AO MM.

JUÍZO DE DIREITO DA 05ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE

MACEIÓ/AL

FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, em razão

da ação que lhe move o Ministério Público, vem através dos seus advogados
constituídos nos autos por meio de mandato requerer a

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

com embasamento na lei nº 11.343/06 que trata do crime de tráfico e drogas e

nos fatos a seguir narrados.

DOS FATOS

A realidade dos fatos, meritíssimo, é que a prisão do acusado foi efetuada

quando ele estava se dirigindo a casa de um amigo para fazer o uso das drogas
que possuía.

O fato do acusado ser usuário de drogas foi confirmado pelo mesmo no

momento do seu depoimento juntado nos autos do processo e, ainda mais,
pelo processo que respondeu e no qual foi liberado após restar comprovado
que as drogas que possuía era apenas para seu uso pessoal.
Outro indício que fortalece a tese acima é o fato de o acusado estar portando
uma balança de precisão QUEBRADA! Como seria o acusado, como o Ministério
Público quer fazer entender, um traficante se estava na posse de um
instrumento indispensável para tal atividade que comprovadamente se
encontrava quebrado? Nos parece que isso, por si só, já afastaria a
possibilidade de um acusado ser um traficante nos termos do artigo 33 da Lei
de Drogas.

DA ENTRADA NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO

O mandado judicial é instrumento indispensável para que a autoridade policial

possa adentrar nas residências alheias, a não ser que o caso se configura como
uma das causas que tornam desnecessária a existência de um mandado judicial
de busca.

Esse tipo de mandado seria dispensável se os policiais tivessem encontrado o

acusado em uma situação de flagrância. A doutrina apresenta o tema de forma
muito simplista, resumindo-se a entender que estando o agente em crime
permanente o ingresso estaria autorizado por se tratar de uma hipótese de
cometimento de crime em situação flagrancial (BRASILEIRO, p. 871), verbis:

“Caso sejam encontrados elementos que caracterizem crime em

situação de flagrância, como daquele que armazena em casa
substância entorpecente para comercialização, estará
constitucionalmente autorizada a intervenção, não em razão do
mandado que tinha outro objetivo, e sim por força do art. 5°, XI, da
Constituição Federal, que autoriza o ingresso domiciliar, a qualquer
hora do dia ou da noite, para que se efetive a prisão em flagrante.”

Ocorre que o momento no qual os policiais encontraram o acusado ele não

estava em sua residência, situação que retira a situação de flagrância do seu
ambiente domiciliar e desautorização a incursão dos policiais dentro do recinto
do acusado que foi coagido mediante a situação a deixar que os policiais
entrassem em sua residência.
DO NÃO ACOMPANHAMENTO DAS BUSCAS PELO ACUSADO

Não bastasse a entrada forçada na casa do acusado os policiais não permitiram

que o mesmo pudesse acompanhar as buscas realizadas no local e após poucos
minutos saíram da casa do acusado com uma quantidade de drogas que o
mesmo não possuía, dado que é apenas um usuário da substância e tinha
ciência apenas da droga que portava consigo e iria fazer uso com seu amigo.

DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 28 AO CASO

A lei de drogas, n.º 11.343/06, traz em seu escopo o tratamento dado aqueles
que são acusados por crimes relacionados a comercialização de substâncias
ilícitas, porém, antes de se caracterizar o crime é necessário que seja verificado
se o caso é de uso ou tráfico e isso só é possível por meio da análise dos
artigos 28 e 33 dessa legislação:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em

depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

(...)

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,

fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
De pronto, pode-se constatar que existem condutas que podem ser tanto de
uso como de tráfico, tais como “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”,
“transportar” e “trazer consigo”.

E é dentro dessas condutas que encaixamos o caso do acusado, vez que no

momento no qual a polícia o abordou ele estava trazendo consigo uma
quantidade de drogas. Essa conduta, por si, não é de tráfico de drogas,
podendo ser perfeitamente contabilizada como de uso de drogas. Uma vez que
a destinação que o acusado iria dar a droga não era o comércio, mas única e
tão somente o uso da mesma junto com um amigo, o que justifica a quantidade
aparentemente grande para uma pessoa.

Além do mais, segundo o § 2º, do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, ao dispor

sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de
substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica,
os critérios para caracterização dos crimes definidos na Lei Antitóxico são:

1) Quantidade de substância apreendida;

2) O local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa;
3) As circunstâncias da prisão; e
4) A conduta e antecedentes do agente.

No que concerne a quantidade da substância ficou claro através do depoimento

do acusado que seria para uso com um amigo, o local e as condição da ação
não configuram a ação criminosa, uma vez que o acusado estava em posse de
uma BALANÇA QUEBRADA e se encontrava em uma via de movimento da
cidade, as circunstâncias da prisão podem aparentar até uma ação delituosa
visto que o acusado teria “tentado fugir”, mas isso também foi explanado pelo
acusado quando ele disse que estaria sendo assaltado e, por último, a conduta
do agente demonstra total despreocupação e falta de medo ao abrir as portas
de sua casa para que os policiais, mesmo sem mandado judicial, buscarem mais
substâncias ilícitas, sem falar que os antecedentes são favoráveis uma vez que
já houve tentativa de enquadramento do acusado nas penas do artigo 33 e
restou provado que o mesmo era tão somente um usuário, tendo sido julgado
sob a égide da conduta tipificada pelo artigo 28.
DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA

Assim, não basta a apreensão de material entorpecente para a caracterização

do tráfico, é necessário a existência de outros elementos para a conclusão de
que a ação praticada caracteriza o crime tipificado no artigo 33 e não a conduta
constante no artigo 28, ambos da Lei 11.343/06.

Esse, inclusive, é o entendimento utilizado nas decisões judiciais:

LEI Nº 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO. ART. 28. PORTE

PARA USO PRÓPRIO. CÓDIGO PENAL. ART. 184. VIOLAÇÃO DE
DIREITOS AUTORIAIS. ART. 184, § 1º, CP. REPRODUÇÃO DE
OBRAS. Ausência de prova de que os RR fossem os responsáveis
pela reprodução dos CDs e DVDs ‘piratas’. ART. 184, § 2º, CP.
LOCAÇÃO DE OBRAS. As provas permitem apenas a condenação
do proprietário da ‘locadora’. TRÁFICO DE DROGAS. Não há prova
suficiente para o reconhecimento do tráfico. Pequena a
quantidade de droga apreendidas, 16 petecas de cocaína,
pesando aproximadamente 4,5 gramas. Quantidade compatível
com porte para uso próprio. Ausência de qualquer prova, além da
apreensão da droga, para configurar o tráfico. Desclassificação
para o art. 28. Apelo do Ministério Público Improvido. Unânime.
Apelo Defensivo Parcialmente Provido. Por maioria.

(Apelação CRIMINAL 70033284175, TERCEIRA Câmara Criminal,

TJ/RS, Rel. Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 10 de fevereiro de
2011).

(...)

APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE

TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO
PESSOAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO.
COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
CRIME DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. 1. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
1.1. Insuficiência de provas de que a droga apreendida seria
 destinada a terceiros, sendo compatível com a condição de
usuário de drogas. Ausência de elementos que corroborassem as
denúncias anônimas recebidas pela força policial, sendo inviável
sua utilização, por si só, para embasar decisão condenatória.
1.2. Possível a desclassificação da conduta imputada à acusada
em razão da não constatação, pelas provas angariadas na fase
instrutória, de elementos caracterizadores do delito de tráfico de
drogas. Todavia, ocorrendo desclassificação, altera-se a
competência, limitando-se o julgado, portanto, a determinar a
remessa dos autos ao juízo competente. 2. (…). Proveram
Parcialmente o Apelo.

(Apelação Criminal 70038075875, Terceira Câmara criminal,

TJ/RS, Rel. Odone Sanguiné, Julgado em 24 de fevereiro de 2011).

(...)

APELAÇÃO CRIMINAL – TÓXICO – TRÁFICO – INDÍCIOS – FALTA

DE PROVA ROBUSTA E CABAL – RECURSO PROVIDO. I – As provas
consideradas a formar a convicção do julgador, para fins de aplicar
a sanção in casu, são demasiadamente fracas uma vez que
baseadas somente em indícios e, no caso do processo penal, não
podem servir como meio de prova em razão do princípio in dubio
pro reu. II – Para efeito de condenação por tráfico, não seria
razoável transformar um indício em prova concreta, até porque
não restou evidenciado que a apelante teria efetivamente
concorrido para o crime, sabendo-se que, em determinadas
situações, a mulher se torna refém de condutas ilícitas praticadas
pelo marido. III- Como não há um juízo de certeza acerca da
culpabilidade, impõe-se pela aplicação do princípio in dubio pro reu
e a consequente absolvição da apelante. IV- Recurso conhecido e
provido para absolver a apelante do crime de tráfico de drogas.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 30099054204, Relator: CARLOS

HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA
CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/08/2010, Data da Publicação
no Diário: 28/09/2010).

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

A desclassificação do crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da lei de
drogas, para a aplicação do artigo 28 ao caso em questão.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº