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SINOPSE DO CASE: Os limites da interpretação jurídica¹

Isabel Naara Sousa Mendonça²

Raimunda Nonata Mendes Oliveira²
Prof. Me. Jorge Alberto M. Serejo³
1 DESCRIÇÃO DO CASO
Apesar dos vários movimentos LGBTQI+ e a aparente imagem de um Brasil que
aceita as diferenças entre as pessoas, há um número crescente do preconceito e,
consequentemente, dos atos incentivados por ele. Assim, não são incomuns notícias de
linchamentos, assassinatos e torturas contra os membros dessa comunidade.
Consoante a isso, o STF decidiu publicar a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão 26 (ADO 26), que trata os crimes de homofobia e transfobia de maneira análoga aos
de racismo. A partir disso, surgiram várias discussões sobre o papel adotado pelo Supremo e se
o mesmo contrariou ou não a legalidade penal.
Portanto, o presente case visa analisar a legalidade (ou a falta dela) do processo da
ADO 26 sob o ponto de vista da historiografia do direito e da hermenêutica jurídica de modo a
deixar mais claro o papel do STF no caso e se ele estava de forma legítima em sua área de
atuação.

2 IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE
2.1 Descrição das decisões possíveis
Case aberto, tipo análise.
2.2. Descrição dos argumentos
Em primeiro plano, o antigo sistema jurídico brasileiro tinha como inspiração o
Código Civil Napoleônico, que continha uma concepção extremamente positivista cujo proposta
desprovia todo o poder de atuação do judiciário. Como consequência, encontrava-se o poder
concentrado exclusivamente no Legislativo e, de forma indireta, nas mãos da elite.
Em segundo plano, entretanto, surgiu, após a Segunda Guerra Mundial, um novo
modelo jurídico: o Estado Constitucional de Direito ou neoconstitucionalismo. Esse projeto
designou mudanças profundas no direito constitucional, no qual a constituição deixou de ser um
texto com diretrizes excessivamente vagas e totalmente controlado pelo Legislativo e passou a

1Case apresentado à disciplina Hermenêutica e história do pensamento jurídico no Centro Universitário UNDB.
2Aluno do 2º período, do curso de Direito, da UNDB.
3Professor, título (especialista, mestre, doutor)
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ter sua própria força normativa, o que deu origem às técnicas de interpretação das normas
(Hermenêutica Constitucional). O modelo que optado, por sua vez, legitima o ativismo jurídico,
visto que aceita que algumas vezes a solução de um caso não se encontra integralmente na
norma e é necessária a busca em outros valores. Em consoante, o ativismo judicial é o ato de um
juiz notar uma lacuna constitucional e supri-la. Foi o que ocorreu na ADO 26, quando ao
publicá-la, o STF legislou a ação da norma e alcançou o direito fundamental de segurança já
previsto na Constituição.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança [...].

Outrossim, o corpo legislativo se mantinha em estado inerte, o que passava uma

mensagem de indiferença à situação. Por isso, de acordo com o Estado Democrático de Direito,
a atuação do poder judiciário deve servir de representatividade das necessidades do povo, o que
torna a decisão do STF constitucionalmente legal, em razão do momento crescente de
intolerância e violência à comunidade LGBTQI+. Devido a isso, apesar de o STF ser acusado de
ter saído de sua área de atuação ao equiparar racismo e homofobia em lei e pelo cárater lácito
que aas punições terão a partir de agora, a decisão foi correta e deve ser legislada expressamente
em breve.
Ainda é possível dizer que o Direito Penal não pune a pessoa por ter pensamentos
homofóbicos ou transfóbicos, até mesmo racista, o que seria inconstitucional, mas sim, uma
conduta ilegal advinda desses pensamentos. Por fim, sabendo que os significados de homofobia
(“Repulsa em relação a ou preconceito contra a homossexualidade ou os homossexuais”,
segundo Dicionário Online Priberam de Português) e transfobia (“Repulsa ou preconceito contra
o transexualismo, os transexuais ou as pessoas transgênero”, segundo Dicionário Online
Priberam de Português) não são úteis no ambiente penal. Diferentemente, o significado de
racismo já aborda um interesse penal:
Atitude ou comportamento sistematicamente hostil,
discriminatório ou opressivo em relação a uma pessoa ou a
um grupo de pessoas com base na sua origem étnica ou
racial, em particular quando pertencem a uma minoria ou a
uma comunidade marginalizada levam à condutas erradas,
podem ser julgados como tal. (Dicionário Online Priberam
de Português)

O STF entende que, como os três são formas de preconceito que se revelam com os
mesmos atos em cima de uma minoria, devem ser julgados de forma análoga. Enfim, pode-se
afirmar que a decisão do Supremo Tribunal Federal foi legal segundo princípios e conceitos
históricos do Direito e do processo constitucional brasileiro, além dos significados etimológicos
dos termos tratados.
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2.3 Descrição dos critérios e valores

Analogia: capacidade de entender a relação entre homofobia, transfobia e racismo utilizada pelo
STF.

O preconceito como um problema generalizado: diferentes formas de preconceito levam ao

mesmos atos ilegais (assassinatos, linchamento e etc.).

Liberdade de ser: não precisar esconder quem realmente é por medo de ataques que possam ferir
sua integridade.

Legalidade penal;

Constitucionalidade;
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REFERÊNCIAS

BARROSO, L. R. (2005). Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo

tardio do direito constitucional no Brasil). Revista De Direito Administrativo, 240, 1–42.

BARROSO, L. R. Fundamentos teóricos e filósoficos do novo direito constitucional brasileiro.

15. ed. Rio de Janeiro: Revista da EMERJ, v. 4, 2001.

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 nº Artigo

5º, Diário Oficial da União. Brasília, 5 out. 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 13 out. 2022.

BRASIL. Superior Tribunal Federal. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR

OMISSÃO, ADO 26. Direito constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e
mandado de injunção. Criminalização da homofobia e da transfobia. Existência de omissão
inconstitucional. 13 de junho de 2019. Voto. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO
BARROSO. Disponível em: https://sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2021/03/ADO-26-Voto-
Min.-Luis-Roberto-Barroso.pdf. Acesso em: 13 out. 2022.

"homofobia", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2021,

https://dicionario.priberam.org/homofobia [consultado em 13-10-2022].

"O ativismo judicial é uma lenda", diz Luís Roberto Barroso sobre trabalho do STF.
Youtube, 2020. 1 vídeo (5:28 min). Publicado pelo Canal Roda Viva. Disponível em:
https://youtu.be/ZXFdQmP4pAU. Acesso em: 13 out. 2022.

"racismo", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2021,

https://dicionario.priberam.org/racismo [consultado em 13-10-2022].

"transfobia", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2021,

https://dicionario.priberam.org/transfobia [consultado em 13-10-2022]