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A linguagem eletrnica do fisco brasileiro e a percia tributria digital

Novos paradigmas para a defesa dos contribuintes no arcabouo tributrio brasileiro


Artigo produzido por Antnio Lus Guimares de lvares Otero em 05/08/2011 alvaresotero@uol.com.br twitter: @alvaresotero Fones: (11) 6106-0000 e 7880-0185

1.

A linguagem digital e suas limitaes.

Do you speak English? Sie sprechen Deutsch? ? A pergunta : voc fala ingls, alemo, japons, russo ou chins? Ou voc fala apenas e to somente o portugus? E quanto linguagem binria dos computadores, ela faz parte do seu universo de conhecimentos? Voc fala ou entende os bits e bytes pela qual ela se manifesta? Perguntas que parecem ter respostas bvias, pois, atualmente, a grande maioria dos brasileiros no fala ou entende outras lnguas, mas, ao mesmo tempo, possui computadores que podem ser utilizados de forma quase automtica, j que no exigem nenhum conhecimento especfico ou avanado da linguagem eletrnica pela qual se manifestam. E se sofisticarmos o raciocnio? Ser que voc conseguiria, sozinho, sob sua nica e exclusiva responsabilidade, produzir as linguagens acima, principalmente a binria? Ou ser que voc precisaria de um intrprete, como um programador ou um programa de computador? Ser que a traduo de tal programa reproduziria exatamente o que voc disse? Voc confiaria em tal intrprete para celebrar e firmar negcios por voc, apenas pelo fato de ser ele um excelente software, como um tradutor do Google? Poderia tal intrprete ou tradutor reproduzir a sua assinatura e detalhar, debater e atestar fielmente todo o contexto do negcio que est assinando por voc? bvio que no. Por melhor que seja a linguagem de qualquer intrprete ou programa de computador, este no est preparado para ser, pensar, decidir, escolher e agir como voc. Apesar do progresso da cincia e da tecnologia, a linguagem computacional se limita aos estertores de seus ossos componentes e no se aventura em viver a livre criao e expresso, computando-se no esqueleto da matria, espao, tempo, diante de sua capacidade e competncia, longinquamente separada de um almejado esperanto da atual sociedade do conhecimento. O que significa dizer que a linguagem eletrnica fica limitada diante de sua incapacidade de expressar fielmente a vida, restando-lhe apenas emular um universo de compreenso circunscrito a seus melhores intrpretes, dentro de suas funes e limitaes orgnicas. Ainda que pensemos num futuro lgico, construdo a partir de um alfabeto de algoritmos, dcadas passaro para que possa ser correta e seguramente produzida e interpretada uma
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linguagem digital universal, que una os homens no manejo de uma forma de expresso que possa ser adotada como um esperanto eletrnico. Uma abordagem do universo da linguagem digital dos dias de hoje, ainda que superficial, imperiosa para que possamos analisar as vantagens e exigncias atuais que uns poucos tentam impor, em benefcio prprio e por intermdio dessa tal linguagem digital, aos demais homens. Vantagens e exigncias como as que vivenciamos na internet, onde grandes corporaes almejam dominar os mercados da utilidade, qualidade e universalizao da informao, em oposio ao anseio do Estado de controlar e administrar essa mesma informao, em um movimento voltado implantao, manuteno e consolidao de estruturas de poder que viabilizem governos, aparentemente, inclinados ao processo democrtico, contudo, portadores de claros vieses totalitrios, oligrquicos ou socializantes, todos carentes de recursos humanos e materiais, para, assim, burocratizar democraticamente as oportunidades, opes e aes da sociedade civil. Enquanto as modernas empresas tecnolgicas mesmo as mais eficientes e sustentveis no compreendem, nem conseguem enxergar - que podem ser grandes formuladoras, articuladoras e solucionadoras de polticas de interesse pblico e dos maiores gargalos da ineficincia estatal, os governos vm se utilizando da linguagem digital, em nome de um suposto interesse pblico, ainda que de forma capenga, para encabrestar a populao aos seus prprios interesses de poder e arrecadao, para manter o seu status quo. De tal maneira, por uma lgica bizarra, a sociedade civil e as empresas usurias ou detentoras da melhor tecnologia, continuam inertes e destinatrias das aes de governos, que emprestam delas uma frao de sua linguagem digital, para fazer e impor, sob a forma de normas jurdicas, aquilo que no presta. Exatamente como o fisco brasileiro, por seus diversos rgos e entes federativos, vem fazendo com os seus contribuintes. 2. O fisco brasileiro e a linguagem digital.

Como j exposto, apesar do grande desenvolvimento tecnolgico, a linguagem digital no universal, nem to simples ou acessvel. Tambm no plenamente dominada pela sociedade civil e no uniforme nem mesmo entre as grandes empresas de tecnologia, muito mais capazes do que o Estado em utiliz-la para se comunicar de maneira eficaz. Tambm no se presta a uma comunicao absolutamente segura e isenta de falhas entre partes, ainda que estas possuam os melhores intrpretes, tanto em equipamentos, quanto em programas. Mas o progresso inexorvel. Em algum momento do passado recente, talvez convencido de sua plenitude tecnolgica, provavelmente ao ver milhes de declaraes de imposto de renda serem transmitidas ao fisco em uma frao de segundos, o Estado brasileiro se julgou capaz de modificar e transferir, de modo seguro, imediato e incontornvel, o suporte fsico
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das informaes fiscais dos contribuintes brasileiros, do antiquado papel para o moderno meio eletrnico, escrito em bits e bytes. E pior, convenceu-se de que todos os contribuintes brasileiros so capazes de se comunicar apenas e to somente em linguagem digital avanada, sem erros e a qualquer momento! A piorar ainda mais, estipulou normas que tornam a sua linguagem digital obrigatria, passando a rotular de criminosas at mesmo as prticas de boa f, equiparando tecnologicamente as maiores empresas nacionais, com as mais simples quitandas do interior do nosso imenso Brasil das desigualdades. Imaginando um exponencial acrscimo da arrecadao e a iminente impossibilidade absoluta da informalidade dos seus contribuintes, sem o esforo da fiscalizao humana e da paquidrmica mquina estatal (sic), o Estado brasileiro vem, nos ltimos anos, sofisticando o sistema tributrio nacional, sem modificar a lei, mas sim o modo de operacionaliz-la, atravs da criao de instrumentos (burocrticos, tecnolgicos e complexos) que vm tornando os contribuintes brasileiros vtimas de si prprios e de seus semelhantes, j que enredados pelo confortvel cruzamento de informaes, interpretadas ao bel prazer dos agentes ativos da obrigao tributria. Da entrega de arquivos magnticos, passou o fisco a exigir o intercmbio eletrnico de informaes e do advento da substituio tributria irrestrita, atingiu o cume de sua presuno e ganncia, criando o SPED Sistema Pblico de Escriturao Digital. Para os tcnicos digitalmente preparados, o SPED um sistema quase perfeito, que dever se aprimorar rapidamente, para os contabilistas, um sistema de difcil compreenso que aparenta ser rentvel diante do aumento das obrigaes dos contribuintes, para os advogados, um mistrio e, para os contribuintes, uma sopa de letras e normas inteligveis que seus contadores que tero a obrigao de entend-lo. Mas este artigo no intenciona debater o SPED, nem suas normas ou layouts. Uma de suas idias principais demonstrar a absoluta impropriedade e impossibilidade de a linguagem digital atual poder lastrear a comunicao segura, uniforme e irrepreensvel entre o fisco e seus contribuintes. Outra idia central mostrar que o fisco, em seu anseio de crescimento da arrecadao fcil e imediata, acaba de se enforcar com a prpria corda. E, por fim, demonstrar que a partir do advento do SPED e de todos os demais sistemas digitais de escriturao digital, todos os autos de infrao lavrados devero ser objeto de percia para que valham e obtenham eficcia. E por qu? simples, como veremos a seguir. A linguagem digital na produo das provas e das obrigaes tributrias dos 3. contribuintes. O contribuinte no pode ser culpado por ter boa f, por no ter capacidade de gerar as informaes e provas, ou mesmo no entender a linguagem digital exigida pelo fisco, muito menos por produzi-la sem erros. Tambm no vale a assertiva de que seus contadores e advogados, ou mesmo seus provedores de servios de tecnologia de informaes ou de softwares, sero os responsveis por outorgarem a veracidade, legalidade e
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responsabilidade das operaes geradas pelo contribuinte, ao desenvolver suas atividades e tentar cumprir suas obrigaes tributrias em correta instrumentao e formalizao de sua escriturao ao fisco pelo meio eletrnico. Afinal, muito poucos so os profissionais da rea de contabilidade e do direito que dominam o direito digital. Quando consideramos a interseco das reas do direito tributrio e das cincias contbeis, com o universo eletrnico, ento, pode-se afirmar que o preparo do mercado para atender s regras tributrias atuais quase inexistente. Considerando que temos um termmetro da oferta de servios especializados na internet, que amplamente utilizado por todos, como o sistema Google, podemos confirmar a expertise do mercado na rea da escriturao tributria digital. No dia de hoje (05/08/2011), se buscarmos a expresso percia tributria, encontraremos 3.400 registros, se pesquisarmos a expresso percia digital encontraremos 20.500 registros. Entretanto, se procurarmos a expresso percia tributria digital, o resultado nenhum! Ou seja, acaciano que o mercado brasileiro no possui profissionais preparados para auditar as operaes tributrias dos contribuintes no meio digital! Ademais, tambm no pode o contribuinte assumir e ser responsabilizado pelo cumprimento de obrigaes acessrias, que so muito mais complexas do que o prprio negcio que as gerou. Num passado no muito distante, o fisco, ao receber as informaes de seus contribuintes, tinha uma imagem instantnea de suas operaes, limitada pela extenso do papel ou pelos arquivos magnticos e suas finitas tabulaes. De agora em diante, com o imenso acrscimo das obrigaes acessrias no meio digital e o cruzamento das informaes que se tornou possvel, o fisco passa a ter uma filmagem de todas as operaes dos contribuintes brasileiros. Antes, o fisco detinha uma foto em formato polaroid das operaes dos contribuintes, agora detm uma filmagem crua e sem edio, em formato HD de suas atividades, o que permite dizer que nenhum erro poder ser perdoado. Como pode isso ser possvel? Ora, nenhum filme faz sentido antes de sua edio, pois esta que depura erros, omisses e at excessos. na edio que se acrescenta a alma da pelcula, da trilha sonora aos cortes de impacto e imagens explicativas. Caso o contribuinte aceite, sem opor resistncia ou oferecer um instrumento isento para a apurao da consistncia de seus registros, para a finalizao de suas informaes que foram ou sero prestadas ao fisco, tal como uma percia tributria digital, incontornvel que este poder ser autuado e punido com multas de vulto, as quais, por vezes, multiplicam o pretenso dbito tributrio em vrias vezes. Alm disso, o intercmbio e o cruzamento de informaes, que hoje feito atravs dos diversos agentes ativos das obrigaes tributrias, permitem que estes vejam a mesma informao tributria sob ngulos diversos, todos supostamente corretos, j que so
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gerados a partir uma anlise parcial fornecida a partir do ponto de vista particular de cada agente, o que significa dizer que, ser possvel gerar, inclusive pelo mesmo agente ativo da obrigao tributria, tanto autos de infrao sobrepostos, quanto contraditrios, ou pior, detentores de supostas certezas e exigibidades (no plural, sic) imprestveis para a constituio de dbitos tributrios, que exigem uma nica certeza e liquidez, para serem exigveis. Um exemplo patente a nova estrutura dada recentemente aos impostos PIS e COFINS, que permite Fazenda ter vrias certezas acerca dos dbitos dos contribuintes, dependendo do ngulo ou forma com o qual so interpretadas as informaes. Ora, se, por exemplo, trs ticas distintas podem ser corretas para o fisco, qual seria a certa para o contribuinte? Qual garantir ao Estado a execuo de uma dvida certa, lquida e exigvel, como prev a lei? Como poderia prosperar no Judicirio uma execuo instrumentada com uma CDA (Certido de Dvida Ativa) que pode ter trs verses diferentes? No seria necessria uma linguagem nica do meio digital destinada a coibir a formao de dbitos esprios, que poderiam no resistir a uma anlise perfunctria em uma ao judicial de conhecimento? Ou melhor, ser que tal anlise no seria imprescindvel para a obteno de uma consistncia nica dos registros tributrios e demandaria uma percia tributria digital, que se recomendaria fosse manobrada pelos contribuintes, mormente nos processos administrativos? No seria, portanto, a percia tributria digital incontornvel a se analisar prvia e corretamente a formao das provas eletrnicas que deveriam instruir os autos de infrao? E mais. Considerando que o direito tributrio se alicera no princpio da legalidade e da veracidade, alm de vrios outros que os assemelham ao direito penal, que exige a formao de tipos nicos para a responsabilizao do agente que pratica o delito, no seria justo que uma percia tributria digital pudesse contribuir para a construo de um sistema tributrio eletrnico nico, dotado de regras claras insertas como em manuais para a obteno, construo e anlise das provas tributrias (in)formadas no meio eletrnico, que as tornassem impecveis, a no se impedir o direito de defesa ou macular o devido processo legal? Ou pior ainda, ser que os autos de infrao que vierem a ser lavrados pelos fiscos em decorrncia de erros dos contribuintes, a partir de uma linguagem eletrnica incompatvel com sua capacidade, no sero certamente anulados, to logo uma percia tributria digital apure que se lastrearam em informaes parciais, inconsistentes e
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contraditrias, ao contrrio de terem sido formadas de maneira nica, exclusiva e impecvel? No se pode permitir, portanto, o aparelhamento de uma execuo fiscal com uma CDA, se esta no est revestida de sua exigibilidade, j que lhe foi tirada sua certeza e pode estar sendo travestida em sua liquidez. 4. Concluso.

Enfim, de agora em diante, tanto os processos administrativos tributrios quanto as execues fiscais lastreadas em CDAs produzidas por intermdio de linguagem eletrnica, de forma unilateral pelos fiscos, advinda de uma comunicao incompatvel, desenvolvida e imposta por eles, distante de ser um esperanto binrio, devero ser objeto de uma percia tributria digital, para que se garanta a sua exigibilidade, liquidez e certeza. Embora a expresso percia tributria digital ainda no exista formalmente, ou no seja manobrada pelos contribuintes, nem mesmo de forma residual, esta passa a ser imprescindvel na nova nomenclatura e prtica do direito tributrio brasileiro que, por ter nova linguagem, construda em um novo suporte fsico, o eletrnico, d aos contribuintes o direito de exercer a sua plena defesa e garantir a busca de uma autntica verdade material, com os mesmo instrumentos que lhe so impostos, atravs de uma anlise especializada na formao e consistncia das provas eletrnicas. Ressalte-se que nos dias de hoje no encontramos a nova percia tributria digital, que ora se sugere, nos artigos acadmicos, nem mesmo nas intrincadas teses dos mais renomados tributaristas brasileiros, que se acostumaram a enfrentar com maestria a volpia do fisco brasileiro, mas sempre dentro dos princpios aplicveis s suas reas de atuao. Ou seja, todos sempre enfrentaram as questes tributrias dentro de suas competncias, mormente atravs de sua finalidade e legalidade e nunca de seu meio e suporte fsico.
Mas o mundo mudou. O Brasil mudou. Um novo mundo nos impele a buscar novos paradigmas. Um alargamento de fronteiras nos fora a testar a segurana e eficcia deste novo modelo, para que no fiquem desguarnecidos grandes trechos recm descobertos, especialmente se considerarmos que o meio eletrnico talvez represente a maior, a mais rpida e incontornvel modificao ocorrida com o direito brasileiro, desde os seus primrdios. Uma revoluo digna de um mundo da informao, que no o transforma, entretanto e de pronto, em uma sociedade do conhecimento. Um fato ainda no percebido, mas que movimenta a sociedade civil e empresarial brasileira num todo, j que patente que o nosso pas ainda no atendido por uma universalizao de acesso aos meios tecnolgicos e tambm no est acostumado a entabular um dilogo por intermdio de uma complexa linguagem eletrnica, especialmente para impedir, de forma segura, os erros e inconsistncias em controles e sistemas eletrnicos impostos pelo fisco. Frise-se que nem mesmo as maiores empresas do pas, que se cercam dos mais avanados hardwares e softwares da atualidade, conseguem estabelecer dilogo seguro e unssono com os 6

fiscos e estados brasileiros, os quais, diga-se de passagem, no se comunicam, nem se harmonizam entre si. Exemplo disso a chamada guerra fiscal. Adicionalmente, cabe destacar o fato de que, para dar certo no meio digital, qualquer prtica deve ser planejada e sistematizada, pois, tal como reza o dito popular, primeiro, deve funcionar no papel. Num Brasil que possui um sistema tributrio ultrapassado, confuso e injusto, que no funciona nem no papel e clama reformas h dcadas, impossvel que a desordem legal seja automaticamente transmutada em ordem alicerada em normas infra-legais, apenas porque pretendem a Unio e os Estados brasileiros organizar, de forma sistemtica e eletrnica, em tempo real, a baderna, travestindo a sua representao ftica e suporte de linguagem tributria, para apenas arrecadar, sem ter que fiscalizar ou apertar os cintos da economia do Estado, em sua cintura paquidrmica, no reduzindo os altos custos de seu dficit fiscal. incontornvel, portanto, a implementao da nova percia tributria digital, a se apurar e comprovar a consistncia das provas produzidas pela linguagem eletrnica, na interseco que se produz entre estas e as normas contbeis e tributrias. Sem ela (a percia) que me perdoem os arautos da eficincia tributria, mas estaro transportando para o umbral dos contribuintes a necessidade da superao de suas falhas, tais como a intransigncia fiscal, a letargia em avaliar os sistemas montados na escriturao e a veracidade das informaes. O que um duelo cruel e injusto, em que os contribuintes brasileiros podem estar enfrentando a foice da arrecadao, armados apenas com uma colher. So Paulo, 05 de agosto de 2.011.

Antnio Lus Guimares de lvares Otero OAB SP 166.740