadas de outros Estados onde sejam fabricados a preos mais razoveis, o que poderia inclusive baratear custos para os nacionais. Poderia ainda tornar possvel que o Brasil fizesse uma licena para uso pblico no-comercial e distribusse os medicamentos gratuitamente ou at exportasse estes produtos agora fabricados por laboratrios pblicos a Estados africanos, assolados por doenas graves, como a AIDS, por exemplo. A retaliao cruzada em propriedade intelectual foi autorizada pelo OSC ao Equador, contra as Comunidades Europias e Antgua e Barbuda, contra os Estados Unidos. No primeiro contencioso, houve acordo entre as partes. No segundo, os impactos negativos so to pequenos, que no geraram conseqncias graves. De qualquer modo, os precedentes possibilitam agora que o Brasil possa fazer retaliaes com valores significativos. Os crticos ao uso deste instrumento pelo Brasil, no entanto, afirmam que o Brasil poderia ser considerado hostil comercialmente aos olhos americanos, por exercer seus direitos, talvez inclusive excludo do Sistema Geral de Preferncias, pelo qual certos produtos brasileiros ingressam nos Estados Unidos com tarifas zero (um mercado de US$ 3, 628 bilhes em 2005). De qualquer modo, no acreditamos que os Estados Unidos iro contraretaliar, porque em diversos outros momentos quando foram retaliados, no o fizeram. De fato, podem excluir o Brasil do Sistema Geral de Preferncias, o que talvez gere prejuzos da ordem de 400 a 500 milhes de dlares, porque muitos dos produtos beneficiados pelo SGP teriam preos impeditivos para a concorrncia com outras potncias, mas ainda que isso ocorresse, o pas estaria recebendo benefcios da ordem de alguns bilhes de dlares e estaria mais livre para finalmente romper sua dependncia histrica em relao ao SGP norte-americano, que j foi motivo para diferentes presses para a adoo de polticas comerciais nacionais no passado.

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Propostas de reforma do sistema Alguns autores defendem mecanismos para aprimorar o sistema de soluo de controvrsias da OMC. As principais sugestes sugerem sanes comerciais coletivas; a concentrao das sanes em benefcios para as empresas afetadas; a aplicao de multas pecunirias aos Estados; e o efeito direto das decises da OMC no direito nacional (CHARNOVITZ, 2001); a criao de procedimentos mais simplificados para possibilitar que causas de menor valor possam integrar o sistema; a publicidade das audincias e do processo de tomada de deciso (BROWN &; HOEKMAN, 2007); maior estabilidade dos membros de grupo especial ou melhor atuao poltica na irradiao do direito da OMC dos membros do rgo de Apelaes (WIELER , 2000). A aplicao de sanes comerciais coletivas, por um nmero importante de Estados contra aqueles que resistem ao cumprimento pode ser interessante, sobretudo quando h assimetria de poder econmico entre os Estados envolvidos. Se um Estado fraco no conseguir causar estmulos econmicos negativos suficientes ao Estado mais forte, um coletivo de Estados participaria das sanes. Esta soluo encontraria seu limite no montante de prejuzos causados com a medida ilegal, que, na lgica atual, serve de teto para retaliao, ou seja, apenas quando o Estado fraco no conseguir impor sanes nos montantes previstos, teria a ajuda de outros. O sistema continuaria pouco efetivo quando o montante de prejuzos pequeno para o Estado retaliado, situao bastante comum quando h assimetria de poder econmico entre os Estados envolvidos. Nesta situao, a efetividade da medida dependeria de desconsiderar a regra da proporcionalidade entre o montante da sano e dos prejuzos, o que no bem avaliado atualmente. A concentrao das sanes em benefcios para as empresas afetadas significaria uma mudana de orientao lgica do sistema atual. Hoje, o sistema fortemente estatocntrico, e os sujeitos de direito internacional envolvidos, sobretudo a OMC, ignoram, via de regra, as empresas que sofrem os efeitos das medidas impostas quando decidem os setores que sero afetados. O objetivo central atingir setores politicamente importantes, para induzir a conformidade deciso e no buscar compensao por meio das medidas. A aplicao de multas pecunirias ao Estado, com recursos destinados a um fundo internacional, tambm significaria mudar a lgica do sistema, que hoje se concentra sobre a suspenso de concesses comerciais e no envolve o oramento pblico. A medida dificilmente seria aplicada, por uma questo jurdica e outra poltica. Juridicamente, poucos Estados tm mecanismos domsticos para efetivar pagamentos de multas aplicadas por Organizaes internacionais. Politicamente, esta nova lgica suprime um dos principais benefcios do sistema atual, o fortalecimento do Estado por meio das medidas externas e da criao de disputas entre atores internos.
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O efeito direto das decises significa a possibilidade de o Judicirio dos Estados dar efeito imediato medida. atraente para Estados que reconhecem a preponderncia dos tratados sobre normas internas, porque consideraria ilegais normas posteriores contrrias aos compromissos firmados. No entanto, em outros Estados onde esta relao entre o direito nacional e o direito internacional no to clara, como no Brasil, poderia significar a ineficcia do sistema, porque a vigncia do tratado poderia ser considerada suspensa (ou mesmo revogada) luz da norma interna posterior. A efetividade das decises dependeria do grau de monismo ou dualismo de cada Estado, gerando insegurana jurdica a todo o sistema. Alm disso, o sistema dependeria da agilidade dos judicirios nacionais, que seriam alvo de processos internos por vezes muito mais morosos do que no mbito multilateral. Em contenciosos como as Comunidades Europias Pneus, onde a condenao se deve prpria ineficincia do Judicirio brasileiro em proferir em tempo razovel uma deciso definitiva, a medida seria ineficaz. Discute-se tambm a proposta de criao de um procedimento mais simplificado, para atender a contenciosos envolvendo valores menos representativos, como aqueles que afetam, sobretudo, Estados em desenvolvimento. Talvez seja uma soluo interessante, caso se adote procedimentos mais fortes para induzir o cumprimento, como a sano coletiva, alm do limite dos prejuzos sofridos ou outros mecanismos mais favorveis aos pases menos avanados. H um movimento importante, mesmo dos Estados Unidos em algumas ocasies, para a publicidade do processo de tomada de deciso e das audincias. O sistema funciona de forma confidencial e, em alguns momentos, sequer os terceiros interessados podem participar das audincias. No contencioso Comunidades Europias Hormnios, em funo da importncia social e sanitria do caso, a pedido das partes, o OSC possibilitou a publicidade de uma audincia, mas se trata de um caso raro. Os documentos apresentados e discutidos so muitas vezes sigilosos e a publicidade poderia comprometer as informaes. Em funo dos interesses polticos e econmicos envolvidos, h forte resistncia dos Estados contra esta idia. Alguns autores defendem ainda a composio de uma lista mais estvel de rbitros e o fim da excluso automtica do rbitro em funo da sua nacionalidade e das partes em conflito. Na prtica, j se pode dizer que existe certa estabilidade dos rbitros. As decises do Grupo Especial nos anos recentes demonstram que o respeito pelas interpretaes anteriores e a existncia de certa organicidade, ainda que com alguma rotatividade de rbitros. A organicidade vem, sobretudo, do importante papel desenvolvido pelo Secretariado, que na prtica desenvolve as principais interpretaes nos casos, o que tambm merece crticas da teoria jurdica. Acusa-se os juzes de no decidirem de fato, o que reduziria a importncia principalmente do rgo de Apelaes, o que de fato parece ocorrer em diversos casos (WIELER , 2000).
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Por fim, seria possvel e necessrio que os membros do rgo de Apelaes atuassem mais ativamente para a consolidao das posies da OMC no mbito dos tribunais supranacionais e mesmo nacionais, de forma a evitar resistncias e dar melhores condies para irradiar as posies da Organizao. Atualmente, a legitimidade jurdica tem sido adquirida a partir da fora das retaliaes autorizadas e seria otimizada com a conscientizao da importncia do seu conjunto normativo tambm pelo Judicirio de cada membro (WIELER , 2000). Consideraes finais Assim, o direito e a prtica da Organizao Mundial do Comrcio contribui para uma nova dimenso no direito internacional contemporneo. Novas metodologias de ao, normas mais cogentes e uma nova lgica para soluo pacfica de controvrsias esto entre suas principais contribuies. Trata-se de um ramo do direito internacional com um mecanismo de soluo de controvrsias gil, com considervel efetividade e que tem conseguido aportar segurana jurdica a um ramo do direito profundamente marcado por disputas polticas de natureza econmica. Esta experincia pode servir de inspirao para outros ramos do direito internacional, que caminham por outros caminhos, ou com uma cronologia prpria. No entanto, enquanto prevalece esta evoluo com velocidades diferentes de cada subsistemas do direito internacional, uma evoluo policrnica, o direito internacional econmico acaba se impondo sobre outros subsistemas. O novo cenrio jurdico prope tambm novas questes a serem enfrentadas. Certo que tem um rgo de soluo de controvrsias com relativa efetividade, mas ainda est longe de neutralizar as assimetrias de poder entre Estados. Talvez este seja o principal desafio para sua evoluo, mas que somente ir ocorrer se os prprios Estados mais poderosos se dispuserem a sacrificar mais seu poder de ao em nome de maior segurana jurdica internacional. Recebido em 27 de janeiro de 2009 Aprovado em 10 de julho de 2009 Referncias bibliogrficas
BROWN, C. P.; HOEKMAN, B (2007). Developing countries and enforcement of trade agreements. why disputes settlement is not enough. Discussion paper series, n. 6459. Centre for Economic Policy Research, www.cepr.org/pubs/dps/DP6459.asp, acesso em 14.08.2008 CHARNOVITZ, Steve (2001). Rethinking WTO Trade Sanctions. [http://ssrn.com/ abstract=256952 or DOI: 10.2139/ssrn.256952]. Disponibilidade em 10/07/2009. JACKSON, J. (2006). Sovereignty, the WTO, and Changing Fundamentals of international law.Cambridge: CUP, p. 145

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MAVROIDIS, P.; HORN. H. (2008) The WTO Dispute Settlement System 19952006. Some descriptive statistics (World Bank 2008). http://siteresources.worldbank.org/ INTRES/Resources/469232-1107449512766/DescriptiveStatistics_031408.pdf, acesso em 29/09/2008 RUIZ-FABRI, H. (2005) Le juge de lOMC : ombres et lumires dune figure judiciaire singulire in Revue Gnrale de Droit Internationale Public, v. 6, n.1, p. 39-84.
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WIELER, J. H. H. (2000). The rule of lawyers and the ethos of diplomats: reflections on the internal and external legitimacy of WTO Dispute Settlement in Harvard Jean Monnet Working Paper. WILSON, B (2007). Compliance by WTO members with adverse WTO Dispute Settlement rullings: the Record to date in Journal of International Economic Law 10(2), p. 397-403.

Resumo
O presente artigo tem com objetivo analisar a atuao do rgo de Soluo de Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio, entre os anos de 1995 e 2007. Trata-se de um dos principais fruns de soluo internacional de conflitos, sobretudo em funo da quantidade de contenciosos, de Estados envolvidos e de valores. O texto procura destacar o cumprimento dos procedimentos previstos; a originalidade dos mecanismos de estimulo obedincia das decises: o ganho de legitimidade do sistema com o tempo e as principais sugestes de reforma em discusso.

Abstract
This article analyses the performance of the Dispute Settlement Body of World Trade Organization, between 1995 and 2007. This organ is one of the most important fora for conflict resolution today, because the number of cases, states and amounts in dispute. I intend to study the fulfillment of proceedings; the originality of the mechanisms to induce compliance; the progressive legitimacy of the whole system and the main suggestions to reform it. Palavras-chaves: Organizao Mundial do Comrcio; rgo de soluo de controvrsias; efetividade. Keywords: World Trade Organization; dispute settlement body; effectivenness.

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