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LILIAN MRCIA B. EMERIQUE / ALICE M DE M. GOMES / CATHARINE F.

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A ABERTURA CONSTITUCIONAL A NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Lilian Mrcia Balmant Emerique* Alice Maria de Menezes Gomes** Catharine Fonseca de S*** RESUMO: Este artigo discutir os Direitos Fundamentais e a clusula de abertura constitucional. Devido a sua amplitude no se busca esgotar o assunto. Os pontos que sero abordados buscam fornecer subsdios para uma compreenso sobre a caracterizao dos direitos fundamentais no tipificados no catlogo constitucional, porm inseridos no regime de direitos fundamentais. ABSTRACT: This paper discusses the Fundamental Rights and the constitutional open clause. Due to its wideness it is not sought herein to finish the subject. The topics faced seek to provide a framework for the understanding on the characterization of such fundamental rights not classified under the Constitution, but included under the fundamental rights regime. SUMRIO: 1. Noo de direitos fundamentais. 2. A clusula de abertura nas Constituies. 3. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material. 4. Regime jurdico dos direitos
Doutora em Direito do Estado pela PUC/SP e professora do mestrado da UNIFLU. ** Bacharel em Direito pela UNIFLU. Bolsista de iniciao cientfica FENORTE/ TECNORTE (2003-2004) durante a graduao produzindo pesquisa relacionada ao tema do artigo sob a orientao da prof Lilian Mrcia Balmant Emerique. *** Bacharel em Direito pela UNIFLU. Bolsista de iniciao cientfica FENORTE/ TECNORTE (2003-2004) durante a graduao produzindo pesquisa relacionada ao tema do artigo sob a orientao da prof Lilian Mrcia Balmant Emerique.
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fundamentais. 5. O significado e alcance do art. 5, 2 da Constituio de 1988 e os critrios para aferio da fundamentalidade material de um direito na doutrina e jurisprudncia. 6. Algumas questes controvertidas relacionadas a clusula de abertura constitucional a novos direitos fundamentais. 7. Concluso.

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1. Noo de direitos fundamentais A proposta de discusso do presente trabalho Direitos Fundamentais e a clusula de abertura (art.5, 2 da Constituio de 1988), mostra-se ampla, com diversas possibilidades de tratamento, o que demonstra a sua complexidade e importncia. Desse modo, no pretenso do estudo que se segue esgotar a anlise em torno dos direitos fundamentais e da clusula de abertura. Os pontos que sero abordados buscam fornecer subsdios para uma compreenso sobre a caracterizao dos direitos fundamentais no tipificados no catlogo constitucional (Ttulo II da Constituio Dos direitos e garantias fundamentais), porm inseridos no regime de direitos fundamentais. A abordagem do tema tem como ponto de partida a questo relacionada definio dos direitos fundamentais. O que se convencionou chamar de direitos fundamentais pode ser considerado por mltiplas perspectivas. O desenvolvimento histrico e o emprego de vrias expresses criadas ao longo do tempo para design-lo usadas como se fossem sinnimas, gera incerteza quanto a sua definio, existindo a necessidade de procurar delimitar o seu sentido para evitar inconvenientes. Algumas expresses geralmente utilizadas para designar os direitos fundamentais so: direitos naturais, direitos do homem, direitos individuais, direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais do homem, liberdades pblicas, dentre outras. No h na doutrina um consenso em saber qual dessas terminologias seria a mais adequada para se referir aos direitos fundamentais. A Constituio atual utiliza diversas terminologias para fazer aluso a estes direitos, tais como: direitos humanos (art. 4, II); direitos e garantias fundamentais (Ttulo II e art. 5, 1); direitos e liberdades constitucionais (art. 5, LXXI) e direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV).
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Parte da doutrina tem criticado o uso de expresses como direitos naturais, direitos individuais, liberdades pblicas dentre outras por entender que a expresso mais adequada seria direito fundamental.1 Para melhor compreender a abrangncia da conceituao dos direitos fundamentais faz-se necessrio diferenci-los de outras categorias de direitos. Assim procede Perez Luo, por exemplo, ao afirmar que os direitos humanos so um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade, da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos a nvel nacional e internacional.2, 3 Segundo Perez Luo a conceituao de direitos fundamentais possui contornos menos amplos e mais precisos e estreitos, pois seriam aqueles direitos

SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 178. Segundo o autor a terminologia adequada seria direito fundamental do homem porque estaria se referindo a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico. Ainda explica que ao nvel de direito positivo os direitos fundamentais representariam as instituies e prerrogativas que se concretizam em garantias de um convivncia digna e igual para todas as pessoas. A qualificao fundamentais representaria situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realizaria. ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 58. Optam pelo termo direito fundamental devido a sua abrangncia. Tal expresso serviria para indicar uma forma de defesa do cidado perante o Estado, assim como os interesses jurdicos de carter social, poltico ou difuso protegidos pela Constituio. Alm da imprescindibilidade desses direitos condio humana. 2 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, So Paulo: Atlas, 2002. p. 163. emprega a designao direitos humanos fundamentais, realando que os mesmos se relacionam com a garantia de no-ingerncia do Estado na esfera individual e a consagrao da dignidade humana, possuindo um reconhecimento universal, seja a nvel constitucional ou infraconstitucional, seja no direito interno ou mesmo nos tratados internacionais, 3 LUO, Antonio E. Perez. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 46-47.
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garantidos pelo ordenamento jurdico positivo, na maioria dos casos previstos na Constituio e que podem gozar de um sistema jurdico diferenciado. So direitos e liberdades jurdicas delimitados espacial e temporariamente no direito positivo. 4 As presentes consideraes visam dissipar confuses terminolgicas no que concerne ao significado do que so direitos fundamentais. Para fins deste estudo ser utilizada tal expresso pelo fato da terminologia estar em acordo com o direito positivo ptrio, representando de forma abrangente as modalidades ou espcies de direitos fundamentais contidas no Ttulo II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Alm disso, como j exposto acima, uma parcela significativa da doutrina compreende que a expresso direitos fundamentais seria a mais adequada, desaprovando o uso de outras expresses comumente utilizadas como sinnimos dessa terminologia, em razo da insuficincia das mesmas em descrever a atual conjuntura dos direitos fundamentais tanto em nvel interno como externo. Pelas definies trazidas ao presente trabalho, de modo geral, a doutrina nacional e estrangeira5 estabelece os direitos fundamentais como direitos jurdicopositivamente vigentes em uma ordem constitucional. Tal entendimento, contudo, deve ser objeto de uma anlise ampliativa, sob pena de no retratar corretamente o sentido e o alcance conferido pela Constituio a esses direitos. Apesar de haver um entendimento que os direitos fundamentais so aqueles positivados em uma ordem

4 Id., ibid. GARCIA, Maria. Mas, quais so os direitos fundamentais? Revista de direito constitucional e internacional, n. 39, ano 10 abr.-jun. 2002, p. 115123. 5 Neste sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 347. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. 4, 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 7.

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constitucional, a Constituio no exclui outros direitos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja signatrio, o que se verifica na norma contida no art. 5, 2 da Constituio. Portanto, o entendimento de direitos fundamentais como direitos positivados constitucionalmente deve ser encarado de maneira ampla, a fim de no excluir do seu rol, direitos que deveriam compor a categoria de fundamentais em face do seu contedo e relevncia, possibilidade prevista na Constituio atravs da clusula de abertura (art. 5, 2). 2. A clusula de abertura nas Constituies 2.1. A referncia nas constituies brasileiras O propsito de tratar da clusula de abertura nas Constituies brasileiras consiste em fazer um levantamento sucinto para que se possa construir uma base histrica da formao da referida clusula, destacando alguns pontos mais relevantes. A clusula de abertura ou da no tipicidade dos direitos fundamentais figura nas Constituies brasileiras de longa data, apresentandose nas Constituies brasileiras desde a Constituio de 1891 que em seu artigo 78 previa que a especificao das garantias e direitos expressos na Constituio no exclui outras garantias e direitos no enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princpios que consigna. Este artigo o que se pode avaliar como o embrio da clusula de abertura dos direitos fundamentais no direito ptrio, mas era uma considerao dos direitos civis da Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824 como garantias mnimas. A Constituio de 1934 j previa os direitos fundamentais e adotava a clusula de abertura em seu
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artigo 114. Tal Constituio trazia em seu artigo 113 um rol de direitos fundamentais e em seu artigo 114 trazia a clusula de abertura ampliando o rol dos direitos fundamentais dizendo que a especificao dos direitos e garantias expressas nesta Constituio no excluem outros resultantes do regime e dos princpios que ela adota. A Constituio de 1937 possua tal clusula exposta de forma diferente porque ao mesmo tempo em que ampliava o rol dos direitos fundamentais ela limitava essa ampliao estabelecendo critrios para que ela ocorresse. Dizia o artigo 123 desta Constituio: A especificao das garantias e direitos acima enumerados no exclui outras garantias e direitos, resultantes da forma de governo e dos princpios consignados na Constituio. O uso desses direitos e garantias ter por limite o bem pblico, as necessidades da defesa, do bem estar, da paz e da ordem coletiva, bem como as exigncias da segurana da nao e do Estado em nome dela constitudo e organizado nesta Constituio. As Constituies de 1946 e de 1967 possuam clusulas de abertura iguais a determinar que a especificao dos direitos e garantias expressas nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota. A Constituio de 1946 trazia essa clusula em seu artigo 144 e a Constituio de 1967 em seu artigo 150, 35 antes da emenda nmero I de 1969, depois dessa emenda a clusula passou a contar no artigo 153, 36 da Constituio. Entretanto apenas a Constituio de 1988 traz em sua clusula de abertura os direitos decorrentes de tratados internacionais, nenhuma outra Constituio brasileira previu a abertura a direitos decorrentes de normas de Direito Internacional. Essa uma particularidade do artigo 5, 2 da Constituio de 1988 que diz que Os direitos e garantias expressos nesta
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Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 2.2. A referncia nas Constituies estrangeiras A clusula de abertura ou da no tipicidade dos Direitos Fundamentais no est presente apenas no nosso ordenamento jurdico. Ela tambm figura em algumas constituies estrangeiras. A primeira clusula de abertura est no 9 aditamento Constituio dos Estados Unidos, cujo modelo constitucional mais se aproximou de uma Constituio liberal. A clusula de abertura tambm consta na Constituio peruana em seu artigo 4; na Constituio da Guin-Bissau em seu artigo 28; na Constituio portuguesa em seu artigo 16, 1; na Constituio venezuelana em seu artigo 50; na Constituio colombiana em seu artigo 94 entre outras.6
Constituio peruana: La enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que deriva de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del Estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno (art 4); Constituio da Guin- Bissau: Os direitos, liberdades, garantias e deveres consagrados nesta Constituio no excluem quaisquer outros que sejam previstos nas demais leis da Repblica (art 28); Constituio Portuguesa: Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e regras aplicveis de direito internacional (art 16, 1); Constituio venezuelana: A especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui outros que, por serem inerentes a pessoa humana, no estejam nela includos expressamente. (art 50); Constituio Colombiana: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. (art 94); 9 Aditamento a Constituio dos Estados Unidos da Amrica: A enumerao de certos direitos na Constituio no poder ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo.
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3. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material Existe uma classificao dos direitos fundamentais que especifica: direitos fundamentais em sentido formal e em sentido material. Esse destaque tem por objetivo apresentar uma noo de direitos fundamentais constitucionalmente adequada e auxiliar na interpretao do art.5, 2 da Constituio de 1988, que dispe sobre a abertura do catlogo a direitos no positivados expressamente no seu texto. Segundo Jorge Miranda os direitos fundamentais em sentido formal seriam aquelas posies jurdicas subjetivas das pessoas enquanto consagradas na Constituio.7 Esta primeira categoria est ligada ao direito constitucional positivo e ocupa lugar de destaque na ordem jurdica. So normas constitucionais submetidas aos limites formais e materiais da reforma constitucional. Tais limites formais englobam o art. 60 da Constituio de 1988, que estabelece um procedimento agravado de reforma desses direitos para que seja mais difcil a sua alterao. Os direitos formais esto sujeitos ainda aos limites materiais de reforma que seriam as clusulas ptreas, instrumentos de maior proteo no que concerne a possibilidade de mudana do seu contedo pelo poder reformador. Como tais normas contam com a supremacia no ordenamento jurdico e devido a sua importncia para o indivduo e a coletividade, recebem do poder constituinte um tratamento diferenciado. Por isso possuem aplicabilidade imediata que constitui parmetros de escolhas, decises, aes e controle dos rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais, alm de formarem um ncleo de proteo em situaes de exceo.

MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 9.

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J o direito materialmente fundamental vem a ser aquele que parte integrante da constituio material, contendo decises fundamentais sobre a estrutura bsica do Estado e da sociedade e que podem estar ou no na Constituio sob a designao de direitos fundamentais. A dimenso material possibilita a abertura da Constituio a outros direitos fundamentais no constantes do seu texto (apenas materialmente fundamentais), ou fora do catlogo, isto , dispersos, mas integrantes da constituio formal. Permite tambm a aplicao do regime jurdico prprio dos direitos fundamentais em sentido formal a estes direitos, apenas materialmente constitucionais.8 De acordo com Jorge Miranda todos os direitos fundamentais em sentido formal tambm o so em sentido material, contudo existem direitos em sentido material para alm dos direitos em sentido formal. Portanto, os dois sentidos podem no coincidir. 9 O autor levanta questionamentos tais como, que os direitos fundamentais no poderiam ser entendidos apenas na concepo de direito fundamental em sentido material, pois se correria o risco de entender os direitos fundamentais como a mera expresso escrita numa Constituio de um determinado regime poltico, o que tornaria natural admitir a no consagrao ou a consagrao insatisfatria, ou mesmo a violao sistemtica de certos direitos porque seriam considerados de menor relevncia para um regime poltico. Nesta viso no faria sentido acrescentar a um direito a designao de fundamental, pois estes direitos s seriam fundamentais quando dispostos como tais por um determinado regime jurdico. No iria predominar uma viso imutvel dos valores da pessoa humana que se manteriam

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit, p. 499. MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 9.

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indelveis as mudanas histricas operadas no homem e na sociedade. 10 O conceito de direitos fundamentais materiais no se reduziria apenas aos direitos estabelecidos pelo poder constituinte, mas seriam os direitos oriundos da idia de Constituio e Direito dominante, do sentimento jurdico coletivo, o que dificilmente tornariam totalmente distanciados de um respeito pela dignidade do homem concreto. 11 Outra anlise crtica e pertinente feita por Jorge Miranda seria no sentido de qualificar como direitos fundamentais apenas os direitos em sentido formal, pois seria o mesmo que abandonar a historicidade destes e como conseqncia negaria a possibilidade de consagrao de outros direitos, que ao longo do tempo, adquiririam relevncia tal para a sociedade ao ponto de serem considerados sob o carter de sua fundamentalidade. A relevncia de tais consideraes se deve ao fato de poder verificar se os direitos extra-constitucionais considerados fundamentais poderiam comportar o mesmo regime jurdico dos direitos fundamentais expressamente previstos na Constituio. 4. Regime jurdico dos direitos fundamentais A Constituio de 1988, no que se refere aos direitos fundamentais, trouxe algumas inovaes, principalmente ao que se refere proteo desses direitos, buscando evitar que os mesmos ficassem vulnerveis s investidas dos poderes constitudos. Segundo Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jr. a importncia de qualificar direitos como

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Id. Ibid. p. 9-10. MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 10-11.

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fundamentais consiste justamente no fato dos mesmos possurem um regime jurdico de proteo especial outorgado pela Constituio.12 O primeiro aspecto a ser ressaltado e que citado por grande parte da doutrina o comando do art. 5, 1 da Constituio de 1988 que estabelece o princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.13 Este dispositivo representa um status distinto e reforado para os direitos fundamentais, evitando que os mesmos fiquem letra morta por falta de regulamentao. Jos Afonso da Silva faz uma ressalva pertinente, a regra da aplicabilidade imediata no resolve todas as questes porque a Constituio faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. No entanto, so to jurdicas como as outras e exercem relevante funo, porque quanto mais se aperfeioam e adquirem eficcia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exerccio dos demais direitos fundamentais.14 Outra inovao que tambm confere uma proteo especial aos direitos fundamentais a incluso dos
12 ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 64. 13 Tal comando citado por: MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. p. 447. ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Op. cit., p. 64. SILVA, Jos Afonso da Silva. Op. cit., p. 180. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 99-100. Este autor faz uma crtica a tal regra, pois segundo ele o constituinte no se apercebeu que as normas s tm aplicabilidade imediata quando so completas na sua hiptese e no seu dispositivo. Ou seja, quando a condio do mandamento da norma no possui lacuna no seu dispositivo. Pois assim no sendo ela ser no-executvel. Dessa forma, ou a norma definidora de direito fundamental completa, e, portanto, auto-executvel, ou ela no poder ser aplicada. Pretender que uma norma incompleta seja aplicada ima impossibilidade. Traz como exemplo a norma instituidora do mandado de injuno, segundo ele falta-lhe o mandamento, a concluso. 14 SILVA, Jos Afonso da Silva. Op. cit., p. 180.

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mesmos entre as clusulas ptreas art. 60, 4, IV da Constituio de 1988. Estas consistem em verdadeiras limitaes materiais ao poder de alterao constitucional dos direitos fundamentais. De acordo com Alexandre de Moraes os direitos fundamentais constituiriam um ncleo intangvel da Constituio, no sentido de preservao da prpria identidade da carta magna, impedindo a sua destruio ou enfraquecimento.15 Tal proteo garante a segurana jurdica, impondose a qualquer dos atos estatais, sem excluso das emendas constitucionais, permitindo que tais direitos fiquem imunes ao revisora da instituio parlamentar. 5. O significado e alcance do art. 5, 2 da Constituio de 1988 e os critrios para aferio da fundamentalidade material de um direito na doutrina e jurisprudncia Em Portugal a previso de abertura a novos direitos fundamentais encontra-se prevista no art. 16, n 1 da Constituio Portuguesa de 1976 e os doutrinadores portugueses apresentam vrias nomenclaturas para identificar estes direitos: Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira,16 falam de direitos fundamentais em sentido material ou sem expresso assento constitucional formal, sem assento constitucional ou registro constitucional, de direitos fundamentais extraconstitucionais e de direitos fundamentais no formalmente constitucionais; Jos Carlos Vieira de Andrade 17 fala em direitos

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. p. 364. 16 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 59. 17 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2001. p. 78-79.
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extraconstitucionais; Jorge Miranda refere-se a direitos fundamentais em sentido material e no em sentido formal; Jorge Barcelar Gouveia refere-se a direitos fundamentais atpicos.18 Algumas dessas nomenclaturas so criticadas entre estes autores. No Brasil, a doutrina apresenta determinadas classificaes dos direitos fundamentais a partir da clusula de abertura. Jos Afonso da Silva classifica os direitos fundamentais em expressos, implcitos e decorrentes.19 Para o referido autor os direitos fundamentais expressos seriam aqueles explicitamente enunciados no Ttulo II da Constituio de 1988. Os direitos fundamentais explcitos seriam aqueles subentendidos dos direitos expressos (por exemplo, certos desdobramentos do direito vida). E, por fim, os direitos fundamentais decorrentes seriam, aqueles direitos que, como o prprio nome j diz, decorrem do regime
GOUVEIA, Jorge Barcelar. Os direitos fundamentais atpicos. Lisboa: Aequitas, 1995. p. 40. Afirma: Os direitos fundamentais atpicos constituemse, por contraposio aos direitos fundamentais tpicos, num dos termos de uma nova classificao de direitos fundamentais, representando uma das suas espcies enquanto considerados em conjunto. Eles designam os direitos fundamentais que so admitidos no ordenamento jurdico-constitucional de um modo no tipolgico, isto , quando se no recorre especificao dos seus objetos e contedos. O critrio que alicera esta nova classificao reside na abstraco ou na pormenorizao da respectiva positivao constitucional. A constitucionalizao dos direitos fundamentais faz-se normalmente, como se observa em vrias experincias constitucionais, atravs da sua tipificao. Mas casos h em que isso no acontece e ento surgem tipos de direitos fundamentais igualmente relevantes sem ser atravs da sua especificao. 19 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 193. Em sua obra Jos Afonso da Silva traz essa classificao apenas para os direitos individuais. Entende-se, porm, que essa classificao estende-se para todos os direitos fundamentais (Ttulo II da Constituio de 1988) inclusive para os direitos sociais que tambm so considerados direitos fundamentais, assim, possuem o mesmo nvel de obrigatoriedade. A Organizao das Naes Unidas considera os direitos individuais e os direitos sociais como indivisveis e como tendo o mesmo nvel de obrigatoriedade (MELLO, Celso A., O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.).Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 25). E no Brasil j existe entendimento no Supremo Tribunal Federal de que os direitos sociais so tambm direitos fundamentais.
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e dos princpios constitucionais e dos tratados internacionais subscritos pelo Brasil.20 Flvia Piovesan21 critica a classificao acima citada por consider-la inadequada. Em sua opinio os direitos fundamentais decorrentes dos tratados internacionais subscritos pelo Brasil no devem ser equiparados aos direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, como estipula a classificao apresentada por Jos Afonso da Silva. Essa equiparao no deve prosperar porque segundo a classificao feita por este autor os direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio de 1988 no so nem explcita nem implicitamente enumerados, mas provm ou podem vir a prover do regime adotado e, alm disso, so direitos de difcil caracterizao a priori. O mesmo no se pode dizer dos direitos fundamentais decorrentes de tratados internacionais porque estes esto positivados, expressos e claramente enunciados, mesmo que no mbito do direito internacional, por isso, no podem ser considerados direitos de difcil caracterizao a priori. Assim, esta autora prope uma nova classificao, tambm em trs grupos, para esses direitos: a) direitos expressos na Constituio de 1988; b) direitos expressos em tratados internacionais (de proteo aos direitos humanos) de que o Brasil seja parte (os direitos enunciados nestes tratados tm hierarquia de norma constitucional); e, c) direitos implcitos (que so os direitos subentendidos nas regras de garantias, bem como os direitos decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio de 1988).

Acompanham esta posio FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 88. E tambm CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio. 21 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3. ed. atual. So Paulo: Max Limonad, 1997. p.78-80.
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Os direitos implcitos formariam um universo de direitos vago, impreciso, elstico e subjetivo, enquanto que os direitos expressos na Constituio de 1988 e os direitos expressos em tratados internacionais formariam um universo de direitos claro e preciso. A classificao apresentada por Flvia Piovesan criticada por Celso A. Mello, embora este autor considere esta posio um grande avano.22 Sua opinio de que a norma internacional deve prevalecer sobre a norma constitucional, mesmo nos casos em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada, ou seja, a norma que deve ser aplicada a norma mais favorvel ao ser humano, seja ela interna ou internacional,23 posio esta que j consagrada na jurisprudncia e no tratado internacional europeu. Outro autor que discorda da classificao apresentada por Jos Afonso da Silva Ingo Wolfgang Sarlet.24 Segundo ele a Constituio brasileira quando se refere aos direitos decorrentes do regime e dos princpios consagra a existncia de direitos fundamentais no escritos que podem ser deduzidos atravs de ato interpretativo com base nos direitos constantes do catlogo bem como no regime e nos princpios fundamentais adotados pela nossa Carta Maior. Ingo Wolfgang Sarlet critica a classificao feita por Jos Afonso da Silva quando este trata a categoria dos
MELLO, Celso A. O 2 do art. 5 da Constituio federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 25. 23 MELLO, Celso A. Op. cit., p. 25. O mesmo autor critica a posio da clusula de abertura no texto constitucional porque sua posio d a entender que s se aplica ao artigo 5, isto , aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, que so os direitos civis e polticos, e no abrangeria os Direitos Sociais que figuram no Captulo II do Ttulo II da Constituio de 1988, que no tem dispositivo igual ou semelhante. 24 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 97.
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direitos implcitos como apenas uma das possibilidades de desenvolvimento baseadas na clusula prevista no artigo 5, 2 da Constituio de 1988. Para ele o citado preceito abrange, alm de direitos fundamentais escritos fora do catlogo (com ou sem assento na Constituio de 1988), os direitos no escritos ou os direitos implcitos (decorrentes), como so chamados na terminologia usual, devendo considerar estes direitos em seu sentido amplo (direitos subentendidos nas normas de direitos e garantias implcitos e os decorrentes do regime e dos princpios). O referido autor sugere a classificao dos direitos fundamentais em dois grandes grupos: a) os direitos fundamentais escritos (expressamente positivados) e os direitos no-escritos (genericamente considerados aqueles que no foram objeto de previso expressa pelo direito constitucional). Os direitos fundamentais escritos so direitos com status constitucional material e formal, bem como os direitos fundamentais sediados em tratados internacionais e que foram expressamente positivados. O grupo dos direitos fundamentais no-escritos composto por duas categorias: a) direitos fundamentais implcitos (presentes no Ttulo II da Constituio de 1988) no sentido de posies fundamentais subentendidas nas normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (aproximando-se da noo proposta por Jos Afonso da Silva); b) direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princpios (mais abrangentes que os direitos fundamentais implcitos).25 Os direitos implcitos esto subentendidos (mas no de modo claro) dos direitos fundamentais expressos (positivados) no artigo 5, 2 da Constituio de 1988. Esta categoria de direitos pode corresponder alm da possibilidade de deduo de novos direitos fundamentais
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SARLET. Ingo Wolfgang. Op.cit. p. 100.

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com base nos direitos constantes do catlogo a uma extenso (mediante o recurso da hermenutica) do mbito de proteo de determinado direito fundamental expressamente positivado, cuidando-se no de uma criao jurisprudencial de um novo direito fundamental, mas da redefinio do campo de incidncia de determinado direito fundamental j expressamente positivado. J os direitos decorrentes do regime e dos princpios no se confundem com a categoria dos direitos implcitos, considerados estes na acepo de posies jurdicas fundamentais subentendidas nas normas de direitos fundamentais da Constituio de 1988.26 Os direitos decorrentes possibilitam a deduo de novos direitos fundamentais (no sentido de no expressa ou implicitamente previstos), com base no regime e nos princpios da Constituio de 1988.27 Por este motivo, na concepo de Ingo Wolfgang Sarlet, a expresso direitos no-escritos (ou no expressos) mais apropriada, pois abrange os direitos implcitos e decorrentes.28 5.1. O princpio da dignidade da pessoa humana utilizado como critrio para aferio da fundamentalidade material de um direito O princpio da dignidade da pessoa humana, como se sabe, um princpio constitucional fundamental previsto no art. 1, inciso III da Constituio de 1988 e tratado pela doutrina como um critrio para aferio da fundamentalidade material de um direito. Esta idia decorre da norma contida no artigo 5, 2 da Constituio de 1988 quando esta fala em outros direitos

26 27 28

Ibid. Ibid. Ibid.

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decorrentes do regime e dos princpios constitucionalmente adotados.29 Na doutrina estrangeira, Jos Carlos Vieira de Andrade identifica os direitos fundamentais por seu contedo comum baseado no princpio da dignidade da pessoa humana que, segundo sustenta concretizado pelo reconhecimento e positivao de direitos e garantias fundamentais.30 Tal posio foi introduzida na doutrina ptria, no sentido de que sendo o princpio da dignidade da pessoa humana expressamente previsto pelo artigo 1, III da Constituio de 1988, constitui valor unificador de todos os direitos fundamentais (que so uma concretizao deste princpio) e tambm possui funo legitimatria do reconhecimento de direitos fundamentais implcitos, decorrentes ou previstos em tratados internacionais, o que revela sua ligao com o preceito do artigo 5, 2 da Constituio.31 Dessa forma, o princpio da dignidade da pessoa humana assume posio importante, servindo como diretriz material para que se identifiquem direitos implcitos, especialmente, os que no se encontram no Ttulo II da Constituio de 1988. Todavia, no deve ser utilizado isoladamente, devem ser empregados outros referenciais (critrios) para que se possa identificar estes direitos.32 Assim, no entender de Ingo Wolfgang Sarlet, sempre que uma posio jurdica estiver relacionada e embasada na dignidade da pessoa humana dever ser considerada uma norma de direito fundamental.33

Id., p. 107. No mesmo sentido SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 98. 30 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 293. 31 FARIAS, Edlson Pereira de. Coliso de direitos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996. p. 48 ss. 32 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 101. 33 Ibid.
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A dignidade elemento integrante e irrenuncivel da natureza da pessoa humana, algo que se reconhece, respeita e protege, mas no que possa ser criado ou retirado, j que existe em cada ser humano como algo que lhe inerente.34 Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana apresenta-se simultaneamente como limite (ao poder estatal) no sentido de algo que pertence a cada um e que no pode ser perdido nem alienado, pois, deixando de existir no haver mais limite a ser respeitado; e como tarefa dos poderes estatais, impondo aos mesmos que guiem suas aes para preservar a dignidade e criem condies que possibilitem o seu pleno exerccio, representando uma garantia positiva e no apenas negativa.35 Existem divergncias doutrinrias a respeito do status jurdico normativo conferido a dignidade da pessoa humana pelo ordenamento constitucional. H quem sustente que no se trata de princpio fundamental, por considerar essa categoria mais limitada do que os princpios constitucionais gerais, j que estes dizem respeito a toda ordem jurdica. Outros, no entanto, entendem que a dignidade humana princpio fundamental da Constituio, no se incluindo no rol dos direitos fundamentais autnticos e tpicos este ser o entendimento adotado por este trabalho. Segundo este posicionamento, a partir do princpio da dignidade da pessoa humana podem e devem ser deduzidos direitos fundamentais autnomos (posies jurdico-fundamentais no-escritas, inclusive de natureza subjetiva), o que no significa que se admite a existncia de um direito fundamental dignidade, pois esta no pode ser retirada do ser humano, muito embora seja violvel a pretenso de respeito e proteo que dela decorre. Por esta razo,

34 35

Ibid. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 117.

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quando se fala em direito dignidade da pessoa humana deve-se entender o direito ao reconhecimento, respeito, proteo e at mesmo a promoo e desenvolvimento da dignidade.36 Dessa forma, no se pode deixar de mencionar o carter instrumental, integrador e hermenutico do princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que este serve de parmetro para a aplicao, interpretao e integrao no apenas dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurdico.37 Jos Carlos Vieira de Andrade sustenta que o princpio da dignidade da pessoa humana a base de todos os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, porm advertindo que o grau de vinculao dos direitos a este princpio diferenciado, existindo direitos que constituiriam explicitaes em primeiro grau da dignidade e outros que seriam decorrentes.38 Contudo, a afirmao de que todos os direitos fundamentais encontram seu fundamento direto, imediato

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 109-111, 121. O autor entende que a dignidade da pessoa humana atua como limite e tarefa dos poderes estatais: justamente neste sentido que assume particular relevncia a constatao de que a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais. Na condio de limite da atividade dos poderes pblicos, a dignidade necessariamente algo que pertence a cada um e que no pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no haveria mais limite a ser respeitado (considerado o elemento fixo e imutvel da dignidade). Como tarefa imposta ao Estado, a dignidade da pessoa humana reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente ou at mesmo de criar condies que possibilitem o pleno exerccio da dignidade, sendo, portanto, dependente (a dignidade) da ordem comunitria, j que de se perquirir at que ponto possvel ao indivduo realizar, ele prprio, parcial ou totalmente suas necessidades existenciais bsicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade (este seria o elemento mutvel da comunidade). A eficcia... Op. cit., p. 117. No mesmo sentido SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 102 37 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 80 38 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 273 ss.
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e igual no princpio da dignidade da pessoa humana controvertida. Do contrrio, seria possvel afirmar que tudo que consta no texto constitucional poderia ser reconduzido ao valor da dignidade da pessoa humana, dado ao fato do seu elevado grau de indeterminao, e como conseqncia, qualquer posio jurdica estranha ao catlogo poderia, em face do suposto contedo de dignidade humana, ser alada condio de direito fundamental.39 O que se pretende demonstrar que o princpio da dignidade da pessoa humana assume posio de destaque, servindo como diretriz material para identificao de direitos implcitos e, de modo geral, sediados em outras partes da Constituio. Trata-se de um critrio basilar, contudo, no exclusivo para construo de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais, podendo ser utilizados outros referenciais como o direito vida e sade. Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:
(...) sempre que se puder detectar, mesmo para alm de outros critrios que possam incidir em espcie, que estamos diante de uma posio jurdica diretamente embasada e relacionada (no sentido essencial sua proteo) dignidade da pessoa, inequivocamente estaremos diante de uma norma de direito fundamental, sem desconsiderar a evidncia de que tal tarefa no prescinde do apurado exame de cada caso. 40

Dessa forma, para que um direito positivado no texto constitucional fora do Ttulo II possa ser considerado direito

39 40

SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 100. Ibid.

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fundamental por seu contedo e importncia, deve corresponder dignidade da pessoa humana e/ou aos demais princpios fundamentais (que tambm so referenciais hermenuticos no s para os direitos fundamentais, mas para todas as normas constitucionais). Assim, todos os princpios fundamentais (previstos no artigo 1 da Constituio de 1988) tambm so considerados como referencial para a aferio da fundamentalidade material de um direito. Contudo, o critrio da dignidade da pessoa humana deve ser utilizado com certa cautela, pois se trata de ampliar o rol de direitos fundamentais consagrados no Ttulo II da Constituio, devendo sempre ser considerado o risco de uma eventual desvalorizao dos direitos fundamentais caso sofra uma banalizao. 5.2. Outros parmetros identificadores de fundamentalidade material de um direito referidos pela doutrina Aqui, se pretende trazer a baila critrios de fundamentalidade utilizados pela doutrina em geral. Os doutrinadores brasileiros pouco referem-se ao assunto, por este motivo os critrios aqui analisados esto baseados nas obras de dois autores portugueses: Jos Joaquim Gomes Canotilho e Jorge Miranda. Jos Joaquim Gomes Canotilho41 apresenta cinco parmetros caracterizadores de um direito fundamental. a) Critrio da fundamentalidade material: refere-se ao contedo do direito a ser caracterizado como fundamental. Tal idia tem como corolrio: (1) a abertura da Constituio a outros direitos, tambm fundamentais, mas no constitucionalizados (direitos materialmente, mas

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1988. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 8 - Junho de 2006

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no formalmente fundamentais); (2) a aplicao a esses direitos s materialmente fundamentais de alguns aspectos do regime jurdico inerente a fundamentalidade formal; (3) a abertura de novos direitos fundamentais. Os sentidos (1) e (3) referem-se a clusula de abertura ou princpio da no tipicidade dos direitos fundamentais.42 Para ele essas normas juntamente com uma compreenso aberta do mbito normativo das normas positivadoras de direitos fundamentais possibilitaro a concretizao e o desenvolvimento plural de todo o sistema constitucional.43 b) Critrio do radical subjetivo: os direitos, liberdades e garantias seriam direitos com referencia pessoal ao homem individual, isto , direitos inerentes ao ser humano.44 Embora trate deste critrio em sua obra Jos Joaquim Gomes Canotilho no o considera constitucionalmente adequado para caracterizar um direito como fundamental. Seu argumento de que a prpria Constituio inclui entre os direitos, liberdades e garantias, os direitos de pessoas coletivas, designadamente direitos de organizaes polticas e sociais. c) Critrio da natureza defensiva e negativa: tem como base idia de que os direitos, liberdades e garantias so os direitos de liberdade que tem como destinatrio o Estado e, como objeto, a obrigao de absteno do mesmo relativamente a esfera jurdicosubjetiva. Por outras palavras, o Estado tem o direito

Id., Ibid. p. 349. O autor prefere chamar a clusula aberta de norma de fattispecie aberta. 43 Id., Ibid., p. 349. 44 Direitos, liberdades e garantias a terminologia utilizada pela Constituio Portuguesa para especificar certa categoria de direitos fundamentais. A Constituio brasileira no faz essa distino, assim, os direitos, liberdades e garantias da Constituio portuguesa equivalem aos direitos fundamentais da Constituio brasileira.
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objetivo em relao aos direitos fundamentais, mas ele no possui o direito subjetivo. Tambm esse critrio no avaliado como constitucionalmente adequado por Jos Joaquim Gomes Canotilho por trs motivos: (1) a Constituio qualifica expressamente como direitos, liberdades e garantias os direitos positivos a aes ou prestaes do Estado; (2) os destinatrios destes direitos no so apenas os poderes pblicos, mas tambm as entidades privadas; (3) mesmo que a dimenso garantstica aponte para a inexistncia de agresso poltico-estatal, isso no significa que eles no se configurem, igualmente como direitos a exigir o cumprimento do dever de proteo a cargo do Estado, ou seja, mesmo que a agresso poltico-estatal seja quase inexistente, no significa que ela no se configure e que o Estado no deva proteger esses direitos. d) Critrio da determinao ou determinabilidade constitucional do contedo: os direitos, liberdades e garantias so aqueles que possuem contedo essencialmente determinado (ou determinvel) ao nvel constitucional.Tais direitos possuram aplicabilidade direta, no necessitando de legislao ordinria para se tornarem lquidos e certos. Assim mesmo aqueles direitos que no possuam legislao que os regulamente tero aplicabilidade, pois possuem densidade normativa suficiente para serem aplicados diretamente, sem necessidade de regulamentao por legislao ordinria. No que concerne aos direitos, liberdades e garantias que necessitam de atos legislativos para tornarem-se concretos esse parmetro encontra dificuldades. Todavia, h um ponto concreto: as normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias so dotadas de aplicabilidade direta, logo os direitos por ela reconhecidos so dotados de densidade normativa suficiente para serem feitos valer na ausncia de lei ou mesmo contra a lei (o que no significa que a medio legislativa seja desnecessria ou irrelevante).
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e) critrio da aproximao tendencial dos traos distintivos dos direitos, liberdades e garantias: existe uma dificuldade muito grande de se definir um critrio material seguro para se dizer quais so (ou o que so) os direitos, liberdades e garantias. Por isso, torna-se mais prudente usar traos mais importantes dos direitos, liberdades e garantias para distingui-los dos outros direitos. Alm das dimenses constitucionais que formam o seu regime jurdico, tornam-se necessrias algumas observaes: (1) geralmente, as normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias recortam ao nvel constitucional uma pretenso jurdica individual (direito subjetivo) a favor de determinados titulares com o correspondente dever jurdico por parte dos destinatrios passivos, o que explica porque a doutrina menciona tanto a aplicabilidade direta destas normas e a idia de determinabilidade constitucional (e no apenas legal) do contedo das mesmas; (2) a determinabilidade constitucional e aplicabilidade direta nos levam a concluso de que por causa do radical subjetivo os direitos, liberdades e garantias valem, de forma tendencial, como direitos de exeqibilidade autnoma (self executing), ou seja, estas normas independem da mediao concretizadora ou densificadora dos poderes pblicos. Essas trs caractersticas (aplicabilidade direta, determinabilidade constitucional do contedo e exeqibilidade autnoma) mostram que os direitos, liberdades e garantias possuem estrutura e funo prprias. Esses direitos teriam uma funo de defesa impondo-se como direitos negativos, que quer dizer que os direitos, liberdades e garantias so os direitos dos particulares e do homem, no podendo ser os direitos do Estado ou entidades pblicas. Essa funo de defesa como elemento caracterizador dos direitos, liberdades e garantias significa o direito que o particular tem de exigir do Estado que resguarde esse seu direito.
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Outra observao que se faz necessria a inexistncia de uma conexo necessria entre uma pretenso jurdica autnoma e a sua justiciabilidade. Essa pretenso jurdica nada mais do que a possibilidade do titular ativo do direito de recorrer aos tribunais para obter juridicamente a satisfao das mesmas, quando violadas, contra os respectivos destinatrios passivos. Mesmo sendo a justiciabilidade um elemento importante da radicao subjetiva de um direito, no seria correto caracterizar um direito como direito, liberdade e garantia a partir de sua indissociabilidade com a justiciabilidade. Desses cinco critrios trazidos por Jos Joaquim Gomes Canotilho dois se mostram adequados realidade brasileira, quais sejam: determinao ou determinabilidade constitucional do contedo e o critrio da aproximao tendencial dos traos distintivos dos direitos, liberdades e garantias. A clusula de abertura presente na constituio brasileira no admite a abertura do catlogo a direitos previstos em lei, pois serve apenas para direitos constitucionais. Isso fica claro quando o 2 do artigo 5 da Constituio diz que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (grifo nosso). Assim, conclui-se que a abertura serve apenas para os direitos decorrentes da Constituio ou de tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatrio. Os direitos fundamentais possuem caractersticas prprias e um regime jurdico prprio. Esse regime jurdico d a base ao critrio da aproximao tendencial dos traos distintivos dos direitos, liberdades e garantias. Dessa forma, para que um direito seja caracterizado como fundamental sero usados como critrio as caractersticas mais importantes dos direitos fundamentais, vale dizer,
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aquelas que distinguem os direitos fundamentais dos demais direitos. O critrio da fundamentalidade material no se mostra o critrio adequado realidade brasileira, pois os direitos constantes do catlogo de direitos fundamentais do Ttulo II da Constituio de 1988 possuem contedo diversificado, o que dificulta a caracterizao de um determinado contedo como substncia de um direito fundamental. Quanto ao radical subjetivo, este no se mostra adequado, porque a Constituio de 1988 traz em seu catlogo de direitos fundamentais direitos que tem como destinatrio a coletividade, como, por exemplo, o princpio da legalidade,45 que uma obrigao do Estado e no um direito inerente a pessoa. Logo, o rol apresentado no Ttulo II da Constituio de 1988 no trata apenas dos direitos inerentes ao ser humano, trata tambm de obrigaes do Estado. J o critrio da natureza defensiva e negativa no encontra fundamento na ordem jurdica brasileira porque o rol dos direitos fundamentais da Constituio de 1988 no traz apenas direitos dos quais o Estado deve abster-se. O Estado pode sim ser destinatrio de um direito fundamental e exerc-lo, vale dizer que grande parte desses direitos o Estado deve exerc-los e no se abster de seu exerccio como prev este critrio, pois existem direitos fundamentais que demandam prestaes estatais positivas. Na obra de Jorge Miranda identificam-se dois elementos caracterizadores de um direito como fundamental: a interpretao e a integrao em harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e a dignidade da pessoa humana. 46

45 Artigo 5, inciso XXXIX da Constituio de 1988: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao lega. 46 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 159 ss.

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a) Critrio da interpretao e integrao em harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem: existe na Constituio portuguesa a possibilidade expressa dos direitos fundamentais serem interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. O mesmo no ocorre no Brasil.47 O artigo 16, n 2 da Constituio portuguesa determina que os direitos fundamentais sejam interpretados em sintonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem.48 Dessa forma, a Declarao projetase sobre as normas constitucionais, moldando-as e emprestando-lhes um sentido que caiba dentro da Declarao ou que dele mais se aproxime. Essa interpretao da Constituio portuguesa conforme a Declarao torna-se mais fcil, pois a Declarao foi uma de suas fontes, como se pode perceber ao confrontar o teor de uma e de outra. Alguns artigos da Declarao chegam a esclarecer normas constitucionais, evitam dvidas, superam divergncias de localizaes ou de formulaes, propiciam perspectivas mais ricas do que, aparentemente, as perspectivas do texto constitucional portugus.49 Em caso de conflito entre a norma constitucional e os princpios constantes da Declarao a interpretao
47 A possibilidade est prevista no artigo 16 da Constituio Portuguesa que trata do mbito e sentido dos Direitos Fundamentais. 48 Artigo 16 (mbito e sentido dos direitos fundamentais) 1 - Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. 2 Os preceitos constitucionais e legais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. (Grifo nosso) 49 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 158-159. Exemplos: o artigo 1 da Declarao quando liga a dignidade da pessoa razo e conscincia de que todos os homens so dotados; o artigo 2 na sua primeira parte quando esclarece que as causas de discriminao indicadas o so a ttulo exemplificativo e no a ttulo taxativo; o artigo 2 em sua segunda parte ao parecer impor um tratamento por igual aos estrangeiros, entre outros.

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conforme a Declarao far as suas normas prevalecerem sobre a norma constitucional? Deve-se distinguir se a norma constitucional originria ou proveniente de reviso constitucional e consoante o princpio da Declarao Universal seja de jus congens ou no. No primeiro caso nunca haver inconstitucionalidade. No inconstitucionalidade a contradio com o jus cogens por definio supra constitucional e se o princpio no for de jus cognes o que acontecer ser a retratao do alcance da Declarao a norma constitucional subtrai ao domnio da Declarao determinada matria ou zona de matria entre todas que nela recaem. Na segunda hiptese o fenmeno reconduz-se a inconstitucionalidade, porque o poder de reviso constitucional um poder constitudo, subordinado aos princpios fundamentais da Constituio. Ora, o artigo 16, n 2 da Declarao Universal incorpora alguns desses princpios, verdadeiros limites materiais de reviso.50 Para Jorge Miranda a integrao de preceitos constitucionais e legais pela Declarao Universal significa que se pode e deve completar os direitos ou, porventura, os limites aos direitos constantes da Constituio com quaisquer direitos ou faculdades ou com limites aos direitos que se encontrem na Declarao. Na opinio do autor em estudo esse significado parece mais plausvel porque ele se coaduna melhor com a idia de mbito de direitos que inspira o artigo 16 e tambm porque o artigo 16, n 2 coloca a interpretao da constituio no quadro da declarao, ento o sistema de tutela de direitos fundamentais abarca-a necessariamente
Mesmo para as alneas d e e do artigo 288 Artigo 288 (Limites materiais da reviso) d) os direitos, liberdades e garantias dos cidados; e) os direitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e das associaes sindicais;
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e as lacunas da Constituio tm de ser recortadas nesse mbito, finalmente, porque a referncia ou no a inviolabilidade da pessoa humana no s no tem relao com esse problema como a sua falta compensada largamente pela recepo dos princpios gerais da Declarao. b) Critrio da dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema constitucional: A Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 a primeira Lei Maior portuguesa que declara expressamente a dignidade da pessoa humana como a base de todo o ordenamento jurdico e da Repblica, o que significa dizer que a adoo da dignidade da pessoa humana pela constituio faz da pessoa fundamento e fim do Estado. A dignidade da pessoa humana considerada um critrio que pode servir para caracterizao de um direito como fundamental porque confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica aos direitos fundamentais.51 Em outras palavras, possvel dizer que de modo direto e evidente os direitos fundamentais tm sua fonte tica na dignidade da pessoa humana. A concepo de pessoa na Constituio portuguesa est explicitada no artigo 1 da Declarao Universal: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e conscincia devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade. (grifo nosso) Desse artigo pode-se concluir que a igualdade entre as pessoas est no fato de que cada ser humano dotado de razo e conscincia. So a razo e a conscincia que justificam o reconhecimento, a garantia e a promoo dos direitos fundamentais, pela razo e conscincia que os
Na Constituio portuguesa a dignidade da pessoa humana tratada no artigo 1 que determina: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria(grifo nosso).
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direitos fundamentais (ou os que deles decorrem) no podem desprender-se da conscincia jurdica dos homens e dos povos. Desse raciocnio Jorge Miranda extrai algumas diretrizes:52
1- A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e a dignidade da pessoa individual concreta, vale dizer que a dignidade da pessoa concreta, em sua vida real cotidiana. o ser humano tal como existe que considerado irredutvel, insubstituvel e irrepetvel pela ordem jurdica. So os direitos fundamentais do ser humano que a Constituio enuncia e protege; 2-A dignidade da pessoa humana referese pessoa desde a concepo, e no s desde o nascimento porque a vida humana inviolvel, por isso a dignidade considerada desde o momento da concepo; 3- A dignidade da pessoa enquanto homem e enquanto mulher. Em cada homem e em cada mulher esto presentes todas as faculdades da humanidade; 4-As pessoas vivem em relao comunitria, o que implica o reconhecimento por toda pessoa da igual dignidade das demais. Cada pessoa tem, contudo, de ser compreendida em sua relao com as demais. A dignidade da pessoa pressupe a de todos os outros;

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MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 183-184.

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5- Cada pessoa vive em relao comunitria, mas a dignidade que possui dela mesma, e no da comunidade em que ela vive, vale dizer que cada pessoa tem de ser compreendida em relao com as demais; 6- A proteo da dignidade das pessoas est para alm da cidadania portuguesa e postula uma viso universalista da atribuio dos direitos. A dignidade da pessoa humana referese tanto a portugueses quanto a estrangeiros. Se os direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados em harmonia com a Declarao Universal, logo devem valer para todas as pessoas seja qual for a sua cidadania; 7- A dignidade pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminao relativamente ao Estado, s demais entidades pblicas e as outras pessoas, ou seja, a dignidade e a autonomia individual so inseparveis.

Os dois critrios para caracterizao de um direito como fundamental apresentados por Jorge Miranda podem tambm ser aplicados no Brasil. O parmetro da dignidade da pessoa humana vlido, porque os direitos fundamentais, como j visto, garantem a dignidade do homem. E, se a clusula de abertura visa ampliar o catlogo de direitos fundamentais, torna-se possvel a utilizao do critrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem para que os direitos nela explicitados sejam incorporados ao catlogo de direitos fundamentais e at mesmo conduzir a interpretao dos direitos fundamentais previstos na Constituio brasileira de acordo com a
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Declarao Universal, muito embora no esteja expressa essa possibilidade em um comando constitucional. 5.3. Critrios de fundamentalidade adotados pela doutrina e jurisprudncia brasileira Segundo Ingo Wolfgang Sarlet direitos fundamentais em sentido material so aqueles que por seu contedo e importncia podem ser equiparados aos direitos fundamentais constantes do catlogo constitucional. Esta definio decorre do princpio da equivalncia, princpio constitucional implcito que pode ser extrado diretamente do artigo 5, 2 da Constituio de 1988. Tal princpio corresponde regra contida no artigo 17 da Constituio portuguesa que trata dos direitos anlogos aos quais se aplica o regime jurdico especfico e mais rigoroso dos direitos fundamentais.53 Para que seja considerado verdadeiro direito fundamental deve equivaler aos direitos expressos em contedo e dignidade, aplicando-se a toda e qualquer posio jurdica, esteja ela abalizada na noo de direitos fundamentais no escritos (implcitos e decorrentes) ou dispersa ao longo da Constituio de 1988 (fora do catlogo constante no Ttulo II) ou mesmo em algum tratado do qual o Brasil seja signatrio. Entretanto, essa equivalncia no impede a existncia de conflito e/ou concorrncia inerente ao sistema de direitos fundamentais, haja vista tratar-se de situao distinta. Os direitos fundamentais no escritos (implcitos ou decorrentes do regime e dos princpios) possuem aspectos distintivos. No que tange aos direitos implcitos no h que se falar em equiparao, visto que estes englobam posies jurdicas fundamentais subentendidas nas normas de direitos fundamentais do catlogo. So
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SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 104-107

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direitos reconhecidos (ainda que no expressamente) pela prpria norma constitucional, trata-se de extrair do texto o que nele j est contido. Tambm no cabe falar da sua decorrncia do regime e dos princpios constitucionais na medida em que esta se refere apenas aos direitos decorrentes. Faz-se necessrio ressaltar tambm a existncia destes direitos, ainda que abrangidos pelo artigo 5, 2 da Constituio de 1988, dele no depende. Ingo Wolfgang Sarlet entende que a deduo de direitos implcitos algo inerente ao sistema existindo ou no norma permissiva expressa neste sentido. Analisada a situao dos direitos implcitos, cumpre agora focar o exame dos direitos fundamentais fora do catlogo a partir de agora considerados os direitos escritos e os decorrentes (no-escritos). Neste caso tem-se que observar o princpio da equivalncia mencionado acima. S podero ser considerados direitos fundamentais fora do catlogo aqueles que por seu contedo e importncia possam ser equiparados aos integrantes do rol do Ttulo II da Constituio de 1988. Na opinio do referido autor os critrios do contedo e da importncia esto agregados entre si e so imprescindveis para o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais. Dessa forma possvel concluir que o direito fundamental fora do catlogo ser aquele estimado como realmente relevante (considerando-se o critrio da importncia) para a comunidade historicamente avaliada (valores consensualmente reconhecidos no meio social). No que tange ao critrio do contedo deve-se ter cautela, pois trata-se de assunto de enorme subjetividade. necessrio saber identificar o que caracteriza a matria de direitos fundamentais no direito constitucional positivo vigente. Deve-se analisar os pontos comuns ao contedo de todos os direitos fundamentais enunciados no catlogo do Ttulo II da Constituio de 1988, no se podendo analisar um ou outro dispositivo isolado.
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Aps o estudo doutrinrio dos critrios para aferio da fundamentalidade material dos direitos, mostra-se necessrio a anlise da posio do Supremo Tribunal Federal em relao ao tema em questo. Assim como a doutrina, a jurisprudncia nacional no registra decises diretamente relacionadas ao tema estudado, mas j apresenta posicionamentos no sentido de entender alguns direitos no constantes no catlogo, como fundamentais. Como exemplo pode-se citar a Ao Direta de Inconstitucionalidade 939-7/DF, em que foi relator o Ministro Sidney Sanches. Esta ao, proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores no Comrcio, teve como objetivo impugnar a cobrana do Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira institudo pela Emenda Constitucional n 3 e pela Lei Complementar n 77/93. A deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal foi:
(...)Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira I.P.M.F. Artigos 5, 2, 60, 4, incisos I e IV, 150, incisos III, b e VI, a, b, c e d da Constituio Federal 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, do Constituinte derivado, incidindo em violao a Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, I, a da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n 3, de 17.03.1993, que, no art 2 autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em
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vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no pargrafo 2 deste dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica o art, 150, III, b e VI, da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas imutveis (somente eles, no outros): 1 - o princpio da anterioridade, que garantia individual do contribuinte (art. 5, 2, art. 60, 4, inciso IV, e art. 150, III, b da Constituio); (...) 3. Em conseqncia, inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n 77, de 13.07.1993, sem reduo de textos, nos pontos que determinou a incidncia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, a, b, c e d da C. F. (arts. 3, 4 e 8 do mesmo diploma, L. C. n 77/93). 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relao a todos os contribuintes, em carter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrana do tributo no ano de 1993 (grifos nossos). ADI 939/DF Distrito Federal, Rei. Mm. SIDNEY SANCHES.54

A deciso ora apresentada reconhece expressamente como direito fundamental o princpio da anterioridade tributria reconhecendo o artigo 150, III, a

BRASIL. Acrdo em ADI n 939/DF, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 15/12/1993, publicado Dirio de Justia - DJ - em 18/03/ 94. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
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da Constituio de 1988, considerando-o como direito e garantia individual do contribuinte, logo, integrante do rol do artigo 5 da Constituio. Alm disso, conseqentemente, tambm considerou o direito a imunidade tributria das entidades mencionadas no artigo 150, VI, a, b, c e d, como direito fundamental. Dessa forma, nota-se dois aspectos relevantes nesta Ao Direta de Inconstitucionalidade: (1) o reconhecimento de um direito fundamental constante no texto constitucional, fora do rol do Ttulo II da Constituio; (2) o reconhecimento de um direito fundamental constante no texto constitucional, fora do rol do Ttulo II da Constituio, de entidades pblicas (que so pessoas jurdicas), no direito do homem (ser humano) apenas, quando menciona a violao ao direito a imunidade tributria previsto no inciso VI do artigo 150 da Constituio de 1988. Inicialmente o Ministro Sidney Sanches, em seu voto, no considerou o inciso VI do artigo 150 da Constituio de 1988 (que prev as imunidades tributrias) como direito fundamental. Entretanto, retificou seu voto, neste sentido, passando a consider-las tambm como direito fundamental.
(...) a dificuldade que tive, para considerar inconstitucional a referncia ao inciso VI, de modo a abranger tambm as alneas b, c e d (e no apenas a alnea a), foi por no ver em tais alneas (b, c e d) garantias do contribuinte, mas sim, imunidades tributrias, que no estariam protegidas pelas clusulas ptreas do inciso IV do 4 do artigo 60 da Constituio Federal. Vejo, porm, que a maioria no tem dificuldades em considerar tais imunidades, como garantias. E desde que se encare tais imunidades como garantias de quem no deve ser
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contribuinte, a clusula ptrea h de ser observada tambm quanto a elas.

O prprio Ministro reconhece a norma constante do artigo 150 da Constituio de 1988 como clusula ptrea ao considerar que houve violao ao inciso IV do 4 do artigo 60 da Constituio Federal quando afirma que:
(...)Entre esses direitos e garantia individuais, esto pela extenso contida no 2 do artigo 5 e pela especificao feita no artigo 150, III, b, a garantia ao contribuinte de que a Unio no criar nem cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.55

A questo principal para efeitos deste estudo diz respeito a violao ou no do inciso IV do 4 do artigo 60 da Constituio. Seria o princpio da anterioridade uma garantia individual? A resposta positiva no entender do Ministro Sidney Sanches acompanhado pelo STF. Para ele, a norma contida no artigo 5, 2 da Constituio de 1988 uma garantia individual do contribuinte. Por isso em seu voto na ADI 939-7/DF votou pela inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional n 3/93 e conseqentemente da Lei Complementar n 77/93. O direito ao meio ambiente, igualmente foi considerado um direito fundamental de terceira dimenso, no caso foi determinada a desapropriao-sano prevista no art. 184 da Constituio em imvel rural situado no

BRASIL. Acrdo em ADI n 939/DF, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 15/12/1993, publicado Dirio de Justia - DJ - em 18/03/ 94. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
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Pantanal Mato-grossense, para fins de reforma agrria. A medida foi adotada pelo Poder Pblico devido inadequada utilizao dos recursos naturais disponveis pelo proprietrio e pela no-preservao do Meio Ambiente (art. 186, II). O Supremo Tribunal alude ao direito integridade do meio ambiente como tpico direito de terceira gerao, em sede de Mandado de Segurana n 22164/SP.56 Um ltimo exemplo de direito fundamental fora do catlogo o direito sade, reconhecido em demandas relacionadas obteno de medicamentos para pacientes com HIV/AIDS pelo Supremo Tribunal Federal em sede de vrios recursos, tais como os recursos extraordinrios n 267612 e n 271286, sendo relator em ambos os casos o Min. Celso de Mello, referindo-se ao direito sade como conseqncia indissocivel do direito vida, e, portanto, indisponvel.57
MELLO, Celso D. de Albuquerque; TORRES, Ricardo Lobo (dir.). Arquivos de direitos humanos. v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 245. Traz o mandado de segurana julgado pelo Supremo Tribunal Federal, rel. Min. Celso Melo, 30 out. 1995. 57 Passa-se a transcrever alguns trechos: O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente (...). O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto relevante e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. http:// gemini.stf.gov.br/. Acesso em: 1 mar. 2004.
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Assim, percebe-se que podero ser considerados direitos fundamentais em sentido material ou passveis de configurarem nesta categoria, alguns comandos normativos (como as acima referidas) dispersos pela Constituio, anlogos as previses do catlogo em contedo e importncia. Cabe observar que estes tambm possuem a capacidade de caracterizao como posies subjetivas e permanentes do indivduo (isolada ou coletivamente) e guardam conexo com a proteo dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade. Os critrios sucintamente esboados objetivam, num primeiro momento demonstrar a complexidade da matria e como rdua a identificao dos elementos integrantes do conceito material de direitos fundamentais subjacentes a nossa ordem constitucional. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet estes critrios cumprem funo instrumental e auxiliar, como referenciais demarcadores do caminho a percorrer pelo intrprete numa atividade inevitavelmente caracterizada por alta dose de subjetividade. Se puderem de alguma forma facilitar o trabalho no caso concreto, certamente j tero justificado sua existncia.58 6. Algumas questes controvertidas relacionadas a clusula de abertura constitucional a novos direitos fundamentais O entendimento doutrinrio e jurisprudencial subjacente s questes envolvendo a clusula de abertura ou da no tipicidade dos direitos fundamentais parte do pressuposto comum de que o direito fundamental albergado pela clusula foi originado por uma fonte jurdica de natureza formal e conforme a Constituio, alm disso,
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SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit, p. 122.

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a compreenso segue no sentido de que a abertura diz respeito a novos direitos, sem atentar para a projeo da clusula sobre antigos direitos fundamentais anteriores a criao da Constituio em vigor. Com efeito, a idia tradicionalmente esboada encontra um nvel de indagao que merece ateno: existiriam direitos fundamentais decorrentes de prticas reiteradas com natureza obrigatria, ou seja, direitos fundamentais consuetudinrios? Tambm haveria direitos fundamentais cuja fonte consiste num ato jurdico formal em desconformidade com princpios ou normas constitucionais, mas pacificamente aceitos e aplicados na vigncia da atual Constituio, isto , direitos fundamentais contra constituio? As duas questes se colocam perante o fato da no previso expressa na Constituio das situaes suscitadas e introduzem a relevncia do fator tempo na formulao dos direitos fundamentais. Basicamente consiste em saber se perante direitos fundamentais de matriz histrica que colidem com direitos ou princpios constitucionais se sero estes ltimos que se retrairo para respeitar a operatividade dos antigos direitos recepcionados pela clusula de abertura ou se, pelo contrrio, valer a regra de que a clusula de abertura aplica-se apenas para incluso de novos direitos fundamentais no catlogo. Enfim, tudo consiste em saber se a clusula de abertura comporta uma ampliao pretrita das fontes do sistema constitucional, determinando que em matria de direitos fundamentais aqueles que assumem uma natureza histrica completem o quadro dos direitos formalmente previstos na Constituio. Segundo Paulo Otero caberia falar na ampliao pretrita da clusula de abertura dos direitos fundamentais no que tange aos direitos consuetudinrios com vistas aos argumentos de que a Constituio no determinou um papel exclusivo na criao de direitos fundamentais apenas
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a incumbncia do Estado em matria de bem-estar e uma interpretao restritiva que conduza excluso do costume como fonte de direitos fundamentais histrica e metodologicamente claudicante, porque a elasticidade sempre acompanhou o entendimento sobre a no tipicidade dos direitos fundamentais e no lgico aceitar o costume internacional como fonte de direito e no aceitar o costume interno com a mesma qualidade.59 Paulo Otero ainda sustenta que a partir da clusula de abertura possvel a admisso de direitos fundamentais contra constitutionem desde que estes estejam materialmente conformes com a Declarao Universal (art. 16, n 2 da Constituio Portuguesa de 1976 Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem).60 Deste modo, Paulo Otero entende que os direitos do passado e os direitos do presente em conflito tm sempre garantido uma rea de operatividade efetiva e qualquer soluo contrria que sacrificasse o passado ao presente ou vice-versa, conduziria eliminao de qualquer um dos direitos em coliso, inutilizando a recepo processada pela clusula de abertura, dos direitos contra constitutionem ou suprimindo a relevncia dos direitos conformes com a Constituio. Assim, refora que o princpio da no tipicidade dos direitos fundamentais compreende uma projeo pretrita e uma dimenso futura, sendo os direitos fundamentais consuetudinrios e os direitos fundamentais contra constitutionem duas categorias de direitos fundamentais de matriz histrica.61

OTERO, Paulo. Direitos histricos e no tipicidade pretrita dos direitos fundamentais. In: Ab Vno ad omnes. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 1074. 60 OTERO, Paulo. Op. cit., p. 1083. 61 OTERO, Paulo. Op. cit., p. 1088-1089.
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Em que pese os argumentos e posio defendida pelo autor mencionado, no se pode aduzir dos termos contidos na clusula de abertura esboada na Constituio de 1988 a possibilidade de incluso de direitos fundamentais consuetudinrios porque o costume no se qualifica como fonte de direito constitucional no nosso ordenamento jurdico, inviabilizando a incluso de novos direitos fundamentais a partir dos mesmos. Tambm no encontra respaldo a tese de incluso de novos direitos fundamentais com base no art. 5, 2 da Constituio de 1988, porque, diferentemente da Constituio Portuguesa de 1976, a constituio brasileira em vigor no comporta nenhuma regra de interpretao e integrao dos direitos fundamentais conforme a declarao de Direitos do Homem, alm do que o entendimento predominante na doutrina sustenta que ocorre a revogao ou a derrogao das normas incompatveis com a nova Constituio que entrou em vigor, logo no haveria condies de manuteno de direitos fundamentais contra constitutionem. A mesma linha de raciocnio crtico suscitada por Jorge Miranda e acrescenta ainda que no mesmo ordenamento jurdico no devam subsistir duas idias de Direito diversas e conflitantes passando por cima, inclusive da hierarquia caracterstica do sistema. Contudo, em relao aos direitos fundamentais de origem consuetudinria o autor acompanha a idia de Paulo Otero, pois admite a existncia de costumes constitucionais e por conseqncia, admite direitos fundamentais consuetudinrios, mas cujo alicerce no se assenta na clusula de abertura, mas da prpria condio de configurarem costumes constitucionais.62

MIRANDA, Jorge. A abertura constitucional a novos direitos fundamentais. In: Estudos em homenagem ao professor doutor Manuel Gomes da Silva. Coimbra: Coimbra, 2001. p. 567-568.
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O fato que por natureza no podem ser considerados direitos fundamentais todos os direitos, individuais ou coletivos, negativos ou positivos, materiais ou procedimentais, provenientes de fontes internas ou internacionais. Somente alguns desses direitos o podem ser e sero aqueles que pelo seu contedo e importncia e em consonncia com o regime e princpios constitucionais e com os tratados ratificados pelo pas contam com a fundamentalidade material. 7. Concluso O presente trabalho buscou estabelecer critrios que possibilitem caracterizar um direito no expresso no catlogo constitucional (Ttulo II da Constituio) como fundamental. Procedeu-se a anlise dos direitos fundamentais e da clusula de abertura sob um aspecto geral. Em seguida, buscou-se a identificao de critrios para aferio da fundamentalidade material de um direito, buscando respostas na doutrina. Neste ponto foi possvel verificar a quase omisso da doutrina ptria, pois esta, com algumas excees, quando aborda o assunto o faz de forma superficial. Dentre os critrios suscitados o que se mostrou unnime foi o princpio da dignidade da pessoa humana. Toda doutrina pesquisada adota, mesmo que indiretamente, a dignidade da pessoa humana como um parmetro para aferio da fundamentalidade material de um direito. Os direitos fundamentais so essenciais a existncia de um Estado Democrtico de Direito. Uma Constituio que no possua um rol de direitos fundamentais no considerada uma Constituio democrtica. Nota-se tambm certo receio na utilizao da clusula de abertura, decorrente, inclusive, da dificuldade em conceituar os direitos fundamentais.
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Em toda doutrina pesquisada o objetivo da clusula de abertura no caracterizar todo e qualquer direito como fundamental, o que geraria uma banalizao destes direitos. Pelo contrrio, a razo de existir da clusula de abertura reside na possibilidade de admitir novos direitos fundamentais de acordo com o momento histrico vivido por cada sociedade, valorando os direitos avaliados como importante por aquela sociedade naquele determinado momento histrico. Na ordem constitucional brasileira observou-se uma especial dificuldade em definir quais critrios podem ser utilizados para caracterizar um direito como fundamental devido a diversidade de contedo dos direitos arrolados no Ttulo II da Constituio de 1988. Por este motivo buscou-se na doutrina estrangeira (com especial ateno a doutrina portuguesa, tendo em vista a semelhana entre os dois sistemas constitucionais no tratamento dos direitos fundamentais) critrios que poderiam ser utilizados pelo direito brasileiro para caracterizar um direito como fundamental e, desta forma, submet-lo ao regime jurdico especial destinado a estes direitos. Quanto doutrina e jurisprudncia brasileiras, no existe um posicionamento oficial quanto clusula de abertura. A jurisprudncia mostra-se ainda muito tmida no que tange a sua aplicao e a doutrina, como mencionado, mostra-se pouco interessada quanto ao assunto. Referncias: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2001. ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998.
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