18 al 21 de Agosto de 2011.

Toluca de Lerdo, Mxico

L ISTAS DE V ERIFICACIN
en la elaboracin de proyectos de ley: el caso alemn y el cuestionario azul (Blauen Prffragen)

MAG. MARIANO GERVN

Director del Programa de Estudios Legislativos - UCALP Profesor Titular de Sociologa Parlamentaria en el Postgrado en Informacin Jurdica y Tcnica de la Legislacin UCA

marianogervan@gmail.com

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA ARGENTINA

San ta M ar a d e l os Bu en os Ai r e s
FACULTAD DE DERECHO Departamento de Postgrado

P ROGRAMA DE E STUDIOS

LEGISLATIVOS

Listas de Verificacin, o checklist, en la elaboracin de proyectos de ley: el caso alemn y el cuestionario azul Blauen Prffragen
La elaboracin de los proyectos de ley no solo debe ceirse a principios de tcnica legislativa, sino tambin a reglas de procedimiento, particularmente cuando hay iniciativa del gobierno, que obliguen a sus redactores a examinar todos los aspectos de la norma que preparan, interrogndose acerca de sus implicancias y consecuencias. El sistema de cuestionarios ha alcanzado difusin en la Repblica Federal de Alemania, tanto a nivel federal como tambin en varios Lnder, y es conocido bajo distintas denominaciones: Prffragen, Fragenkatalog, Chekliste, Prfliste, entre otras. En trminos tericos se trata de un instrumento de control que pone el acento en contrastar la necesidad o no de nueva legislacin, o modificacin de las regulaciones existentes, inquiriendo si es indispensable hacerlo en vistas al fin perseguido, o si hay otras alternativas. Exige que se expongan los objetivos y necesidad (Notwendigkeit) del proyecto y sus disposiciones, los supuestos materiales que condicionan su aplicacin (Sachverhalt) y las fuentes de conocimiento sobre ellos (Erkenntnisquellen), si existen o no otras soluciones posibles, y en particular, si para lograr su finalidad debe intervenir el estado y en que instancia, o pueden hacerlo directamente los particulares. La Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania no tiene ningn precepto que ordene acompaar los proyectos de una memoria o fundamentacin. Solo obliga a que en el oficio de remisin se haga constar cul es la posicin del Bundesrat (Concejo Federal) en relacin a la iniciativa y, si el Gobierno lo estima necesario, cul es su posicin frente al Bundesrat (art. 76,2 G.G.). El Reglamento del Bundestag (Dieta Federal o Parlamento) a su vez dispone que los proyectos de ley sean acompaados de una breve fundamentacin (art. 76,2 ... mit einer kurzen Begrndung). Sin embargo se han dictado algunas normas que imponen el deber de preparar los proyectos de ley cumpliendo ciertas prescripciones. Estas normas tienen el carcter de disposiciones administrativas (allgemeinen Verwaltungsvorschriften) y slo obligan en el mbito interno de la Administracin, de modo que su incumplimiento no afecta la validez de los proyectos elaborados por el Gobierno, ni generan obligaciones del Gobierno federal frente al Bundestag. No obstante, se trata de normas importantes pues han sido concebidas en vistas al propsito, tan frecuentemente enunciado, de simplificar y mejorar el derecho positivo. Reparamos en dos instrumentos, el primero, la resolucin del 11 de diciembre de 1984 del Gobierno federal, que obliga a todos aquellos que se ocupan de la elaboracin de normas, y a aquellos otros que participan en ese proceso a plantearse una serie de diez preguntas sobre la necesidad, eficacia e inteligibilidad de su proyecto (Prffragen fr Rechtsvorschriften des Bundes), segn este orden: 1. 2. 3. 4.
MAG. MARIANO GERVN

Es realmente necesario hacer algo? Qu alternativas hay? Debe actuar la Federacin? Es necesario realizar una ley?
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5. Hay que actuar ahora? 6. El alcance de la regulacin es adecuado? 7. Se puede limitar su vigencia? 8. La regulacin es clara y est orientada al ciudadano? 9. La regulacin es practicable? 10. Existe una relacin adecuada entre costos y beneficios? Posteriormente estas diez preguntas fueron desarrolladas en un cuestionario ms detallado y extenso, redactado por los Ministros de Justicia y de Interior, a comienzos de 1986. (Prffragen zur Notwendigkeit, Wirksamkeit und Verstand-lichkeit von Rechtsetzungsvorhaben des Bundes). Este conjunto de preguntas, llamado usualmente Cuestionario Azul por el color del papel en que se imprime, Blauen Prffragen, es el que nos interesa y tiene el siguiente contenido:

Cuestionario Azul
1. Se debe intervenir? 1.1 Qu se quiere lograr? 1.2 De dnde vienen las exigencias? Qu fundamentos se invocan? 1.3 Cul es la situacin jurdica y fctica actual? 1.4 Qu defectos se han encontrado? 1.5 Qu procesos de ndole econmica, cientfica, tcnica, jurisprudencial etc, guardan relacin especial con el problema? 1.6 Cual es el nmero de afectados y de casos que hay que resolver? 1.7 Qu sucedera si nada se hace? (p.e.: el problema se agravara predeciblemente, permanecera invariable; se resolvera con el paso del tiempo o por la autoregulacin de las fuerzas sociales sin intervencin estatal. Con qu consecuencias?). Qu alternativas existen? 2.1 Cul ha sido el resultado del anlisis del problema: Dnde se encuentran las causas del problema? Qu factores pueden influir? 2.2 Con qu instrumentos de carcter general puede alcanzarse la meta a la que se aspira, bien totalmente, bien con una aproximacin aceptable? (p.e: medidas para una aplicacin o ejecucin ms eficaz de las normas existentes; obras pblicas; inversiones, programas de fomento; apoyo y estmulo a una accin propia de los afectados; aclaracin por los Tribunales). 2.3 Cules son los mejores instrumentos de accin desde los siguientes puntos de vista?: a) Cargas y gravmenes para los ciudadanos y la economa. b) Eficacia (precisin, grado y probabilidad de alcanzar la meta). c) Costos y gastos para el presupuesto pblico. d) Incidencias sobre la situacin normativa existente y sobre los programas planeados. e) Efectos colaterales, efectos sucesivos. f) Comprensin y disposicin para aceptarlos por los destinatarios y
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por quienes tienen encomendada su ejecucin. 2.4 Con qu actuaciones podran evitarse nuevas normas? 3. Debe intervenir la Federacin? 3.1 Puede alcanzarse el objetivo previsto, en todo o en parte, por los Lander, Ayuntamientos u otros organismos pblicos con los medios que tienen a su disposicin? 3.2 Por qu tiene que intervenir la Federacin? (p.e: La intervencin se funda en la necesidad de garantizar la unidad de las condiciones de vida de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 72,2, n 3 de la Ley Fundamental) 3.3 Hasta dnde deben emplearse las competencias estatales? Debe aprobarse una ley? 4.1 Est sometida a la reserva de ley la materia que se va a regular? 4.2 Es tan importante, por otros motivos, que su regulacin deba reservarse al Parlamento? 4.3 En el caso de que no sea necesaria una ley formal, Debe esa materia regularse mediante reglamentacin? Por qu no es suficiente una simple norma administrativa o, eventualmente, el estatuto de una corporacin federal?

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5. Hay que actuar ahora? 5.1 Qu supuestos de hecho y qu relaciones deben ser an investigados? Por qu debe ahora regularse esa materia? 5.2 Por qu no se pueden esperar modificaciones predecibles o nuevas necesidades de una regulacin e incluirlas en una misma norma, por ejemplo, mediante su entrada en vigor escalonada? 6. Es necesario que la regulacin tenga esa extensin? 6.1 Est libre el proyecto de innecesarios principios programticos o de la descripcin de objetivos del plan? 6.2 Puede reducirse la profundidad de la regulacin (diferenciaciones y detallismo) mediante un configuracin ms general (tipificacin, globalizacin, conceptos indeterminados, clusulas generales, atribucin de discrecionaldad)? 6.3 Pueden encomendarse los detalles, incluidas las modificaciones predecibles, a los titulares de la potestad reglamentaria (Lnder o Federacin) o incorporarse a disposiciones administrativas? 6.4 Estn ya regulados de otro modo los mismos casos, incluso por normas de rango superior? Se puede evitar la doble regularizacin? Por ejemplo, mediante, un tratado internacional de eficacia inmediata, un Reglamento de la Comunidad Econmica Europea una Ley Federal, un reglamento 6.5 Existen reglas tcnicas sobre el mismo objeto? 6.6 Qu normas vigentes se vern afectadas por el precepto proyectado?
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7. Puede limitarse la duracin de su vigencia? 7.1 Es necesaria la regulacin slo para un lapso de tiempo predecible? 7.2 Es admisible una regulacin a prueba temporal? 8. La regulacin es comprensible y prxima a los ciudadanos? 8.1 La nueva regulacin se encuentra prxima a la compresin y a la aceptabilidad de los ciudadanos? 8.2 Por qu no se pueden suprimir las limitaciones de la libertad previstas, o los deberes de colaboracin impuestos? Por ejemplo: prohibiciones, deberes de previa autorizacin o comunicacin, comparecencia personal ante las autoridades, solicitudes, deberes de informacin y de justificacin, sanciones o multas, otras cargas. Pueden ser sustituidas por cargas menores? Por ejemplo: Deber de comunicacin, en lugar de prohibicin con reserva de autorizacin. 8.3 En qu medida pueden reducirse al mnimo, los procedimientos de autorizacin o de aprobacin que coinciden con otros? 8.4 Pueden los afectados entender la nueva regulacin a la vista de las palabras elegidas, de la construccin y extensin de las frases, as como de la sistemtica, lgica y abstraccin del precepto?

9. Es practicable la norma? 9.1 Es suficiente una regulacin de tipo contractual o de responsabilidad civil que pueda evitar una ejecucin administrativa? 9.2 Por qu no se puede prescindir de nuevos controles pblicos y de actos singulares de la Administracin (o de la intervencin de un Tribunal)? 9.3 Son aplicables directamente las normas elegidas? Permiten esperar la menor utilizacin posible de actos singulares para la ejecucin de la ley? 9.4 Pueden imponerse con los medios existentes las normas administrativas que crean obligaciones o establecen prohibiciones? 9.5 Puede renunciarse a dictar normas especiales sobre procedimiento y proteccin judicial? Por qu no se son suficientes las normas generales? 9.6 Por qu no puede renunciarse a a) regulaciones de competencia y de organizacin, b) nuevas autoridades, rganos consultivos, c) reservas de colaboracin, d) deberes de informacin, estadsticas pblicas, e) condicionamientos tcnicos (p.e: impresos)? 9.7 Qu autoridades deben asumir la ejecucin? 9.8 Qu conflictos de intereses hay que esperar que se produzcan en los titulares de la ejecucin? 9.9 Se ha atribuido a los encargados de la ejecucin el necesario margen de libertad de accin? 9.10 Cul es la opinin que los encargados de la ejecucin de la norma tienen sobre su claridad y finalidad as como la tarea que les corresponde en
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su ejecucin? 9.11 La regulacin planeada se ha probado previamente con la participacin de quienes han de ejecutarla? Por qu no? Con qu resultado? 10. Guardan una adecuada relacin la utilidad de la norma y su costo? 10.1 Cul es la cuanta del costo que la norma va a producir a sus destinatarios o a los afectados por ella? (Calcular o, si no es posible, describir, al menos en sus rasgos generales la clase y volumen del costo). 10.2 Puede exigirse la carga de los costos adicionales de la norma a sus destinatarios, especialmente a las pequeas y medianas empresas? 10.3 En qu cuanta se producen costos y gastos adicionales con cargo a los presupuestos de la Federacin, de los Lander y de los Ayuntamientos? Qu posibilidades de cobertura existen para esos costos adicionales? 10.4 Se han realizado investigaciones sobre los costos y las utilidades? Por qu no? A qu resultado han conducido? 10.5 De qu manera se van a conocer los efectos, gastos y eventuales efectos colaterales de la nueva regulacin despus de su puesta en vigor? Una respuesta meditada a cada una de las cuestiones planteadas sin duda conduce a un anlisis ms meduloso en el proceso de elaboracin del proyecto de ley del que se trate, y exige un trabajo previo de preparacin dirigido a lograr un grado de definicin mas ajustado de la norma proyectada. Si bien las respuestas al cuestionario no se envan al Bundestag, muchos de los temas indagados forman parte de la fundamentacin de los proyectos, y son incluidos entre los documentos destinados a informar sobre su significado y a aclarar sus preceptos. En el plano terico el Cuestionario Azul, al poner de relieve el valor de preguntarse ex ante acerca de las implicancias y consecuencias ltimas, en la etapa de elaboracin de la norma, contrasta con la visin reduccionista que concibe las listas de verificacin exclusivamente para controlar ex post si se cumplieron o no los requisitos o procedimientos indicados, atendiendo solo a cuestiones de tcnica legislativa, composicin o estructura formal y redaccin o lenguaje, sin reparar o directamente prescindiendo de otras dimensiones como la teleolgica, y de aspectos especficos de la tica normativa, como los deontolgicos y axiolgicos, todo ello propio de la ciencia o teora de la legislacin.

Para mayor informacin: marianogervan@gmail.com

MAG. MARIANO GERVN

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