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GUSTAVO TEPEDINO

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NORMAS CONSTITUCIONAIS E DIREITO CIVIL*


Gustavo Tepedino**
Qual o objetivo do Direito? O que seria de ns se no fssemos obcecados pela pessoa humana? Se no tivssemos uma preocupao constante, todos os dias de nossas vidas, pelo homem, por sua felicidade, pela sua dignidade, pela satisfao de suas necessidades, pela superao dos obstculos de direito e de fato que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana? O que seria de ns, juristas? Haveramos perdido nossa razo de ser, a razo de nossa existncia! (Jorge Mosset Iturraspe1).

Desde os anos oitenta que se sustenta, no direito brasileiro, a imprescindibilidade da aplicao direta das normas constitucionais nas relaes jurdicas de direito privado. Entretanto, no incio dos anos noventa, com a promulgao da Constituio brasileira de 1988,2 surgiu, contra tal corrente, uma forte resistncia dos civilistas
* Texto escrito em homenagem ao Prof. JORGE MOSSET ITURRASPE, que tanto tem influenciado as diversas geraes de estudiosos brasileiros do direito civil contemporneo. ** Doutor pela Universit degli studi di Camerino, Itlia. Professor do Programa de Ps-Graduao/Mestrado da Faculdade de Direito de Campos. 1 ITURRASPE, Jorge Mosset. Conferncia de encerramento da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal no Auditrio do Superior Tribunal de Justia em 12 e 13 de setembro de 2002, Braslia. 2 ITURRASPE, Jorge Mosset. Op. cit., nota 1, p. 44-45. O Prof. Iturraspe definiu a Constituio Brasileira de 1988 como moderna e progressista, pois produziu o que hoje se chama a constitucionalizao do Direito Civil. Incorporou carta fundamental direitos da personalidade, direitos humanos, direitos do homem ou do cidado, avanando no processo de dignificao da pessoa humana . (Conferncia de encerramento da I Jornada de Direito Civil, Op. cit., p. 44-45).

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mais tradicionais, ao argumento de que a chamada constitucionalizao do direito civil representaria, em realidade, uma diminuio do papel da dogmtica prpria do direito privado no mbito da Teoria Geral. Na esteira do debate doutrinrio ento travado, afirmou-se de maneira deliberadamente provocatria e polmica:
J o terceiro aniversrio da Constituio da Repblica e os civilistas permanecem com o dever inadivel de compatibilizar o Cdigo Civil e a legislao especial ao texto constitucional. Embora proclame-se de maneira quase unnime a supremacia constitucional na atividade hermenutica, o certo que o direito civil brasileiro no soube ainda incorporar o texto maior sua prxis. Basta conferir os tmidos resultados alcanados pela jurisprudncia aps 5 de outubro de 1988 ao menos no que concerne s decises que pudessem ser consideradas diretamente informadas pela Carta constitucional ou o estado contemplativo de parte de nossos civilistas, cujas contribuies vm sendo editadas e reeditadas, aps a Constituio, sem reviso profunda, limitando-se s indicaes de dispositivos constitucionais pertinentes, uma ou outra maquiagem, alguns retoques aqui ou acol. Parece, ao revs, imprescindvel e urgente uma releitura do Cdigo Civil e das leis especiais luz da Constituio.3
Seja consentida a referncia aula inaugural do ano acadmico de 1992, por mim proferida na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, contida no texto intitulado Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 1.
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Mais de uma dcada depois, diante do Cdigo Civil de 2002, impe-se uma reflexo acerca dos paradigmas axiolgicos que devem nortear o intrprete na reconstruo dos institutos de direito privado. Mesmo admitindo-se difusamente a fora normativa da Constituio, a aplicao direta dos princpios constitucionais, cujo contedo normativo foi proclamado pelos civilistas h vinte anos, nas relaes de direito privado encontrou na doutrina e jurisprudncia crticas que podem ser agrupadas em quatro objees centrais: (i) os princpios constitucionais, mesmo tomados como preceitos normativos, constituem-se em normas de organizao poltica e social e, portanto, valer-se deles para a regulamentao das relaes jurdicas interindividuais traduziria verdadeiro salto sobre o legislador ordinrio, ao qual dado disciplinar o direito privado; (ii) a baixa concretude dos princpios constitucionais, suscitaria exagerada e por vezes perigosa subjetividade dos juzes; (iii) as normas constitucionais sujeitam-se a reformas, compromissos e contingncias polticas, ao contrrio das normas do direito privado, muito mais afeitas estabilidade prpria da sua dogmtica, em grande parte herdada, quase de forma intacta, desde o direito romano; e (iv) o controle de merecimento de tutela imposto pela aplicao automtica das normas constitucionais, para alm do juzo de ilicitude dos atos em geral, representaria uma ingerncia valorativa indevida nos espaos privados, reduzindo o campo das escolhas e liberdades individuais. Todas as quatro crticas, embora respeitveis, relacionam-se com uma realidade inteiramente obsoleta, pressupondo o cenrio caracterstico da codificao do Sculo XIX, quando delineava-se, ento, uma clara dicotomia entre o direito pblico e o direito privado, este destinado sublimao da autonomia privada. O Cdigo Civil de 2002, embora desenhado sob a gide do paradigma patrimonialista, imaginando ciosamente um mundo privado que devesse se resguardar de ingerncias estatais,
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fazendo por isso mesmo concesses por meio de restries pontuais em clusulas gerais, desponta em contexto axiolgico que altera radicalmente o sentido emprestado para autonomia privada e para a aquisio e utilizao dos bens. Com efeito, vive-se hoje cenrio bem distinto: a dignidade da pessoa humana impe transformao radical na dogmtica do direito civil, estabelecendo uma dicotomia essencial entre as relaes jurdicas existenciais e as relaes jurdicas patrimoniais. Torna-se obsoleta a summa divisio que estremava, no passado, direito pblico e direito privado bem como ociosa a partio entre direitos reais e direitos obrigacionais, ou entre direito comercial e direito civil. Tal advertncia ganha importncia especial no momento em que, com o Cdigo Civil de 2002, propagase a chamada unificao do direito privado. O relevante, ressalte-se, no consiste na topografia da disciplina da empresa na normativa codificada seno a distino axiolgica que deve presidir a dogmtica da pessoa humana e a da pessoa jurdica. Ou seja, a proposta unificante do direito privado, concebido em seu aspecto estrutural, s por si nada representa. luz do princpio fundamental da dignidade humana tm-se, de um lado, a tcnica das relaes jurdicas existenciais, que informam diretamente os chamados direitos da personalidade e, mais amplamente, a tutela da pessoa nas comunidades intermedirias, nas entidades familiares, na empresa, nas relaes de consumo e na atividade econmica privada, particularmente no momento da preveno da leso, deflagrando, a partir da, uma transformao profunda na dogmtica da responsabilidade civil. A dignidade da pessoa humana, como valor e princpio, compe-se dos princpios da liberdade privada, da integridade psicofsica, da igualdade substancial (art. 3, III, CF) e da solidariedade social (art. 3, I, CF).4 Tais
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V. Maria Celina Bodim de Moraes, para quem o substrato material da dignidade assim entendida pode ser desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

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princpios conferem fundamento de legitimidade ao valor social da livre iniciativa (art. 1, IV, CF), moldam a atividade econmica privada (art. 170, CF) e, em ltima anlise, os prprios princpios fundamentais do regime contratual regulados pelo Cdigo Civil. De outra parte, tm-se as relaes jurdicas patrimoniais e a autonomia privada. A noo de autonomia da vontade, como concebida nas codificaes do Sc. XIX, d lugar autonomia privada, alterada substancialmente nos aspectos subjetivo, objetivo e formal. No que se refere ao aspecto subjetivo, observa-se a passagem do sujeito abstrato pessoa concretamente considerada. O ordenamento jurdico, que desde a Revoluo Francesa, graas ao princpio da igualdade formal, pde assegurar a todos tratamento indistinto, passa a preocupar-se, no direito contemporneo, com as diferenas que inferiorizam a pessoa, tornando-a vulnervel. Para o hipossuficiente, com efeito, a igualdade formal mostra-se insuficiente, sendo-lhe motivo de submisso ao domnio da parte hegemonicamente preponderante. Da voltar-se a ordem jurdica para a investigao das singularidades da pessoa humana. O alvo de ateno do legislador no mais o sujeito de direito mas os consumidores, a mulher, as crianas e adolescentes e assim por diante. O homem em seu prprio contexto ir avocar e determinar a normativa mais condizente com suas necessidades existenciais. Na mesma esteira, a diferena entre pessoas jurdicas e pessoas fsicas ganha singular importncia, impondo-se lgica interpretativa e tcnica legislativa diferenciadas.
(tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele, ii) merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de vontade livre, de autodeterminao; iv) parte do grupo social, em relao ao qual tem a garantia de no vir a ser marginalizado. So corolrios desta elaborao os princpios jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral psicofsica , da liberdade e da solidariedade. (MORAES, Maria Celina Bodim de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dosdanos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 85.) Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

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Por outro lado, a mudana no aspecto objetivo da autonomia privada revela-se no sentido de que novos interesses existenciais se sobrepem aos interesses patrimoniais que caracterizavam os bens jurdicos no passado. As categorias do direito privado devem ser reconstrudas, a partir do surgimento de situaes jurdicas inteiramente novas, advindas com a revoluo tecnolgica dos ltimos cinqenta anos. Basta pensar na engenharia gentica, na procriao in vitro, na extraordinria massa de informaes pessoais colhidas mediante o exame de DNA e na circulao de dados propiciados pelas redes de informtica. Cabe doutrina do direito civil estabelecer parmetros para tutelar a pessoa humana diante dos novos bens jurdicos que se tornam objeto de situaes existenciais suscitadas pelo avano da ciberntica e da tecnologia. Por fim, a forma dos atos jurdicos, que se voltava no passado exclusivamente para a segurana patrimonial, no sentido de proteger as transferncias patrimoniais inter vivos e causa mortis, especialmente no que tange aos bens imveis, passa a exercer papel limitador da autonomia privada em favor de interesses socialmente relevantes e das pessoas em situaes de vulnerabilidade. Os formulrios-padro e as clusulas gerais destinam-se a proteger o consumidor, o muturio, o aderente no contrato de adeso e assim sucessivamente. Exemplos no faltam dessa mudana qualitativa da autonomia privada e da insuficincia das categorias tradicionalmente consagradas na dogmtica do direito civil para solucionar os novos conflitos de interesse. O Professor Stefano Rodot, em uma das trs conferncias que ministrou no Rio de Janeiro,5 a convite da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Procuradoria do Municpio da Cidade do Rio de Janeiro, invocou a notcia
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V. longa entrevista concedida pelo Prof. Rodot, publicada na RTDC n. 11, 2002. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

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publicada por um tablide sensacionalista ingls, que ps em dvida a paternidade do prncipe William. Insinuou-se ento que o herdeiro real poderia ser filho no de Charles, mas de um ex-professor de educao fsica da princesa Diana. O reprter, aproveitando-se de um descuido do jovem prncipe, acometido de uma gripe, apropriou-se de um leno de papel por ele utilizado e jogado em uma lata de lixo. Valendo-se tambm de uma amostra do sangue (ou tecido) do pretenso pai, realizou o confronto das cadeias de DNA, cujo resultado negativo estancou a exploso nas vendas dos jornais populares e a apreenso geral relacionada sucesso do trono. O Professor Rodot, analisando a questo, esclareceu apropriadamente que no se tratava apenas de um leno descartado (res derelectae), mas de informaes que diziam respeito prpria essncia da personalidade daqueles de quem foram apropriados. Por isso mesmo, a circulao e utilizao dos chamados dados sensveis devem depender de manifestao expressa daqueles que tero aspectos de sua intimidade revelados. No se pode, nestas hipteses, buscar soluo nas categorias clssicas da teoria contratual e do direito de propriedade. Tampouco parece suficiente a dogmtica dos direitos da personalidade, no estado atual da doutrina brasileira, ainda excessivamente voltada para a definio e tipificao dos direitos subjetivos. Ao contrrio, cabe ao jurista compreender os desafios de seu tempo para analisar os fatos luz dos valores da sociedade em que vive e dos princpios fundantes do sistema. Mostra-se inquietante que setores nostlgicos do voluntarismo queiram aproveitar a chegada do Novo Cdigo para considerar desnecessrio, a partir de agora, todo o esforo hermenutico de compatibilizao das fontes normativas em torno da Constituio da Repblica. Segundo tal raciocnio, a nova codificao restauraria ao civilista o seu estatuto orgnico das relaes patrimoniais, servindo o Cdigo como mediador entre as normas de
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direito pblico e a autonomia privada. A tese, contudo, mostra-se inteiramente descabida. Em primeiro lugar, porque a aplicao direta das normas constitucionais no se reduz a uma mera questo de localizao topogrfica das normas aplicveis s relaes privadas. Trata-se, de maneira muito mais ampla, da insero permanente e contnua da tbua axiolgica constitucional nas categorias do direito privado, processo que se intensifica com o advento de novos diplomas legislativos, codificados ou extracodificados. Por outro lado, as novas tecnologias, como se veio de demonstrar, rompem com os compartimentos do direito pblico e do direito privado, invocando regulao a um s tempo de natureza privada e de ordem pblica. A dignidade da pessoa humana h de ser tutelada e promovida, em ltima anlise, nos espaos pblicos e privados, da resultando a imprescindibilidade de um controle da atividade econmica segundo os valores constitucionais, processo hermenutico que, em definitivo, h de ser intensificado e jamais arrefecido com a promulgao de leis infraconstitucionais. O desafio do jurista de hoje consiste precisamente na harmonizao das fontes normativas, a partir dos valores e princpios constitucionais. O novo Cdigo Civil deve contribuir para tal esforo hermenutico que em ltima anlise significa a abertura do sistema , no devendo o intrprete deixar-se levar por eventual seduo de nele imaginar um microclima de conceitos e liberdades patrimoniais descomprometidas com a legalidade constitucional. Portanto, o Cdigo Civil de 2002 deve ser interpretado luz da Constituio, seja em obedincia s escolhas poltico-jurdicas do constituinte, seja em favor da proteo da dignidade da pessoa humana, princpio fundante do ordenamento.

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Referncias: ITURRASPE, Jorge Mosset. Conferncia de encerramento da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal no Auditrio do Superior Tribunal de Justia em 12 e 13 de setembro de 2002, Braslia. MORAES, Maria Celina Bodim de. Danos a apessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

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