TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo

Registro: 2022.0001051595

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de

Instrumento nº 2174970-76.2022.8.26.0000, da Comarca de Buri, em que é
agravante OMAR YAHYA CHAIN, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de

Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores BANDEIRA LINS (Presidente sem voto), PERCIVAL
NOGUEIRA E LEONEL COSTA.

São Paulo, 19 de dezembro de 2022

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

Relator
Assinatura Eletrônica
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Voto n. 25043
Agravo de instrumento n. 2174970-76.2022.8.26.0000
Comarca: Buri
Natureza: Improbidade Administrativa

Agravante: Omar Yahya Chain

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

RELATOR DESEMBARGADOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL

IMPUGNADO. DECISÃO SANEADORA.

AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO RECURSAL.

TEMPESTIVIDADE. Alegação de intempestividade do
recurso. A decisão impugnada foi disponibilizada no
DJe em 15.06.2022 e publicada em 20.06.2022. O prazo
para interposição do recurso expirou em 11.07.2022.
Troca de patronos com juntada de nova procuração.
Ausência de renúncia expressa. Como houve juntada de
nova procuração, deve ser preservada a real intenção de
troca de patronos sem reserva de poderes.
Admissibilidade do recurso para evitar superveniente
discussão relativa à nulidade dos atos processuais.
Princípio do aproveitamento e sanabilidade.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. A ação civil

pública foi ajuizada pretendendo a revogação da
Portaria n. 44/2021 do Município de Buri, que nomeou
o corréu Marcos ao cargo de secretário municipal de
negócios jurídicos. Decisão que indeferiu a aplicação
retroativa dos efeitos da Lei n. 14.230/2021, que fez
opção pela exigência do dolo específico para a
configuração do ato de improbidade administrativa.
Matéria devolvida pelo agravo para reexame pelo
tribunal 'ad quem' gravita em torno da retroatividade
da norma mais benéfica. O objeto do recurso versa
sobre a questão da retroatividade, ou não, da nova lei
que será decidida pelo STF, no julgamento do Tema
1199 de repercussão geral. Ausência de previsão legal
expressa sobre o direito intertemporal. Em sede de
cognição sumária, vislumbra-se a presença do 'fumus

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boni iuris' para o prosseguimento da demanda,

porquanto a apuração de eventual dolo do agravante
deverá ser realizada no decorrer da instrução. Indícios
suficientes para autorizar o processamento da ação de
improbidade, que não significa haver elementos
suficientes para a condenação. Na hipótese “sub judice”
a instrução não foi encerrada e a suspensão do processo
provocaria efeitos deletérios em relação à produção
probatória. Necessidade de preservação do princípio da
segurança jurídica. Decisão mantida.

RECURSO NÃO PROVIDO.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra

decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Buri que, ao sanear o
processo, afastou a argumentação atinente a retroatividade da Lei n.
14.230/2021, especificamente quanto a necessidade de demonstração do dolo
para configuração de improbidade administrativa.

Foi indeferido o efeito suspensivo (fls. 21/23), e o

agravado apresentou contraminuta (fls. 29/34).

A Procuradoria de Justiça apresentou parecer opinando

pelo não provimento do recurso (fls. 38/45).

É o relatório.

O recurso impugna o ato judicial que, ao sanear o

processo, rejeitou o argumento atinente à retroatividade da lei n. 14.230/2021,
fixou os pontos controvertidos e designou audiência de instrução e julgamento.

O Ministério Publico sustenta a intempestividade do

recurso.

A agravante interpôs o recurso contra o ato judicial de fls.

756/761 dos autos de origem, especificamente em face do capítulo da decisão

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entendeu que a Lei n. 14.230/2021 não retroage, sendo inaplicáveis as

disposições que exigem o dolo para a configuração de ato de improbidade
administrativa.

Compulsando os autos, a decisão impugnada foi

disponibilizada no DJe em 15.06.2022 e publicada em 20.06.2022. Assim, o prazo
para interposição do recurso expirou em 11.07.2022, não se podendo falar em
contagem em dobro por se tratar de autos eletrônicos (artigo 229, § 2º, do CPC).

Contudo, ocorreu a troca dos patronos do agravante com a

apresentação da contestação (fls. 687/708) não havendo qualquer pedido para
que as publicações fossem realizadas em nome do atual patrono. Tampouco
sobreveio qualquer renúncia dos antigos patronos.

Conquanto não tenha sido postulada a intimação em nome

do atual patrono, como houve a juntada de nova procuração, há presunção de
que houve troca de procuradores, sendo necessária a retificação do sistema
informatizado. Por outro lado, não há falar em nulidade em razão da falta de
intimação do atual patrono.

O recurso é considerado tempestivo apenas para evitar

futuras alegações de nulidade. Assim, rejeito a objeção processual atinente a
intempestividade e passo a analisar a matéria devolvida pelo recurso.

A ação civil pública foi ajuizada em face do Prefeito Omar

Yahya Chain e Marcos Pereira Ramos, pretendendo a revogação da Portaria n.
44/2021 do Município de Buri, que nomeou o corréu Marcos ao cargo de
secretário municipal de negócios jurídicos, embora este tenha sido condenado
por “desvio de verbas públicas e com pendência de restituição de valores” e que
ainda não houve o pagamento integral da condenação pelo réu, que realizou
parcelamento do débito (fls. 396 e 402 do cumprimento de sentença nº
0002230-25.2016.8.26.0270). O Ministério Público formulou pedidos cumulados
para exoneração do agente público e condenação dos corréus Omar e Marcos por
atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, caput, e art. 12, II, da

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Lei nº 8.429/92 ou, subsidiariamente, nos termos do art. 11, caput e art. 12. III,
desta mesma lei.

O ato judicial impugnado (fls. 756/761 origem) refutou a

tese da retroatividade da Lei 14.230/21, entendendo que o Supremo Tribunal
Federal no Tema n. 1199 de Repercussão Geral decretou a suspensão do
processamento apenas dos recursos especiais, autorizando a continuidade do
trâmite junto às instâncias ordinárias.

A impugnação apresentada pela parte agravante envolve a

pretensão de suspensão do trâmite do processo na origem até a definição do
Tema 1199 do STF.

Bom que se diga que a controvérsia já foi solucionada no

agravo de instrumento n. 2159699-27.2022.8.26.0000, de milha relatoria,
interposto pelo corréu Marcos Pereira Ramos e julgado em 23.08.2022.

Preliminarmente, em relação à ausência de preparo,

cumpre ressaltar que o artigo 23-B da LIA, incluído pela Lei 14.230/21, dispõe
expressamente que nas ações e nos acordos regidos por esta lei, “não haverá
adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e
de quaisquer outras despesas”.

Portanto, não se trata de deferir a gratuidade judiciária,

pois não comprovado que o agravante faça jus ao benefício, mas de afastar o
adiantamento de valores, que deverão ser pagos ao final, se vencido na ação.

Interessa saber sobre a retroatividade benéfica da norma

de caráter material estabelecida pela Lei 14.230/2021 e sobre a suspensão do
processo até a definição do Tema 1199 do STF.

A ausência de dispositivo regulamentando o direito

intertemporal no Direito Administrativo Sancionador e na nova redação da Lei de
Improbidade tem provocado entendimentos divergentes sobre a aplicação da Lei

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n. 14.230/21.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão

geral do Tema 1199 do STF para definição da retroatividade das inovações
trazidas pela Lei 14.230/21 em relação à: (i) necessidade da presença do
elemento subjetivo doloso para a configuração do ato de improbidade
administrativa e (ii) à aplicabilidade dos novos prazos de prescrição geral e
intercorrente.

O Relator Alexandre de Moraes decretou a suspensão do

processamento apenas dos recursos especiais em que suscitada, ainda que por
simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/21.

A determinação não alcançou os recursos ordinários, como

este agravo de instrumento. Passo a apreciar a questão.

A controvérsia referente à retroatividade das novas regras

trazidas pela Lei nº 14.230/2021 tem sido analisada por este Tribunal de Justiça,
contudo, não consubstancia matéria pacificada a possibilidade de aplicação do
princípio da retroatividade da lei mais benéfica.

A improbidade administrativa é sujeita ao regime jurídico

do Direito Administrativo Sancionador, distinto do Direito Penal e que, no direito
pátrio ainda se encontra volátil e sem precisão normativa.

Sobre a retroatividade da nova lei, cumpre trazer o

elucidativo entendimento do Des. Vicente de Abreu Amadei:

“[...] penso que a razão está com a razão está com a coerente
que não admite a retroatividade da lei mais favorável, por força
exclusiva da teoria e dos princípios constitucionais de direito
administrativo sancionador, ou seja, das normas insertas no §4º
do art. 1º e no art. 17-B, ambos da LIA, na redação da Lei
14.230/21. A uma, porque se justifica a leitura restritiva do art.
5º, XI, da Constituição Federal 'a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu' que parece ser a de melhor
técnica, data máxima vênia o entendimento majoritário oposto
que se vem formando. Admite-se, pois, como de Direito

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Administrativo Sancionador apenas o princípio da

irretroatividade da lei mais prejudicial, o qual, aliás, nem
depende do art. 5º, XL, da Constituição Federal, pois lhe basta
o da irretroatividade geral das leis, pelo qual só se apanham os
fatos que ocorrem após a vigência da lei nova; não, contudo, o
da retroatividade da lei nova favorável, que é própria do Direito
Penal. Nem se diga que, acolhendo o princípio da
irretroatividade da lei prejudicial está implícito, ou se deve
necessariamente acolher, o da retroatividade da lei benéfica,
pois nisso há vício de lógica. Um independe do outro. Alejandro
Nieto afirma, com precisão, no direito espanhol, acompanhando
López Menudo, que o princípio da irretroatividade das normas
sancionadoras desfavoráveis, em termos lógicos, não encerra o
da retroatividade das sancionadoras mais favoráveis, e, daí,
este último (retroatividade), que não tem sede constitucional,
mas depende de norma legal infraconstitucional (que, no direito
espanhol há, mas no nosso não há), tem sua solução na previsão,
ou não, da lei. Em outras palavras, isso significa, para o direito
espanhol (em que há, note-se bem, norma geral prescrevendo a
retroatividade da lei nova mais favorável), que 'as normas
sancionadoras favoráveis podem ser tanto retroativas como
irretroativas, conforme assim dispor a lei: 'Entendo, pois, em
conclusão, que a regra da retroatividade das normas
sancionadoras favoráveis tem caráter legal e não
constitucional”. Se assim é até mesmo no Direito Administrativo
Sancionador espanhol, em que há norma legal expressa para a
retroatividade da lei nova favorável, o que dizer para o Direito
Administrativo Sancionador brasileiro, em que não há lei alguma
equivalente? Ademais, a expressão “lei penal” na Constituição
Federal tem sentido próprio (basta verificar todas as vezes que
o constituinte emprega termo “penal” ou vocábulos a ele
correlatos), enquadramento singular, ou seja, delimitação de
campo de incidência no Direito Penal ou a ele relacionado em
modo específico ou como regra especial. A duas, porque o
próprio art. 37, § 4º, da Constituição Federal primeira fonte
da matriz constitucional referente à matéria , prescreve a
necessidade de um regime jurídico sancionatório de improbidade
administrativa “sem prejuízo da ação penal cabível”, a afastar a
identidade formal e substancial dos ilícitos, das sanções e, por
consequência, do substrato teórico fundamental e
principiológico em que se apoiam o Direito Administrativo
Sancionador aplicado à improbidade administrativa e ao Direito
Penal. Isso, naturalmente, não significa desprezar as garantias
individuais no Direito Administrativo Sancionador, nem que não
se possam delas extrair princípios constitucionais de direito
administrativo sancionador (materiais e processuais), mas
apenas que ele tem sua autonomia, sem necessária
correspondência (ou identidade) com todas as garantias
individuais e princípios constitucionais do Direito Penal. Assim,
para se extrair os referidos princípios constitucionais, é preciso
ponderar valores, evitar resultados de extrema rigidez e
inflexibilidade do sistema sancionador administrativo,
considerar os fins próprios do Direito Administrativo (e nele do
DAS), especialmente os de atendimento a fins de interesse geral
e de padrões éticos de probidade, evitando, por último,
soluções que causem instabilidade e afronta à segurança jurídica
(art. 30 da LINDB). E, com esse manancial de significativos

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valores, a retroatividade da lei mais favorável não comunga. A

três, porque a expressão Direito Administrativo Sancionador é
de construção doutrinária e em nosso direito ainda volátil e
sem a sua precisão normativa , indicativa de categoria do
Direito Administrativo, com axiologia própria e diversa da que
informa o Direito Penal [...] A quatro, porque o regime jurídico
de improbidade administrativa está inserto nos sistemas maiores
de tutela da moralidade pública (de perfil constitucional) e de
combate à corrupção sistêmica (de caráter internacional
internalizado no Brasil em normas de status constitucional), que
se irradiam pelos vários ramos do direito, pulverizando esse
interesse público de largo espectro por todo o direito, e que
respeita, em cada um, o que lhe é próprio, a incluir sua
natureza e o trato jurídico específico do ilícito e das sanções em
cada um desses horizontes jurídicos [...] A cinco, porque a
abolitio improbitatis não se encontra expressa na lei nova, nem
sequer em mens legis da Lei 14.230/21, e não cabe ao Judiciário
abolir ilícito que o legislador assim não fez nem quis fazer, em
contexto de carência de norma própria, constitucional ou legal,
que a autorize.
Aliás, o legislador foi expresso e rico em prescrições normativas
para apontar o dolo específico; poderia fazer o mesmo, em ao
menos um artigo, para indicar a tal abolição, destinada à
aplicação retroativa da lei de improbidade mais benéfica, mas
assim não fez. E esse seu não fazer revela, em modo objetivo, a
mens legis de não retroatividade em matéria tão relevante e de
enorme repercussão político-social. O argumento de que a mens
legis seria contrária a essa conclusão, pela inferência da abolitio
do conjunto normativo inovador, ou por extração indireta à
menção do Direito Administrativo Sancionador, não convence,
até porque poderia significar torpeza legislativa a lei não diz,
mas ocultamente quis dizer, e, assim, não serão dos legisladores
o ônus político de tamanha anistia, mas do Judiciário, que leu a
norma e lhe deu a interpretação jurídica extensiva, nele ficando
o ônus do abrir as trancas para os infratores já condenados por
improbidade , e não parece adequado acolher tal argumento
que resvala em afirmar improbidade legislativa”1.

Sob essa perspectiva, considerando a incerteza sobre esse

tema, diante da plausibilidade da argumentação do Ministério Público e com
necessário enfoque do Direito Administrativo voltado à proteção do interesse
público, em sede de cognição sumária, vislumbra-se a presença do fumus boni
iuris para o prosseguimento da demanda.

Em sede de análise superficial, os fatos e fundamentos que

envolvem a causa de pedir permitem, no plano hipotético, delinear a atribuição

1
Improbidade Administrativa e sua reforma. Principais alterações da Lei 14.230/21 e seus impactos
nos processos em curso e findos. Novatio legis in mellius em Direito Administrativo Sancionador:
retroatividade ou irretroatividade da lei nova. Disponível em:
https://epm.tjsp.jus.br/Artigo/DireitoPublico/81817?pagina=1. Acesso aos 2.5.22.

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de responsabilidade daqueles que figuram na relação processual.

Analisando o caso à luz dos artigos 10 e 11, caput, da Lei

n. 8.429/1992 em sua redação original, remanesce a adequação típica das
condutas daqueles que figuram na relação processual para ensejar, em tese, a
aplicação das sanções por improbidade. Isto porque, nos termos da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, a nomeação a cargos públicos de natureza política
apenas será ilegal caso haja prova de fraude à lei, manifesta ausência de
qualificação técnica ou inidoneidade moral.

“In casu”, em sede de cognição sumária, a exigência de

boa conduta para a posse em cargo público parece ter sido abalada, considerando
que a exoneração do agravante Marcos do cargo de chefe do departamento
pessoal do Município ocorreu em razão da constatação de desvio de dinheiro, em
sede de ação judicial com formação de coisa julgada, bem como as ações civis de
reparação ao erário das quais compôs o polo passivo. Ainda, continuou a exercer
a atividade de advocacia privada, o que é incompatível com o cargo para o qual
foi nomeado.

No mais, não ignoro o fato de que os cargos comissionados

são atribuídos conforme a conveniência e discricionariedade da autoridade
responsável pela indicação e nomeação. Porém, a despeito disto, espera-se que a
escolha do servidor seja baseada nos princípios basilares da boa administração.

Ademais, mesmo que se exija o dolo para tipificar o ato de

improbidade, a apuração do elemento subjetivo deverá ser realizada no decorrer
da instrução. Certamente, o sobrestamento provocaria efeitos deletérios em
relação à produção probatória.

Ainda, há que se considerar que o Relator Alexandre de

Moraes, nos autos do ARE n. 843.989-PR, ressaltou que "não se afigura
recomendável o sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias, haja vista
que (a) a instrução processual e a produção de provas poderiam ser severamente
comprometidas e (b) eventuais medidas de constrição patrimonial devem ser

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prontamente examinadas em dois graus de jurisdição".

Como se vê, de rigor a manutenção da decisão impugnada.

Em vista disso, nego provimento ao recurso.

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

Relator

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