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TITRE . LA CREATION DE LA LOI Chapitre 1.

Les facteurs la base de la cration de la loi


Section 1. Le relev des divers facteurs de cration de la loi
(les facteurs conditionnent l'laboration de la loi) 1. Facteurs religieux: facteur dterminant dans les premires socits humaines. Ce facteur fut, travers le droit canonique et le christianisme, dterminant pour le droit de la famille (indissolubilit du mariage). Jusqu la sparation complte entre lEglise et lEtat, la morale chrtienne traversait encore le Code civil. Aujourdhui, ce facteur est encore prpondrant dans le droit des pays islamiques. 2. Facteurs conomiques: Suite lindustrialisation et lconomie capitaliste, il a fallu lgifrer pour protger les travailleurs, notamment en matire daccidents de travail et dassurances, 3. Facteurs sociologiques: (volution des faits sociaux) dpnalisation du divorce suite au nombre croissant de ceux-ci, 4. Facteurs techniques: le droit encadre les volutions quengendrent le progrs technique (mdecine, informatique, communication,). Par exemple, la convention dOviedo pour la protection des droits de lhomme et de la dignit humaine lgard des applications de la mdecine et de la biologie interdit le clonage dtres humains. 5. Facteurs historique et politiques: suite au excs de lholocauste et de la shoah, on a garanti le droit la vie prive et la protection de donnes confidentielles (religion, race, orientation sexuelle,), ce qui n'est pas le cas aux USA, qui n'ont pas connu la shoah. travers le droit, on retrouve les aspects historiques et politiques qu connu ou connat le pays.

Section 2. Le dterminisme juridique


Selon Ihering, les solutions juridiques sexpliqueraient entirement par le donn social et conomique du contexte dans lequel les rgles juridiques ont sinscrire. Le droit na dautre fonction que de traduire au mieux les exigences de la socit ou des forces du march. Deux thses dterministes: la sociologie juridique (Durkheim) et lanalyse conomique du droit ( Posner). I. La sociologie du droit Durkheim tudi des thmes divers (institutions, rgles, systmes, volution pnale), pour tablir le lien entre sociologie et droit. Ehrilch (fondateur), Gurvitch (pluralisme juridique), Weber (sociologie juridique), Pound (sociological jurisprudence),... ont contribu cette thse et illustrent le dualisme de la sociologie juridique. (sociologie thorique et sociologie applique) A. Les concepts de base: Phnomne et systme. La sociologie juridique tudie le droit non dans sa logique intrinsque, de production de normes et dapplication de celles-ci mais recherche les causes de ce qui lui apparat tre un

phnomne, c'est--dire qui apparat un moment donn sous la pousse d'une demande sociale, dont il importe de mesurer la ralit par des mthodes empiriques comme lobservation de masse et lexprimentation. En effet, le phnomne que constitue la norme juridique na de sens et deffectivit que sil est en lien troit avec la ralit social: Ex: (Perrin) En Suisse, suite lopinion favorable au divorce par consentement mutuel, le conflit internormatif entre la lgislation fdrale originaire et le droit cantonal vaudois penchera en faveur de ce dernier. On peut appel cela la rvolte des faits sociaux contre le Code. Aprs une periode d'ineffectivit, les textes sont rforms dans le sens des modles sociaux. Ainsi, les sociologues du droit proposent des mthodes pour constater les dcalages du droit dogmatique (textes) avec le droit rel (en pratique) et ce afin de rconcilier les deux. (statistiques, interviews,). La sociologie du droit cherche comprendre les interrelations entre les phnomnes que constituent les normes juridiques. Il sagit de montrer que cest un contexte social ressenti comme unique qui permet de comprendre une diversit de phnomnes. Bref, chaque norme en tant que phnomne original ne se conoit pas sans lexistence dun systme juridique, reflet dune structure sociale qui permet de relier tous les phnomnes juridiques qui se situent dans un mme espace et un mme temps de la socit. En conclusion, chaque systme normatif ne peut se comprendre quen se penchant sur les circonstances historiques et sociales qui lont cres. B. lapport de la sociologie juridique ( Perrin) 1. Elle identifie les divers intrts des acteurs sociaux que lauteur du pouvoir normatif doit peser et pondrer. Chaque norme reprsente un compromis entre intrts sociaux (Ex; la loi des 35 heures en France, le lgislateur a avantag la protection des travailleurs la ncessit de la concurrence) 2. Elle fournit les moyens scientifiques dune valuation des effets dun dispositif normatif. (enqutes, entretiens socilogiques) 3. Le contact avec les faits sociaux et leur analyse permettent dvaluer limpact de solutions de lege ferenda. (Ex: aprs une enqute sociologique en Suisse, on se rendit compte que confier la garde du fils au beau-pre tait une mauvaise solution) C. Les 4 postulats de la sociologie du droit. 1. La relativit du droit: Le droit que nous connaissons, dans toute sa diversit et son influence nest pas forcment le droit que connaissent dautres socits. (Ex; le droit n'occupe pas la mme place dans toute socit) 2. Lautonomie et la dpendance du droit: une autonomie car son laboration et son interprtation reposent sur une rationalit, une logique qui lui sont propres. Cette autonomie est relative car llaboration et lapplication du droit sinscrivent dans des processus o sexercent des jeux dintrt inspirs par les idologies, les valeurs de tous ceux qui participent ces processus. 3. Lanalyse interne et lanalyse externe du droit: analyse interne: le droit est expliqu et interprt par les juristes selon des rgles dinterprtation et des modes de raisonnement qui leur permettent darriver conclure sur ce que veut vraiment dire le droit. analyse externe: tentative de comprendre le droit par ses rapports aux structures conomiques, politiques, sociales ou morales. Ce type

danalyse, complmentaire la premire analyse, est utilis par les politologues, psychologues, anthropologues, 4. la fonction critique de lanalyse externe: En effet, par sa nature, ce type danalyse a pour vocation de dmystifier les vieux prjugs sur le droit, comme l'impermabilit de la rationalit juridique toutes autres influences extrieures. ( Ex; les sociologues marxistes ont utilis cette technique pour dmontrer le rapport entre le droit et les classes dominantes) II. Lanalyse conomique du droit. A. Diversit dans lanalyse conomique du droit La science conomique sest toujours intresse au droit et aux autres instruments de rgulation sociale en analysant leur impact conomique. Le mouvement law and economics sest impos dans les universits amricaines au dbut des annes 1970, grce aux travaux de Posner. Cette analyse du droit nest pas neutre et est trs influence par le mouvement conomique trs libral de lEcole de Chicago (Friedman). Dans les annes 1980, une autre approche conomique du droit se dtache, la nouvelle conomie institutionnelle, plus sociale. B. Les deux aspects dune analyse conomique du droit 1. l'analye positive tudie l'effet des rgles de droit existantes ou en projet sur le comportement des individus. 2. l'analyse normative identifie les rgles juridiques qui permettent dorienter les conduites sociales vers une allocation maximale des ressources. Pour dsigner ce qui est optimal, les conomistes parlent aussi de lefficience. Si les effets des rgles sont jugs favorables pour le bien-tre des individus ou le dveloppement conomique, elles sont approuves et prconises. Dans le cas inverse, elles sont critiques et il est suggr de les abandonner ou de les modifier. C. Comment la science conomique met-elle en vidence les comportements induits par les rgles juridiques ? Lorsque lobservation, soit par le moyen de donnes statistiques, soit par des donnes empiriques, nest pas possible, lconomiste dispose dun paradigme propos du comportement humain. A partir de l, il peut prdire les comportements induits par la rgle de droit existante ou en projet. En ce qui concerne le comportement humain, le paradigme de lconomiste repose sur deux grandes hypothses. Selon la premire hypothse, on suppose que toute action prsente un bnfice et un cot. Laction humaine est perue travers une analyse cot-bnfice, o le bnfice est peru comme le degr de satisfaction, appel utilit, que laction procure lindividu. Lconomie voit le comportement humain comme une succession de choix, et suppose que l'individu a toujours une connaissance parfaite des bnfices et couts de ses actions Selon la deuxime hypothse, les conomistes supposent que lindividu agit de manire rationnelle. Il compare et ne choisira de poser lacte que si le bnfice est suprieur au cot. D. Un exemple danalyse normative mise au service de lidologie librale

La vision librale qui dominait au XIX sicle accordait beaucoup dimportance deux piliers du Code Civil: La proprit prive et la libert contractuelle. Des analyses cherchent dmontrer que la proprit civile couple la libert des changes (libert contractuelle) constitue le meilleur mode dorganisation conomique et sociale pour la production de richesses. (cfr texte de Lepage, extra)

Section 3. Lautonomie radicale du droit face aux facteurs explicatifs


Les deux mouvements de lEcole sociologique du droit et de lanalyse conomique du droit affirment dans leurs affirmations les plus radicales que le droit ne doit tre que la traduction des faits sociaux ou des forces conomiques... Le lgislateur est alors appel prendre en compte ces paramtres et y dceler les intrts conflictuels afin de procder une simple balance de ceux-ci. Le droit ne se dduit pas qu a, il se construit aussi selon des rgles propres. Cest lautonomie du droit qui ne se dduit donc pas seulement de la sociologie mais aussi de sa propre logique. Exemple: la garantie bancaire premire demande montre combien le droit ne se contente pas daccueillir ce donn social ou conomique mais travers sa propre logique de raisonnement et ses concepts l'accueille pour le traduire juridiquement ou le rejeter. Concrtement, cette pratique sest dveloppe dans les contrats grosse exportation. Il sagissait pour les banques de fournir des importateurs, souvent des Etats lointains, une garantie de la bonne excution par lexportateur (une entreprise du pays de la banque) de lensemble des prestations promises. Ces contrats sont souvent rdigs une fois le produit en main, ce qui signifie que lexportateur sengage un rsultat global (ex; que lusine produise x voitures par jour). Il est normal quun importateur souhaite tre rassur sur lobtention de rsultat vis--vis dun exportateur tranger. La banque de lexportateur sengage donc payer un certain montant premire demande de limportateur. En cas de problme, la banque ne manquera pas de demander son client de le rembourser sans contestation au cas o la banque a du honorer ses devoirs de paiement vis--vis de limportateur ( cause de problme du produit promis). Ce systme permet de satisfaire les 3 protagonistes mais peut nuire de lexportateur qui tentera alors de bloquer en justice la demande de paiement en se prvalant de la bonne excution de ces obligations. Comment le droit va-t-il aborder ce donn impos par les besoins de lconomie internationale? 1. La garantie premire demande en droit franais: La Cour dAppel (1972) a du trancher un litige portant sur ce type de document et sest rfr aux articles 2011 et suivants du CC sur le cautionnement (engagement de payer la dette dautrui). Les conditions sont que la dette existe et soit exigible. (caractre accessoire de la sret personnelle). Dans le cas au litige, la banque pouvait opposer une 'exception' et ne devait pas payer la garantie (assimile une caution) Cette approche consacre ainsi une certaine rigidit du droit car celui-ci naccueille pas la pratique et va jusqu nier loriginalit de la garantie premire demande en lassimilant au concept dj existant de 'cautionnement'.

2. La garantie premire demande en droit allemand: Le droit allemand pour trancher ce type de litige va se rfrer au principe de la libert contractuelle. Il est permis, selon ce principe, de crer de nouveaux contrats (ou de nouvelles formes de srets personnelles) ne se trouvant pas dans le Code et den exiger l'excution. Les juges se sont donc demands si lactionnement de ce type de garantie par limportateur a t faite de bonne foi ou pas. (le droit allemand reconnait donc l'originalit de la garantie premire demande). Dgageons des principes qui tmoignent de la radicale htrognit du droit face au donn que rvlent la sociologie ou lconomie: I. Le donn social ou le fait conomique doit passer par des concepts juridiques pour pntrer le droit: La garantie premire demande passe dans la jurisprudence franaise par le concept de cautionnement dit accessoire et en Allemagne par le concept de libert contractuelle. Ce choix du concept daccueil sexplique par la culture juridique du pays en question. II. et subir les consquences: une fois que le donn est attach un concept daccueil, il doit en subir les diverses consquences. En droit franais, la garantie premire demande ne peut tre paye si lexportateur dmontre que sa dette principale nexiste pas ou nest pas exigible (conformment au concept de cautionnement). III. Le droit peut aller jusqu nier la spcificit dun donn au nom dun simple dogmatisme juridique ou au nom de valeurs: le droit francais nie la spcificit de la garantie premire demande. IV. Le droit en introduisant des lgislations nouvelles fait voluer le donn social ou conomique: Le droit peut faire voluer les choses en consacrant un concept. Par exemple, la loi sur la protection de la vie prive de 1992 a donn une impulsion toute une srie de rglementations ou dinnovations technologiques dans la pratique car il fallait, afin dtre en ordre avec la loi, le faire. V. Le droit slectionne par la dfinition ou linterprtation des concepts quil met en place ou auxquels il se rfre, les faits qui seront relevants dans le donn social pour lapplication des rgles: partir dune dfinition conceptuelle lgale unique, les diffrents droits peuvent cependant amener des prcisions qui vont modifier leur apprhension de la ralit sociale. (ex; en matire de donnes caractre priv, le mme concept d'identifiabilit conduit le droit belge et anglais des conclusions diffrentes, selon le donn social) Le droit nest donc pas passif par rapport aux faits. Confronts eux, il entre en dialogue avec eux, les conceptualise, les slectionne et leur attribue une porte diffrente.

Chapitre 2. Lopportunit de lgifrer.


Section 1. Les vertus de la loi: Pourquoi lgifrer?
(les vertus; arguments apports par le lgislateur)

1. La loi, facteur de changement conomique et social Contrairement la thse de la thorie dterministe, le droit est un facteur de changement conomique et social car il influence nos relations et comportements vers un sens voulu. (ex; la loi contre le tabagisme protge la sant) 2. La loi a une porte unificatrice. En pratique, il est possible quun texte juridique soit interprt de plusieurs manires. La loi essaie donc davoir une porte unificatrice et permet de faire en sorte que les diffrentes situations soient abordes et apprhendes de la mme manire. Il nest pas concevable quil y ait plusieurs applications possibles dun mme texte car cela heurte la prvisibilit du droit et cre des risques de discrimination (forum shopping: choix de la juridiction en fonction dun rsultat attendu) La vertu unificatrice de la loi est aussi bien utile au moment o la population ne saccorde plus facilement sur les conduites sociales suivre. Le droit se substitue alors aux autres modes de rgulation sociale (cfr phnomne de juridicisation) 3. La loi apporte la scurit juridique La loi permet de scuriser une situation tant jusque l rsolue par la pratique judiciaire de manire imparfaite ou diverse. Exemple: avant le vote dune loi sur la signature lectronique, on ne savait pas si le simple fait dappuyer sur ok valait une signature au sens du code civil. Depuis lors, la situation a t scurise. 4. La valeur symbolique de la loi La loi traduit des valeurs symboliques. Exemple: la loi sur les 35 heures en France consacre la valeur du bien tre des travailleurs. Parfois, il y a des lois revtant une telle valeur symbolique que leur excution pose problme et qu'elles deviennent des lois spectacles.

Section 2. De linflation lgislative quelques principes limitant lintervention du lgislateur.


1.Linflation lgislative L'inflation lgislative revt un caractre vicieux. Le juriste franais Nitsch en donne deux explications: linterventionnisme forcen du lgislateur en matire conomique et sociale et le phnomne de loi spectacle ( norme avec une sparation entre ldiction et l'excution ou dont le vote na pour autre but que de satisfaire lopinion publique). Les textes se superposent, le citoyen ne peut assimiler larrive de nouvelles normes et il ny a bien souvent aucun moyen is en oeuvre pour appliquer la norme. On en vient douter du bien fond de celle-ci qui perd tout caractre contraignant. Cela provoque galement la dvalorisation de la rgle juridique en gnrale et du systme tout entier. 2. Les remdes

1. Le principe de proportionnalit: une loi ne peut tre prise que dans la mesure o elle apparat ncessaire lobtention dun objectif dintrt public. Ce principe limite galement les comptences des institutions europennes (lactivit lgislative europenne ne peut excder ce qui est ncessaire pour atteindre les objectifs de la Constitution). Ce principe a aujourd'hui une valeur constitutionnelle en Belgique. 2. le principe de subsidiarit ( principe de laccord mieux lgifrer) a. Il faut que soit dmontr que les objectifs de laction envisage ne peuvent tre atteints de manire suffisante par les Etats membres ou ses collectivits, mais peuvent ltre au niveau de lUnion. Il sagit donc de voir qui est le mieux plac pour intervenir (lEurope, lEtat ou les autres collectivits publiques tatiques). Le protocole exige une motivation et prvoit la possibilit de recours de la part des parlements nationaux devant le Parlement europen ou la Cour de justice. b. La loi doit rester exceptionnelle car il existe dautres modes de rgulation sociale. On doit laisser faire les acteurs sociaux travers la rgulation et lautorgulation ( everything you can better fix by co-regulatory of selfregulation must be fixed so) 3. Proportionnalit+subsidiarit= principe de simplification administrative: il importe dtre sensible limpact financier et administratif que peut reprsenter ladoption de lgislations complexes requrant le passage par des procdures administratives la fois pour lEtat et pour le citoyen. Au niveau europen, on prne une simplification des textes et une mise jour des volumes de lgislation (suppression des actes plus utilises et codification ou refonte des autres) tout en prservant le contenu des politiques communautaires.

Chapitre 3. La validit de la norme juridique


Introduction Le concept de validit est polysmique en ce sens quil renvoie plusieurs ides. Lorigine latine du mot validit se retrouve dans le terme valere et correspond aux 3 critres de validit dune norme: tre en bonne sant, avoir de la force LEGALITE tre en vigueur EFFECTIVITE avoir de la valeur, au sens moral du mot LEGITIMITE On diffrencie aussi la dmarche dvaluation de la loi de lanalyse formelle, puis empirique et enfin axiologique de la validit dune norme juridique. Le processus dvaluation de la loi sinscrit dans une dmarche chronologique: a. lvaluation ex ante (prospective): avant de dmarrer le processus lgislatif, est-il opportun de lgifrer? b. lvaluation au moment de la rdaction du texte de loi: choix de la meilleur faon de rdiger. c. Lvaluation ex post (rtrospective): remplit elle ses objectifs, est elle applique,? Ce processus ne sinscrit pas uniquement dans une perspective chronologique mais connat divers critres faisant appel des mthodes diffrentes qui permettront de reconnatre si oui ou non, une norme donne satisfait aux conditions requises pour produire les effets juridiques que les auteurs lui attribuent. I. Les prsupposs pistmologiques de la dmarche: pluralit, gradualit et rcursivit.

A. Pluralit 1. juriste positiviste: il sinterrogera quant la conformit formelle de la loi: la loi est-elle en contradiction avec une autre loi? le processus dlaboration de la loi tel que prvu par ce systme juridique a-t-il t respect? 2. juriste sociologue: il sinterrogera plus sur la pratique; sur les moyens mises en oeuvre pour faire respecter la loi; sur linfluence qu la loi sur les comportements des gens; 3. juriste moraliste: il sinterrogera sur lthique de la loi ou de son application. Cette loi est-elle lgitime eu gard aux valeurs que la socit partage? Conclusion: il y a donc 3 dimensions lanalyse de la validit dune norme quil faut mettre en parallle. B. Gradualit = Relativit La validit dune norme dcoulant de plusieurs critres, ceux-ci se comportent de manire graduelle, relative en ce sens quils sont susceptibles de degrs et quils natteindront jamais un pourcentage absolu: aucune rgle ne peut prtendre tre 100 % lgale, 100%effective et 100% lgitime. La gradualit des critres dcoule aussi de la validit de la norme, relative dans le temps ( 3 phases: norme peu connue, norme reconnue et norme dsute), relative dans lespace et galement relative aux personnes (la rception de la loi peut varier selon les groupes sociaux, les professions, les classes dge..). La gradualit de la validit juridique sexprime aussi en ce qu toute proposition juridique ne sattache pas la mme intensit normative: il y des interdictions explicites rprimes pnalement et de nombreuses autres formes de normes ( soft law), La gradualit peut aussi se percevoir dans la rgle jurisprudentielle. Lintensit de la rgle jurisprudentielle dpend dune part de lautorit de la juridiction et dautre part de ladhsion que lui tmoignent les autres juridictions. C. Rcursivit Il sagit de prendre au srieux lide que chaque maillon de la chane juridique, du constituant lhuissier de justice, contribue, de faon variable selon sa position dans le champ juridique, la rception des rgles qui lui parviennent des divers points du rseau juridique et au maillage juridique. Les consquences de cette approche rcursive ('en boucle') sont que les normes sont un ensemble de ressources pour dautres normes. De plus, la sensibilit de rgulation par le bas augmente puisque les administrations sapproprient davantage les domaines juridiques. Enfin, lapplication dune loi nouvelle est plus quune simple mise en uvre mcanique.

II. Prsentation analytique des critres de validit La validit dune norme peut tre tablie en rfrence 3 critres distincts: 1. validit formelle: relative un ordre juridique particulier donn, le ple de LEGALITE.=>juristes

2. validit empirique: relative aux attitudes, comportement, reprsentations des autorits et des sujets de droit; cest ce quon appelle le ple de lEFFECTIVIT.=>sociologues 3. validit axiologique: relative ce quon appelle les valeurs morales, cest le ple de la LEGITIMITE.=>moralistes Rem: La signification de ces critres varie selon quon analyse une norme juridique ou non juridique. Lapprciation dune norme non juridique: savoir si une telle rgle peut tre reconnue par le droit pour ds lors tre applicable aux destinataires. Ainsi, la lgitimit de la norme non juridique est tudie par rapport aux auteurs de la norme. La conformit de la norme est analyse par rapport la loi au sens large. Enfin, leffectivit de la norme est examine au comportement des acteurs du secteur concern. Lapprciation dune norme juridique: savoir si la norme considr est conforme aux normes de valeur suprieure et si elle doit rester en vigueur comme telle au regard des volutions qua connu la socit depuis son adaptation. La lgitimit de la norme est analyse par rapport aux valeurs respectes dans notre socit. La conformit de la norme est apprcie par rapport aux impratifs de la hirarchie des normes (Kelsen). Enfin, leffectivit est examine par rapport aux comportements des acteurs qui sapplique la norme juridique. Les critres interagissent entre-eux. Cest un systme de validit en rseau. A. Le ple de la lgalit, mode formel, champ dtude privilgi de la pense iuspositiviste. La loi est valide en ce quelle est conforme toutes les exigences du systme juridique et quelle ne reclera pas de contradiction avec dautres lois. 1. Il faut vrifier si llaboration de la loi a correctement suivi le parcours obligatoire sa cration. 2. Il faut vrifier la cohrence de la norme avec les normes suprieures. Cette absence de cohrence peut tre sanctionn par la Cour Constitutionnelle. Le phnomne de la lgalit se rattache la philosophie iuspositiviste car elle privilgie le mode formel sans regarder les autres axes: on peut dire que la lgalit dune norme ou la comptence dun pouvoir est une condition suffisante de validit. Si lon exagre un peu, on dira alors que la lgalit admet une prsomption irrfragable de validit. La limite de cette thorie iuspositiviste et de cette vision formaliste cest que selon la pyramide de Kelsen, la norme suprieure quest la Constitution ne peut tre considre comme valide car elle se rapporte aucune rgle suprieure. B. Le ple de leffectivit, mode empirique, pragmatique, champ dtude privilgi de la pense sociologique. Ce critre, qui mesure la relle mise en vigueur de la norme, est complexe et important car aujourdhui on veut quune norme atteigne certains objectifs concrets. Leffectivit dtermine le comportement de ses destinataires: 1. destinataires primaires: les hommes et les femmes de la rue dont le lgislateur aspire orienter les attitudes 2. destinataires secondaires: toutes les autorits comptentes pour valuer lapplication et sanctionner les infractions des destinataires primaires.

On remarque quune rgle effective lgard des uns nest pas ncessairement effective lgard des autres. Do la distinction: 1. effectivit des normes: normes primaires de comportement 2. effectivit des sanctions: normes secondaires de sanction: les infractions sont elles dtectes et signales? Dautre part, les auteurs insistent sur le fait que leffectivit se mesure par rapport lensemble des effets ( prvus, imprcis, pervers,) dune norme. On distingue donc: 1. effectivit dune norme(1): le degr de conformisation de ses destinataires primaires et secondaires. 2. efficacit dune norme(2): on se demande alors si elle atteint les objectifs poursuivis. 3. effcience d'une norme (3): rapport couts/bnfices: une autre possibilit d'atteindre les objectifs de manire moins onreuse? Lien entre la notion de subsidiarit et de proportionnalit: il semble que lon demande de + en + au lgislateur de prouver leffectivit, lefficacit et lefficience des normes quil veut promouvoir. On sinterroge sur la pertinence du moyen choisi par le lgislateur en vue datteindre lobjectif fix, test de subsidiarit = efficacit dune norme. Le test de proportionnalit des normes = analyse de leffectivit et de lefficience. Les auteurs introduisent une distinction entre leffectivit extrieure, comportementale ou encore effectivit matrielle dune effectivit symbolique, entendu comme laptitude de la norme marquer les reprsentations de ses destinataires (le droit a ici un rle fondamental de diffusion de valeurs collectives). En ce sens, la loi influence les comportements (effectivit matrielle) mais galement les reprsentations des sujets de droit, les valeurs quils ont de la socit et qui constituent des repres qui instituent lordre social (effectivit symbolique). Exemple: pas de dpnalisation de l'avortment, mais plus de poursuites (toujours une effectivit symbolique, mais plus d'effectivit matrielle) Le phnomne de l'effectivit se rattache la pense sociologique car elle soutient que l'effectivit d'une rgle est une condition suffisante et ncessaire de validit. Si lon exagre un peu, on dira alors que l'effectivit admet une prsomption irrfragable de validit. C. Le ple de la lgitimit, mode axiologique, champ dtude privilgi de la pense iusnaturaliste. Les objectifs suprieurs que la norme tente datteindre peuvent tre de lordre des valeurs morales. La loi est-elle conforme aux valeurs auxquelles nous tenons? La philosophie naturaliste soutient que la lgitimit dune rgle ou lautorit dun pouvoir est une condition ncessaire et suffisante de leur validit irrfragable et suffisante de validit.

II. Linteraction dynamique entre les ples A. Interaction Ost reprsente les diffrents axes sous forme de cercle scants, interagissant ( lgalit, effectivit et lgitimit) On peut en dduire que:

1. si on trouve une norme au centre des 3 cercles, on peut croire en une validit maximale. (ce qui est aussi le cas dans un tat totalitaire, et n'est donc pas une garantie de dmocratie 2. si on trouve une norme au centre de deux cercles, sa validit est certaine mais pas garantie 3. si on trouve une norme dans un seul cercle, sa validit est douteuse 4. en dehors des 3 cercles, une norme est invalide par rapport notre systme juridique. B. Dynamique Mouvement centrifuge: perte progressive de validit dune norme (ex; avortement; dsutude et puis abrogation) (prcarit= perte de lgitimit, abrogation par dsutude= perte d'effectivit, abrogation formelle= perte de lgitimit) Mouvement centripte: acquisition de validit et de lgalit dune coutume auparavant invalide voir illgale. (ex; loi sur vie prive (92) ; a acquis de l'effectivit grace aux volutions technologiques, de la lgitimit grce la Commission de la vie prive)

B. Variation des cercles Y a-t-il ncessit que les cercles soient scants? a. Recouvrement total: proposition hypothtique inconcevable dans un Etat de droit. La libert y serait mis en pril. Aucun cart entre rgle et pratique est synonyme de totalitarisme. Laspect lgal ne peut prendre le pas sur le lgitime. b. Dsimplication des cercles: ce modle est celui de lanarchie: la loi du plus fort. Le recouvrement partiel et dynamique semble tre le modle qui convient le mieux notre socit. III. Rflexions dictes par la mise en uvre de tel ou tel critre de validit A. mise en vidence du critre de la lgalit Lexpression contrle de lgalit doit tre entendue au sens large: 1. contrle de constitutionnalit: contrle de la conformit dune norme de valeur lgislative par rapport la Constitution 2. contrle de lgalit: contrle de la lgalit dune norme de valeur rglementaire une norme de valeur lgislative. La suite du cours sont des notions de droit constitutionnel ( p41-p45] ) Conclusion: 1. Le raisonnement adopt: quand on met en vidence le critre de lgalit, on se situe dans la thorie positiviste du droit: le fondement du droit est trouver dans le droit lui-mme indpendamment des valeurs: est-ce que lautorit tait comptente pour lgifrer en cette matire? procdure dadoption? conformit (Kelsen)? 2. La dimension du pouvoir si le critre de la lgalit est mis en vidence: le pouvoir a-t-il la comptence dadopter cette loi? 3. linstrument mis en uvre: la norme dans toute la prcision de son expression crite.

B. Mise en vidence du critre de leffectivit 1. Raisonnement adopt: on se demande si la norme est applique par les autorits publiques et respecte par les citoyens. 2. La dimension du pouvoir si le critre de leffectivit est mis en vidence: le pouvoir est li sa capacit de pouvoir sassurer de la mise en uvre de la loi adopte. Le pouvoir est li la force quil peut dployer dans lexercice de ses fonctions. 3. linstrument mis en uvre: les autorit publiques contrlent le respect des normes juridiques en faisant appel, au besoin, des autorits prives. Par ailleurs, les autorits publiques se soucient galement de la mesure dans laquelle les citoyens connaissent les rgles qui sappliquent eux. Pour ce faire, elles utilisent des outils tels que les sondages et les statistiques. C. Mise en vidence du critre de la lgitimit 1. Le raisonnement adopt: le droit doit tre valu selon des valeurs et on se situe dans une philosophie iusnaturaliste du droit. Il y a lieu dexaminer sil y a plusieurs valeurs poursuivies et dterminer dans quelles mesures elles fondent le droit. Le droit doit transcrire les rgles morales qui existent dans la nature des choses et qui contiennent les valeurs pour lesquelles la socit existe. Par exemple, le communisme se fonde sur un systme iusnaturaliste en vertu duquel on essaye de traduire la valeur de lgalit des gens. Ds lors, les textes de droit sont inspirs de cette unique cause. Dangereux? 2. La dimension du pouvoir si le critre de la lgitimit est mis en vidence: le pouvoir est li au bien et le bien renvoie lautorit. La loi fait donc grandir la socit et la fait accder quelque chose de mieux. 3. linstrument mis en uvre: la discussion porte sur des valeurs. Conclusion: De fait, on constate que le droit est un mlange des 3 approches. Limportant est de pouvoir situer une loi par rapport ces diffrents critres et de pouvoir dterminer quel critre a le plus de poids.

Chapitre 4. La rdaction de la loi.


Section 1. Les concepts
1. Notions et rle du concept La reprsentation mentale gnrale et abstraite des objets Il sagit de prendre lensemble des faits ou des objets isols et de les nommer. Kant nous apprend que les concepts sont la base de lentendement, c'est--dire de notre capacit de comprendre le rel et de pouvoir communiquer en bonne intelligence avec autrui. Le droit utilise les concepts pour comprendre les faits sociaux, et en droit, le concept a donc un sens fonctionnel bien prcis: aider relier une ralit un rgime juridique prvu pour la catgorie laquelle le concept se rattache ou directement reli au concept. (Jestaz) (Ex; la notion didentifiabilit permet en conjonction avec la prsence des autres notions de faire entrer une information dans la catgorie ou le concept: donnes caractre personnel.)

Le rle du concept est double: assurer la prvisibilit juridique pour celui qui doit obir ou souhaite profiter de la loi relier une ralit un rgime juridque particulier, toute situation relevant du mm concept doit se voir appliquer le mme rgime juridique, ce qui vite la discrimination (le concept est abstrait et indpendant) Dans notre systme juridique, cest en principe le lgislateur qui cre les concepts mais le juge intervient en ce quil prcise la signification dun concept ou en crant de nouveaux concepts (sui generis). Nanmoins, ltude de la qualification des faits et du travail dinterprtation par le juge rvle limportance du rle du juge dans la comprhension voire la cration des concepts. Un concept peut renvoyer dautres concepts. 2. La dfinition des concepts Relevons demble les liens qui existent entre la comprhension du concept et son extension. La comprhension du concept permet de dterminer lextension de celui-ci. Par exemple, ladresse lgale dune socit nest pas une donne caractre personnel car la dfinition lgale du concept se rfre une personne physique. Les lments de la dfinition permettent ainsi dexclure certaines ralits sociales qui ne vrifient pas les lments du concept. (comprhension influe sur extension) A linverse, cest confront la ralit sociale et la ncessit de fixer lextension dun concept juridique pour dcider de lapplication ou non de tel rgime juridique que le juriste va sinterroger sur lexacte comprhension de celui-ci. (extensionn influe sur comprhension) La loi contient des dfinitions par comprhension ( 1), dautres par extension(2) : 1. se rfre aux lments abstraits qui ressortent lintelligence du concept et qui devront tre reprs dans les faits chaque fois que lon souhaitera appliquer le rgime juridique li par le droit au concept. 2. dcrit la notion en numrant les cas dapplication de celles-ci et laisse peu de place linterprtation du concept. Lnumration peut tre exhaustive ou indicative ( notamment, en particulier). A. Classification selon laspect substantiel La distinction sopre ici entre les concepts dits prcis et objectifs laissant peu de marge de manoeuvre linterprtation du juge et des concepts plus flous laissant linterprte une large liberts dinterprtations ( qui permet aussi une interprtation volutive dans le temps). Parmi ces notions caractre flou, on pointe des notions qui se rfrent des comportements humains et impliquent une comparaison avec la ralit normale. Ces standards correspondent des critres fonds sur ce qui parat normal et acceptable dans la socit au moment o les faits doivent tre apprcis. On peut ainsi modeler un peu le droit, lui donner une certaine dynamique par rapport lvolution sociale de la socit ( bon pre de famille, ordre public, bonne murs,). Intrt de lutilisation de tels concepts: Indispensables au droit qui est tenu dpouser la plasticit de la vie Permettent la fois dembrasser tous les cas, prvisibles ou non, et dattribuer chacun deux le traitement appropri. => Maintiennent lquilibre entre lordre juridique et le milieu social.

Permettent dintroduire des principes correcteurs cot des principes directeurs qui dominent tout ordre juridique: la conformit aux bonne murs et lordre public limitent le principe de lautonomie de volont.

B. Classification selon laspect formel On distingue les dfinitions relles et celles terminologiques, 1. Dfinition dans la loi est applique dans d'autres lois, sert pour l'ensemble du droit. 2. Dfinition dans la loi n'a de valeur que dans ce cadre dfini. Courante en droit anglo-saxon pour rassembler les hypothse de la jurisprudence, les dfinitions terminologiques commencent se voir au dbut de nos lois. Par exemple, lUE utilise la dfinition terminologique pour se dtacher du sens que pourrait donner chaque Etat membre de telle ou telle notion. Mais en droit interne, de telles dfinitions menancent la ncessaire cohrence de l'ordre juridique. Une dfinition juridique peut tre la dfinition usuelle du mot ( ex: graffitis,).

Section 2. Les catgories juridiques


1. La notion de catgorie La catgorie juridique regroupe un ou plusieurs concepts selon des lments fdrateurs qui permettent de les dissocier dautres concepts et de leur appliquer alors des rgimes juridiques distincts. (Ex: usufruit, proprit, gage, catgorie des droits rels). La catgorie est donc une notion fonctionnelle, car chaque catgorie engage lapplication dun rgime juridique diffrent (Ex: prescription diffrente pour les meubles et les immeubles). Un fait peut relever de diffrentes catgories. La catgorie permet donc de renforcer la rationalit juridique et la cohrence du droit. La catgorie comme le concept permet la qualification: La qualification consiste rattacher un fait, un phnomne juridique une catgorie ou un concept juridiques en principe existants en fonction de la nature des lments qui caractrisent cette catgorie. 2. La dtermination des catgories Une catgorie se caractrise la fois par ce qui unit les concepts relevant dune mme catgorie (critre de liaison) et ce qui les distingue des lments dautres catgories (critre de dissociation). Exemple: la catgorie donne caractre personnel: ce qui unit tous les concepts relevant de cette catgorie, les donnes de sant, les donnes judiciaires cest le fait quil sagit dinformations permettant lidentification dune personne physique (critre de liaison). De l dcoulent les critres de dissociations = toute info qui ne concerne pas une personne physique, ou qui nen autorise pas lidentification. La flexibilit des catgories (flexibilit de leur extension) permet leur adaptation des situations nouvelles car souvent une des deux catgories est rsiduelle. Les catgorie formes dun seul concept ont clat en plusieurs catgories: sret personnelle identifi au concept de cautionnement a donn naissance des sous-catgories (sret personnelle accessoire,). 3. Typologie des catgories

Les catgories peuvent entre elles entretenir des relations diffrentes. Selon le type de relations, quelques rgles sappliqueront quant aux rgimes juridiques des faits auxquels ces catgories sappliquent. I. Catgories cumulatives et catgories alternatives 1. Catgories cumulatives: Lappartenance dun fait une catgorie peut ne pas exclure son appartenance une autre catgorie dans la mesure o cette autre catgorie relve dun tout autre critre de liaison nullement exclusif de celui qui unit la premire catgorie. Une vache peut tre qualifie de meuble, de chose frugifre et de chose indivisible. 2. Catgories alternatives: le critre de liaison qui unit chacune de ces deux catgories est exclusif de lappartenance lautre catgorie (une vache ne peut tre meuble et immeuble) II. Catgorie quivalentes et catgories hirarchises 1. Catgorie quivalentes: catgories dont les critres ce liaison sont placer sur le mme pied et qui prennent en considration des lments totalement diffrents 2. catgorie hirarchises: catgories dont les critres ne sont pas placs sur le mme pied. Souvent catgorie principale et sous-catgories. III. Consquences des catgories sur le rgime juridique des faits relevant de plusieurs catgories. 1. Distinguer catgories alternatives et cumulatives. 2. sil sagit de catgories alternatives quivalentes ou dont lune est une souscatgorie de la catgorie oppose de lautre, le principe est que la qualification dans lune des catgories exclut lapplication de lautre et celle des rgles qui lui sont propres. Il faut donc choisir lune ou lautre. 3. s'il advient quune situation se rattache nanmoins aux deux catgories la fois (hybride), il faut tenir compte des lments disparates qui la constituent. 3 Types de situations sont alors concevable: par dissection, on spare les lments de nature oppose, pour appliquer chacun, de manire distributive le rgime propre la catgorie laquelle il appartient par une approche globale, on consacre une universit juridique dote dun rgime propre. dformation des attributs de lune des catgories par certains aspects de la catgorie oppose 4. devant des catgories cumulatives, on distinguera les catgories auxquelles se rattachent simultanment un mme phnomne selon qu'elles sont quivalentes ou hirarchises: catgories cumulatives hirarchises (lune est la sous catgorie de lautre): les rgles particulires chacune dentres elles doivent en principe se cumuler, sous rserve quen cas de conflit, une rgle spciale lemporte sur une rgle gnrale. Catgories cumulatives quivalentes: les rgles particulires doivent galement sadditionner. Ce cumul nest pas toujours arithmtique car des incompatibilits entre les rgles propres aux diverses catgories peuvent surgir.

Nb: exemples + illustrations cours p 58-59.

Section 3. Le langage du droit


Le droit est hermtique. Cet hermtisme du langage juridique est critiquable mais le droit est une science comme une autre qui rclame un langage adapt. Il faut que les termes et concepts utiliss soient suffisamment dfinis afin de garantir la prvisibilit et luniformit du droit. Le langage utilise dans les lois doit raliser le difficile compromis entre extrme prcision et simplicit (pour les destinataires). Le droit communautaire a restaur l'importance de l'emploi du langage courant, car le vocabulaire juridique de chaque pays est diffrent. 1. La terminologie juridique Le vocabulaire juridique se doit de cultiver lunivocit: chaque mot, chaque concept doit se rattacher une ide particulire afin de rejeter toute incertitude. Ceci explique le conservatisme juridique, maintenir le vocabulaire pour viter linscurit juridique. Le vocabulaire juridique a connu lnorme influence du Latin (constitution, snat, rpublique, fruit,) ou du Grec (dmocratie, monarchie, politique,) mais aussi des langues vivantes. Le droit emprunte galement des mots du language courant ou des termes dautres secteurs ( emprunt, transplantation dorgane, gntique, crdit,). Nanmoins, en droit, ces mots courants ont souvent un sens plus strict et technique: Un meuble dsigne couramment tout mobilier dune habitation mais juridiquement dsigne des choses qui par nature se dplace. Il existe aussi des termes propres au droit et exclusivement techniques: Le mot ayant cause: le titulaire dun droit subjectif est layant cause de la personne dont il le tient, lauteur. On distingue galement les mots base, des mots drivs et des mots composs: Les mots base sont les nombreux termes juridiques simples qui constituent le fond du vocabulaire juridique (institution juridique ( possession), actes juridiques (vente), des agents (prteur, mandataire) des instruments techniques ( notification, recommand). Les mots drivs sont issus des bases et affects de prfixes ou de suffixes ( possesoire,) ayant une signification technique particulire ( oire signifie quon forme des instruments, des actions ) Les mots composs ont de grosses particularits de syntaxe et de composition: certains se caractrise par la mixit linguistique ( action de in rem verso, condamnation in solidum,),les particularits de syntaxe consistent en llision de certaines conjonctions ( dommage-intrt ) ou dans la succession dun adjectif et dun substantif ou dun dterminant ou dtermin ( blanc seing, amiable-compositeur). Plus frquemment, ces mots sont forms selon les caractristiques habituelles des vocabulaires techniques ( assistance ducative, hritier rservataire,) mais aussi par deux substantifs relis par le mot de ( fond de commerce, frais de justice, chef de letat,). On retrouve galement des squences figes ( atteinte la suret de letat, recours pour excs de pouvoir, mise en demeure) 2. La phrasologie du droit Lnonciation normative est en effet impersonnelle: on ne peut employ une personne comme sujet de la phraseafin de garantir la gnralit et la permanence du droit :

Il est tabli un procs verbal, toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages-intrts, tout fait quelconque de lhomme La formulation ngative est galement frquente pour lnonc de principes et devient restrictive lorsque la norme contient la fois la rgle et lexception: nul nest cens ignorer la loi ( ngative); nul ne peut tre adopt par plusieurs personnes, si ce nest par deux poux ( ngative restrictive ) La situation ou la localisation dans le texte normatif ou les actes pour marquer des rfrences lies leur cohrence ci-aprs, soussign, prcit La rgle de conduite est dusage constant: elle peut tre une obligation, une interdiction, une permission ou une facult les poux se doivent mutuellement fidlit, secours et assistance (obligation), il est interdit de vendre perte ( interdiction), un poux peut tre autoris (permission), le juge peut modrer ou augmenter la peine( facult). Le droit utilise beaucoup les formules courtes et les maximes : nemo plus iuris transferre potest quam ipse abet, Le droit s'exprime au prsent (valeur intemporelle), l'aide d'indfinis (caractre gnral)

TITRE . LE DROIT DANS LESPACE ET DANS LE TEMPS. Chapitre 1. Le champ dapplication de la loi dans le temps.
Section1. Le droit transitoire
1. Position du problme Lorsque le lgislateur dicte de nouvelles rgles dans un domaine quil avait prcdemment rglement, lorsquil se dcide rgir dsormais un domaine ignor par lui jusque l, lorsquil modifie ou abroge une lgislation existante, se pose alors le problme de la sphre dapplication dans le temps de la loi nouvelle quil vient dlaborer. Le droit transitoire a pour objet de trancher les conflits de lois dans le temps, de mme que le droit international priv en vue, entre autres, la solution des conflits de lois dans lespace.

Section 2. Les principes gnraux


I. Larticle 2 du Code civil En droit belge, les principes de droit transitoire sont dposs dans larticle 2 du Code civil: La loi ne dispose que pour lavenir; elle na point deffet rtroactif Cette rgle traverse notre droit et pose les questions doctrinaires de la non-retroactivit et de lapplication immdiate de la loi nouvelle. II. La non-retroactivit de la loi nouvelle A. Principe: elle ne peut remonter dans le pass en vue de rgir des actes ou des faits qui se sont produits antrieurement, ni modifier dans le pass les consquences juridiques quils ont engendres. Toute situation juridique ne sous lemprise de la lgislation ancienne restera rgie par celle-ci. B. Applications:

1. Cration dune situation juridique: Exemples de cration de situation juridique; conclusion d'un contrat, mariage, fait gnrateur de responsabilit pnale ou civile... En droit pnal, le principe est lapplication de la loi en vigueur au jour o linfraction est commise. Si une infraction, qui est une situation juridique, a t commise lorsque la loi ancienne tait en vigueur, elle est rgie par la loi ancienne, mme si une nouvelle loi est entre en vigueur entre la commission de linfraction et la dcision judiciaire dfinitive. Ce principe est consacr dans art 7.1 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950, (->lgalit des dlits et des peines et non-retroactivit du droit pnal), art 15.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 dcembre 1966 (->lgalit des dlits et des peines et retroactivit de la loi pnale la plus douce) et art 2 du Code pnal. Le lgislateur ne peut droger ces articles, car ce sont des rgles de droit international directement applicable. 2. Extinction dune situation juridique: Le principe de la non-retroactivit est galement dapplication dans le cas des situations juridiques teintes antrieurement la loi nouvelle. Ex: un type de 18 ans devient majeur et perd sa situation juridique de mineur mme si une loi vient postrieurement dire que la majorit est dornavant 22 ans. 3. Maintient des effets dj produits par une situation juridique : Enfin, la loi nouvelle ne sapplique pas aux effets dj produits dune situation juridique dont les consquences multiples stalent dans le temps. Ex: une loi qui aurait pour but de restreindre les droits du pre, administrateur lgal des biens de son enfant, ne pourrait remettre en question la validit des actes accomplis par lui. C. Fondements Les fondements sont logiques, cest la prvisibilit pour les particuliers des consquences de leurs actes juridiques. Lorsquun individu donne naissance une situation juridique, il est vident que seul compte la lgislation en place ce moment l. Lindividu agit en fonction de la loi, en connaissance de cause, il a accord sa confiance en elle. En cela, la nonrtroactivit de la loi est capitale afin de garantir la scurit juridique et le maintient de lordre social. D. Interprtation du principe selon la thorie des droits acquis. Si le fondement de la non-retroactivit de la loi nouvelle est la prvisibilit pour les particuliers des consquences de leurs actes juridiques, jusquo peut on aller dans la protection de cet intrt? Thorie des droits acquis: lorsquune situation juridique se cre sous lempire dune ancienne loi, les particuliers ont un droit ce que tous les effets de cette situation restent rgis par cette ancienne loi et jusqu son extinction. Objections cette thorie: (Roubier) si le lgislateur a introduit une nouvelle loi cest quil a estim quil fallait un changement et donc que cest mieux. De plus, en appliquant cette thorie, il aurait fallu attendre trs longtemps pour que la loi nouvelle sapplique tout le monde. La thorie des droits acquis a donc t rejete pour concilier le principe de nonretroactivit de la loi lapplication immdiate de la loi nouvelle. La valeur du progrs a pris le pas sur la valeur de la prvisibilit. III. Lapplication immdiate de la loi nouvelle A. Principe

Souvent, les situations juridiques ont des consquences qui stalent dans le temps ( ex: mariage,...). Il est clair que le domaine du pass reste rgi par la loi ancienne ( article 2 du Code civil: La loi ne dispose que pour lavenir) mais quelle loi va rgir les effets de la situation juridique postrieurs labrogation de la loi ancienne? La doctrine moderne considre la loi nouvelle comme tant dapplication immdiate. Il faut donc en principe refuser la loi ancienne toute possibilit dagir avec post-activit. Le lgislateur ne garantit donc pas aux particuliers la jouissance indfinie dans lavenir des droits quils possdent un moment donn mais garantit seulement que tout ce qui sest pass sous lancienne lgislation demeurera sous la comptence de cette loi. En principe, une loi entre en vigueur 10 jours aprs avoir t publie au Moniteur belge. B. Applications Une loi abaissant la majorit aurait donc comme effet de rendre majeurs ceux qui ont dj dpass la nouvelle limite. C. Fondements En plus du respect de la souverainet du lgislateur, on peut penser que sil a consacr une rforme, cest que la loi nouvelle est meilleure. De plus, en conservant la comptence de la loi ancienne, on consacre des cas de dualit de lgislation.

Section 3. Application particulire des principes: les dlais de prescription.


1. Notion Le dlai de prescription consiste dans lcoulement du temps ncessaire pour consolider une situation de fait (prescription acquisitive) ou pour teindre des droits (prescription extinctive). 2. La non-retroactivit de la loi nouvelle Si une situation est accomplie avant lentre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci ne peut modifier la situation. Donc, si les dlais sont dj expirs, et que, ds lors, la prescription est dj acquise au moment de la loi nouvelle, celle-ci ne sappliquera pas. 3. Lapplication immdiate de la loi nouvelle 1re hypothse: si une situation juridique est ne sous lempire de la loi ancienne mais continue produire ses effets lors de lentre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci sappliquera ces effets. Ds lors, si les dlais de prescription ont commenc courir sous lempire de la loi ancienne mais ne sont pas encore expirs lors de lentre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci sappliquera. Distinguons: -La loi nouvelle allonge le dlai de prescription: la prescription doit tre prolonge jusqu' ce que le nouveau dlai soit achev, en tenant compte du dlai dj coul. -La loi nouvelle abrge le dlai de prescription: on applique les dlais de prescription de la nouvelle loi, sans tenir compte des dlais dj couls, mais la dure totale du dlai ne peut dpasser le dlai prvu par la loi ancienne. 2eme hypothse: si une situation juridique n'est pas encore ne sous lempire de la loi ancienne, il faut appliquer la loi nouvelle.

4. Exceptions la non-rtroactivit 1. Exceptions gnrales la non-rtroactivit A) loi interprtative; = loi prcisant le sens d'une loi ancienne (interprtation authentique) fait corps avec la loi interprte et peut donc rtroagir. B) loi dclare rtroactive par le Parlement ; art 2 CC n'est pas de valeur constitutionnelle, le lgislateur peut donc y droger-> un arrt royal ne peut y droger, et en droit pnal, on ne peut droger aux traits internationaux consacrant la non-retroactivit 2. En droit pnal un loi nouvelle modifiant la peine entre en vigueur aprs les faits mais avant le jugement dfinitif; principe de rtroactivit de la loi pnale la plus douce ->tendu par la jurisprudence tous les cas ou la loi nouvelle est plus favorable au dlinquant. -loi qui supprime l'incrimination ou qui instaure une peine infrieure dans l'chelle lgale des peines, sont des peines plus douces Il s'agit d'une faveur faite au dtenu, pour des raisons d'humanit 5 Exceptions l'application immdiate 1. Dispositions transitoires de la loi nouvelle -visant donner un dlai d'adaptation la loi nouvelle -visant respecter certaines expectatives des destinataires primaires 2. Les contrats A) principe de non-rtroactivit une nouvelle loi ne pourra remettre en question les situations juridiques et les effets produits avant l'entre en vigueur de la loi nouvelles. B) exceptions -survie de la loi ancienne; on continue appliquer la loi en vigueur le jour de l'application du contrat, pour des raisons videntes de scurit juridique, car les parties on tacitement insres les rgles de droit en vigeur dans le contrat -mais si la loi nouvelle est imprative au sens large (trs frquent), si elle prcise qu'elle s'applique directement au contrat, ou si l'ventualit d'une nouvelle loi est prvue dans le contrat, on n'appliquera pas le principe de survie de la loi ancienne.

TITRE I LE DIALOGUE ENTRE LE DROIT ET LES FAITS. Introduction


1. Du droit vers le fait art 5 et 6 du Code Judiciaire; interdiction du dni de justice + ne pas disposer par voie gnrale et abstraite=> travail du juge en 2 temps; -Interpter la loi; a) interptation b)une seule loi rgit le problme; appliquer le texte de loi plusieurs lois rgissent le problme; application cumulative rsolution des antinomies aucune loi ne rgit le problme; combler lacune via interprtation -Rsoudre les antinomies; l'aide d'interprtation, de principes gnraux de droit,.. 1. Du fait au droit

-La preuve; l'aide de fictions et prsomptions -La qualification des faits; l'aide de syllogismes judiciaires (plus une reconstruction a posteriori)

Chapitre 1. Du droit au fait


Section 1. L'interprtation en droit
=dterminer la signification de la norme juridique, pour lui appliquer des faits concrets -place particulire au lgislateur pour interpter la loi; l'interprtation authentique; (celui dont mane la norme est seul en droit de l'interprter) Danger, car une loi interprtative est retroactive 1. Dfinitions de l'interprtation juridique -conception troite; dterminer le sens d'une norme au texte obscur ou ambigu -conception large; l'ensemble des oprations intellectuelles ncessaires pour rsoudre une question de droit l'aide de textes juridiques faisant autorit.=> combler des lacunes fait partie de ce travail d'interprtation 2. Les diffrentes approches de l'interprtation juridique approche exgtique: methode traditionnelle se fondant sur le postulat de la plnitude de la loi crite-> on ne peut que recourir ds textes lgaux (ou travaux prparatoires,..), ne vise qu' reconstituer la volont historique du lgislateur.en cas de texte obscur (interpretatio cessat in claris) appoche fonctionnelle: courant alternatif sous l'implusion de Gny: interprtation=rechercher la volont du lgislateur ( via le texte de loi, les autres sources de droit ou la ratio lgis) et l'adapter la ralit actuelle approche systmique: courant actuel, point de rencontre des 2 approches prcdentes; la dmarche interprtative doit tre guide par le souci d'assurer la cohrence du systme juridique. 3. Les mthodes et directives de l'interprtation juridique directives: propositions qui dterminent la manire d'utiliser les mthodes d'interprtation, formules dans le but d'influencer la pratique interprtative mthode: la manire d'interprter en privilgiant certains lments (en pratique le juge va souvent justifier son choix de mthode par une directive a posteriori) Mthodes A) Mthodes de type linguisitique (= dterminer le sens de la norme suivant le langage juridique dans lequel elle est formule) -renvoi au sens usuel ou technique Soit on se rfre au sens dfini par le lgislateur dans la loi concerne, soit au sens usuel. Ou encore au sens technique donn habituellement par le lgislateur ou par la jurisprudence /doctrine. Pour choisir, on fait rfrence la ration legis, aux travaux du lgislateur ou une directive. (ex; personnalit morale, ordre public...) -interptation croise des textes plurilingues

l'interprtation peut se faire l'aide de la version originelle si le texte est rdig en plusieurs langues. Si lors de cette comparaison une ambigut apparait, on doit recourir d'autres mthodes d'interprtation pour lever celle-ci. -respect du degr de gnralit = a generali sensu; si pas de distinction, il faut comprendre le terme dans un sens aussi large que possible. -incidence des numrations lgales si numration, l'interprtation est limite, et les termes doivent tre compris dans un sens diffrent des autres. B) Mthodes de type fonctionnel (=dterminer le sens de la norme en fonction du contexte social de son l'adoption/application) -> recours aux travaux prparatoires/contexte d'adoption de la loi Permettent un clairage sur le contexte socio-conomique de l'adoption (occasio legis), ou de dcouvrir la volont du lgislateur (mthode tlologique) -mthode gntique/historique =clairer un texte, un mot, en le replacant dans le contexte de son adoption. Le recours aux travaux prparatoires n'est admis qu'avec rticence, car souvent des ides contradictoires sont voques lors des dbats. Il faut donc se limiter reconstituer l'intention historique du lgislateur. Mais si celle-ci est claire sans tre reprise dans le texte de loi, elle doit pourtant tre admise (avec prudence naturellement) -mthode tlologique =interprtation selon l'intention-but. Interprtation-but; se refrer au but poursuivi par le lgislateur (ratio legis) Deux mthodes s'inscrivent dans cette perspective tlologique; -golden rule; prescrire toute interprtation qui conduirait des rsultats manifestement absurdes, injustes, immoraux.. -mischief rule; interprter la loi (remde contre un mal) la manire la plus adquate en vue d'radiquer ce mal. Danger; peut crer de l'inscurit juridique C) Mthodes de type systmique (=dterminer le sens de la norme en tenant compte de la logique du systme juridique) => directive de base; prsomption de rationalit du lgislateur Souvent considr comme argument suprme d'interprtation -analogie Discerner suffisamment de similitudes entre 2 situations pour pouvoir appliquer une disposition littralement rdige pour l'autre situation. L'analogie doit reposer sur la ratio legis -a fortiori (a plus forte raison) appliquer la rgle de droit des hypothses non prvues par le texte mais ou la ratio legis s'y retrouve avec davantage de force encore. -a contrario tirer de la ratio legis d'un texte un argument pour exclure son application une situation proche mais non vise par le texte. -incidence de la situation de la disposition lgale intitul du chapitre,..(= a rubrica) Directives A) Analyse gnrale

-la distinction est malaise entre mthodes et directives (ex; golden rule, prsomption de rationalit,..) -dictent un choix si diffrentes mthodes aboutissent des conclusions diffrentes, et justifient en droit l'interprtation choisie -la solution interprtative atteindre guide le choix de la directive. La directive remplit donc une fonction de dissimulation, en masquant les autre directives et solutions possibles -sont plus des appuis l'argumentation que des prescriptions contraignantes B) Exemples rationnalit=> cohrence du lgislateur, respect des normes suprieures et utilit des lois si pas de distinctions dans la loi, il ne faut pas en faire (mthode exgtique) l'esprit des lois fixe les limites du champ d'application (mthode tlologique) l'expression est de stricte interprtation (mthode exgtique) les dispositions crant des charges pour les particuliers sont interprtes strictement (C Pen..) C) Controverse autour de 'interpretatio cessat in claris' Directive la plus connue, elle tablit une condition ncessaire toute interptation, en excluant de toute interprtation le texte clair. Alors qu'il n'y a pas de texte clair en soi, que la clart s'apprcie au regard du contexte, que le juge peut dire que le texte est clair si a lui convient, que c'est une erreur logique (on pose ce que l'on veut prouver)... Elle privilgie les mthodes d'interprtation linguisitique, ce qui est le consensus actuel aussi.

Section 2. Les silences et incohrences


1. Les incohrences Entre normes de niveau diffrent art 159 Const; Lex superior inferiori derogat => prvention CE, question prjudicielle Juge peut s'arroger des prrogatives de juge international, en faisant rfrence au droit international effet direct (tres flou->danger) Entre normes de mme niveau -abroger la loi antrieure - incohrence ponctuelle (application simultane de 2 textes crant une incohrence) -simple interprtation peut rsoudre l'incohrence -loi postrieure droge la loi antrieure -loi particulire droge la loi gnrale -juge choisit une valeur plutt qu'une autre -juge concilie 2 valeurs opposes ( dialectique juridique) 2. Les lacunes lacune est volontaire; a)loi est subsidiaire et lgislateur ne veut pas rentrer dans le problme b)loi est floue, recours des standards lacune est involontaire; incomptence, oubli du lgislateur => art 5 et 6 du C Jud; -juge peut interprter pour rsoudre lacune -juge peut se rfrer aux principes gnraux du droit

Section 3. Les principes gnraux du droit


1. Dfinition et porte Un juge confront une situation concrte va se tourner vers l'esprit du systme . =rgles dcoulant non des textes (droit objectif) ni de la nature du droit (droit naturel) mais se situant au-del d'une norme spcifique, dgages par la doctrine et la jurisprudence. -principes gnraux d'interprtation ( interpretatio cessat in claris..) -principes gnraux de droit (touchant au contenu du droit lui-mme) La loi consacre des principes fondateurs principes gnraux (formuls par le juge recherchant une certaine cohrence dans le droit) => le juge est crateur du droit, mais avec 2 restrictions; -il doit extraire les principes gnraux de droit de la loi ou de la coutume avec l'aide de la doctrine -il doit tre pouss par la ncessit de solutionner un litige Une fois le principe repris par la doctrine et par d'autres juges, il devient une vritable source de droit, dont le lgislateur et les autres juridictions devront tenir compte. 2. Typologie -principes gnraux de valeur constitutionnelle; limitent le pouvoir du lgislateur (proportionnalit, contradictoire, liberte d'entreprendre, scurit juridique...) -principes gnraux de droit administratif; gouvernent l'action de l'administration (continuit, galit, changement du service public) -principes gnraux de droit pnal; (licit des moyens de pruve, droit au silence du prvenu,..) principies gnraux de droit civil (mise en demeure, abus de droit, bonne foi, fraus omnia corrumpit...)

Chapitre 2. Du fait au droit


Section 1. Etablir les faits
Quoi? seulement les lments de fait (prouver le droit est le mtier du juge) seulement les faits contests (ce qui n'est pas contest est tenu pour vrai) seulement les faits admissibles (autorit chose juge, paternit,.. Le juge ne tient compte que des faits pertinents (pouvoir souverain d'apprciation du juge) Qui? Systme inquisitoire (pnal, lgalit,..): le juge d'instruction Systme accusatoire (civil); les parties au litige (preuve de la charge intitiale; demandeur) Comment? Par toutes voies de droit (libert totale, nombreuses exceptions) Par le recours des prsomptions ou des fictions; -prsomption; le fait de tirer de faits connus la quasi-certitude d'un fait inconnu -lgale; organise par la loi -de l'homme; que les donnes de fait propres l'espce juger inspirent au juge (1353) La prsomption permet d'allger le fardeau de la preuve. -fiction; procd de technique juridique par lequel on considre comme existant une situation mme contraire la ralit.(ex; art 1138, la vente)

La fiction permet de poursuivre la valeur recherche lorsque les techniques et catgories normales ne fournissent plus la solution attendue.

Section 2. Apprcier les faits


Le droit n'existe qu' travers les faits et les faits n'existent en tant que droit que par rapport la rgle de droit. => Dialectique (mettre ensemble droit et faits, par la qualification) Par l'emploi de qualificatifs, le juge donne plus de poids certains faits, et explique ainsi sa dcision. Qualification; la dtermination de la nature d'un rapport de droit l'effet de le classer dans l'une des catgories existantes. La prcision des concepts facilite cette qualification, et les notions souples (standards) la rendent plus malable. Le syllogisme juridique Majeure +Mineure => Conclusion Rgle de droit +Fait => Jugement Critiques; -Majeure; il n'y a jamais qu'une rgle de droit applicable -Mineure; les faits ne sont pas univoques, ils se colorent fin de justifier ou non l'application de la norme -Majeure et mineure ne sont pas spares; la dialectique est la rencontre entre droit et fait. -Conclusion; le jugement n'est pas un raisonnement implacable, mais dvoile les prfrences du juge, qui va tenter de trouver une solution lgale satisfaisante.

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