Tericos del Constitucionalismo TAJy Prctica de la Argumentacin Jurdica.

SUMARIO

1.- QU?Objetivo central. Sealar a los tericos ms relevantes y los aportes que inciden y han oxigenadola y prctica jurdica actual, a saber, el Estado constitucional yla relacin con la argumentacin jurdica, en orden a su aplicacin a casos concretos. 2. - QUINES? Theodor Viehwey, Chaim Perelman, Robert Alexy,Neil Mac Cormick M. Atienza, entre otros. 3. - CMO? 3.1 Contenidosfundamentales. 3.1.1.Marco Terico. El Derecho puede concebirse como argumentacin, ya que desde cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. La habilidad para presentar buenos argumentos define a un buen jurista de aquel que no lo es. Contemporneamente la disciplina que se encarga de estudiar estas cuestiones es la teora de la argumentacin jurdica. La teora de la argumentacin jurdica es una lnea jurisprudencial que se erige hacia la segunda mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos ms lcidos hacia el ltimo tercio de ese siglo.La teora de la argumentacin jurdica no pretende cambiar radicalmente la prctica que los juristas han hecho toda la vida, pues acaso no es cierto que los juristas han hecho su trabajo siempre independientemente de los conocimientos sobre teora de la argumentacin jurdica, el fin bsico de la teora de la argumentacin jurdica no es la de mostrarles cosas nuevas a los juristas, sino recordarles a los juristas lo que ya saben pero orientndoles siempre a la mejora continua de su actuar, siempre en beneficio de la sociedad. Manuel Atienza recientemente ha afirmado que el Derecho puede concebirse como argumentacin1, ya que desde cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar.

La TAJ ha supuesto una renovada ptica del quehacer jurdico: este nuevo enfoque jurdico, por cierto, difcil de retroceder en los modernos estados constitucionales, nos viene a recordar la importancia de la argumentacin en los procesos de creacin, interpretacin aplicacin, decisin, etc., del Derecho. Es decir, el Derecho en el constitucionalismo es argumentacin2. La visin argumentativa del Derecho tiene sentido en un cierto estado de Derecho. Esto es, la concepcin del Derecho como argumentacin no tendra sentido en cualquier sistema jurdico, slo en aquel sistema que exige fundamentalmente que las decisiones de los rganos pblicos sean argumentadas, es decir, que el poder se someta a la razn y no la razn al poder3, viene aser el lugar ideal para la visin argumentativa del Derecho. El inters por la argumentacin en el Derecho es fcil de demostrar, basta con examinar las numerosas publicaciones, congresos, mesas redondas, etc., vinculadas todas ellas a la vertiente argumentativa del Derecho. En este orden de ideas, Manuel Atienza nos ha explicado que el inters por la argumentacin jurdica se basa en cinco factores. El primero es de tipo terico ya que las concepciones ms importantes del Derecho en el siglo XX4 han tendido a descuidar la importancia de la argumentacin jurdica. Estas concepciones han centrado su inters en otros temas: las fuentes del Derecho, la produccin normativa en el Derecho, el papel de la voluntad de los operadores jurdicos, etc. Ante esta omisin Atienza justifica el inters por parte de algunos tericos del Derecho de construir teoras jurdicas ms completas y que llenen esa laguna5. Por tanto, para Atienza el segundo factor que explica el auge de la TAJ es, precisamente, que el Derecho es una prctica de la argumentacin jurdica, de ah el surgimiento de una teora jurdica que pretenda explicar este fenmeno. El tercer factor se refiere al cambio del Estado legislativo al llamado Estado constitucional de Derecho. Recientemente don Manuel Atienza nos ha dicho que el Estado constitucional, en cuanto fenmeno histrico, est innegablemente vinculado al desarrollo creciente de la prctica argumentativa en los ordenamientos jurdicos contemporneos, el constitucionalismo, en cuanto teora constituye el ncleo de una concepcin del Derecho que, (), no cabe ya en los moldes del positivismo jurdico, y una concepcin que lleva a poner un particular nfasis en el Derecho como

prctica argumentativa (). Quienes no aceptan esta nueva concepcin () no dejan por ello de reconocer la importancia de la argumentacin en el Estado constitucional6. El cuarto factor es de orden pedaggico. Si entendemos que la vida prctica de todo estudiante de Derecho una vez egresado de la facultad se encuentra vinculada a la prctica argumentativa, debemos, por tanto, entender que la enseanza del Derecho deba estar vinculada a la praxis argumentativa del mismo. El ltimo factor es de tipo poltico, ya que las sociedades occidentales han perdido la legitimacin basada en la autoridad y la tradicin (en nuestro pas Mxico, por ejemplo, el presidencialismo), en su lugar aparece el consentimiento de los afectados, la democracia. El ascenso de la democracia supone un incremento de la argumentacin. Esto es, si se concibe a la democracia como un sistema de gobierno -un procedimiento de toma de decisiones- en el que se consideren las preferencias de todos, es obvio que existe un espacio mayor para la argumentacin7.

Efectivamente, el posicionamiento de la TAJ como tema central en el Derecho se debe a un buen nmero de factores, empero, es importante destacar que la cultura jurdica mexicana debe advertir que tanto la concepcin del Derecho como la prctica del mismo no se conciben como en el pasado, ahora el Derecho no es slo un conjunto de normas jurdicas, tampoco ahora es suficiente el silogismo judicial como mtodo que permita la aplicacin de las normas jurdicas a casos concretos, el Derecho en nuestros das es sobre todo argumentacin. Es evidente que en el llamado siglo de los jueces la legitimacin de los operadores jurdicos depende de su compromiso frente a la sociedad. El escenario del Derecho en Mxico se est transformando y los decisores jurdicos debern advertir estos cambios. En este sentido, se ha dicho, no sin razn, que las decisiones judiciales son el resultado ms importante en un sistema de justicia, y que es a travs de ellas que se conoce no slo al sistema de justicia, sino, en particular, a los jueces que las dictan, de modo que en ellas se encuentra lo que es de verdad la justicia, no segn sus textos legales.

3.1.2.-Estado Constitucional TAJ y prctica de la Argumentacin jurdica. Cuando se pretende abordar la expresin Estado constitucional de Derecho, es frecuente encontrar en la literatura jurdica al respecto la siguiente aclaracin: Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporneo, Estado constitucional de Derecho, o, a veces tambin, constitucionalismo a secas son expresiones o rbricas de uso cada da ms difundido y que sirven para aludir, de forma no siempre precisa, a distintos aspectos de una presuntamente nueva cultura jurdica8.Algn autor se ha referido hacia este movimiento como una concepcin del Derecho, quizs an in statu ascend9. Para Paolo Comandancia, el (neo) constitucionalismo constituye al mismo tiempo una ideologa, una metodologa y una teora. Prieto Sanchs lo ampla a cuatro trminos: en primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto Estado de Derecho, designando un modelo institucional que determina una forma de organizacin poltica; en segundo lugar, el constitucionalismo es una teora del Derecho, teora que tendra por objeto la descripcin de las caractersticas de aqul modelo de organizacin poltica-jurdica; como tercer trmino, el constitucionalismo puede designar una filosofa poltica o ideologa que defiende o justifica la formula as asignada; y por ltimo, el constitucionalismo representa, en un sentido amplio, una filosofa jurdica que afecta a cuestiones conceptuales y metodolgicas sobre la definicin del Derecho10. Si se pudiera encontrar una causa que justifique lo anterior, sta estribara en el sentido de considerar a los exponentes del constitucionalismo no dentro de una corriente jurdica unitaria (si es que an la hay); sin embargo, s se puede extraer, por la argumentacin en las obras de los diversos autores que han utilizado tales trminos, caractersticas comunes que se traduciran en la siguiente frmula: ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; ms jueces que legislador; y ms Constitucin que ley11. Naturalmente, no procede realizar un anlisis minucioso de todas estas ideas. Pero como hemos venido destacando, en el constitucionalismo la justificacin de una decisin judicial se aleja de una simple deduccin lgica para dar paso a una decisin que est justificada por los buenos argumentos que se esgrimen a favor de ella.

En este orden de ideas, es prudente destacar las siguientes caractersticas del constitucionalismo que repercuten en la actividad judicial: a) la importancia otorgada a los principios y valores jurdicos como fundamento de una decisin judicial; b) la tendencia a considerar las normas jurdicas no tanto desde la perspectiva lgica, sino tambin a partir del papel que juegan en el razonamiento prctico; c) la decadencia de la ley (ms no la muerte o el abandono de la ley); d) la idea de que la jurisdiccin no puede verse en trminos simplemente legalistas. As, la labor del juez no es la de un operador mecnico-lgico, modelo del juez convencional y tradicional del positivismo legalista, el llamado juez Jpiter, actor mecnico del Derecho, sustrado de la realidad, y que encuentra en la ley la respuesta correcta a los casos que se le presentan; por el contrario, el papel del juez ha ido ganando terreno cada da hasta llegar a ser considerado como creador de Derecho alejado de la simple idea de silogiza, pero que, en trminos ms prudentes, es considerado como un colaborador del legislador. 3.1.3. La Argumentacinjurdica y su aporte a la Aplicabilidad del juez. La argumentacin se vuelve el arma ms poderosa para atacar las crticas de sus postulados, para romper la idea de temible subjetividad que se ha endosado, para legitimar en cada fallo la antidemocracia de algunos de sus operadores ms importantes, los jueces. En este sentido la teora de la argumentacin sigue buscando valiosos mecanismos para acercarse a la racionalidad y disminuir en lo posible a la subjetividad. As diversos juristas han enfatizado que la Argumentacin es Derecho12 o que el Derecho es argumentacin y si bien como explica Atienza, el Derecho no puede por obvias razones naturalmente reducirse a argumentacin, es claro que el enfoque argumentativo del Derecho puede contribuir de una manera decisiva a una mejor prctica jurdica. Ms aun cuando en el Derecho cabra decir- hay que argumentar porque hay que decidir y porque no aceptamos que las decisiones (particularmente cuando proceden de rganos pblicos) puedan presentarse de una manera desnuda, desprovista de razones13. En este sentido la argumentacin se posiciona como la actividad de generar y producir razones para justificar pretensiones, pretensiones de Derecho. De estamanera podemos darnos cuenta que la actividad de argumentar, ya no es hoy en da, la clsica lgica-deductiva, esto es la teora de la subsuncin o aplicacin de los silogismos, ahora es necesario -como se ha ido demostrando a lo largo de toda esta investigacin- dar mayores razones para fundar nuestras decisiones. Dentro de las teoras ms sobresalientes y que son utilizadas por los Tribunales tenemos las siguientes: Theodor Viehweg, no slo se ha posicionado como uno de los primeros en alzar la voz sobre la importancia de la argumentacin jurdica, sino tambin, porque desde

1953 propuso una teora argumentativa misma que se centraba en hacer notar la relevancia de los topoi(lugares comunes) como puntos de partida del razonamiento jurdico. Cuando se analiza ms de cerca el estado actual de la discusin, es aconsejablerecordar, una vez ms, que la tpica constituye un elemento esencial de la retrica Lostopoi estn ms bien al servicio de un uno del lenguaje que primariamente gua uncomportamiento. Con su ayuda, se puede poner de manifiesto cmo funciona in praxis el lenguaje cuando uno pasa del aspecto no retrico del lenguaje al retrico El paso de la retrica elimina algunas dificultades que surgen del intento estril de escapar a la situacinpragmtica en la que siempre se habla. Los topoi son justamente adecuados para iluminaresta situacin del discurso que, de otra manera, es difcilmente aclarable. Cumplen funcionesde directrices en la accin lingstica. Funcionan en el lenguale como avisos operativos, comofrmulas detectoras, estmulos mentales, incitaciones creativas, propuestas de entendimiento,directrices lingusticas para la accin, etc. Ntese que los topoi son ofrecidos, aceptados orechazados por los hablantes que conversan o discuten entre s, a fin de lograr una opinincompartida. De esta manera posibilitan una creacin comunicativa recprocamentecontrolable. A tal fin, tienen que evitar reducciones y preparar adecuados campos de accin,conservar, crear, eliminar criterios quiz el trabajo mental que los topoi abren y guanpueden aclararse de alguna manera reformulndolos como invitaciones. Por ejemplo Mira sise dan p.q (), Piensa que r no est dada (), Recuerda el caso similar s. ().14 Atienza comenta que los tpicos deben verse como premisas compartidas que gozan de una presuncin de plausibilidad, o que al menos, imponen la carga de la argumentacin a quin los cuestiona.Asimismo expone que el problema que enfrentan es la ausencia de una jerarquizacin entre s, de manera que para la resolucin de una misma cuestin cabra utilizar tpicos distintos, estos llevaran resultados diferentes. ChaimPerelman, por su parte, se ha enfocado a la nueva retrica, a temas sobre el discurso propiamente dicho, la forma de hacerlo de decirlo, la importancia deconvencer, el lenguaje empleado en el contexto adecuado, pero sobre todo, lo que lodistingue tericamente, es rescatar la importancia del auditorio, mismo que debe ser tratado desde su universalidad. Otro autor, de suma importancia contempornea en el terreno de la argumentacin jurdica es Robert Alexy, especficamente por su mtodo procedimentalistadel discurso prctico racional, algunas de sus reglas son las siguientes15: Reglas fundamentales: Ningn hablante puede contradecirse. Todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cre. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes. Todo hablante slo puede utilizar aquellos juicios de valor y de deber que afirmara as mismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes.

 Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados. En la concepcin material, las premisas y la conclusin son enunciados interpretados, esto es, enunciados aceptados por el que argumenta como verdaderos o correctos. La concepcin pragmtica o dialctica considera a la argumentacin como interaccin lingstica. La argumentacin es un proceso dialgico cuyo desarrollo est regido por reglas de comportamiento lingstico. Algunas de las teoras, como la de Alexy (que veremos ms adelante), destacan principalmente la parte procedimental del proceso, y otras se interesan tambin por el resultado, los elementos que integran el razonamiento16. Atienza concluye que el Derecho es un claro ejemplo de empresa racional en la que las tres concepciones o dimensiones aparecen combinadas de manera que, en el razonamiento jurdico la argumentacin jurdica, hablando en general, consista en una combinacin peculiar de elementos provenientes de esas tres concepciones o dimensiones de la argumentacin, eso no impide que dentro de la misma, puedan distinguirse diversos campos (diversas perspectivas) en los que una u otra de esas concepciones juega un papel preponderante. Neil MacCormick, seala que los jueces no gozan de la discrecionalidad, pues estn sometidos a los principios de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las consecuencias. Estos elementos son lo que aportan el carcter racional y justificable de la decisin17. Mara Jos Aon y Pablo Miravet profundizan sobre la relacin que existe entre argumentacin jurdica y Estado Constitucional: la Constitucin del <<Estado Constitucional>> no supone slo la distribucin formal delpoder entre los distintos rganos estatales, sino la existencia de ciertos contenidos [los Derechos Fundamentales] que limitan o condicionan la produccin, la interpretacin y la aplicacin del Derecho. El Estado <<Constitucional>> se contrapone as al Estado Tambin a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes. Todo hablante slo puede utilizar aquellos juicios de valor y de deber que afirmara as mismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados.

4.- Valoracin crtica. Contribucin. El constitucionalismo ha llamado atencin a temas tan simples de la prcticajurdica como el divisionismo judicial, la anbigedad de principios, lo moral interna yel derecho fundamental entre particulares, entre otros. El constitucionalismo ha renovado la forma como se est aprendido el Derecho a travs una paciente efectiva labor de difusin de jurisprudencia y de teora locales y extranjeras que la interpretan. As la jurisprudencia es considerada como fuente primaria del derecho y por consiguiente su aplicacin es de observancia obligatoria. Es necesario replantear el funcionamiento de la democracia a lo pblico y ha contribuidoa restar la tensinentre el derecho y poltica y una mayor articulacin entre derecho moral. Sin embargo hay peros: *El constitucionalmente ha colaborado a promover el activismo de los jueces, cierto encubrimiento al propiciar principios que poseen enunciados abierto propiciado jurisprudencia extralimitada demaggica y poltica. * La interferencia en la actividad jurdicahacia el plano poltico desplazndolo, cuando puede enriquecerse de ste y otros planos. * El extrapoder que puede crearse al basar las decisionescargadasen los argumentos normativos, olvidando el control objetivo y crear confusin acerca de cundo es argumentacin jurdicamoralmente vlida o cuando no. La anarqua del derecho. * Su malentendido cosmopolitismo El constitucionalismo solo han alimentado las distintas teorasgenerando confusin que redunda en dispersin de muchos tipos de constitucionalismos y que han impedido que esta corriente se afiance como teora slida y viable. * Adems resulta desafiante el hecho de que an quedan agendas muy pendientes e importantes que resolver como la cultura poltica y democrtica y latradicin autoritaria, que an permea y la emergencia social que agobianuestropas, ante esto el constitucionalismo an est lejos de consolidarse.

5.- Algunas conclusiones generales. 1.- Es importante reconocer el esfuerzo que han realizado los autores vinculados a la TAJ, pues estos autores consideran que en un Estado constitucional es impensable que una decisin se encuentre desprovista de su respectiva justificacin. En el constitucionalismo la argumentacin de las decisiones judiciales constituye uno de los parmetros ms importantes para limitar el ejercicio de poder y, sobre todo, dotar de legitimacin el ejercicio del mismo. 2.- El Derecho puede concebirse como argumentacin, ya que desde cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. La habilidad para presentar buenos argumentos define a un buen jurista de aquel que no lo es. 3.- El objeto de la TAJ es la argumentacin. ste trmino significa accin y efecto de argumentar. Argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado. 4.- La mayor parte de la TAJ ha centrado sus esfuerzos en los argumentos que se presentan en el mbito de la aplicacin del Derecho. De tal suerte que estos argumentos constituyen el objeto de estudio de la mayora de los tericos de la argumentacin. 5.- En el constitucionalismo la justificacin de una decisin judicial se aleja de una simple deduccin lgica para dar paso a una decisin que est justificada por los buenos argumentos que se esgrimen a favor de ella. 6.- Es en el Estado constitucional donde la TAJ tiene una mayor utilidad en relacin a la prctica jurdica, toda vez que la prctica de la argumentacin se convierte en el valor supremo en este modelo de Estado. Sin duda la argumentacin jurdica reviste enorme importancia para la funcin jurisdiccional, en la medida en que siempre participa en la actividad judicial. 7.- El inters por la argumentacin jurdica se basa en factores de tipo terico, prctico, pedaggico, poltico y referente al modelo de Estado. No obstante, es importante destacar que la cultura jurdica mexicana debe advertir que tanto la concepcin del Derecho como la prctica del mismo no se conciben como en el pasado, ahora el Derecho no es slo un conjunto de normas jurdicas, tampoco ahora es suficiente el silogismo judicial como mtodo que permita la aplicacin de

las normas jurdicas a casos concretos, el Derecho en nuestros das es sobre todo argumentacin; el no advertir este fenmeno que sita al Derecho como argumentacin no slo impactara la concepcin del mismo, incluso impacta la concepcin que la opinin pblica tiene de los operadores jurdicos. 8.- La utilidad de la TAJ se mide en razn de las respuestas que ofrezca al problema de cmo mejorar la prctica jurdica. La TAJ puede servir a la prctica jurdica en dos sentidos: en cuanto teora descriptiva de la argumentacin, pues los juristas al conocer la forma en la que de hecho argumentan sern ms conscientes de su propio que hacer. Por otro lado, en cuanto teora prescriptiva de la argumentacin, una vez agotada la etapa que permite conocer cmo de hecho los operadores jurdicos argumentan, es decir, agotada la etapa descriptiva de la argumentacin, sin duda, la parte medular de ese trabajo se presenta cuando se dice cmo deberan argumentar los jueces. 6.- Caso prctico y jurisprudencia Sn. Fernando, Tamaulipas: migracin y delincuencia organizada. El 24 de agosto de 2010 fueron localizadas 72 personas ejecutadas de origen extranjero en una finca ubicada en el Ejido huizachal, municipio de San Fernando, Tamaulipas, indicaba el boletn de prensa que la Procuradura General de la Republica emiti como parte de los esfuerzos para controlar a los responsables. Ocho meses despus se repetaun imagen igual de trgica. El escenario el mismo San Fernando Tamaulipas. La cifra, 183 personas ejecutadas; 111 ms que la primera vez. Los verdugos, bandas delictivas pertenecientes al narcotrfico. El derecho internacional, en especial la normatividad acerca de derechos humanos, establece la obligacin de los Estados de garantizar la vida y la seguridad de todas las personas que habitan en sus territorios. Cuando dicho derecho es violentado, el estado tiene la obligacin de realizar una medida de diligencia para sancionar a las personas responsables de los actos atentatorios. Como se puede apreciar, dicha obligacin se centra exclusivamente en los estados con jurisdiccin territorial ante esto surge la pregunta: Qu pueden hacer los dems Estados para proteger a sus naciones en el extranjero? De acuerdo con el estado actual de Derecho internacional, la proteccin diplomtica o asistencia consular es reconocida simplemente como una facultad discrecional que el estado tiene para proteger a sus ciudadanos en otras palabras no es considerada un derecho humano por lo cual la persona puede solicitarla ms no exigida.

La tragedia de San Fernando, Tamaulipas es el marco perfecto para ejemplificar como opera la proteccin consular o diplomtica. Argumentacin Jurdica. Referencia a teoras de la TAJ como el constitucionalismo, la de enunciado jurdicos de Manuel Atienza de McCormick y Robert Alexi, sobre todo El principio que propugna por la universalidad de los derechos humanos constituye la piedra angular del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En trminos sencillos, pero sumamente poderosos este principio planteaba que todas las personas, sin ningn tipo de discriminacin, deben gozar de todos los derechos humanos.

Luigi Ferrajoli sostiene que la idea de que los derecho humanos estn condicionados al status ciudadano y, por lo tanto, la tesis de que los no ciudadanos carecen de derechos, constituye el ultimo privilegio de status, el ltimo factor de exclusin discriminacin, mediante el cual los Estados hoy pretenden negar a miles y miles de personas su carcter de sujetos y titulares de derechos. Ferrajoli explica que si en efecto la Declaracin francesa del hombre y del ciudadano de 1789 se vio en la necesidad de crear la figura de ciudadana como elemento fundamental para ejercer la titularidad de los derechos los, hoy en da resulta que le concepto de ciudadana es utilizado por los pases de una forma excluyente, pues se niega a aquellos que no son ciudadanos la igualdad en derechos y se pretende as que los Estado puedan establecer restricciones al respecto. Tambin en el mbito de la jurisprudencia internacional se han dado pasos muy importantes en el reconocimiento de los derechos de las personas migrantes. Basta recordar la Opinin Consultiva nmero 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A peticin del Gobierno Mexicano, la Corte Interamericana emiti una opinin consultiva acerca de la condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. En ella la Corte declara que el derecho a la no discriminacin es una norma perentoria que vincula a todos los estados, independientes en cualquier circunstancia o consideracin, como el estatus migratorio de las personas. La Corte concluy que losEstados tienen la obligacin general de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores incluido los trabajadores migratorios indocumentados. Adems aclar que la la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificacin para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos el carcter laboral y que losEstados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de l igualdad ante la ley y la no discriminacin a la consecucin de los migrantes.

Los tericos citados coinciden en lo siguiente, que en un primer nivel de racionalidad es necesario (lingsticamenteo en el discurso racional) proteger y garantizar a travs de sus instancias pblicas (caso concreto INM), los mnimos derechos fundamentales (segn Ferrajioli), aunque no estn debidamente positivizados en la constitucin de nuestro pas y de otros pases que tienen que ver con el problema migratorio-discriminatorio. As tendremos casos como el de san Fernando donde no slo existi o existe una casi total vulnerabilidad del migrante ante la autoridad sino adems como lo ha denunciado la iglesia valientemente, una participacin an en la muerte y atropellos contra la dignidad y los respetos mas bsico y fundamentales de las personas migrantes. De acuerdo a la teora del profesor estoy de acuerdo en estructurar y estabilizar los niveles de racionalidad siempre que no olvidemos la interrelacin entre stos, del R1 al R5.

PRELIMINAR
Respecto a losplanteamientosdel constitucionalismoa los 20 aos de su aparicin se pueden referir como los medulares; obligatoriedad de los principios, rigidez de la constitucin y el control de la deliberacin democrtica por la justicia. Lo anterior respondea qu nuestra Administracin pblica est en crsis, pues en el foro de la opinin, en Mxico los juristas no estn bien posicionados. La nueva ptica de la justificacin de las decisiones judiciales se integra ahora desde una ptica democrtica. Justificar una decisin es algo ms que llevar acabo una operacin deductiva, justificar una decisin, obliga obtener buenos argumentos para que tal decisin sea cuando menos correcta. Esel presente esfuerzo sealo que es importante reconocer el esfuerzo que han realizado tericos vinculados a la TAJ (Teora de la Argumentacin Jurdica), pues estos autores consideran que en un Estado Constitucional es impensable que una decisin se encuentre desprovista de su respectiva justificacin. En el Constitucionalismo la argumentacin de las decisiones judiciales constituye uno de los parmetros ms importantes para limitar el ejercicio del poder y para dotar de legitimizacinal mismo. De los datos metodolgicos,qu, quin y cmo, que aluden al objetivo central terico importante, paso enseguida a abordar contenidos fundamentales, propongo la inversin de una valoracin crtica para aterrizar en el reclamado caso prctico muy especfico acerca de la situacin migratoria tan grave que se llev a cabo y se verifica en el norte del Estado de Tamaulipasaterrizando en la jurisprudencia y Argumentacin personal. Aprovecho la ocasin para agradecer la transmisin de no solo la gran capacidad intelectual Dr. Imer B. Flores, sino,sus aportes muy personales, creativos, acadmicos y sobre todo jurdicos.

Notas Bibliogrficas de pie de pagina. 1 Es importante mencionar que el destacado filosofo espaol Manuel Atienza, quien es quizs el terico de la argumentacin ms importante de habla hispana, ha titulado a su ms reciente obra as: El Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006. 2 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, Madrid, CEC, 1997, p. 1 3 Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Del mtodo jurdico a las teoras de la argumentacin, Madrid, Anuario de Filosofa del Derecho, 1986, pp. 154 y ss. 4 Vid. ATIENZA, Manuel, Constitucin y argumentacin, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldvar Lelo De Larrea, Arturo, coordinadores, La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho. Tomo VI Interpretacin constitucional y jurisdiccin electoral, Mxico, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, 2008, pp. 21 y ss. 5 Vid. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2 reimp., 2004, p.256 6 Manuel Atienza considera que una concepcin del Derecho debe dar respuesta a unaserie, ms o menos articulada, de cuestiones bsicas en relacin al Derecho, a saber: 1) cules son sus componentes bsicos; 2) qu se entiende por Derecho vlido y cmo se trazan los lmites entre el Derecho y el no Derecho; 3) qu relacin guarda el Derecho con la moral y con el poder; 4) qu funciones cumple el Derecho, qu objetivos y valores deben o pueden- alcanzarse con l; 5) cmo puede conocerse el Derecho, de qu manera puede construirse el conocimiento jurdico; 6) cmo se entienden las operaciones de produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho; y algunas otras ms. Como concepciones, o repuestas a estos cuestionamientos, Atienzaafirma que en el mundo jurdico occidental han existido tres concepciones centrales y tres perifricas. Las primeras habran sidoelnormativismo positivista, el realismo y el iusnaturalismo. Las segundas seran el formalismo jurdico y las corrientes escpticas del Derecho marxismo,

teoras crticas, etc. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., pp. 15 y ss.

7 Idem. 8 Vid. ATIENZA, Manuel, Constitucin y argumentacin, cit., p. 30. 9 Es importante mencionar que el xito de esta disciplina ha motivado que en la mayora de las facultades de Derecho de las universidades mexicanas, y gracias al esfuerzo de notables juristas, esta disciplina alcanza ya un lugar en las ctedras que se imparten en las licenciaturas y posgrados en Derecho. Paradigmtico resulta el esfuerzo realizado por el posgrado jurdico de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, ya que desde el ao de 1993 la TAJ forma parte del plan de estudios tanto de maestra como de doctorado de esta institucin educativa (Vid. ORTIZ ORTIZ, Serafn, Epistemologa y argumentacin jurdica en el neoconstitucionalismo, en Revista SummaJusticia Constitucional, No. 5, noviembre de 2004, Tlaxcala, Departamento de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, p. 168). Para el caso de la Licenciatura en Derecho, tras la grata experiencia obtenida en el Posgrado, se ha decidido incluir tambin como asignatura en el plan de estudios de 2006. 10 Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., p. 8. 11Ibidem, p. 19. 12 Santiago Nieto identifica que durante un largo perodo, los juristas mexicanos asimilaron al derecho con los parmetros del positivismo formalista, para estos juristas, el derecho se compona slo por reglas, las cuales con base en postulados kelsenianos, deban ajustarse a la estructura de: si A es debe ser B, si no C. No obstante, reconoce que en los ltimos 25 aos ha ocurrido una trasformacin del Derecho en Mxico, de modo que esta evolucin debe plantear la necesidad de considerar a la argumentacin jurdica como la actividad central del Derecho, y como herramienta para legitimar las decisiones judiciales. Vid. NIETO, Santiago, Interpretacin y argumentacin jurdica en materia electoral. Una propuesta garantista, Mxico, UNAM/IIJ, 2005, p. 18 y ss. 13 Vid. FIX-FIERRO, Hctor, Tribunales, justicia y eficiencia. Estudios sociojurdicos sobre la racionalidad econmica en la funcin judicial, Mxico, UNAM/IIJ, 2006, pp. 1 y ss. 14 Ibidem, p. 5 15 Idem. 16 Vid. ORDEZ SOLS, David, Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrtica, Pamplona, Aranzadi, 2004, pp. 85 y ss. Algunos ms llaman a este tiempo el gobierno de los jueces, Vid. AGUILA,

Rafael del, La senda del mal, poltica y razn de Estado, Madrid, Taurus, 2000, pp. 293 y ss; citado en CRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin como Derecho, Mxico, UNAM/IIJ, 2005, p. 156. 17 Vid. PASARA, Lus, Cmo sentencian los jueces del Distrito Federal en materia penal, Mxico, UNAM/IIJ, 2006, p. 1. 18 As, en una de las obras ms representativas de la TAJ, Robert Alexy nos comenta lo siguiente: Ya nadie puede afirmar en serio que la aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas abstractamente. Esta constatacin [.] seala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusin metodolgico-jurdica contempornea. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, Madrid, CEC, 1989, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, p. 23