UNIVERSIDADE DE MARLIA - UNIMAR

MIGUEL ANGELO GUILEN LOPES

VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR: O EQUACIONAMENTO DE UMA PROBLEMTICA

Marlia 2006

MIGUEL ANGELO GUILEN LOPES

VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR: O EQUACIONAMENTO DE UMA PROBLEMTICA

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marlia, como exigncia parcial para obteno do grau de Mestre em Direito, sob a orientao do Prof. Dr. Oscar Ivan Prux.

Marlia 2006

MIGUEL ANGELO GUILEN LOPES

VULNERABILIDADE PROBLEMTICA

DO CONSUMIDOR:

O EQUACIONAMENTO DE

UMA

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado da Universidade de Marlia, rea de concentrao Empreendimentos Econmicos, Desenvolvimento e Mudana Social, sob a orientao do Prof. Dr. Oscar Ivan Prux.

Aprovado pela Banca Examinadora em: 14 / setembro / 2.006.

_________________________________________________________ Prof. Dr. Oscar Ivan Prux Orientador _________________________________________________________ Prof. Dr. Jos Luiz Ragazzi

_________________________________________________________ Prof. Dr. Walkria Martinez Heinrich Ferrer

Dedico este trabalho aos meus familiares mais prximos, Maria de Ftima, esposa e companheira, e aos filhos Fabio Henrique, Marcos Vinicius e Miguel ngelo, muito queridos, que aceitaram a perda de momentos em comunho familiar para o meu ganho intelectual. E aos meus pais, Arlindo e Carmen, pela vida.

Agradeo a Deus e, indistintamente aos Doutores membros do respeitvel Corpo Docente e aos Colegas membros do Corpo Discente, que, juntamente com os que atuaram na Direo, Coordenao e Secretaria deste Curso de Mestrado, mostraram competncia e solidariedade, permitindo o alcance do objetivo. Especialmente, agradeo a Maria de Ftima Ribeiro, Oscar Ivan Prux, Walkria Martinez Heinrich Ferrer, Ana Claudia Moraes Juliano e Cntia Maria Trad.

VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR: UMA PROBLEMTICA A SER EQUACIONADA.

Resumo: Os estudos desenvolvidos nesta dissertao de mestrado apontam as ocorrncias que tornam os consumidores vulnerveis e indicam as leis vigentes com contedo punitivo contra os fornecedores e prestadores de servios que descumprem suas regras. Indicam ainda outras medidas alternativas capazes de evitar ou dificultar a vulnerabilidade do consumidor, observada atualmente. O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro CDC - (Lei 8.078/90) est previsto na Constituio Federal de 1.988 CF -, diante das manifestaes antes apresentadas sobre a necessidade de regulamentao das relaes de consumo. O texto demonstra o estado de vulnervel do consumidor que permanece, mesmo diante da modernidade das regras insertas no Cdigo de Defesa do Consumidor, que foi sancionado em 11 de setembro de 1.990, vulnerabilidade que deve ser entendida como uma problemtica a ser equacionada. As razes dessa vulnerabilidade e hipossuficincia do consumidor so identificadas e citadas omisso do Estado quanto s regras dos artigos 4 e 6 do CDC; inexistncia de mecanismos eficientes de superao dessa fragilidade -, alm de outras motivaes, como a cultura brasileira, que tradicionalmente procura meios prprios de interpretar as leis, e at mesmo os vetos apresentados ao Projeto enviado sano presidencial resultaram na permanncia de pontos polmicos ento suscitados no Anteprojeto, como o que suprimiu todas as multas civis criadas para compensar as suavidades das sanes penais e universalmente reconhecidas como instrumento adequado e idneo de punio na rea das relaes de consumo; ou o que se insurgiu contra a participao dos consumidores e dos rgos institudos para a sua defesa na formulao das polticas de consumo, questo amparada pela norma constitucional princpio da democracia participativa previsto nos artigos 6, IV e 106, X e XI da C.F. de 1988. Para expressar a necessidade que o consumidor tem de ser protegido, so expostos neste trabalho os aspectos histricos e os sistemas codificados de proteo ao consumidor, seus conceitos, princpios e direitos bsicos. Adotando as vrias normas protetoras, mas tendo como base a Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), apresentada uma viso geral dos direitos do consumidor, objetivando explicitar as obrigaes e responsabilidades decorrentes da relao de consumo que deve existir, com qualidade. Por fim, so apontadas formas de superao da vulnerabilidade do consumidor, como a adoo efetiva da responsabilidade objetiva decorrente da teoria do risco integral da atividade, onde o fornecedor assume integralmente os riscos dos danos causados decorrentes de sua atividade; a fixao exemplar de valor reparatrio para os danos morais sofridos pelos consumidores em razo de prticas atentatrias por parte dos fornecedores contra a personalidade do consumidor, capazes de gerar alteraes afetivas, psicolgicas e sociais do seu patrimnio moral; a criao de novos rgos pblicos ou entidades operando efetivamente em favor dos consumidores, sem qualquer interesse poltico; a fiscalizao pelo Estado para aferir se os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da liberdade, da informao, do controle da publicidade e da eficincia -disponibilizados na CF de 1988, esto sendo efetivamente respeitados em favor dos consumidores. Palavras-chave: Mecanismos eficientes para superar a vulnerabilidade e hipossuficincia do consumidor.

VULNERABILITY OF THE CONSUMER: A PROBLEMEN TO BE ANALYSED.

Abstract: The studies developed in this master's degree dissertation point the occurrences that turn the consumers vulnerable and indicate the effective laws with punitive content against the suppliers of products and services that refuse to accomplish those rules. They still indicate other alternative measures capable to avoid the consumer's vulnerability, observed now. The Code of Defense of the Brazilian Consumer CDC - (Law 8.078/90) it is foreseen in the Federal Constitution of 1.988 CF -, due to the manifestations before presented about the need of regulation of the consumption relationships. The text demonstrates the consumers state of vulnerable wich continues, in spite of the modernity of the rules inserted in the Code of Defense of the Consumer, that was sanctioned on September 11, 1.990, vulnerability that should be understood as a problem to be analysed and solved. The reasons of the consumer's vulnerability and economical and technical weakness are identified and mentioned: States omission as the rules inserted in 4th and 6th CDCs; inexistence of efficient mechanisms to overcome that fragility -, besides other motivations, as the Brazilian culture, that traditionally has its own manners of laws interpretation, and even the vetoes presented to the Project sent to the presidential sanction wich resulted in the permanence of controversial points raised in the Project, as what it suppressed all the fines civil maids to compensate the softness of the penal sanctions and universally recognized as appropriate and suitable instrument of punishment in the area of the consumption relationships; or what was revolted against the organs instituted for the consumers defense and the consumers' participation in the formulation of the consumption politics, subject aided by the constitutional norm foundation of the interactive democracy foreseen in the articles 6th, IV and 106th, X and XI of C.F. of 1988. To express the need that the consumer has to be protected, they are exposed in this work the historical aspects and the codified systems of protection to the consumer, your concepts, beginnings and basic rights. Adopting the several protecting norms, specially the Law no. 8.078/90 (Code of Defense of the Consumer), a general vision of the consumer's rights is presented, clearing the obligations and current responsibilities of the quality consumption relationship that it should exist. Finally, they are pointed forms to struggle the consumer's vulnerability, as the adoption of the objective responsibility elapsed to the theory of the integral risk of the activity, where the supplier assumes the risks of the damages integrally caused current of your activity; the expressive value fixation for the moral damages suffered by the consumers in reason of offensive practices of the suppliers against the consumer's personality, capable to generate alterations affective, psychological and social of your moral patrimony; the creation of new public organs or entities operating indeed in the consumers' favor, without any political interest; the State fiscalization in order to confront the constitutional beginnings: of the human person's dignity, equality, freedom, information, efficiency and of the publicity control all of them inside CF 1988, are being respected indeed in the consumers' favor. Keywords: Efficient mechanisms to overcome the vulnerability and the consumer's economical and technical weakness.

LISTA DE ABREVIATURAS

Adin Ao Direta de Inconstitucionalidade CDC Cdigo de Defesa do Consumidor CF Constituio Federal CPIs Comisses Parlamentares de Inquritos LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1.942 NCC Novo Cdigo Civil ONGs Organizaes no Governamentais Resp Recurso Especial s.m. Salrio Mnimo SNDC Sistema Nacional de Defesa do Consumidor STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia

SUMRIO INTRODUO...........................................................................................................................11 1. ORIGEM E EVOLUO HISTRICA DO DIREITO CIVIL E DO DIREITO DO CONSUMIDOR ..........................................................................................................................13 1.1 CDIGO DE HAMURBI; CDIGO DE MANU E A CIVILIZAO HINDU...................13 1.2 O EGITO ANTIGO; O DIREITO ROMANO E, A IDADE MDIA.......................................15 1.3 IDADE MODERNA; PERODO DA REVOLUO INDUSTRIAL AT O INCIO DO SCULO XXI.........................................................................................................................21 1.4 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO CIVIL E DO DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL ...........................................................................................................................24 2. DAS RESPONSABILIDADES DECORRENTES DOS DANOS SOFRIDOS PELO CONSUMIDOR ..........................................................................................................................29 2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS ......................................................................29 2.1.1 Evoluo da Responsabilidade Civil por Danos: Do Cdigo Civil ao Cdigo de Defesa do Consumidor........................................................................................................................29 2.1.2 Responsabilidade Civil Objetiva...........................................................................................33 2.1.3 Responsabilidade Civil Subjetiva .........................................................................................34 2.1.4 Adoo da Responsabilidade Civil Objetiva pelo CDC.........................................................35 2.1.5 Mitigao da Responsabilidade Civil Objetiva no caso dos Profissionais Liberais e por Vcios do Produto ou Servio........................................................................................................36 3. DANO MORAL.....................................................................................................................42 3.1CONCEITO DE DANO MORAL E DISTINO DE DANO PATRIMONIAL .................... 42 3.1.1 Espcies de Dano Moral ......................................................................................................43 3.2 DANO MORAL NO ORDENAMENTO JURDICO .............................................................45 4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO PATRIMONIAL E MORAL..................48 4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO PATRIMONIAL E MORAL AO CONSUMIDOR ..........................................................................................................................48 4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO PATRIMONIAL E MORAL DECORRENTE DE ACIDENTES DE CONSUMO ....................................................................49 4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL DECORRENTE DOS VCIOS DOS PRODUTOS OU SERVIOS ..............................................................................................52 4.4 INDENIZAO DO DANO MORAL AO CONSUMIDOR ..................................................56 4.4.1Apurao do Quantum Indenizatrio e Critrios de Fixao ..................................................58 4.4.2 Valorao do Dano: Quantificao Econmica por Arbitramento do Juiz ou Aplicao das Tabelas Variveis....................................................................................................................61 5. SUPERAO DA TEORIA TRADICIONAL DO DIREITO CIVIL..................................64 5.1 INTERPRETAO E INTEGRAO DO CONTRATO ......................................................65 5.1.1 Crise no conceito clssico do contrato ..................................................................................65 5.1.1.a Fontes Acontratuais das Obrigaes A idia do quase-contrato ......................................67 5.1.1.b Interpretao da lei ............................................................................................................68 5.1.1.c Interpretao do Contrato - Conceito e Funo ..................................................................70 5.1.1.d Subsdios preciosos para a interpretao dos contratos em geral ........................................75 5.1.1.e Integrao do Contrato.......................................................................................................78

5.1.1.f Interpretao Integrativa do Contrato .................................................................................80 6. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL, PR-CONTRATUAL E PSCONTRATUAL ..........................................................................................................................82 6.1 RESPONSABILIDADE CIVIL...............................................................................................82 6.1.1 Responsabilidade Civil Contratual........................................................................................83 6.1.2 Requisitos da Responsabilidade Civil ...................................................................................85 6.1.3 Responsabilidade Pr-contratual...........................................................................................86 6.1.4 Responsabilidade Ps-contratual ..........................................................................................89 7. PRINCPIO DA BOA-F.......................................................................................................92 7.1 A BOA-F COMO PRINCPIO..............................................................................................92 7.1.1 Reflexes sobre o Princpio da Boa-F nas Relaes de Consumo ........................................95 7.2 A BOA-F OBJETIVA...........................................................................................................98 7.3 A APLICABILIDADE DA BOA-F OBJETIVA COMO PRINCPIO...................................101 7.4 A BOA-F SUBJETIVA ........................................................................................................102 8. AS CARACTERSTICAS DAS RELAES DE CONSUMO ............................................104 8.1 OS DIREITOS DOS CONSUMIDORES NA ESFERA EXTRACONTRATUAL E CONTRATUAL ...........................................................................................................................105 9. ASPECTOS E GARANTIAS JURDICAS PARA SUPERAR A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR ............................................................................108 9.1 A POSIO DO NOVO CDIGO CIVIL (E DIREITO COMPARADO) E UM POSSVEL DILOGO DAS FONTES COM O CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR ...........................................................................................................................108 9.2 MEDIDAS ADMINISTRATIVAS E TUTELA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL..................110 9.3 A PRTICA DO CONSUMO SUSTENTADO ......................................................................114 9.4 A BOA-F E ASPECTOS RELATIVOS A RESPONSABILIDADE CIVIL ..........................115 9.4.1 A Prtica da Boa-F e a Responsabilidade Civil Objetiva para o Fabricante .........................115 9.5 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR OMISSES.............................119 9.6 DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR DANO DECORRENTE DO PLANEJAMENTO .......................................................................................................................121 10 O EQUACIONAMENTO DA PROBLEMTICA DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR ..........................................................................................................................124 10.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE SE APLICAM S RELAES DE CONSUMO ..................................................................................................................................124 10.2 ESTADO: ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA SANEAR O MERCADO CONSUMERISTA E A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR..........................................128 CONCLUSO..............................................................................................................................134 REFERNCIAS ...........................................................................................................................143

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INTRODUO A partir da metade do Sculo XX, buscando modernizar-se, o Brasil deixou de ser um pas eminentemente agrcola, incrementando o seu j respeitado mercado industrial e destinando ateno especial a uma poltica de servios, face ao grande nmero da populao ativa que se envolvia nesse setor da economia nacional. Desse modo, a prestao de servios e a relao de consumo ganharam contornos significativos exigindo dos governantes a implantao de lei especfica, fazendo surgir o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor CDC - (Lei n 8.078 de 11.09.1990). Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, surge uma nova realidade scioeconmica e as relaes de consumo estabelecem novos aspectos no mundo jurdico. Dentro dessa perspectiva, destacam-se as garantias estabelecidas no artigo 6 do CDC, onde esto resumidos os direitos fundamentais do consumidor quanto sade, vida e segurana. A lei tambm estabelece segurana ao consumidor contra servios perigosos e nocivos, contra publicidade enganosa e abusiva, contra relaes comerciais que usam mtodos coercitivos ou desleais, contra clusulas abusivas inseridas nos contratos. A lei n 8.078/90 garante ainda a reparabilidade indenizatria dos danos patrimoniais e morais sofridos pelos consumidores e um tratamento diferenciado parte mais vulnervel da relao consumerista, sabidamente, o consumidor. Diante de tantas regras legais que permitem equilibrar a relao, fornecedorconsumidor, incompreensvel que o consumidor continue hipossuficiente e vulnervel, notadamente quando se observa que o Estado age de forma insuficiente e, por vezes, se coloca como parte ativa na inobservncia das regras especficas e codificadas. O foco principal desta dissertao concentra-se nas regras insertas nos artigos 4 e 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, onde esto estampadas: a poltica nacional das relaes de consumo, visando o atendimento efetivo das necessidades do consumidor; o respeito a sua dignidade, sade e segurana; a proteo de seus interesses econmicos; a melhoria da sua qualidade de vida; a transparncia harmnica das relaes de consumo e, nos direitos bsicos do consumidor.

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Os incisos do artigo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor expressam pilares fundamentais e capazes de equacionar a problemtica da vulnerabilidade do consumidor, citando dentre eles: o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; a imperatividade de ao governamental no sentido de proteger eficaz e efetivamente o consumidor por iniciativa direta, criando e incentivando o surgimento de Agncias Reguladoras, de Associaes Representativas, de Delegacias de Proteo ao Consumidor, de Juizados Especiais, de Tribunais Especializados. Alm dos pilares fundamentais elencados no pargrafo anterior, existem outros to ou mais relevantes, quais sejam: direito proteo contra a publicidade enganosa e abusiva; direito modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais; direito de acesso aos rgos judicirios e administrativos e efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, assegurando proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados. A facilitao da defesa dos direitos do consumidor outro direito fundamental, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do julgador existir verossimilhana na alegao ou, quando o consumidor for hipossuficiente; direito adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. A presente pesquisa prope-se a fazer uma anlise da sociedade de consumo e extrair uma viso geral do CDC brasileiro e mostrar a inexistncia de aplicao de penas pecunirias exemplares contra queles que no observam integralmente as regras da Lei n. 8.078/90, apontando essa problemtica a ser equacionada, inclusive atravs de interveno estatal com aproveitamento dos mecanismos j existentes no ordenamento jurdico ou que por este possam ser adotados futuramente.

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1. ORIGEM E EVOLUO HISTRICA DO DIREITO CIVIL E DO DIREITO DO CONSUMIDOR 1.1. CDIGO DE HAMURBI, CDIGO DE MANU E, A CIVILIZAO HINDU O Cdigo de Hamurbi, formado de 282 artigos um dos mais antigos documentos jurdicos conhecidos, e teve como base o Cdigo de Dungi, que por sua vez adotou as antigas leis semitas e sumerianas. Mesmo tendo sido perdidos 33 artigos em razo da deteriorao da coluna de pedra basltica onde estava escrito, o Cdigo de Hamurbi admirado em razo das regras nele previstas, estarem sendo utilizadas em grande escala.1 O marco inicial da responsabilidade civil se deu em Roma, nos Cdigos de Hamurbi e de Manu. Neles so encontradas as razes do princpio fundamental do neminem laedere, que traduzindo significa no lesar a ningum. Foi no Cdigo de Hamurbi que constou pela primeira vez manifestao sobre dano e sua reparao. Nele, havia a preocupao em dar ao lesado a reparao equivalente ao dano que este sofreu, ou seja, se o agente causava ofensas pessoais vtima, a reparao se dava de forma idntica, com ofensas semelhantes. Dentre as regras bastante atuais e que j eram observadas no Cdigo de Hamurbi, merece citao as inerentes a prestao de servios essenciais: artigo 26 (no tocante a segurana); artigo 219 (no tocante a sade); artigo 253 (no tocante ao fornecimento de alimentos) e, no artigo 233 (no tocante a proteo do consumidor, mesmo de forma indireta). Hamurbi, sbio rei da Babilnia que governou entre 1800 a.C. e 1759 a.C., emprestou seu nome ao Cdigo comentado, e mostrou-se capaz de articular uma base estvel ao seu reinado. Preocupava-se em proteger os mais fracos contra os poderosos e possibilitar uma justa e imediata reparao do dano causado pelo ofensor em favor do ofendido.

1 CDIGO DE HAMURBI CDIGO DE MANU Exertos (livro oitavo e nono), So Paulo: Superviso Editorial Jair Lot Vieira, 1994, p. 8-9.

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certo que o Cdigo de Hamurbi apresentava preceitos circunscritos e casos especiais vivenciados pelo povo babilnico, decorrentes dos hbitos e costumes daquela civilizao, porm, o que se sobressaiu de todos os preceitos e direcionou quase todas as normas do Cdigo de Hamurbi foi o que preceitua: o forte no prejudicar o fraco.2 No por acaso que o rei Hamurbi formulou uma frase que se tornou clebre: Eu sou o governador guardio, em meu seio trago o povo das terras, que o forte no oprima o fraco e para que seja feita a justia viva e ao rfo. Que cada homem oprimido comparea diante de mim, como rei que sou da justia 3 O Cdigo de Manu surgiu posteriormente ao Cdigo de Hamurbi e o fato de suas regras terem sido apresentadas em forma de versos, resultou em uma peculiaridade que mereceu destaque. Atualmente, as regras do Cdigo de Manu constam em doze livros. Segundo os indianos, o Cdigo de Manu teria sido redigido em meados do ano 1500 a.C. por Valmiki, considerado um santo eremita, e promulgado entre os anos de 1300 a.C. a 800 a.C.4 A previso de reparao do dano decorrente do descumprimento da obrigao de prestar servios, existente no Cdigo de Manu, diferiu da do Cdigo de Hamurbi, porque, neste havia a preocupao em dar ao lesado a reparao equivalente ao dano que este sofreu, ou seja, se o agente causava ofensas pessoais vtima, a reparao se dava de forma idntica, com ofensas semelhantes, enquanto que, naquele a reparao seria de forma pecuniria. Essa diferena concedeu ao Cdigo de Manu uma importncia maior porque eliminou o sentido de vingana que existia entre os membros das famlias, decorrente da interminvel violncia fsica permitida pelas regras do Cdigo de Hamurbi. Segundo Vicente Ro,5 a sistemtica normativa do Cdigo de Manu demonstrava existncia de direitos personalidade humana, o que inibia sua inviolabilidade. O Estado era entendido como proporcionador de direito e no como fins de direito. As regras normativas
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SILVA, Amrico Luis Martins. O Dano Moral e sua Reparao Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1999, p. 68. 3 CDIGO DE HAMURBI CDIGO DE MANU Lei das XII Tbuas. Bauru: Edipro, 1994, p. 44. 4 Ibidem, p. 45. 5 RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 4 ed. anotada e atualizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, pp. 52-53.

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tinham carter geral e buscavam a comunho social como modo natural para a sobrevivncia do homem, atravs de uma equao equilibrada entre as faculdades e os deveres, objetivando um aperfeioamento da sociedade. Por todas essas razes, e que ainda se mostram atuais, que o Cdigo de Manu tido como o mais popular cdigo de leis reguladoras da convivncia social. A antiga Civilizao Hindu teve como seu bero a ndia, regio que apresentava uma sociedade dividida em castas, objetivando dividir o trabalho. Existia um regime de castas, divididas de forma hierrquica: a casta dos brmanes, que administrava a justia e exercia as funes religiosas; a casta dos guerreiros, que alm de proteger a ordem natural, exercia a funo de organizar e garantir a diviso dos trabalhos; a casta dos mercadores, pastores e agricultores, considerada como propulsora e geradora de riqueza. Existia tambm a classe dos sudras, cuja atividade exclusiva era a de prestar servio s castas superiores, razo pela qual, mesmo sendo remunerada para tanto, era considerada a plebe da sociedade. Por fim, abaixo dos sudras, existiam os chamados prias, considerados indignos, portanto, sem casta.6 Importante relevar que a concepo de diviso do trabalho naquela poca obedecia ordem da natureza. Acreditavam que a economia somente poderia progredir se obedecesse a ordem estabelecida pela prpria natureza. Sero abordados no prximo item, os direitos existentes no Egito Antigo, no Direito Romano e na Idade Mdia.

1.2 O EGITO ANTIGO, O DIREITO ROMANO E, A IDADE MDIA. Os antigos egpcios tambm tinham uma sociedade dividida em castas e algumas delas subdivididas em superior e inferior, como por exemplo, a sacerdotal, onde se encontravam os praticantes das profisses mais graduadas.

6 NASCIMENTO, Walter Viera Lopes. Lies de histria do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 44-45.

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Apesar da prestao de servios daquele tempo ser muito diferente dos servios prestados atualmente, a lio deixada pelos antigos egpcios e que acompanhou o desenvolvimento da humanidade foi prestao de servios com controle de qualidade. No Egito Antigo esse controle de qualidade era verificado normalmente pelo pai quando transmitia a profisso aos seus descendentes e, mais tarde, o mesmo controle era exercido pelas corporaes no momento de suas estruturaes. O Direito Romano possibilitou aos antigos jurisconsultos formularem novos institutos jurdicos e cultuar o Direito com regras de realizar a verdadeira Justia, atravs da prtica do que bom e do que justo, de como viver com dignidade e honestidade, sem ofender ao prximo. O Direito Natural, uma das mais antigas doutrinas onde razo e natureza eram interligadas entre si e indissolveis, mostrava que o ser humano tinha o direito de ser livre, de ter sade, educao e segurana. Por sua vez, o Direito Positivo, apresentava suas normas, que norteavam e compunham o ordenamento jurdico, formando as diretrizes necessrias para conduzir a sociedade a nvel mundial. Extinta a realeza romana e deflagrada a revoluo 510 a 27 a.C. -, ocorreram significativas mudanas, sendo deflagrada uma greve pelos plebeus que sofreram grandes prejuzos, no aspecto econmico e poltico, ao contrrio dos patrcios que viveram momentos de grande entusiasmo e glria. Ento, os plebeus foram para o monte sagrado, paralisando por completo a parte produtiva e trabalhadora da cidade.7 Em busca de uma soluo para o impasse que se instalou, os patrcios resolveram fazer um acordo com os plebeus, criando o tribuni plebis, de onde, mais tarde originou-se a figura do magistrado plebeu, que era considerado sagrado e inviolvel, com direito de vetar as decises a serem tomadas pelos organizadores da poltica da repblica.8

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RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 4 ed. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 43. MEIRA, Silvio. Curso de Direito Romano. So Paulo: LTr, 1996. p. 65.

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Apesar dos progressos verificados, ainda existiam lutas entre os patrcios e plebeus, fomentando discusses a respeito de como introduzir uma lei que pudesse salvaguardar os interesses e direitos comuns a todos. Surgiu ento, em 462 a.C., aps os magistrados ordinrios terem sido suspensos e seus poderes cassados, uma comisso composta por dez (10) membros, que tinham a funo de apresentar a redao definitiva das leis, que foram elaboradas em dez tbuas, gravadas sobre bronze e carvalho, denominadas Lex duodecim tabutarum e expostas no comitium , tido como o Frum da Justia da poca. Dois anos mais tarde, foram elaboradas outras duas tbuas, contendo normas que traduziam as responsabilidades das pessoas fsicas e jurdicas, tanto no direito pblico quanto no direito privado, concluindo assim a denominada Lei das XII Tbuas.9 A partir de ento a Lei das XII Tbuas passou a ter grande valor na ordem jurdica e para a formao de novas leis objetivando igualar as classes sociais, tanto que, deu origem ao Direito Civil, e serviu de fonte de equilbrio para as diferenas que existiam entre as classes sociais.10 Para a elaborao deste trabalho, importante destacar que, na Roma antiga, a prestao de servio era considerada relao negocial de intercmbio. Os romanos exploravam o trabalho escravo, que era comparado como um negcio qualquer, sem qualquer grau de sentimentalismo.11 A contratao do trabalho escravo objetivava a execuo dos servios puramente, sem remunerar os executores dos servios contratados, que eram tratados como escravos, e sujeitos ao poder de seu senhor, e entendidos como propriedade deste, passveis de locao, denominao comum e usada pelos romanos nas contrataes de mquinas, objetos e afins.

CDIGO DE HAMURBI CDIGO DE MANU Lei das XII Tbuas. So Paulo: EDIPRO, 1994. p. 134. Ibidem, p. 135. 11 GIERKE, Otto von. Las raices del contrato de servicios. Madrid: Civitas, 1989. p. 55, apud PRUX, Oscar Ivan, tese de Doutorado apresentada na Pontifcia Universidade Catlica, 2001, p. 21
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Os vocbulos jurdicos locatio conductio rei ou locatio conductio operarum,12 eram utilizados pelos romanos antigos quando contratavam a cesso de coisas, mediante pagamento. Os romanos vivenciaram nesse perodo uma diversidade de locatio, objetivando a prestao de servios. E implantaram vrias formas de locao, como a de coisa, de escravos e de trabalho de homem livre. Essas situaes confirmam o desprezo que os juristas destinavam aos escravos, considerados como coisa, como objeto. Os homens livres recebiam o mesmo tratamento dos escravos, pois, perdiam sua liberdade enquanto locavam seu trabalho ou prestavam servios. Eles no eram comparados aos homens que locavam sua atividade intelectual, tida como diferencial em relao prestao de trabalho ou de servio, razo pela qual, os homens livres, enquanto prestavam seus servios, eram tidos como empregados e por conta disso, tratados como escravos.13 Em razo das desigualdades sociais, surgiram movimentos objetivando encontrar uma ordem jurdica capaz de equilibrar as diferenas de classes sociais. A Lei das XII Tbuas teve grande importncia para estabelecer uma nova ordem jurdica e para a formao de novas leis, mais justas e adequadas para equilibrar as diferenas que existiam, tanto que, deu origem ao Direito Civil.14 Novas regras surgiram, como o trabalho remunerado, o que concedeu aos trabalhadores um status diferenciado, ou seja, os que trabalhavam em troca de remunerao, passaram a ser mais valorizados. Na Idade Mdia, o sistema precrio de governo que existia causou prejuzo aos avanos adquiridos atravs do Direito Romano. Os nmades, conhecidos pelas constantes mudanas que os grupos realizavam em busca de alimento, de segurana e sobrevivncia, enfraqueciam o sistema de governo, que se mostrava precrio e incapaz de exercer uma administrao uniforme e imparcial.

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SILVA, De Plcido e, Vocbulo Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1982, v. 3, p. 111. Ibidem, p. 112. 14 CDIGO DE HAMURBI CDIGO DE MANU. Lei das XII Tbuas. So Paulo:Edipro, 1994, p. 135.

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Com isso, os grupos no podiam contar com o governo para suprir a falta de segurana, surgindo ento as invases brbaras do sculo V, d.C., provocando conflitos de costumes entre o povo romano e germnico.15 Esses conflitos provocaram reaes entre os povos, causando prejuzos no seguimento das inovaes trazidas pelo Direito Romano, notadamente na prestao do trabalho remunerado, at ento no reconhecida ou regulamentada pela sociedade germnica, mais rudimentar que a sociedade romana, na poca.16 Pouco progresso jurdico ocorreu no perodo da Idade Mdia, que se caracterizou pelas invases dos brbaros nas fronteiras do imprio romano, com objetivo de direcionar todo o poder nas mos do imperador. As inovaes ento existentes no Direito Romano caram no esquecimento porque os povos vivenciaram um perodo de crise econmica e social. As instituies deixaram de cumprir seu papel e a realidade medieval inibiu a ocorrncia de avanos. Jos Reinaldo de Lima Lopes17 lembra que, esse perodo de invases dos brbaros nas fronteiras do imprio romano, correspondeu tentativa de centralizar o poder legislativo nas mos do imperador, gerando um perodo de crise social e econmica. Houve a barbarizao dos costumes e o abandono do padro clssico da vida civil, provocando severo descaimento das instituies. Entretanto, foi na Idade Mdia que ocorreu o desaparecimento gradual da escravido na Europa, que teve incio no Direito Romano e que passou por incremento, a partir do Sculo XI, no velho continente. O trabalho escravo desapareceu por completo no Sculo XII, atravs do crescimento do trabalho servil.18

15 16

TIMM, Luciano Benetti. Da Prestao de Servios. Porto Alegre: Sntese. 1998. p. 29. Ibidem, p. 29. 17 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 65. 18 NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lies de Histria do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 1984. p. 115.

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No perodo medieval j se observava uma proteo indireta ao consumidor, pois, o profissional que comprovasse seu conhecimento e habilidade sobre o trabalho praticado, recebia um certificado de garantia, comprobatrio da qualidade do produto que produziu. Otto von Gierke19 informa que foi no Sculo XIII que surgiu o contrato de prestao de servios domsticos, cujo modelo se aproxima aos contratos de prestao de servios utilizados na atualidade. O contrato de prestao de servio daquela poca foi tido como uma relao obrigacional recproca, em que uma parte se obrigava ao servio, e a outra a remuner-lo. No final do perodo medieval, atividades econmicas surgiram e j se reconhecia a dignidade do trabalho humano. O trabalho era reconhecido e louvado, enquanto a ociosidade era condenada, provocando o surgimento de variadas formas de atividades econmicas. Grande evoluo ocorreu e uma grande variedade de prestao de servios surgiu, obrigando a estrutura legal ento existente a acompanhar essa evoluo. Reconhecido o Princpio da Dignidade Humana, as mudanas na relao de consumo que se iniciaram com as Cruzadas, afetaram de forma significativa o comrcio na Idade Mdia e proporcionaram um grande crescimento nas relaes de consumo.20 Em meados do Sculo XV, o resultado dessa evoluo j era impressionante, com surgimento de novas naes e com acentuadas divises nacionais. Novas leis nacionais foram introduzidas para regular as relaes de consumo. Novas lnguas, novas igrejas nacionais e obedincia ao rei se acentuaram, causando maior segurana e equilbrio na relao consumerista, alicerando os indcios de proteo ao cidado-consumidor que existiam, em relao aos servios que prestavam.21 Em seguimento, sero abordados os aspectos histricos, jurdicos e econmicos observados aps a Idade Mdia.

19

GIERKE, Otto von. Las raices del contrato de servicios. Madrid: Civitas. 1989. p. 23, apud PRUX, Oscar Ivan, tese de Doutorado apresentada na Pontifcia Universidade Catlica, 2001, p. 27. 20 HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. 20. Ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1985, p. 69. 21 Ibidem, p. 69.

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1.3 IDADE MODERNA; PERODO DA REVOLUO INDUSTRIAL AT O INCIO DO SCULO XXI Diante do significativo e histrico avano da prestao de servios verificado na Idade Mdia, foram necessrios discutir, no perodo da Idade Moderna, novos aspectos histricos, jurdicos e econmicos, vivenciados por todos, dentre eles, o Cdigo de Defesa do Consumidor do Brasil, que ser objeto de maior observao no desenvolvimento desta dissertao. Com a Revoluo Industrial verificada na segunda metade do Sculo XVIII -, profundas e significativas alteraes sociais e econmicas marcaram o crescimento da capacidade produtiva das empresas, que deram incio a fabricao em srie, surgindo a revoluo tecnolgica, em razo do grande desenvolvimento tcnico alcanado depois da Segunda Grande Guerra Mundial.22 Em 1.789, diante da Revoluo Francesa, novos princpios foram consagrados e at hoje seguidos, como o princpio da publicidade dos atos em juzo e o princpio da igualdade, hoje conhecidos como princpio do contraditrio e da ampla defesa.23 Na Idade Mdia, como a produo era predominantemente artesanal e manual, no existiam conseqncias mais graves na relao de consumo, porm, com a evoluo do comrcio e com a fabricao dos produtos em srie, desajustes e desequilbrios surgiram com freqncia, gerando conflitos na relao consumerista, porque os comerciantes no estavam preparados para acompanhar a evoluo tecnolgica, notadamente no controle dos produtos, causando riscos freqentes ao consumidor, diante dos erros tcnicos e de produo. O prprio Poder Pblico estava defasado e deficiente em sua infra-estrutura, pois no conseguiu acompanhar o rpido crescimento das cidades.24 O rpido desenvolvimento urbano aliado a mecanizao do trabalho rural, provocou significativa migrao dos trabalhadores rurais para as cidades, causando graves desajustes

22

ROCHA, Silvio Luis Ferreira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 16. 23 Ibidem, p. 16. 24 Ibidem, p. 37.

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sociais e deteriorao dos servios pblicos essenciais, mas, ao mesmo tempo, possibilitando rpido fortalecimento das empresas privadas que buscaram atingir o pblico consumidor das grandes cidades. Esse desequilbrio deixou os consumidores vulnerveis e sujeitos as manobras oportunistas dos grandes empresrios, aumentando os conflitos sociais, que tambm ocorrem nos dias atuais. Os reflexos gerados pela Revoluo Industrial nos setores scio-econmico so lembrados por Carlos Alberto Bittar, ao afirmar que:
Foi com o desenvolvimento do comrcio e a expanso obtida depois com a denominada Revoluo Industrial que, alterado profundamente o cenrio econmico, comeou a manifestar-se o desequilbrio nas relaes de consumo, exacerbado no sculo atual em funo do fenmeno da concentrao de grandes capitais, em empresas industriais, bancrias, de seguros, de distribuio de produtos e outras. Polarizou-se, ademais, o conflito no setor das relaes entre produtor e consumidor, atraindo-se a ateno do legislador, a nvel internacional e nacional, para a edificao do regime prprio e sem prejuzo dos mecanismos normais de defesa dos contratantes. 25

certo que a Revoluo Industrial teve reflexos positivos e produziu aumento na quantidade fsica de servios e de bens, dando origem ao sistema econmico capitalista. Implantado o sistema capitalista, a prpria sociedade passou a admitir valores imateriais como forma de parcela de riqueza, desmerecendo pensamento anterior de que riqueza correspondia propriedade imvel. 26 Como lembrado antes, a Revoluo Industrial alterou profundamente o cenrio econmico, originando, em razo do grande desenvolvimento, desequilbrio nas relaes de consumo, muito observado no sculo passado e no incio deste sculo, em funo do fenmeno da concentrao de grandes capitais, fenmeno que vem trazendo preocupao constante aos que defendem a idia de um Estado Democrtico de Direito, do primado da lei, enquanto expresso mxima da vontade geral expressada pela Revoluo Francesa.27

25 26

BITTAR, Carlos Alberto. Direito do Consumidor. 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 1991, p. 9. VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria Geral dos Contratos. 3 Ed. So Paulo: Atlas, 1997. p. 20. 27 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Sumarssimo: soluo ou entrave?, Jris Sntese Millenium. Sntese So Paulo. p. 04.

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Houve preocupao constante de que a supremacia da Constituio Federal prevalecesse como nico meio de garantir aos cidados a tutela da justia e da segurana nas relaes contratuais. Com o surgimento do Estado Social, alargou-se a teologia estatal, atribuindo ao Estado maiores responsabilidades, diante dos pontos negativos que surgiram em razo do desenvolvimento urbano, como bem observado por Joo Batista Almeida:
[...] a exploso demogrfica, a revoluo industrial, o desmesurado desenvolvimento das relaes econmicas, com a produo e consumo de massa, o nascimento de cartis, holdings, multinacionais e das atividades monopolistas, a hipertrofia da interveno do Estado na esfera social e econmica, o aparecimento dos meios de comunicao em massa, com eles, o fenmeno da propaganda macia, entre outras coisas, por terem escapado do controle do homem, muitas vezes voltaram-se contra ele prprio, repercutindo de forma negativa sobre a qualidade de vida e atingindo inevitavelmente os interesses difusos.28

Os aspectos negativos mostrados na doutrina antes citada, que se precipitaram rapidamente sobre a sociedade, marcaram, e de forma latente, a prpria realidade dos interesses coletivos. Esses importantes aspectos no podem ser ignorados, notadamente quando, atravs de reflexo profunda, se enxerga a realidade, j um tanto distante, no sentido de que os seres humanos desde a concepo tm direitos assegurados pelo ordenamento jurdico e tornam-se capazes e titulares dos direitos da personalidade - direito moral, honra, imagem e ao nome -, inerentes a qualquer pessoa humana e ligados a ela de maneira perptua e permanente. So direitos no patrimoniais, inalienveis, intransmissveis, imprescritveis e irrenunciveis. Nesse sentido, todos da sociedade devem respeito a esses direitos, oponveis erga omnes. E em caso de violao, decorre uma sano (indenizao).

Essa sano abarca tambm o dano moral, que encontra guarida no mbito da responsabilidade civil, que h sculos agasalha o princpio geral de direito sobre o qual se funda a obrigao de indenizar.
28

ALMEIDA, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 3.

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Assim, no mais se discute sobre a necessidade de reparabilidade dos danos causados, inclusive aos direitos da personalidade. Todavia, a questo da fixao do valor indenizatrio ainda merece ajustamento. Este estudo tem por objetivo indicar critrios para a fixao pelo Judicirio, do quantum reparatrio, devido em razo de um dano moral praticado, partindo-se da percepo da crise e esgotamento dos modelos ofertados pelo valor simblico ou dosimetria legal, pois, no oferecem satisfatria resposta. H necessidade de se estabelecer um balizamento capaz de proporcionar ao Magistrado o caminho a ser trilhado na rdua tarefa que o ordenamento jurdico ptrio lhe impe, ou seja, o de quantificar a dor e o sofrimento da vtima. A importncia que se d questo plenamente justificada ante as dificuldades encontradas pelos julgadores em estabelecer com segurana o valor da condenao, de forma a atender com propriedade a funo da reparao do dano moral, diante da dificuldade de fixao de uma frmula matemtica capaz de observar fielmente os reclamos reais da justia e o equilbrio almejado. Evidente que neste estudo no se pretende esgotar o tema escolhido, tampouco dar tratamento exaustivo aos seus aspectos incontroversos. A expectativa a de apresentar novas propostas, talvez mais completas e originais, capazes de possibilitar a soluo de to relevante matria. O prximo item tratar das mudanas ocorridas no Direito Civil brasileiro e no Direito do Consumidor brasileiro, relatando suas evolues.

1.4 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO CIVIL E DO DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL

A histria evolutiva do Direito Civil Brasileiro surgiu desde as Ordenaes, que regiam a rea de prestao de servios ao consumidor. Entretanto, sob o ponto de vista doutrinrio, no havia legislao especfica para estruturar a prestao de servios ao

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destinatrio final. Isso s ocorreu no Sculo XVII, quando do surgimento do Direito do Consumidor, por volta dos anos 1.603 a 1.830, quando vigiam as Ordenaes Filipinas. 29 A legislao daquela poca era arcaica, nem era denominada como Direito do Consumidor, mas, sob influncia da legislao portuguesa, situaes esparsas vivenciadas apresentavam caractersticas de prestao de servios. A histria do Direito Brasileiro revela que, em 1824, a Constituio do Imprio aboliu as corporaes de ofcio, ou seja, instituiu a liberdade de trabalho.30 Em 1889, a Lei urea concedeu alforria, quando o regime escravocrata deixou de existir no Brasil, sem disciplinar um novo sistema de trabalho livre, condio que permaneceu quando os juristas elaboraram o Cdigo Civil de 1916, aplicando a sistematizao da prestao de atividade humana, razo pela qual, no texto que envolve e disciplina a prestao de servios, foram inseridas diversas modalidades, como empreitada, mandato e locao de servios.31 Diante das significativas mudanas sociais e da evoluo tecnolgica, observadas, houve desequilbrio social, onde os mais fortes economicamente falando levavam vantagens, quando o contrato de trabalho se destacou, regido por ordenamento prprio Direito do Trabalho -. Com o surgimento do Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho, a modalidade, locao de servios, deixou de ter expresso porque boa parte das relaes jurdicas, que envolvia a matria em discusso foi includa nas legislaes citadas, que eram mais especficas e atualizadas.32 Diante das legislaes envolvendo as relaes do trabalho e do consumidor, houve um rompimento da unidade do tratamento jurdico da prestao de servios, visto que, o Direito do Trabalho passou a regular a prestao de servios com sentido de subordinao, hierarquia e dependncia econmica. 33

29 30

LARA, Silvia Hunold. Ordenaes Filipinas. Companhia das Letras. So Paulo. 1999. p. 192. PRUX, Oscar Ivan, tese de Doutorado. Pontifcia Universidade Catlica, 2001, p. 38. 31 Ibidem, p. 38. 32 TIMM, Luciano Benetti. Da Prestao de Servios. Porto Alegre: Sntese, 1998. p. 39. 33 MANDELBAUM, Renata. Contratos de Adeso e Contratos de Consumo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 12.

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Por outro lado, a introduo do Direito do Consumidor favoreceu o crescimento do mercado consumidor, que diante das ofertas de produtos e de servios verificadas em grande escala, introduziu uma significativa liberdade contratual. Decorrncia natural dessa evoluo surgiu a produo em srie, de bens e de servios, que, diante da expressividade da produo, fez aparecer a contratao pr-elaborada, que inviabilizou a discusso das clusulas contratuais e restringiu a liberdade contratual de uma das partes contratantes o consumidor -, que passou a ser visto como a parte vulnervel da relao consumerista, diante dos esquemas pr-estabelecidos pela outra parte contratante o fornecedor visto como mais forte e dominante na relao de consumo. Coube, ento, ao consumidor, a possibilidade de aderir ou no ao contrato, restrio que causou grande prejuzo parte mais vulnervel. 34 A sntese da histria do Direito Brasileiro, aqui relatada, culmina com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC (Lei n 8.078/90), que h pouco, completou quinze anos de vigncia, e que ser comentada adiante. O CDC brasileiro teve seu anteprojeto elaborado antes mesmo da promulgao da Constituio de 1.988 e aps longo e ponderado trabalho que lhe conferiu grande qualidade, acabou sendo enviado sano presidencial, transformando-se ento, com vetos parciais, na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1.990. certo que o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro representa significativo avano jurdico proteo do consumidor - um dos temas mais atuais do direito em todo o mundo -; entretanto, o tema continua sendo um grande desafio desta era. H pouco mais de duas dcadas, o homem vive numa rotatividade impressionante, dentro de uma sociedade de consumo caracterizada por um nmero sempre crescente de produtos e servios, pelo domnio do marketing e do crdito, ou seja, vive em funo de um novo modelo de associao.

34

MACEDO JR. Ronaldo Porto, Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, So Paulo: Max Limonad, 1998. pp. 102-103.

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Esse aspecto, somado dificuldade de acesso justia, deixou patente que o consumidor do Sculo XX necessitava de uma proteo legal autnoma, carncias que foram observadas e que justificaram a elaborao do CDC brasileiro. No obstante, como mencionado antes, o Direito do Consumidor continua sendo um grande desafio diante de sua vulnerabilidade. Ainda no foram disponibilizados aos consumidores os mecanismos eficientes para superar tal qualidade ou estado de vulnervel; o prprio sistema relao de mercado entre fornecedor e consumidor - no demonstra vontade ou no apresenta soluo para superar isso, talvez por convenincia daqueles que esto engajados na proteo da parte mais forte dessa relao o fornecedor-. Porm, o direito no pode ficar alheio a essa constatao, pelo que, uma nova mentalidade deve ser atrelada lei, objetivando a efetiva tutela dos direitos e interesses dos consumidores. A observncia do desamparo ao consumidor - e a inexistncia de mecanismos eficientes de superao -, demonstra ser imprescindvel a interveno estatal nessa matria. O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro surgiu exatamente para regular a relao de consumo e tutelar a parte mais frgil dessa relao. cedio que esta fragilidade multifria, que decorre ora da atuao dos monoplios e oligoplios, ora da carncia de informao sobre preo, qualidade e outras caractersticas dos produtos e servios que so disponibilizados aos consumidores. E o Estado deve atuar positivamente nas suas trs esferas, formulando as normas jurdicas de consumo (legislativo); implementando tais normas de consumo (executivo) e, evitando os conflitos decorrentes da formulao e implementao de tais normas (judicirio). observada a vulnerabilidade do consumidor em nvel mundial, porm, a questo toma uma dimenso ainda maior em relao ao consumidor brasileiro cuja cultura e tradio o torna mais frgil, pelo que a interveno do Estado Brasileiro se torna necessria.

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A atuao dos monoplios e oligoplios na relao consumerista, em regra no favorece o consumidor, tornando-o vulnervel e hipossuficiente, considerando tambm que sua fragilidade decorre de vrios aspectos. O consumidor est cercado por uma publicidade crescente e muitas vezes enganosa, o que causa um desequilbrio em razo do consumidor no estar to organizado quanto os fornecedores. Da porque, toda e qualquer legislao de proteo ao consumidor busca por primeiro a mesma razo do direito, ou seja, a disposio de reequilibrar a relao de consumo com prticas proibitivas ou limitativas de atuao de mercado. Essas consideraes adquirem significativa importncia diante da viso geral do CDC brasileiro, considerando que a sociedade de consumo no trouxe apenas benefcios ao consumidor, muito pelo contrrio, em certos casos a posio do consumidor piorou. Antes, tanto o fornecedor quanto o consumidor encontravam-se em uma situao de equilbrio, at porque se conheciam, o que possibilitava negociar melhor o preo. A fragilidade do consumidor no raramente possibilita a ocorrncia de danos materiais e morais, o que exige a atuao do Estado, impondo mecanismos eficientes para superar esse estado de vulnervel. Porm, essa proteo estatal no pode ser setorial, mas sim integral, dinmica e vigorosa. Para tanto, necessrio observar e cumprir o regramento de todos os aspectos da relao de consumo quer os pertinentes aos produtos e servios, quer os considerados como verdadeiros instrumentos fundamentais para a produo e circulao destes mesmos bens, quais sejam, o crdito e o marketing. A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor na modernizao do capitalismo brasileiro serve como verdadeira purificao da relao consumerista, mormente quando atribui responsabilidades originrias dos danos sofridos pelo consumidor, como ser demonstrado no item seguinte.

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2. DAS RESPONSABILIDADES DECORRENTES DOS DANOS SOFRIDOS PELO CONSUMIDOR

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS A Responsabilidade Civil desempenha importante papel no que se refere ao convvio social e tambm envolve o sentido geral de dever, obrigao e compromisso. A Responsabilidade Civil decorre de obrigao ou do surgimento de um dano. Na esfera da relao consumerista, a tarefa da Responsabilidade Civil a de buscar o equilbrio injustamente rompido pelo fornecedor, em detrimento do consumidor. Com isso, possvel dizer que a reparao do dano, trata-se de pressuposto indissocivel da Responsabilidade Civil. Com esse intrito, procurando evitar afastamento do estudo sobre o tema, a evoluo da Responsabilidade Civil por Danos ser abordada a seguir.

2.1.1 Evoluo da Responsabilidade Civil por Danos: Do Cdigo Civil ao Cdigo de Defesa do Consumidor

O instituto da Responsabilidade Civil consiste no dever de reparar o dano causado a algum, atravs do devido ressarcimento. Essa obrigao surge da inexecuo de um contrato ou da leso a um direito subjetivo. A Responsabilidade Civil traduz verdadeira sano quando imposta algum que violou uma norma jurdica, permitindo o restabelecimento do statu quo ante da norma ofendida. Sua funo dupla, pois, alm de garantir o direito do lesado segurana, serve como sano civil de natureza compensatria sob a forma de reparao civil do dano causado vtima.35

35

BOLSON, Simone Hegele. Direitos do Consumidor e Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. p. 17.

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A Responsabilidade Civil teve sua origem em Roma, nos Cdigos de Manu e de Hamurbi, onde so encontradas suas razes, atravs do princpio fundamental do neminem laedere, que exprimia a premissa de no lesar a ningum. Antes da civilizao romana, havia a vingana coletiva contra o agressor que ofendesse um dos componentes do grupo. Essa modalidade evoluiu posteriormente para a vingana privada, quando os homens agiam com as prprias mos, aplicando suas vinganas atravs da conhecida Pena do Talio, cuja regra sacramentava a forma de se vingar: olho por olho, dente por dente. Porm, ao contrrio do pensamento comum, a construo da Teoria da Responsabilidade Civil no surgiu diretamente do Direito Romano, mas sim, das atividades extradas da vida prtica, notadamente dos julgamentos realizados pelos juzes romanos, de onde foi elaborada a Teoria da Responsabilidade Civil, e que acabou por influenciar o direito ptrio. A evoluo da Responsabilidade Civil, na histria do Direito Romano, observada desde a vingana privada (primeira fase), passando para a segunda fase da evoluo, em que a reparao do dano se deu com a interveno do Estado, onde ficou estabelecida a pena pecuniria, ou seja, a reparao pecuniria do dano. Com a Lex Aquilia de damno, ficou estabelecido que se o agente tivesse culpa, seu patrimnio deveria suportar o nus da reparao do dano, ficando nesse caso a culpa como fundamento de sua responsabilidade. As sanes da Lex Aquilia se estenderam aos danos causados sem o estrago fsico e material da coisa ou por omisso, onde o Estado passou a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuzos e obrigando a vtima aceitar a composio, e essa composio tinha carter de pena privada, reparao. Nessa poca no havia distino entre Responsabilidade Civil e Penal. Com a queda do Imprio Romano, o estudo do Direito Romano permaneceu esquecido, sendo reiniciado na Idade Mdia pelos glosadores, quando surgiu a distino entre Responsabilidade Civil e Penal.

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O Direito e a Responsabilidade Civil acompanharam a evoluo verificada entre os perodos da Idade Mdia e Moderna, seguindo as Teorias Francesas, especialmente a de Domat, que abrangeu a Responsabilidade Civil. A noo moderna da Responsabilidade Civil adveio da doutrina francesa e do Cdigo Napolenico (1.804), que adotou a Teoria da Responsabilidade Civil e acabou influenciando outras legislaes, dentre elas, o Cdigo Civil Brasileiro. O Cdigo Napolenico trouxe a Teoria da Culpa, pressuposto da Responsabilidade Civil do agente, originando assim, a Teoria Subjetiva. Com o surgimento das mquinas, ocorreu um avano tecnolgico e o crescimento da indstria. A sociedade deixou de ser agrria e passou a ser industrial, criando um nmero maior de empregos e ensejando a produo de bens em massa. Essa evoluo influenciou e refletiu no Direito e na teoria da Responsabilidade Civil, pois a Responsabilidade Subjetiva j no mais atendia o que a sociedade industrial exigia, pois os danos ento ocorrentes apresentavam ser de outra natureza. Exemplo tpico dessa afirmativa: se durante a jornada de trabalho acontecesse um acidente, em que o trabalhador fosse vtima de uma mquina, no era possvel apurar a culpa ou saber se o empregador poderia se eximir dela em face de ser o funcionrio o usurio da mquina. Com o avano tecnolgico, problemas surgiram, e diante do clamor da sociedade, foi necessrio readaptar o Direito aos novos tempos e problemas vivenciados, surgindo ento a Responsabilidade Civil Objetiva, onde a culpa se tornou irrelevante, considerando somente a noo de risco. O Cdigo Civil Brasileiro do incio do Sculo XX refletiu a tendncia da poca, e adotou a Teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva, lembrando que, naquela poca no havia no Pas indstrias de grande porte, e os conflitos sobre responsabilidade civil, eram os de uma sociedade agrria, observada no Cdigo Napolenico, que serviu de espelho para o nosso ordenamento civilista. Com o Brasil mais desenvolvido e j industrializado, o Cdigo Civil tornou-se inapto para resolver os problemas que se apresentavam. Com isso, as doutrinas e jurisprudncias, passaram a edificar os alicerces da Responsabilidade Civil Objetiva, adotada pela primeira

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vez atravs da Lei de Responsabilidade Civil das Estradas de Ferro (Decreto-Lei n. 2.681/12). Posteriormente, adveio a Lei de Acidentes do Trabalho (Decreto n 24.637/34) e em outras especficas, at chegar promulgao do moderno Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, que versa sobre a Responsabilidade Civil Objetiva, que ser objeto de estudo mais especificado, na seqncia deste trabalho. essencial analisar os pressupostos necessrios para configurao da

Responsabilidade Civil, notadamente por haver divergncias entre os estudiosos do direito, carecendo melhor definio a respeito se, os pressupostos da Responsabilidade Civil decorrem da culpa e da imputabilidade, ou se ser necessria existncia do dano, do fato e da antijuricidade. Nesse quadro divergente, foram destacados como pressupostos necessrios responsabilizao civil: Ao comissiva ou omissiva se apresenta sob a forma de um ato ilcito ou lcito, e o fundamento da responsabilidade a culpa, e paralelo a esta h tambm o risco, mas sabe-se que nem sempre toda obrigao decorre de ato ilcito, como por exemplo, o caso da reparao nos acidentes de trabalho. Dano moral ou patrimonial decorre de um ato comissivo ou omissivo do agente ou terceiro; sabendo-se que no haver responsabilidade civil sem a ocorrncia de um dano a algum. Nexo de causalidade - nexo entre o dano e a ao; no existe responsabilizao civil sem vnculo entre a ao e o dano; no se deve esquecer que h causas excludentes do nexo causal, e os casos so de culpa exclusiva da vtima, culpa concorrente da vtima e o agente, e por culpa comum (esse o caso em que a vtima e o agente causam juntos os danos). Os pressupostos necessrios acima destacados devem estar presentes nas modalidades: Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade Civil Subjetiva, que sero estudadas nos prximos itens.

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2.1.2 Responsabilidade Civil Objetiva Vale lembrar a posio doutrinria adotada pelo jurista Joo Batista de Almeida, que afirmava: [...] a regra basilar da responsabilidade civil no direito privado, a responsabilidade com culpa, derivada de ilcito extracontratual, tambm chamada aquiliana.36 Porm, esse pensamento no correspondeu as novas demandas da sociedade industrial, porque se mostrou inadequado para as relaes de consumo, quer pelas dificuldades de se demonstrar culpa do fornecedor, pois era este o titular que detinha os meios de produo e acessos aos elementos de prova; quer pela inviabilidade de acionar o vendedor ou prestador do servio, que s depois de incansveis tentativas se conseguia responsabilizar o fornecedor originrio; quer ainda pelo fato de terceiros, vtimas do mesmo evento, no se beneficiariam da reparao. Ento, a doutrina e jurisprudncia, principalmente francesa, se empenharam em obter solues s lides no resolvidas pela Responsabilidade Civil Subjetiva. Em decorrncia, surgiu a teoria da Responsabilidade Civil Objetiva, independente de culpa, para a reparao dos danos pelo fato do produto ou do servio. O Cdigo de Defesa do Consumidor consagra que o fornecedor responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados por defeitos ou insuficincia e inadequao de informaes, em relao aos produtos e servios que colocou no mercado - artigos 12 e 14 -, em outras palavras, aqui no interessa saber se foi o empregado ou o empregador que agiu culposamente, mas sim, se deram causa produo ou colocao do produto no mercado de consumo (esta a responsabilidade pelo fato do produto). Uma vez consagrada Responsabilidade Civil Objetiva do fornecedor, no se discute sobre a existncia de culpa, pois, para a reparao de danos, basta demonstrao do nexo causal, do dano passvel de ressarcimento, e sua extenso. A regra de Responsabilidade Civil Objetiva do fornecedor pelo fato do produto ou servio tem uma exceo - quanto responsabilidade dos profissionais liberais -, pois esta s se verifica mediante a comprovao de culpa (art. 14, 4. do CDC).
36

ALMEIDA, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, So Paulo, Saraiva, 1.993, p. 92.

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O fundamento da responsabilidade em estudo o risco, e consiste na obrigao de indenizar o dano causado pelo culpado, sem necessidade de se indagar sobre o comportamento do mesmo. Na Responsabilidade Civil Objetiva a atividade que gerou o dano lcita, e aquele que a exerce ter o dever de indenizar apenas pelo nexo de causalidade, ou seja, quem se beneficia com alguma coisa tem que responder pelos riscos ou desvantagens que causou. Quanto responsabilidade do fornecedor, Hlio Zaghetto Gama, diz:
Cabe ao fornecedor provar que o seu produto ou servio bom e de boa qualidade. Cabe ao fornecedor provar que no causou prejuzo quando acontece um acidente de consumo. {...} Pelo princpio da responsabilidade objetiva o nus da prova fica invertido; cabe ao fornecedor provar que inocente, que no causou prejuzos, que o seu produto de boa qualidade ou que continha as quantidades previstas. Responde ele independentemente de culpa nos acidentes de consumo. 37

No Direito Brasileiro, a Responsabilidade Civil Objetiva foi adotada pelo Decreto-Lei n 2.681/12 (Lei da Responsabilidade das Estradas de Ferro); pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n 7.565/86); pelo Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 277/67); pelo artigo 37, 6., da Constituio Federal (Responsabilidade do Estado) e por fim, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor CDC (Lei n 8.078/90).

2.1.3 Responsabilidade Civil Subjetiva A Responsabilidade Civil Subjetiva atendeu as expectativas de pocas passadas, onde os conflitos se originavam de uma sociedade agrria e com pouca atividade industrial. Em razo de um novo modelo social e econmico vivenciado atualmente, a Responsabilidade Civil Subjetiva caiu em desuso, devido ao grande crescimento das indstrias, com produo massificada, tornando insuficiente para reger as exigncias da sociedade moderna. A teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva tem como fundamento culpa. No ordenamento jurdico ptrio, regra geral, o que vigora o dever de ressarcir pela prtica de ato ilcito decorrente da culpa.
37

GAMA, Hlio Zaghetto, Curso de Direito do Consumidor, Rio de Janeiro, Forense, 2.002, p. 73.

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Maria Antonieta Zanardo Donato afirma que: A teoria subjetiva, no se mostra caracterizao do dano e o correspondente dever de indenizar, mas sim o dano decorrente do comportamento culposo do agente que gerar o dever de indenizar.38 A ilicitude decorre de um ato praticado com culpa pelo agente, e que esteja em desacordo com a norma jurdica, capaz de violar direito subjetivo individual e causar prejuzo outrem. A culpa pode ocorrer nas modalidades, contratual e extracontratual. A culpa contratual decorre de um dever contratual violado, fundamentando a Responsabilidade Civil Contratual; por sua vez, a culpa extracontratual deriva da violao de direito, do desrespeito s pessoas e aos bens alheios, fundamentando a Responsabilidade Civil Extracontratual ou Aquiliana.

2.1.4 Adoo da Responsabilidade Civil Objetiva pelo Cdigo de Defesa do Consumidor

A Responsabilidade Civil Objetiva foi adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor artigos 12 ao 18 -, e se caracteriza mesmo que no exista culpa do agente. O Cdigo de Defesa do Consumidor adotou a Responsabilidade Civil Objetiva, para assegurar s vitimas, o ressarcimento imediato e mais completo possvel, sem necessidade de comprovar a culpa do agente. A motivao maior da adoo da Responsabilidade Civil Objetiva pelo CDC decorreu da injusta relao de consumo existente entre o fornecedor e o consumidor - entendido como hipossuficiente e a parte mais vulnervel dessa relao -. A Responsabilidade Civil Objetiva observada no Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel em todas as relaes de consumo, incorrendo ao fornecedor a obrigao de indenizar o consumidor pelos danos que causar este.
38

DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao Consumidor: Conceito e extenso. So Paulo: RT, 1.993, p. 214.

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O inciso VI, do artigo 6, do mesmo diploma legal indica que o fundamento da indenizao integral o risco da atividade exercida pelo fornecedor, no qual est submetido, pelo que, no poder o fornecedor alegar, como fatores excludentes de sua Responsabilidade Civil Objetiva, a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior. Na prtica, a aplicao da Responsabilidade Civil Objetiva nas relaes de consumo, representou um grande instrumento para a defesa dos direitos dos consumidores, pois, na maioria dos casos, era muito difcil apurar a culpa do agente. Embora a Responsabilidade Civil Objetiva tenha sido acolhida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, algumas causas excludentes que mitigam a Responsabilidade Civil Objetiva so observadas no artigo 12, 3, incisos I, II e III, do mesmo diploma legal, onde est previsto que, o fornecedor s no ser responsabilizado quando provar: I: que no colocou o produto no mercado; II: que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III: a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

2.1.5 Mitigao da Responsabilidade Civil Objetiva no caso dos Profissionais Liberais e por Vcios do Produto ou Servio

A regra geral do Cdigo de Defesa do Consumidor a da Responsabilidade Civil Objetiva, em que se desconsideram os aspectos subjetivos da conduta do fornecedor, mas, em alguns casos, como citado no item anterior, o fornecedor poder se eximir da responsabilidade de reparao dos danos, arguindo a inexistncia do nexo de causalidade entre sua atividade e o dano produzido. A primeira possibilidade excludente da Responsabilidade Civil Objetiva do fornecedor, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, observada quando o fornecedor consegue provar que no colocou o produto no mercado, de forma voluntria e consciente, ou seja, que o produto foi colocado no mercado sua revelia. Esta circunstncia exime o fornecedor da Responsabilidade Civil Objetiva decorrente do defeito ou falsificao apresentado pelo produto.

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Contudo, o fornecedor no se eximir da responsabilidade na hiptese do produto defeituoso ser colocado no mercado gratuitamente, com o fim de ajudar pessoas carentes. A segunda possibilidade excludente da responsabilidade do fornecedor decorre da inexistncia de defeito ou vcio do produto, pois se assim no fosse, e o produto apresentasse defeitos, a responsabilidade seria do fornecedor. A terceira possibilidade de excludente trata da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, sendo este qualquer pessoa que no esteja relacionada no artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois neste, tem-se de um lado o consumidor e de outro o fabricante, produtor e construtor. Nesse caso, caber ao fornecedor demonstrar a culpa do consumidor ou do terceiro, atravs do instituto da inverso do nus da prova. Relativamente ao caso fortuito ou fora maior, a regra do artigo 393, do Cdigo Civil vigente diz que, o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado, o que leva a interpretar que tais casos so considerados casos excludentes de responsabilidade na esfera do Direito Civil. Todavia, cumpre anotar que tais casos no esto relacionados entre as causas de excludentes da responsabilidade pelo fato do produto ou servio. O fornecedor no pode alegar caso fortuito ou fora maior para se eximir da responsabilidade, antes da introduo do produto no mercado, pois, nesse caso o fornecedor tem o dever de garantir que seu produto no sofrer nenhuma alterao, passvel de causar risco a sade e segurana do consumidor. A respeito do assunto, o doutrinador Zelmo Denari comenta:
Quando o caso fortuito ou fora maior se manifesta aps a introduo do produto no mercado de consumo, ocorre uma ruptura no nexo de causalidade que liga o defeito ao evento danoso, Nem tem cabimento qualquer aluso ao defeito do produto, uma vez que aqueles acontecimentos, na maior parte das vezes imprevisveis, criam obstculos de tal monta que a boa vontade do fornecedor no pode suprir. Na verdade, diante do impacto do acontecimento, a vtima sequer pode alegar que o produto se ressentia de defeito, vale dizer,

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fica afastada a responsabilidade do fornecedor pela inocorrncia dos respectivos pressupostos.39

Zelmo Denari40 entende que a excludente citada no se aplica ao comerciante atacadista ou varejista, pois consta no art. 13 do CDC que este parte nas relaes de consumo e que sua responsabilidade, subsidiria, tendo ento nesse caso o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causa do dano. E o responsvel - fabricante, produtor, construtor -, no pode deixar de indenizar no caso de acidente de consumo, com base no artigo 12, 3, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, sob o fundamento de que o dano ocorreu por culpa exclusiva do comerciante, entendendo este como terceiro. Para o caso, parece mais adequado condenar o fornecedor e, este, se for o caso, propor ao de regresso contra o comerciante. Em entendimento contrrio, possvel alegar que os artigos citados no fazem distines, e por isso no cabe ao intrprete faz-las. O fundamento legal dessa contrariedade segue no sentido de que a responsabilidade subsidiria do comerciante, prevista no artigo 13, do Cdigo de Defesa do Consumidor, diferente da responsabilidade principal estabelecida no artigo 12, do mesmo diploma legal. Em se tratando de acidente de consumo, tem-se que o comerciante pode sim ser responsabilizado, nas seguintes hipteses: 1. Como terceiro, quando ficar demonstrada a exclusividade de sua culpa no evento danoso, nos termos do inciso III, 3 do artigo 12 do CDC. 2. Como parte, ou seja, quando o fabricante ou produtor, no puder ser identificado, ou os produtos no forem conservados adequadamente (artigo 13, incisos I, II e III, do CDC), o comerciante ser responsvel subsidiariamente. O artigo 14, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor abre tambm uma exceo ao princpio da objetivao da responsabilidade civil por danos. O artigo citado trata do

39

DENARI, Zelmo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1.998. p. 119. 40 Idem, Ibidem. p. 119.

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fornecimento de servios por profissionais liberais e prev que a responsabilidade destes ser apurada mediante a verificao de culpa. Advogados, engenheiros, mdicos e dentistas, so exemplos de profissionais liberais prestadores de servios que estabelecem uma relao de consumo direto, com os clientes e pacientes. E, por isso respondem pela reparao dos danos causados por defeitos da prestao de servios, por informaes insuficientes ou inadequadas. Mas essa responsabilidade decorre da comprovao de culpa do profissional; assim sendo, o consumidor tem a seu favor a inverso do nus da prova, conforme regra inserta no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, incumbindo ao profissional provar em juzo, que no cometeu equvoco, no foi negligente, imprudente ou imperito em sua funo. Nos contratos que vinculam os profissionais liberais com seus clientes est presente o intuitu personae, eis que, os clientes ou pacientes contratam em razo da total confiana no profissional liberal. Este s ser responsabilizado se ficar demonstrada sua culpa subjetiva, em qualquer de suas modalidades: negligncia, imprudncia ou impercia. E nos contratos entre pacientes e profissionais liberais, prevalece regra da mxima pacta sunt servanda, que estabelece negociao entre as partes e igualdade dos poderes contratuais das mesmas, devido aos consumidores serem considerados hipossuficientes. A exceo contida no 4 do artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor somente se aplica obrigao de meio, ou seja, aquela que o profissional liberal no garante o seu resultado. Nos casos de obrigaes de resultado, em que o profissional se obriga a alcanar determinado fim, para cumprir sua obrigao, a responsabilidade do profissional liberal ser objetiva. Quanto responsabilidade objetiva dos profissionais liberais, a questo no est consolidada, porque, mesmo para as obrigaes de resultado ainda se busca a necessidade de apurar a culpa. E a critica que se faz a esse respeito, que se assim fosse, no teria razo incluir os profissionais liberais no rol dos prestadores de servio; bastaria continuar com as regras previstas no Cdigo Civil, que tutela as relaes entre profissionais liberais e clientes.

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O que deve ser destacado que, a finalidade do Cdigo de Defesa do Consumidor a de proteger os consumidores dos profissionais que prometem um resultado positivo ao paciente. Os casos de responsabilidade pelo vcio do produto ou servio, mencionadas nos artigos 18 a 25, do Cdigo de Defesa do Consumidor exprimem certas divergncias sobre a configurao da responsabilidade: se na modalidade subjetiva ou objetiva. O artigo 23 do mesmo diploma legal diz que: a ignorncia do fornecedor sobre os vcios de qualidade por inadequao dos produtos e servios no o exime de responsabilidade. Isso significa que a responsabilidade civil objetiva, ou seja, a responsabilizao objetiva do fornecedor de produto ou servio, est caracterizada no artigo 18, e seguintes do Cdigo de Defesa de Consumidor, e sendo assim, no h duvidas que a inteno ou objetivo, a efetiva proteo e reparao de danos ao consumidor. E, o dever de reparar surge com a ocorrncia dos vcios de qualidade ou quantidade, que tornem o produto imprprio e inadequado ao consumo a que se destina, ou que diminua seu valor ou ainda que apresente desigualdade entre o contedo lquido e suas indicaes. Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, comenta sobre a responsabilidade solidria dos fornecedores pelos vcios de qualidade ou quantidade:
A responsabilidade dos fornecedores pelos vcios de qualidade ou quantidade solidria, de sorte que o consumidor, constatado a impropriedade ou inadequao do consumo, a diminuio de seu valor, ou a disparidade entre o contedo lquido e suas indicaes, tem o direito de exigir a substituio das partes viciadas, assim como as solues previstas nos incisos I a III do art. 18, de todos os fornecedores, de alguns, ou somente de um dos que efetivamente participaram da cadeia de fornecimento do produto inseridos na relao de consumo. 41

Deve ser ressaltado que, somente no 4 do artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, h atenuao, mitigao ou abrandamento, onde se apura a responsabilidade do agente mediante sua culpa, mas, nas outras situaes, a responsabilidade ser objetiva, pois o princpio da responsabilidade objetiva base da proteo dos consumidores. Ento, no caso

41

SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Cdigo de Defesa do Consumidor Anotado. So Paulo, Editora Saraiva, 2.002, p. 102.

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dos vcios por inadequao ou quantidade, no h que se falar em mitigao da responsabilidade objetiva. A linha mestra do CDC a da Responsabilidade Objetiva, cuja premissa a de aplicar a disposio mais pertinente ou relevante para o consumidor, reservando inclusive a possibilidade de indenizao por dano moral quando a imagem e a honra do consumidor so expostas e denunciadas publicamente, de forma indevida, conforme previso da Seo V Da Cobrana de Dvidas artigo 42, do mesmo diploma legal. As situaes vexatrias em que os consumidores so expostos merecem anlise especfica, pela qual, sero apresentadas no item seguinte algumas consideraes quanto ao dano moral decorrente, com objetivo de deixar os consumidores mais esclarecidos e conscientes de seus direitos.

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3 DANO MORAL

No se pode afirmar que o valor do dano moral tem a ver com uma perda no sentido econmico, porque tal dano visa compensar um abalo psquico da pessoa, geralmente provocado por uma conduta culposa do ofensor. De tal forma que, podem caracterizar o dano moral, os prejuzos experimentados tanto pelas pessoas fsicas como jurdicas, que no constituam dano material e que no sejam de cunho econmico. Esse tema, de significa relevncia ser abordado adiante com maior propriedade.

3.1 CONCEITO DE DANO MORAL E DISTINO DE DANO PATRIMONIAL

O dano pressuposto da Responsabilidade Civil e a Doutrina ptria resume que o dano decorrente de qualquer leso experimentada pela vtima em seu complexo de bens jurdicos. O dano pode ser moral (extrapatrimonial) ou patrimonial. O dano patrimonial advm do ato lesivo ao patrimnio material de algum; o dano moral se caracteriza por leses causadas de forma direta ou indireta a interesses no patrimoniais (no econmicos) da pessoa fsica, jurdica ou at mesmo da coletividade, que afetam a imagem da pessoa, e que a coloca em situaes vexatrias ou ridculas. Seriam aqueles danos que atingem os aspectos ntimos da personalidade humana, como por exemplo, o da intimidade, da considerao pessoal e da reputao da pessoa do consumidor. Assim, a incluso do dano de cunho moral no conceito se justifica na concepo de que se devem resguardar todos os interesses legtimos dos titulares de direitos, tanto os patrimoniais como os extra-patrimoniais, sancionando-se, por conseqncia, todas as transgresses havidas na prtica, qualquer que seja a leso. Carlos Alberto Bittar, conceitua danos morais como:
[...] leses sofridas pelas pessoas, fsicas ou jurdicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razo de investidas injustas de outrem. So aqueles que

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atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensaes negativas. Contrape-se aos danos denominados materiais, que so prejuzos suportados no mbito patrimonial do lesado. 42

O dano moral ocorre quando a paz interior de uma pessoa afetada, ou quando atingindo o sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo o que no tem valor econmico, mas que causa dor e sofrimento a um indivduo. Assim, tem-se que os prejuzos experimentados pelas pessoas, fsicas ou jurdicas, que no constituam dano material, que no sejam de cunho econmico, podem caracterizar o dano moral.

3.1.1 Espcies de Dano Moral

Como j mencionado, o dano moral decorre da ofensa ou violao aos bens de ordem moral de uma pessoa, como a intimidade, a privacidade, a honra, a liberdade, a imagem e, de acordo com o inciso VI do artigo 6 do CDC, deve ser indenizado. Vrias espcies de danos morais so observadas: Dano Moral Objetivo, Dano Moral Subjetivo, Dano Moral Imagem Social, Dano Moral Direto ou Puro, Dano Moral Indireto ou Reflexivo. O Dano Moral Objetivo fica caracterizado quando atingidos os direitos da pessoa no aspecto privado e pblico. Os direitos da pessoa no aspecto pblico que podem ser atingidos so aqueles inerentes vida, liberdade, ao trabalho, enquanto que, os direitos da pessoa no aspecto privado que podem ser atingidos so os de carter ntimo e pessoal, ou seja, o direito ao nome e honra. Os direitos privados independem de provas; decorrem quando um cidado de bem sofre injusta privao de liberdade, cujo ato por si s imputa desonra, humilhao e constrangimento ao cidado. So, pois, presumidos. O Dano Moral Subjetivo se caracteriza quando a pessoa ofendida em seus valores ntimos. Este tipo de constrangimento integra, e absorvido pelo dano moral pessoa; mas
42

BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. p. 68.

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pode constituir-se em dano autnomo, quando apenas a dor est sendo objeto de reparao. o caso da perda de um filho nico e de tenra idade, em razo de um acidente automobilstico provocado por um motorista que dirigia seu veculo, embriagado. O Dano Moral Imagem Social decorre quando atingida a imagem da pessoa no meio social em que vive. O conceito de dano moral originrio de ato lesivo a imagem social da pessoa diferente do conceito de dano moral decorrente de ato lesivo que viola a imagem da pessoa. O uso da imagem da pessoa, sem autorizao desta, caracteriza ato lesivo, passvel de caracterizar dano moral objetivo, porque a imagem violada representa a prpria pessoa. Existe a possibilidade de em um mesmo caso ocorrer os dois tipos de dano moral, alm do dano patrimonial. Essa hiptese ocorrer quando um rgo da imprensa publica uma foto de uma autoridade ou personalidade pblica, sem sua autorizao, e em anexo a foto, o rgo tambm faz publicar uma reportagem cujo contedo seja capaz de confundir o leitor e depreciar a imagem profissional e social da autoridade ou personalidade pblica, diante da proximidade da foto com o texto publicado. Desse ato, resulta violada a imagem social, e a imagem pessoal da autoridade ou personalidade pblica, provocando dano moral imagem social. O Dano Moral Direto ou Puro decorre do direito a vida, a liberdade, a honra, a intimidade, ao decoro, dos direitos decorrentes dos atributos pessoais, como o nome, a capacidade e o estado de famlia. So direitos inerentes da personalidade e tidos como bens extra-patrimoniais. Caracteriza quando ocorre leso de um interesse que visa a satisfao de qualquer bem extra-patrimonial. Este dano se exaure nas leses relacionadas personalidade, como no caso de injria que atinja a pessoa, e a submete a uma sensao desagradvel. O Dano Moral Indireto ou Reflexivo decorre dos efeitos de atentados contra o patrimnio ou contra outros elementos materiais que compem o acervo jurdico e que tem valor afetivo para o ofendido provocam o dano moral na espcie indireto ou reflexivo, e so passveis de ressarcimento.

3.2 DANO MORAL NO ORDENAMENTO JURDICO

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A primeira manifestao sobre o dano moral e a correspondente reparao, ocorreu no Cdigo de Hamurbi. Ali, o legislador se preocupou em garantir ao lesado a reparao equivalente ao dano sofrido. De tal forma que, se o agente causasse ofensas pessoais vtima, a reparao ocorreria de forma idntica, na mesma proporo das ofensas perpetradas contra a vtima. O Cdigo de Manu apresentou conceito primrio de dano moral e a sua respectiva indenizao, ao estabelecer que a vtima do dano seria ressarcida com valor pecunirio, arbitrado pelo legislador. As regras insertas nos pargrafos 237 e 239 do Livro IX de referido Cdigo concediam poderes ao Rei, para nos casos de reviso do processo, aplicar pena de mil panas, aos juzes responsveis por condenaes injustas. Na poca da civilizao romana, todo ato considerado lesivo ao patrimnio e honra de uma pessoa, ensejaria a devida reparao, tanto no aspecto patrimonial, quanto no moral. No pargrafo 13 da Lei das XII Tbuas, consta que se o tutor causar algum prejuzo ao tutelado, deve ser condenado a pagar o dobro ao fim de sua gesto. Nas legislaes civilistas de pases como a Frana, Itlia e Alemanha, so observadas idias contidas na legislao civil brasileira, quanto ao dano moral e a indenizao devida. A legislao civil alem estabelece que, se algum causar leso no corpo ou na sade de outrem, passvel de privar a liberdade do lesado, este poder exigir a ttulo de dano moral, satisfao em dinheiro. O cdigo civil da Itlia, nos casos determinados por lei, tambm admite a reparao de dano, em valor pecunirio, desde que seja equivalente a leso. Foi no Sculo XII, atravs da legislao civil francesa, que surgiu a idia de reparao do dano, atualmente regulamentada pelo artigo 1.382, que estabelece: todo ato ilcito de qualquer pessoa, que cause dano a terceiro, obriga este a reparar o ato praticado, e abrange os bens materiais e imateriais. No Brasil, como j foi mencionado antes, o dano moral e o seu ressarcimento surgiram em razo da doutrina e da jurisprudncia, ptrias, no podendo ser desprezada a existncia de

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artigos inseridos na legislao civil brasileira, prevendo a reparao do dano moral, inclusive a possibilidade de extrair dentre os artigos, o princpio geral de reparao do dano moral. Antes da regra inserta no artigo 5., incisos V e X, da Constituio Federal do Brasil de 1.988, j se mencionava o princpio geral da Responsabilidade do Dano Moral, disposto nos artigos 1.537, 1.538, 1.543, 1.547 a 1.550, do Cdigo Civil Brasileiro de 1.916 - alterados pelos artigos 948, 949 e 953 do Cdigo Civil de 2.002 -, que cuidavam da liquidao das obrigaes por ato ilcito, e, principalmente, do artigo 159 do mesmo diploma legal. O artigo 159 do Cdigo Civil de 1.916, alterado pelo artigo 186 do Cdigo Civil de 2.002, deixava uma lacuna quanto reparao do dano moral, mas nem por isso o agente causador de um evento danoso estaria isento de repar-lo, pois o dispositivo do artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil expressava que quando a lei for omissa, o juiz decidir de acordo com os princpios gerais do direito, fazendo com que por meio de uma interpretao lgica indutiva, o magistrado poderia julgar pela reparabilidade do dano moral, e tendo como referencia, as regras de liquidao das obrigaes resultantes de atos ilcitos. A Constituio Federal de 1.988, veio suprir essa falha da Lei Civil, ao estabelecer, atravs do artigo 5., inciso V, que assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou a imagem, e no inciso X, que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando assim, o direito a indenizao pelo dano moral decorrente de sua violao. A Constituio Federal ao prever e amparar o dano moral influenciou a introduo de dispositivos no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Estatuto da Criana e do Adolescente, relacionados ao dano moral e sua devida indenizao. A previso constitucional quanto ao dano moral foi importante, porque possibilitou a introduo da respectiva reparao. Relevante lembrar que, antes mesmo da vigncia do Cdigo Civil de 1.916, o Decreto-Lei n 2.681/12 j observava responsabilidade civil em razo de acidentes ocorridos nas estradas de ferro, expressando a obrigao do transportador de indenizar os danos causados aos passageiros das linhas de trens, independente de sua culpa. Tratava-se da denominada Responsabilidade Civil Objetiva, e que atualmente

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utilizada para solucionar os conflitos advindos do transporte oneroso de passageiros, pelo prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. Merece destaque o artigo 21 do citado Decreto-Lei, por dispor sobre a indenizao do dano moral esttico: no caso de leso corprea ou deformidade, vista da natureza da mesma e de outras circunstancias, especialmente a invalidade para o trabalho ou profisso habitual, alm das despesas como tratamento e os lucros cessantes, dever pelo juiz, ser arbitrada uma indenizao conveniente. Observa-se que, a inteno, ao mencionar a indenizao conveniente, arbitrada pelo juiz, foi a de caracterizar a indenizao pelo dano esttico como dano moral. Os acidentes ferrovirios tambm geram danos de ordem extra-patrimonial, ao procurar compensar a dor no aspecto fsico e psquico dos passageiros, decorrentes dos acidentes. Em seguida, ser abordada a questo da responsabilidade civil decorrente de dano patrimonial e moral.

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4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO PATRIMONIAL E MORAL Qualquer atividade que envolve a relao de consumo est sujeita a ocorrncias de dano, no aspecto patrimonial ou moral, ensejando a Responsabilidade Objetiva do causador do prejuzo fornecedor do produto ou servio -. Tanto a responsabilidade patrimonial quanto a moral pode ser contratual ou extracontratual: esta decorre da lei, aquela de um contrato de consumo.

4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO PATRIMONIAL E MORAL AO CONSUMIDOR O fundamento da Responsabilidade Civil do fornecedor a teoria da qualidade, tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual. A teoria da qualidade diz respeito qualidade dos produtos ou servios fornecidos ou prestados pelos fornecedores, e se isso no for cumprido significa que o fornecedor descumpriu o seu dever, surgindo ento os efeitos contratuais (inadimplemento contratual, nus de suportar os efeitos da garantia do vcio) ou os efeitos extracontratuais (obrigao de substituir os bens viciados). Simone Hegele Bolson, sustenta:
A exigncia da qualidade, sustentculo da Teoria da Qualidade, no Cdigo Consumerista, adota duas direes: a da segurana e da adequao dos produtos e servios. A primeira diz respeito aos chamados vcios de qualidade por insegurana e decorre dos produtos e servios defeituosos, sendo regida pelos artigos 12 a 17; enquanto a segunda referente aos chamados vcios de qualidade por inadequao (artigos 18 e seguintes do CDC). 43

Da lio citada, destacam dois tipos de responsabilidade: a responsabilidade pelos acidentes de consumo (pelo fato do produto ou servio ou pelos vcios de qualidade por insegurana) e, a responsabilidade por vcio do produto ou servio (pelos vcios de inadequao ou quantidade), que podem decorrer de responsabilidades contratuais ou
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BOLSON, Simone Hegele. Direito do Consumidor e Dano Moral, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. p. 124.

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extracontratuais. Em ambas as hipteses, h a necessidade de reparao dos danos morais ou patrimoniais, pois como mencionado antes, direito bsico do consumidor, a reparao dos danos patrimoniais ou morais - artigo 6, VI, do CDC -. Antonio Joaquim Fernandes Neto entende que, a teoria dos vcios de qualidade por inadequao tem que observar, o desempenho dos produtos e servios, ou seja, com o cumprimento da finalidade em acordo com a expectativa legtima do consumidor.44 Fernandes Neto, na mesma obra afirma que: Ocorre acidente de consumo quando o produto ou servio no oferece segurana que dele se espera e causa danos ao consumidor, (art. 12 e 14), esses defeitos de informao equiparam-se aqueles acidentes sobre qualidade intrnseca do produto ou servio e tem o mesmo efeito: geram a obrigao de indenizar.45 O que se observa a preocupao em garantir o direito bsico do consumidor. Tanto o produto quanto o servio prestado sem as seguranas que deles se espera, basta a configurao de danos ao consumidor para gerar a obrigao do fornecedor em indenizar o consumidor.

4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO DECORRENTE DE ACIDENTES DE CONSUMO

PATRIMONIAL

MORAL

Com objetivo de tutelar a integridade fsica e psquica do consumidor, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev que o fornecedor responder independentemente de ter agido com culpa, pelos acidentes de consumo, ou seja, responder pelos danos que causar ao consumidor, sejam eles patrimoniais ou morais, por defeitos da prestao de servios (defeitos intrnsecos), e tambm por vcios de informao (defeitos extrnsecos). A questo colocada se refere quanto responsabilidade pelo fato do produto (artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor) e pelo fato do servio (artigo 14 do Cdigo de Defesa

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FERNANDES NETO, Antonio Joaquim. Plano de Sade e Direito do Consumidor, Belo Horizonte, Atlas, 2.002, p. 67. 45 Idem, Ibidem, p. 86.

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do Consumidor). Os operadores do direito classificam essa responsabilidade como: responsabilidade civil por acidentes de consumo. Zelmo Denari, citando Simone Hegele Bolson, diz:
[...] os acidentes de consumo so infortnios que prosperam aps o advento da produo e do consumo em massa. Esses infortnios originam-se nos defeitos dos produtos e servios colocados e oferecidos no mercado pelos fornecedores, esses so os vcios de qualidade, e ainda os vcios de informao que ocasionam os acidentes de consumo se no houver instrues sobre a utilizao do produto ou ainda no tiverem clareza e preciso as mesmas. 46

Ocorrem com relativa freqncia, acidentes de consumo em face dos defeitos que os produtos apresentam. Duas categorias de defeitos se apresentam: defeitos juridicamente relevantes artigo 12, caput, da Lei n. 8.078/90 (estes so capazes de causar danos sade ou segurana do consumidor se o defeito for de criao, concepo, produo, fabricao, informao, comunicao) e, os defeitos juridicamente irrelevantes para a responsabilidade civil, e que no se referem s imperfeies que constam no artigo 12, caput, da citada lei, mas, que decorrem da pratica culposa do consumidor ou terceiro (que fazem parte do rol das causas excludentes da responsabilidade civil - artigo 12, 3, da mesma regra legal -). Assim, se no existir defeitos no produto ou quando inexistir defeitos no servio, no h que se falar em responsabilidade civil. A responsabilidade quanto ao fato do servio, esta prevista no artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Diz citado artigo: O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

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DENARI, Zelmo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense FU, 1.998. p. 133.

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1 - O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstancias relevantes, entre as quais: I o modo de seu fornecimento; II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi fornecido. 2 - O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3 - O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro;

Toda prestao de servio dever ser fornecida ao consumidor com segurana e s assim ficar afastada a hiptese de responsabilidade do fornecedor. Os acidentes de consumo podem ocasionar danos patrimoniais e morais. Nos casos de defeitos nos produtos, a responsabilidade ser do fabricante, independentemente de culpa, ou do comerciante se o fabricante no puder ser identificado (artigo 13 do Cdigo de Defesa do Consumidor) e nas hipteses de defeito do servio, o responsvel ser quem prestou o servio (artigo 14, caput do mesmo Cdigo). A reparao do dano moral que surgir devido aos acidentes de consumo, pode decorrer de violao vida, honra, integridade psquica e fsica, intimidade e at mesmo a imagem social do consumidor lesado. Ento, se houver ofensa aos direitos da personalidade da pessoa do consumidor por fato do produto ou de servio, a responsabilidade do fornecedor ou de quem prestar o servio ser objetiva. O servio defeituoso quando h vcios de informao (informao inadequada e insuficiente sobre os riscos) ou defeitos da prestao de servio, quando no fornece a segurana que o consumidor dele espera.

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4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL DECORRENTE DOS VCIOS DOS PRODUTOS OU SERVIOS

Os artigos 18 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor tratam da responsabilidade por vcio do produto, de forma mais ampla que o Cdigo Civil quando dispem sobre os vcios redibitrios. A responsabilidade expressada nos artigos 18 a 25 do CDC se refere tutela econmica do consumidor pelos vcios por inadequao e quantidade, dispondo que o consumidor ser indenizado tanto pelos danos materiais como pelos danos morais que advierem dos vcios dos produtos e servios. Mesmo que seja mais comum a ocorrncia do dano patrimonial ao consumidor, em vista de que os vcios dos produtos ou dos servios atingem o bolso do consumidor, caber tambm o dano moral em relao ao consumidor, quando os respectivos vcios afetarem os direitos de sua personalidade. Ento, o dano moral ser devido tanto nos acidentes de consumo, como nos vcios de inadequao, tratando-se de um direito de todo e qualquer consumidor que se sentir lesado, mesmo que na fixao do quantum da indenizao, os tribunais se mostrem tmidos na fixao do respectivo valor. H necessidade de se estabelecer algumas regras quanto aos vcios de qualidade, quantidade ou informao: 1) conforme regra do artigo 23 do CDC, o fornecedor no tem o direito de alegar que desconhece a qualidade de um produto que esta oferecendo; 2) de acordo com o artigo 18 do mesmo CDC, todos os fornecedores de produtos, durveis ou no que interagiram na cadeia de consumo, sero responsveis solidrios quanto aos vcios ocorridos; 3) o artigo 51, inciso VI, do CDC, estabelece que nenhum contrato pode prever a inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; 4) o fornecedor no pode deixar de assegurar a garantia dos produtos e servios que oferece (artigos 24, 50, 51 e seus incisos I, II, XV, e 74, todos do CDC).

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Em se tratando de vcio de qualidade ou quantidade, necessrio estabelecer as diferenas entre vcio redibitrio e vcio de qualidade ou quantidade. O artigo 441 do Cdigo Civil vigente dispe que: A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Isso significa que uma vez descobertos os vcios redibitrios podem dar causa resoluo do contrato ou ao abatimento do preo. o que prev a regra do artigo 442 do mesmo diploma legal: Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (artigo 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preo. Os vcios de qualidade ou quantidade podem ser ocultos, aparentes ou de fcil constatao possibilitando ao consumidor o reparo do dano de forma rpida, com as devidas substituies das partes com defeitos ou at mesmo de todo o produto, a restituio do valor pago, indenizao por perdas e danos ou o abatimento do preo a despeito de garantir ao fornecedor o prazo de 30 dias para substituio da parte viciada (caput do artigo18 do CDC, parte final). Se o prazo for convencionado, no poder ser inferior a sete dias nem superior a 180 dias ( 2 do artigo 18 do mesmo Cdigo). Diz Hlio Zaghetto Gama: Nesses trinta dias ou no prazo convencionado o consumidor fica merc do fornecedor, que tem a faculdade de encontrar solues para o reparo.47 O prazo corre contra o fornecedor, e contado em dias corridos. O fornecedor ento tem 30 dias para reparar o dano (e no h interrupo para contagem deste prazo, a contagem prossegue quando o consumidor retorna ao fornecedor), se, por exemplo, em 10 dias devolver ao consumidor o produto reparado, e o vcio persistir, o fornecedor ter apenas 20 dias para efetivar ou completar o reparo. Se o consumidor for uma ou mais vezes ao fornecedor, somam-se os dias que este tem para fazer o reparo, e se ultrapassar o prazo, o consumidor ter as prerrogativas do artigo 18, incisos I, II e III, do CDC.
47

GAMA, Hlio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor, Rio de Janeiro: Forense, 2.002, p. 146.

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De acordo com o artigo 18, 3 do referido Cdigo, o consumidor no obrigado aguardar o prazo de 30 dias, se o produto for essencial ou se o reparo contribuir na diminuio do valor do bem no mercado, podendo exigir imediatamente as prerrogativas conferidas pelos incisos do artigo citado. Em caso de haver vcio de quantidade no produto (peso ou medida inferiores ao anunciado), o consumidor poder exigir, alternativamente, ou a sua escolha, as prerrogativas encontradas no artigo 19 do CDC, que so: abatimento proporcional do preo, complementao do peso ou medida, a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo (nesse caso se no for possvel substituio do produto viciado por outro da mesma espcie, marca ou modelo, o consumidor pode exigir a substituio por outro de espcie marca ou modelo diversos) ou a restituio da quantia paga, devidamente corrigida. Se houver vcio de qualidade ou informao no servio, o consumidor poder utilizar os critrios estabelecidos no artigo 20 do CDC (reexecuo do servio, restituio da quantia paga ou abatimento proporcional e pode ainda exigir que a reexecuo seja prestada por terceiro por conta e risco do fornecedor). Ter o consumidor a faculdade de escolher a melhor opo. Por outro lado, o fornecedor no ter a faculdade de escolher e tampouco retardar o atendimento opo indicada pelo consumidor. Havendo atraso no atendimento da opo indicada, o consumidor ter o direito de exercitar a alternativa e assim alterar a opo que entender mais conveniente. Quanto aos servios imprprios (artigos: 18, 6, incisos I, II e III e; 20, 2, ambos do CDC), o fornecedor no poder deixar de devolver a quantia paga pelo consumidor, e nem deixar de trocar ou reexecutar imediatamente o servio, pois fornecimento de produto imprprio como sendo prprio, constitui ilcito. Para caracterizar a responsabilidade por vcio redibitrio, ser necessrio que a coisa seja recebida, em razo da existncia da relao contratual. Tambm, ser necessrio que o defeito oculto tenha sido verificado na poca da alienao. Em uma relao jurdica de consumo esses requisitos so dispensveis para caracterizao dos vcios de qualidade ou quantidade.

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O artigo 445 do Cdigo Civil vigente dispe que: o adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento do preo no prazo de 30 (trinta) dias se a coisa for mvel, e de 01 (um) ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo contase da alienao, reduzido metade. Esse prazo contar-se- da tradio.
1. - Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias, em se tratando de bens mveis; e de 01 (um) ano, para os imveis.

Quanto responsabilidade pelo vcio do produto, o artigo 26, inciso I e II do CDC, pressupe que o consumidor ter 30 (trinta) dias para reclamar dos vcios aparentes ou de fcil constatao, se o produto for no durvel; ou 90 (noventa) dias se tratar de produtos durveis. A contagem deste prazo inicia-se a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. Essa a regra do 1 do artigo 26, do mesmo diploma de Defesa do Consumidor. oportuno acrescentar ainda que a responsabilidade dos fornecedores pelos vcios de qualidade ou quantidade do produto solidria, e uma vez constatado pelo consumidor a inadequao do produto, sua impropriedade, diminuio de seu valor, disparidade entre o contedo lquido e suas indicaes, o consumidor ter o direito de exigir a substituio das partes viciadas; a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos, ou o abatimento proporcional do preo (incisos I, II e III do artigo 18 do CDC), e o consumidor poder exigir as hipteses acima relacionadas, de todos os fornecedores, de alguns, ou apenas de um, dos que participaram da cadeia de fornecimento do produto. Quanto a isso, Helio Zaghetto Gama explica que o mesmo ocorre quanto s constantes na oferta ou na mensagem publicitria (artigo 18 e 19 do Cdigo do Consumidor).48

48

GAMA, Helio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor, Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 160.

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De acordo com o 3. do art. 18 do CDC, o consumidor poder fazer uso imediato das alternativas antes mencionadas, sempre que, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto (por exemplo, um produto de alta preciso tecnolgica), diminuir-lhe o valor (motor em veculo novo) ou se tratar de produto essencial (alimentos). Em relao aos produtos in natura (aqueles colocados no mercado de consumo sem sofrer nenhum processo de industrializao, embora tenha sua apresentao alterada em decorrncia de embalagem ou acondicionamento), o responsvel perante o consumidor o fornecedor imediato (pequeno, mdio ou supermercado), com exceo quando for possvel identificar claramente seu produtor e o fornecedor demonstre que o perecimento ou inadequao do produto se deu por culpa do produto.

4.4 INDENIZAO DO DANO MORAL AO CONSUMIDOR

A fragilidade dos consumidores conhecida e por isso, freqentemente sofrem violaes tanto patrimoniais como morais. A violao moral ocorre sempre quando o consumidor for lesado em seus direitos personalssimos, ou seja, quando essa violao decorre do fornecimento de produto ou servio defeituoso que foi distribudo ou prestado pelos fornecedores de produtos ou servios. Sempre que houver leso quanto aos direitos da personalidade do consumidor, o causador do dano ser responsabilizado objetivamente, e ainda ser devida a indenizao do dano moral. Simone Hegele Bolson, se expressa sobre o tema: O termo indenizao derivado do latim indemnis (indene), de que se formou no vernculo o verbo indenizar (reparar, recompor, recompensar, retribuir) em sentido genrico exprime compensao ou retribuio monetria realizada por uma pessoa outra.49
49

BOLSON, Simone Hegele, apud REYS, Clayton. Avaliao do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 144.

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O termo indenizao exprime a idia da existncia de um dano, ou seja, de que algum teve seu patrimnio diminudo e isso lhe causou um prejuzo. A palavra indenizao do dano moral, no tem o mesmo significado da palavra indenizao utilizada para a reparao do dano material, pois neste h existncia de um prejuzo econmico, o que no ocorre quanto ao dano moral. O objetivo da indenizao por dano moral dar ao ofendido uma satisfao capaz de amenizar sua dor, e ainda mais, servir de castigo ao causador do dano, para que no venha cometer mais nenhum atentado contra outra pessoa. Pode-se dizer, que a indenizao por dano moral tem dois objetivos, um satisfativo e outro punitivo. Satisfativo quando o valor da condenao satisfaz a vtima plenamente, ou seja, o quantum adequado e efetivo; punitivo quando a condenao suficiente para que o ofensor no venha causar outros prejuzos a mais ningum. Ocorre que os Tribunais, no tocante fixao do quantum, acaba no atendendo o carter satisfativo da indenizao, e a vtima quase sempre no se satisfaz com o valor fixado, por ser de pequeno valor. Nem sempre a indenizao cumpre seu papel de satisfazer ou amenizar a dor da vtima, ficando demonstrado com isso, que os juzes nem sempre avaliam o dano moral de forma adequada; a justificativa reside nas duvidas que o julgador possui quando do julgamento de um caso concreto, ou seja, se cabe ou no o dano moral. Em existindo essa dvida, o magistrado poder fixar indenizao incompatvel com o dano moral sofrido. muito comum ocorrer insatisfao da vtima com a indenizao que lhe foi conferida, lembrando que, para se calcular a indenizao, no h um valor mnimo ou mximo a ser seguido, sendo esta tarefa do magistrado, sem considerar que a dor de uma vtima pode no ter preo, e exatamente nesse plano que a justia deveria ser mais generosa com as vtimas, principalmente com aquelas que possuem nvel econmico no satisfatrio. interessante ressaltar que, o que pode parecer satisfatrio para uma pessoa, pode no o ser para outra. Exemplificando o caso de um valor pequeno arbitrado, a ttulo de indenizao de um dano moral, pode amenizar a dor de uma empregada domstica; mas, se o

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mesmo valor for arbitrado a um magistrado, pode no satisfazer o dano moral sofrido pelo juiz, nunca se esquecendo que, os dois, em uma relao de consumo so considerados consumidores vulnerveis. O valor da indenizao um assunto polmico diante da impossibilidade de se saber efetivamente, qual o valor que vai satisfazer por completo a vtima. Estudos realizados demonstram que a jurisprudncia brasileira vem reconhecendo o dano moral, fixando da forma mais razovel possvel, o valor aferido a ttulo de indenizao.

4.4.1 Apurao do Quantum Indenizatrio e Critrios de Fixao

No que diz respeito responsabilidade pelo dano moral ao consumidor, demonstra ser tarefa difcil fixao do quantum indenizatrio, pois este, na maioria das vezes, no satisfaz a pretenso do consumidor, pois fixado em valor muito baixo, no correspondendo como uma prestao justa e efetiva. Por outro lado, deve ser denunciado o surgimento de uma verdadeira indstria do dano moral, devido ao grande aumento de aes indenizatrias verificadas ultimamente. Quanto questo levantada no item anterior, deve ser considerado que o Brasil ainda est em pleno desenvolvimento consumerista, portanto, no muito organizado nesse setor, o que possibilita a ao de um grande nmero de maus fornecedores, contra os direitos dos consumidores, hipossuficientes. Por isso, que o juiz ao julgar uma ao de indenizao por dano moral deve agregar sua convico, valores ticos, para a fixao do quantum, para que se torne efetiva a punio ao causador do dano e resulte positivada a satisfao do lesado. Os critrios que podem ser utilizados para aferir o quantum da indenizao devem seguir duas concepes: a subjetiva e a objetiva. A concepo subjetiva - mais utilizada pela jurisprudncia - tem como objetivo a satisfao dos prejuzos sofridos pela vtima e, a concepo objetiva - utilizada analogicamente -, adotada quando se busca a satisfao dos trazendo muitos problemas para os consumidores vulnerveis e

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danos morais pelos valores estabelecidos pela Lei n 4.117/62 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes); Lei n 5.250/67 (Lei de Imprensa), encontrando embasamento ainda em standarts jurdicos, como dados estatsticos e o pr-estabelecimento de determinadas condies. As leis que foram mencionadas estabelecem um valor mximo para as indenizaes, o que provoca muitas crticas, pois h entendimentos jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justia no sentido de que alguns artigos dessas leis no foram recepcionados pela Constituio Federal de 1.988, em face do dispositivo constitucional previsto no artigo 5, inciso V. No entanto, percebe-se que h discusso quanto fixao do valor indenizatrio, ou seja, h discusso se o valor da indenizao deve respeitar limites, mnimo e mximo, fixados legalmente, a exemplo do que estabelece a Lei de Imprensa, ou deve ser entregue, como quer a lei, ao arbtrio prudente do Magistrado, a este cabendo estimar livremente o quantum, verificadas as particularidades do caso concreto. Da concepo expressada no pargrafo anterior, possvel admitir que o arbitramento legal da responsabilidade de reparar o dano moral se encontra com seus dias contados. O doutrinador, Clayton Reys50, observa que no existe a possibilidade de uma lei ordinria (infraconstitucional) estabelecer um valor mximo para as indenizaes em virtude do que consta na Carta Magna. Como no foram recepcionados pela Constituio, entende-se que foram derrogadas implicitamente, podendo, as vtimas que se sentirem lesadas pela fixao dos valores de sua indenizao, arguirem a inconstitucionalidade de tais dispositivos. Deve-se ter em mente, que a reparao pecuniria do dano moral no indeniza, de maneira satisfatria, o dano, e nem poderia, por se tratar de agresso ntima sofrida pelo ofendido. Muito se questiona sobre a possibilidade da exacerbao da sano pecuniria, que, caso ocorra, causar graves conseqncias moralidade individual ou social.

50

REYS, Clayton. Avaliao do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 149.

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A prudncia consistir em punir moderadamente o ofensor, para que o ilcito no se torne, causa de runa maior. Mas, em nenhuma hiptese, a sano dever se mostrar complacente com o ofensor obstinado, que, se no punido exemplarmente, poder cometer outros ilcitos semelhantes. Com efeito, condenar um trabalhador que recebe um salrio mnimo a pagar indenizao em valor pouco acima de seu salrio, seria um disparate. No entanto, a mesma quantia seria motivo de escrnio por parte do ofensor mais abastado. Assim, o remdio a ser aplicado, deve ser compatvel com a situao econmica do ofensor, sob pena de se fazer do Direito, letra morta. Observa-se, ainda, preocupao no que diz respeito possibilidade de especulaes desonestas por parte dos que pretendem receber indenizaes. Para evitar especulaes desonestas, conta-se com o bom senso dos juzes, que havero de rejeitar pedidos, deduzidos por quem no tenha legitimidade, e arbitrar com moderao o montante da reparao. A vtima de uma leso quanto aos direitos que no tem cunho patrimonial, deve receber uma indenizao que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, sempre atendendo s circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. No pode ser to grande se convertendo em fonte de enriquecimento, e nem to pequena para que se torne inexpressiva. Ento, tem que haver equivalncia entre a dor e o valor pecunirio; a indenizao no pode ser meramente simblica, de modo a perder o carter punitivo que ostenta, como tambm no pode ser excessiva, de modo a gerar um verdadeiro enriquecimento sem causa da vtima e insuportvel penalidade ao agente. O entendimento vai no sentido de que, o valor da indenizao - de carter compensatrio - deve ser razoavelmente expressivo, e no irrisrio ou simblico, pois necessrio que o ofensor sinta de fato o prejuzo financeiro causado pela indenizao, como fator de desestmulo, a fim de evitar reincidncias, mas deve haver comedimento, como forma de impossibilitar que o instituto seja transformado em mera fonte de enriquecimento.

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Deve haver um juzo de razoabilidade, a fim de que no se desvirtue o quantum em fonte de riqueza. Mas, o valor irrisrio ou pouco significativo diante da realidade econmica do ofensor, certamente, excluiria relevante aspecto que deve ser atendido pelo julgador, ou seja, o carter sancionador da indenizao.

4.4.2 Valorao do Dano: Quantificao Econmica por Arbitramento do Juiz ou Aplicao das Tabelas Variveis Possvel afirmar que, a valorao do dano moral assunto difcil, tendo em vista que, cabe ao juiz, mesmo estando adstrito s leis, determinar a quantificao do dano moral, de acordo com sua discricionariedade, ou seja, de acordo com sua conscincia. Todavia, assim como em qualquer deciso judicial, a valorao do dano moral, esta relacionada com o poder do juiz e a tica que se d no exerccio desse poder. No que diz respeito ao poder do juiz na fixao do quantum, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia indica divergncias: algumas decises seguem o pensamento de que o valor do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz, o caso do arbitramento puro, em que o juiz no utilizar tabelas tarifrias, e sim considerar as caractersticas de cada caso, como indicado por Simone Bolson: [...] o potencial ofensivo do ofensor, a condio social do ofendido, etc, atendidos os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, outros entendem que existe a possibilidade do juiz fazer uso dos critrios mencionados, mas usando de tabelas variveis, que fixam valores mnimos e mximos para quantificao do dano moral. 51 A mesma autora indica outros critrios que so utilizados pelo juiz, para fixao do quantum indenizatrio, com base no arbitramento puro:
[...] a natureza do dano, a intensidade do sofrimento, a gravidade e repercusso da ofensa, a capacidade econmica financeira do ofensor, a posio social do ofendido, a possibilidade do ofensor voltar a praticar o mesmo evento danoso, a reincidncia do ofensor na prtica do evento danoso. Alm disso, o embasamento fundamental estaria nos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, os quais atenderiam ao carter compensatrio da indenizao 52.

51

BOLSON, Simone Hegele, apud REYS, Clayton. Avaliao do Dano Moral, Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 152. 52 Ibidem. p. 152.

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Com referncia ao uso de tabelas variveis na fixao do valor da indenizao, Simone Hegele Bolson citando o doutrinador Clayton Reys, explica que, [...] as tabelas tarifrias se subdividem em dois segmentos: danos morais decorrentes de ao fsica e danos morais decorrentes de ao psquica 53. Dentre os danos morais decorrentes de ao fsica encontra-se a leso fsica transitria leve (ferimentos), a leso fsica permanente grave (aleijo) e a leso gravssima (morte). A fixao, por salrio mnimo (s.m.) se dar da seguinte forma: Leso leve mnimo de 10 s.m. e no mximo 100 s.m. Leso grave mnimo 100 s.m. e mximo 300 s.m. Leso gravssima mnimo 300 s.m. e mximo 10.800 s.m. Quanto aos danos morais decorrentes de ao psquica, os mesmos podem causar leso psquica leve, com indenizao de (mnimo 5 s.m. e mximo 50 s.m.), leso psquica grave (mnimo 50 s.m. e mximo 500 s.m.) e, ainda leso psquica gravssima (mnimo 500 s.m. e mximo 2.600 s.m.). Do quadro acima, observa-se que o critrio mais adequado o que se dar por arbitramento puro pelo juiz, ou seja, aquele em que o magistrado usar eticamente o seu poder discricionrio, respeitando cada caso em concreto e ainda atendendo aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, se esquivando da utilizao de tabelas variveis, pois se sabe que estas tm o salrio mnimo como medida na valorao do dano moral, e como evidente, o salrio mnimo no Brasil no atende as necessidades bsicas das pessoas, motivo pelo qual, parece no servir como referncia econmica para aferir a indenizao por dano moral, mas mesmo assim, existem vrias decises onde os juizes adotaram como embasamento, o critrio da utilizao de tabelas. Ocorrendo circunstncias agravantes - m f ou perverso - ser aplicado um plus indenizatrio pelos danos punitivos.

53

BOLSON, Simone Hegele, apud REYS, Clayton. Avaliao do Dano Moral, Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 154.

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A punio do causador do dano s ser efetiva se este pagar uma quantia em dinheiro, compatvel com o dano sofrido pela vtima. Aqui no se questiona se o dinheiro cumpre ou no a funo de compensao e reparao do dano, mas sim o fato de ser a nica maneira de punir exemplar e eficazmente o ofensor, atingindo seu patrimnio econmico. Como o Brasil segue um modelo capitalista, o dinheiro para a vtima poder no reparar o dano causado, mas, propiciar maior conforto ao ofendido. Apesar desse maior conforto propiciado ao ofendido-consumidor, importante registrar a necessidade de buscar novas alternativas de superao, efetiva, da vulnerabilidade do consumidor, o que ser demonstrado no item seguinte, mediante exposio de novos modelos e idias, utilizadas ao momento presente.

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5. SUPERAO DA TEORIA TRADICIONAL DO DIREITO CIVIL O estudo realizado mostra a possibilidade de adoo de novos paradigmas, com viso atualizada e adequada sobre o contrato, seus efeitos pr-contratual, contratual e pscontratual, que se mostram de grande importncia para preservar o direito do consumidor. Luis Edson Fachin54 em sua introduo a Teoria Crtica ao Direito Civil, afirma que h lugar para uma nova codificao civil que se proponha a enfrentar, sem delongas, o desafio que consiste em trocar prticas de medievo pelos saberes construdos s portas do terceiro milnio. Um novo Direito Civil, a partir de seus pilares fundamentais, o contrato, o projeto parental e as titularidades traduzem a proposta do tempo que se faz agora, sntese do passado que restou e do futuro ainda por estabelecer. Os sinos dobram para reconhecer o fim da concepo insular do ser humano e o liame indissocivel entre o Direito e crtica na releitura
55

de estatutos fundamentais do Direito privado. No horizonte a vencer, o que se diz to relevante quanto como se diz. Da, a

perspectiva inadivel de revirar a praxe didtica. Sair da clausura dos saberes postos reproduo e ir alm das restries que o molde deforma. A produo das regras de direito como ato de nascimento da vida e no certido de bito a ser estampada no museu das praxes. Principiar a semeadura com a crtica s classificaes de base, inserindo-as no contexto jurdico, e delas extraindo a seiva possvel que possa fluir. E a, afixar no mural da mitificao as dicotomias e seus papis da desordem lgica que harmoniza, contrapondo Direito Objetivo Direito Subjetivo e que separa, privando do pblico o lado privado das coisas e das pessoas. Aprender o Direito Civil como parte da emoldurao terica de raso alcance prtico, e para isso, volver a crtica aos critrios distintivos no domnio intelectual construdo. Remar s origens no estudo que no censura as fontes do Direito Civil brasileiro, antes enaltece o oculto; um Direito Civil que, a rigor, jamais se resumiu norma civil. Sobreponderar que as pessoas no so apenas os indivduos e seus cdigos. As pessoas
54 55

FACHIN, Luis Edson, Teoria Crtica ao Direito Civil, Renovar, Rio de Janeiro, So Paulo, 2000. pp. 1,5,6. Idem, Ibidem, 2000. p. 6 apud CORREAS, Oscar, El neoliberalismo en el imaginrio jurdico, 1996, p. 11.

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olvidadas pelo Cdigo Civil brasileiro esto na origem das histrias narradas sem as caractersticas e cicatrizes do seu tempo. Esse paradigma, defendido pelo Professor Fachin, obriga a todos a entender a crise e trocar efetivamente as prticas de medievo pelos saberes construdos s portas do terceiro milnio, como forma de superao da teoria tradicional do Direito Civil, em busca de um novo Direito Civil, o que ser feito parcialmente neste captulo, utilizando um dos pilares fundamentais: o contrato.

5.1 INTERPRETAO E INTEGRAO DO CONTRATO

O Cdigo Civil brasileiro no estabelece um sistema ideal e adequado de interpretao e integrao do contrato. Por essa razo que os intrpretes do contrato ainda encontram dificuldades e continuam caminhando na busca de um novo Direito Civil. Dentro desse pensamento, a questo ser debatida nos itens que seguem.

5.1.1 Crise no conceito clssico do contrato

O conceito clssico de contrato que existia antes da industrializao e massificao das relaes contratuais no mais se adaptou realidade socioeconmica do Sculo XX. Do acordo de vontades o que sobressaia era a aparncia e no a realidade; os contratos pr-redigidos tornaram-se a regra e mostraram desigualdade entre os contratantes um contratante era o autor efetivo das clusulas, enquanto o outro era mero aderente -. Essa desigualdade comprovava que no havia efetivamente liberdade contratual e nem a necessria justia contratual.

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Como observado por Gaston Morin56 o voluntarismo, ou seja, a concepo tradicional de contrato estava em declnio e, o citado autor preconizava a revolta dos fatos contra os cdigos, o declnio e o fim da concepo clssica do contrato. A crise mencionada por Fachin, ou seja, a concepo tradicional de contrato estava efetivamente em declnio e possibilitou transformaes e rejuvenescimento. Novas doutrinas com fortes vertentes socialistas surgiram no final do Sculo XX, provocando problemas sociais, obrigando que o Estado Liberal aplicasse a primeira e importante interveno nas relaes privadas, fazendo surgir um novo regime para os contratos de trabalho, que representou importante transformao da teoria contratual. A prpria Igreja Catlica props, em suas encclicas57 a mudana de uma moral individual para uma tica social, que representava uma doutrina socialista e um enfrentamento das idias marxistas e do liberalismo selvagem. A Igreja considerava que a razo do Estado era o de amparar os direitos dos cidados e velar pelo bem comum. No incio do Sculo XX, Jhering props o exame dos fins substanciais do direito, dos fins prticos das normas jurdicas, integrando elementos sociais na cincia do direito, o que representou o ponto de partida da chamada Jurisprudncia dos Interesses,58 de muita valia para os juzes interpretarem as leis e preencherem as lacunas que havia nos instrumentos legais, mas sem se descuidar do caso concreto em julgamento. Porm, a teoria de Jhering no sensibilizou o legislador do Direito Civil da poca, pois temas de relevncia abuso de direito, responsabilidade por dano, a teoria da base do negcio jurdico, a onerosidade excessiva, a proteo da confiana nas relaes contratuais -, s foram disciplinadas legalmente no pioneiro Cdigo Civil italiano de 1.942, aps a Segunda Guerra Mundial.

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Clssicas tornaram-se as exposies de Gaston Morin, Ls Tendances actuelles de la thorie ls contrats in: Revue trimestrielle de droit civil, XXVI, 1937, pp. 553 e ss., veja tambm Weil/Terr, p. 67. Em 1945 Morin escreveria a pequena brochura La revolte du droit contre l code, com expressivo subttulo: La revision ncessaire ds concepts juridiques. 57 Primeira encclica social do Papa Leo XIII, Rerum Novarum, 1.891, publicada em Documentos Pontifcios, Ed. Vozes, Petrpolis, 1985. 58 Assim Larenz, Metodologia . 2002. pp. 53,59.

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A tendncia mundial de socializao do Direito Civil no teve grande repercusso legislativa no Brasil, notadamente na rea do Direito dos Contratos, tendo surgido somente trs novas leis: sobre inquilinato, promessa de compra e venda e seguros, o que pouco representava diante da significativa socializao do Direito Civil verificada em outras partes do mundo. Claudia Lima Marques59 afirma que, no caso brasileiro, a crise da concepo clssica de contrato s teve soluo na dcada de oitenta, com a edio da nova Constituio Federal e, do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC -, que causou efetivo e significativo reflexo no campo contratual, eis que, o CDC se props a restringir e regular, atravs de normas imperativas o espao antes reservado totalmente para autonomia de vontade, instituindo como valor mximo equidade contratual.

5.1.1.a Fontes Acontratuais das Obrigaes A idia do quase-contrato

O Professor Miguel Maria Serpa Lopes60 relata que a ordem jurdica no podia escapar a essa lei que rege, de um modo geral, todos os fenmenos da vida -a causalidade-. Todo o efeito decorre de uma causa. Assim tambm acontece no Direito. As obrigaes que vinculam as pessoas, gerando uma srie importante de efeitos, se assentam no acordo de vontades, que denominado contrato. Outras figuras que geram obrigaes - existem, e que no so originrias de acordo de vontades, e vivem fora do mbito dos contratos. So as obrigaes denominadas como fontes acontratuais, que formulam a idia do quase-contrato.

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MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, O novo regime das relaes contratuais, Edio: Revista dos Tribunais, So Paulo. 3 ed. 2002, p. 87. 60 LOPES, Miguel Maria de Serpa, Curso de Direito Civil. Fontes Acontratuais das Obrigaes: Responsabilidade Civil, Vol. 5. 5 Edio, Freitas Bastos Editora, pp. 9, 10.

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Essas obrigaes devem ser entendidas como aquelas originrias de matrias estranhas s obrigaes oriundas do contrato, como a denominada responsabilidade extracontratual comumente empregada para abrigar as relaes decorrentes da culpa aquiliana. O Cdigo Civil brasileiro no contemplou a idia do quase-contrato, a exemplo do Cdigo Civil italiano, alemo e suo, razo pela qual, o estudo sobre a questo deve seguir fora deste trabalho, com reflexo positiva no sentido de aferir se essas obrigaes surgidas fora do contrato, necessitam de uma legislao prpria e adequada para se estabelecer uma classe especial de obrigaes.

5.1.1.b Interpretao da lei relevante mencionar que o Cdigo Civil brasileiro no cuidou de estatuir um sistema de interpretao do negcio jurdico, dentre eles o contrato. Esse tema foi deixado a cargo da doutrina e jurisprudncia, o que ainda causa alguma dificuldade aos intrpretes do contrato. Entretanto, h uma regra codificada, de fundamental importncia que est inserida no artigo 112 do Novo Cdigo Civil NCC: Nas declaraes de vontade se atender mais a inteno nelas consubstanciada do que o sentido literal da linguagem. O artigo 113 do mesmo diploma civil reala que a boa-f princpio geral de direito contratual, e conjuntamente com os usos e costumes, devem nortear a interpretao dos negcios jurdicos em geral: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boaf e os usos e costumes do lugar de sua celebrao. E o artigo 114 do novo diploma civil complementa, dizendo: Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente. A Lei n 8.078/90 CDC -, que disciplina as relaes de consumo, dispe em seu artigo 46 que: os contratos no mbito das relaes de consumo no obrigaro os consumidores se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.

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Por sua vez, o artigo 47 do mesmo Cdigo de Defesa do Consumidor, em complemento regra codificada no artigo anterior diz: as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Dos artigos citados, extrai-se que so questes tpicas dos contratos de adeso, muito embora no sejam exclusivas modalidade, que sugerem ou induzem at uma posio sistemtica do intrprete em favor do consumidor. Deve ser lembrado ainda que, o Cdigo Comercial Brasileiro que mantm vigncia parcial em sua codificao disciplinou a interpretao dos contratos, nos artigos: 130, 131, 132 e 133, cujas regras estabelecem que as palavras dos contratos e convenes mercantis devem entender-se segundo o costume e uso recebido no comrcio e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes se costumam explicar. As mesmas regras expressam que, se necessrio interpretar as clusulas do contrato, o sero conforme a boa-f, ao verdadeiro esprito e natureza do contrato; as clusulas duvidosas sero entendidas pelas que no o forem, e que as partes tiverem admitido, objetivando favorecer o devedor; omitindo-se na redao do contrato clusulas necessrias sua execuo, dever presumir-se que as partes se sujeitaram ao que de uso e prtica em tais casos entre os comerciantes, no lugar da execuo do contrato. Diante da carncia de uma norma ou disposio legal especfica para a interpretao do contrato, as disposies legais citadas se analisadas como um todo, permite aos intrpretes, extrair orientaes necessrias para destinar cada caso concreto, a interpretao desejada por cada contratante. Apesar da ausncia de uma regra especfica, deve-se entender que existem sim disposies legais acerca da interpretao do contrato e, parte da doutrina entende que essas disposies legais so dirigidas especificamente ao juiz. Esse no o melhor entendimento visto que, a bem da verdade, as regras legais existentes so dirigidas por primeiro s partes do contrato, at porque so elas que tm maior interesse no cumprimento das clusulas contratadas e avaliar de que forma deve o contrato ser cumprido. Somente depois de esgotada a possibilidade das partes sanearem a contento o contrato que dever surgir a figura do juiz como intrprete final. Dessa forma, o juiz Poder

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Judicirio - ser o destinatrio final das normas interpretativas existentes, que ento passam a ser obrigatrias, caso em que, se no aplicadas pelo magistrado, poder, em tese, ensejar recursos processuais especficos, que girem em torno da recusa de aplicabilidade da lei.

5.1.1.c Interpretao do Contrato - Conceito e Funo

Vrias obras estrangeiras apresentam estudos relativos interpretao, qualificao e integrao do contrato. Dentre elas, importante trazer a doutrina de Ricardo Luis Lorenzetti61 onde o autor citado articula que, para a interpretao de um texto, deve o intrprete: delimitar a interpretao do contrato e da lei; saber interpretar a vontade comum dos contratantes da regra contratual; interpretar e saber aplicar as regras claras; fazer uso de interpretao integradora e quando necessrio, buscar socorro em outras fontes, para prevalecer a regra da boa-f. Se h desacordo entre as partes e este se refere ao tipo de contrato celebrado e ao regime aplicado, Ricardo Luis Lorenzetti 62 entende necessrio qualificar o vnculo contratual. O ato de qualificao consiste em determinar que tipo de vnculo foi celebrado no contrato para estabelecer que normas suplementares sero aplicadas. Quanto integrao do contrato, o mesmo autor explica que o contrato um ato de autonomia privada, mas que esta pode ser insuficiente e, neste caso, o juiz recorre de outras fontes, como a lei suplementar, os costumes, para estabelecer a extenso das obrigaes. Por sua vez, Antonio Menezes Cordeiro63 expressa que a interpretao do negcio jurdico visa determinar o seu sentido juridicamente relevante. Assim entendida, ela ser sempre necessria, mesmo quando permita to-s concluir pela mera existncia ou inexistncia de certo ato, como sucede nas declaraes que se reduzam a atos jurdicos em sentido estrito.

61 62

LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Cap. XV. 1999. pp. 455-473. Idem, Ibidem. p. 473. 63 CORDEIRO, Antonio Menezes, Tratado de Direito Civil portugus, Seco IV, pp. 536-570.

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Sendo necessria, a interpretao obedece a regras, porque seno, a interpretao seria arbitrria, o que se deve ter por excludo. Dvidas existem se essas regras tm natureza legal, isto porque, o Direito aceita e respeita os dados recebidos de outras Cincias. A violao de leis lingsticas , desde logo, uma violao do prprio Direito. Para efeitos das solues que comine, o Direito pode considerar relevantes certos resultados proporcionados por alguma ou algumas das cincias infra-jurdicas e isso independentemente de tais resultados constiturem uma verdade cientfica para esses ramos do saber. Antonio Menezes Cordeiro64 expe que o legislador no pode ter autoridade direta sobre as regras de interpretao, pois seria, com probabilidade, uma interveno nas finais normas de conduta. Explica que a lei comanda, mas no faz teoria. Para analisar a questo da interpretao do contrato, oportuno trazer a posio atual na hermenutica tradicional, onde a interpretao do contrato conceituada como processo de esclarecimento da vontade subjetiva dos contratantes; como investigao da vontade objetivada no contedo do vnculo contratual. Dessas colocaes o que se subtrai que, o intrprete do contrato deve buscar a real inteno dos contratantes e esclarecer o sentido da declarao prestada no contrato. O contrato consiste em duas distintas declaraes de vontades que se integram. Assim, requer que suas clusulas sejam sempre interpretadas, notadamente quando contem ambigidade, obscuridade ou expresses duvidosas. Desse modo, interpretar um contrato seria esclarecer as dvidas ou averiguar o pleno sentido das declaraes existentes no contrato e determinar de forma cristalina o significado do acordo ou mesmo do consenso, em busca da vontade real dos contratantes, considerando as circunstncias em que se formularam, analisando juridicamente o contrato para enquadr-lo numa das categorias contratuais definidas na lei, levando em conta elementos essenciais

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CORDEIRO, Antonio Menezes, Tratado de Direito Civil portugus, Seco IV, pp. 536-570.

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(essentialia negotii) e no dando importncia ao nome (nomen jris) que as partes lhe atriburam65. Por outro lado, a funo do intrprete aclarar as dvidas e perquirir se a vontade dos contratantes manifestada nas clusulas contratuais capaz de provocar efeitos jurdicos. Diz Orlando Gomes66 que, o que importa definir a vontade contratual que est objetivamente expressada nas clusulas do contrato, mesmo que no corresponda exatamente inteno do declarante. Dessa forma, e conforme disposio legal, o intrprete no pode deixar de verificar o esprito do contrato, ou seja, o seu significado genuno e nem afastar-se da regra que manda interpretar as declaraes de vontade atendendo-se mais sua inteno do que ao sentido literal da linguagem, a fim de determinar com preciso a efetiva vontade das partes. Aqui, cumpre ao intrprete descobrir a real e concreta vontade dos contratantes. Tradicionalmente, a interpretao da lei distingue-se da interpretao do contrato. A interpretao da lei seria a interpretao da vontade do legislador, ou seja, a vontade objetiva e constante que se exprime no texto legal e no a vontade subjetiva das pessoas fsicas que o elaboraram. Aqui, a misso do intrprete consiste em determinar o alcance e o sentido da lei. Na interpretao da lei, admite-se: 1- interpretao restritiva para as expresses usadas no contrato e que devem, portanto, ser tomadas no sentido que esteja em estrita relao com os fins para os quais as partes se propuseram contratar.

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GOMES, Orlando, Introduo ao Direito Civil, 18 Edio, Editora Forense, So Paulo. 1998. pp. 453-454, apud A. Von Tuhr, Tratato de Las Obligaciones, I, 1982. p. 193. 66 GOMES, Orlando, Introduo ao Direito Civil, 18 Edio, Editora Forense, So Paulo. 1998. p. 455.

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2- interpretao extensiva para as expresses que dizem menos do que aquilo que os contratantes quiseram dizer, demonstrando que o verdadeiro sentido do contrato mais amplo do que aparenta. Percebe-se que ao intrprete atribudo poder para livrar-se da vontade dos contratantes; porm no permitido ao intrprete que imponha s partes contrato diverso do que realizaram. O juiz no pode desconsiderar a vontade dos contratantes ainda que alegue ter interpretado o contrato do ponto de vista mais favorvel ao interesse pblico. No lcito ao juiz invoc-lo para o ajustamento por meio de interpretao. Cabe ao juiz decretar a nulidade do contrato ou dizer que as clusulas infringentes esto substitudas pelas disposies legais que prevem a substituio automtica. 3- interpretao complementar para as lacunas verificadas na regulao contratual e que valero somente para as partes contratantes e para atuaes concretas. O intrprete dever verificar o que os contratantes pretendiam estabelecer se houvessem firmado clusula especfica sobre a questo, ou seja, a vontade hipottica dos contratantes. Essa modalidade de interpretao muito freqente nas relaes contratuais e interessa mais do que a interpretao da declarao, a da regra. Na interpretao dos contratos 67, dois tipos de interpretao se distinguem: - interpretao subjetiva dominada pelo princpio de investigao da vontade real (voluntas spectanda), investigao essa que precede a qualquer outra; tem por finalidade verificar a vontade real dos contratantes e, suas disposies legais codificadas so: a) quando da interpretao de um contrato deve-se buscar a inteno comum das partes contratantes; b) deve o intrprete averiguar o esprito do contrato, no devendo limitar-se ao sentido literal da linguagem; c) o contrato deve ser interpretado sistematicamente, tal como a lei, interpretandose as clusulas contratuais uma por meio das outras e atribuindo-se a cada uma o sentido que emerge da integralidade das clusulas contratadas, e; d) as clusulas predeterminadas ou de

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GOMES, Orlando, Introduo ao Direito Civil, 18 Edio, Editora Forense, So Paulo 1998. pp 460-461-462.

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um contrato de adeso originrias da vontade de um dos contratantes, devem ser interpretadas, na dvida, em favor do outro contratante (interpretatio contra stipulatorem). - interpretao objetiva tem que examinar o contrato do ponto de vista da vontade das partes contratantes; objetiva esclarecer o sentido das declaraes que estejam obscuras, ambguas ou dbias, por no ter sido possvel aferir a real vontade ou inteno dos contratantes. A interpretao objetiva subsidiria, pois suas regras somente sero invocadas se as regras da interpretao subjetiva no surtirem efeito. Suas regras ou os trs princpios dominantes so: a) a boa-f: elemento indispensvel para a interpretao do contrato; b) a interpretao: deve privilegiar e conduzir conservao do contrato, permitindo que as clusulas contratuais produzam os efeitos desejados; c) se ainda permanecer questo obscura depois de observadas as regras hermenuticas estabelecidas, o contrato deve ser interpretado no sentido menos gravoso (extrema ratio menor peso e equilbrio das prestaes) para o contratante que estiver na posio de devedor (no caso de contrato gratuito), enquanto que (no caso de contrato oneroso) a interpretao deve conduzir ao maior equilbrio das prestaes. O jurista, Silvio de Salvo Venosa68 , esclarece que deve ser entendido o sentido de interpretao do contrato, buscando sempre o sentido de manifestao de vontade do contratante. Para Venosa69, na relao contratual, cumpre sempre realar os dois elementos que integram qualquer manifestao de vontade: - elemento externo palpvel e perceptvel pelos sentidos : que deve ser entendido como a declarao contratual propriamente dita, e que materializa-se pela palavra escrita ou falada, ou at mesmo por gestos ou condutas dos contratantes. Assim, tem-se como declarao de vontade contratual, tanto a escritura pblica com todo o seu tradicional formalismo, como o gesto de mo de um licitante em um leilo. - elemento interno: que representa a vontade real, o raciocnio, ou seja, o que foi realmente pensado, pretendido e raciocinado pelo contratante.
68

VENOSA, Silvio de Salvo, Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, Vol. 2, 2 Edio, Editora Atlas So Paulo. 2002, pp. 447-453. 69 Ibidem. p. 453.

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No deve haver, portanto, interpretao ou exame de apenas uma vontade, sob pena de se estabelecer um conflito interpretativo contratual, e ao surgir um litgio, cada contratante procurar cumprir a avena, ou exigir cumprimento do outro, de acordo com seu interesse maior. Esse comportamento da natureza humana, mormente quando envolve a sociedade negocial, cujo comportamento que mais se apresenta nessas ocasies o egoista. Em se tratando de um negcio bilateral, h necessidade de se harmonizar as vontades contratadas, e que haja coincidncia na interpretao, de tal modo que os contratantes percebam e sintam que, o que foi desejado por eles corresponde efetivamente com o que foi manifestado. Na hiptese de haver colocaes ou palavras dbias que provocam dificuldade para sua compreenso ou at mesmo existir situaes omissas, o contrato dever ser interpretado no sentido que melhor se adapte necessidade ou vontade dos contratantes, aplicando-se ento o Direito no caso concreto. Para a aplicao do Direito, na maioria das vezes dever existir a figura do juiz que, por se defrontar com uma lide, ter de interpretar a vontade contratual, porque existe a resistncia de um dos contratantes. O juiz ento, como intrprete, dever elaborar um trabalho jurdico-processual, para fixar o verdadeiro sentido da vontade contratual com sua atividade jurisdicional. O juiz no pode descurar-se que a vontade expressa deve ser traduzida como a garantia primeira das partes contratantes. Assim, para que a sentena judicial estabelea lei entre as partes, necessrio que nela exista equilbrio na interpretao e mais, que todas as regras doutrinrias e legislativas tenham sido observadas.

5.1.1.d Subsdios preciosos para a interpretao dos contratos em geral Como observado antes, a carncia de dispositivos legais especficos ptrios, fazem com que as legislaes estrangeiras que descrevem regras interpretativas sirvam de suplementao e orientao para os nossos parcos regramentos que envolvem o assunto.

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Silvio de Salvo Venosa citando Pothier (Tratado das obrigaes pessoais e recprocas) lembra as decantadas 12 regras de interpretao das convenes, incluindo as j estabelecidas por Domat, que vieram a fazer-se presentes, em sua maioria no Cdigo francs. Tais regras so adminculos preciosos para a interpretao dos contratos em geral, razo pela qual sero citadas neste trabalho:
Nas convenes mais se deve indagar qual foi inteno comum das partes contraentes do que qual o sentido comum das palavras. Quando uma clusula suscetvel de dois sentidos, deve entender-se naquele em que ela pode ter efeito; e no naquele em que no teria efeito algum. Quando em um contrato os termos so suscetveis de dois sentidos, deve entender-se no sentido que mais convm natureza do contrato. Aquilo que em contrato ambguo interpreta-se conforme uso do pas. O uso de tamanha autoridade na interpretao dos contratos que se subentendem as clusulas do uso ainda que se no exprimissem. Uma clusula deve interpretar-se pelas outras do mesmo instrumento, ou elas precedam, ou elas sigam quela. Na dvida, uma clusula deve interpretar-se contra aquele que tem estipulado uma coisa em descargo daquele que tem contrado a obrigao. Por muito genricos que sejam os termos em que foi concebida uma conveno, ela s compreende as coisas sobre as quais parece que os contraentes se propuseram tratar, e no as coisas em que eles no pensaram. Quando o objeto da conveno uma universalidade de coisas, compreende todas as coisas particulares que compem aquela universalidade, ainda aquelas de que as partes no tivessem conhecimento. Quando em um contrato se exprimiu um caso, por causa da dvida que poderia haver, se a obrigao resultante do contrato se estenderia quele caso, no se julga por isso ter querido restringir a extenso da obrigao, nos outros casos que por direito se compreendem nela, como se fossem expressos. Nos contratos, bem como nos testamentos, uma clusula concebida no plural se distribui muitas vezes em muitas clusulas singulares. O que est no fim de uma frase ordinariamente se refere a toda a frase, e no quilo s que a precede imediatamente, contanto que este final da frase concorde em gnero e nmero com a frase toda.70
70

VENOSA, Silvio de Salvo, Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, Vol. 2, 2. Ed., Editora Atlas So Paulo. 2002. pp. 453-457.

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As regras de interpretao das convenes citadas se amoldam as fontes acontratuais das obrigaes e so adminculos valiosos para a interpretao dos contratos em geral, at porque, o Cdigo Civil brasileiro no traz em seu bojo um sistema de interpretao do negcio jurdico. A experincia de julgados embasados nas regras dos artigos 112, 113 e 114 do NCC criar outras regras interpretativas que contribuiro para que as clusulas contratuais sejam interpretadas com maior acerto e justia. A ttulo de exemplo, a prtica jurdica j demonstrou que as instituies financeiras brasileiras, aproveitando-se da dependncia de uma legislao voltil e cambiante, e tambm da inexistncia de uma legislao segura emanada dos rgos oficiais, elaboram contratos cujas clusulas no so suficientemente claras clientela. Sob tal aspecto, a regra inserta no artigo 46, do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro bastante elucidativa ao estabelecer que os instrumentos redigidos de modo a dificultar sua compreenso e alcance no obrigaro o consumidor. E o artigo 47, do mesmo CDC complementa no sentido de que, as clusulas contratuais sejam interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Essas regras so corolrio daquela que estatui que nos contratos de adeso, em havendo dvidas em alguma das clusulas, a interpretao deve favorecer o aderente. O artigo 423, do novo Cdigo Civil brasileiro segue a mesma linha, ao determinar que perante clusulas ambguas ou contraditrias no contrato de adeso, a interpretao dever ser mais favorvel ao aderente. O Cdigo Civil italiano, em seu artigo 1.370 estabelece que: As clusulas inseridas nas condies gerais de contrato ou em mdulos ou formulrios predispostos por um dos contraentes se interpretam, na dvida, a favor do outro. O intrprete poder se valer de um conjunto de regras interpretativas, que lhe permitir variar sua interpretao de acordo com a natureza do contrato e dos contratantes. Por sua vez, o juiz ao interpretar um contrato, dever se posicionar perante o contrato como se contratante fosse e no como jurista.

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A propsito, Washington de Barros Monteiro ensina que:

[...] em lugar dos contratantes em dissdio, substituindo-os, colocar ele (o juiz) duas pessoas sensatas; o que estas achariam, do negcio, a estar a interpretao feliz. Ao intrprete cumpre no esquecer, nesse passo, de que nada vale, na hermenutica dos contratos, a presuno de que as partes conheciam a lei.71

Vrios aspectos no devem ser esquecidos na interpretao do contrato e dentre eles destaca-se o de que todo trabalho hermenutico parte do princpio da boa-f nos contratos, at porque no se pode presumir a participao de um contratante imbudo de m-f.

5.1.1.e Integrao do Contrato

Antonio Menezes Cordeiro72 menciona que o Cdigo Civil portugus disps de modo expresso sobre a integrao do negcio jurdico e, portanto, foi mais longe do que os seus congneres que apenas tratam da interpretao -, obrigando, desse modo, a doutrina a construir, sozinha, os esquemas destinados a preencher eventuais lacunas contratuais. A lei civil portuguesa manda proceder integrao negocial nos moldes preconizados no artigo 239, ou seja, de acordo com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso e, em funo dos ditames da boa-f, quando outra seja a soluo por eles imposta. A referncia a uma vontade hipottica das partes ocorre em diversas ocasies, na lei civil portuguesa, ainda que sob formulaes diferenciadas, o que exige busca de mtodos adequados para lidar com elas no seu conjunto.

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MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil: direito das obrigaes, 15 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1980, v. 5, 2 parte p. 36. 72 CORDEIRO, Antonio Menezes, Tratado de Direito Civil portugus, Seco IV. p 562.

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Para os portugueses, a integrao dos negcios jurdicos, tal como a interpretao, uma questo de direito. Nessa medida, ela pode ser apreciada pelo Supremo Tribunal de Justia portugus. Focando o tema dentro da concepo brasileira, no raro surgir um vazio deixado pelos contratantes no contedo contratual. Quando isso ocorre o intrprete deve valer-se de fontes externas ao contrato para preencher o vazio deixado, podendo atingir o contedo negocial no imaginado pelos contratantes. E isso necessrio para o deslinde do caso concreto, que no pode ficar sem soluo. Custdio da Piedade Ubaldino Miranda ao analisar o assunto menciona que,a integrao tem a ver, antes de mais nada, com os efeitos do negcio; a integrao dos efeitos jurdicos, no previstos, nem expressa, nem implicitamente pelas partes, mediante o recurso a normas supletivas ou dispositivas.73 Nesse sentido, o que se procura a vontade presumida dos contratantes, tendo em vista a finalidade e a natureza do contrato. Paulo Nader74 diz que no contrato, as partes nem sempre regulamentam inteiramente os seus interesses, deixando lacunas que devem ser preenchidas na fase de execuo das obrigaes. A legislao ptria nada dispe a respeito, devendo os interessados buscar respostas no mbito doutrinrio e no Direito Comparado. A jurisprudncia h de se apoiar, necessariamente, nestas duas fontes indiretas. As normas legais supletivas preenchem vazios e, na falta destas, a integrao haver de fazer-se com as frmulas que mais se harmonizam com as clusulas gerais. Neste caso, o intrprete haver de presumir a vontade das partes com fundamento nas disposies contratuais. A integrao se faz com observncia da teleologia geral do contrato, quando se destaca o fim econmico que aproximou as partes e as induziu prtica do ato negocial.
73

MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino, Interpretao e integrao dos negcios jurdicos, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 209. 74 NADER, Paulo, Curso de Direito Civil, Contratos, Vol. 3, Editora Forense, So Paulo, 2005, p. 90.

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Importante considerar, que a regra de integrao do contrato se revele acorde com os princpios da boa-f e dos usos do lugar da celebrao. Oportuno citar ainda que, na integrao do contrato, quaisquer que sejam os efeitos alcanados, devem estar de acordo com os preceitos legais. Tampouco o intrprete deve se descuidar dos usos e costumes, lembrados antes quando da citao do Cdigo Comercial brasileiro. Na interpretao do contrato, o emprego da equidade tem relevncia, porque visa ao justo equilbrio dos direitos das partes contratantes. Mas a equidade referida no a lato sensu, mas sim a equidade contratual, embasada na justa aplicao do Direito no contrato em concreto. Deve ser lembrado que, como o Direito brasileiro somente admite a aplicao da equidade pelo juiz nos casos mencionados no artigo 127 do Cdigo de Processo Civil -, em sede de integrao do contrato, a equidade somente poder funcionar como uma forma de raciocnio do juiz na aplicao das regras de interpretao e na busca de outras fontes externas.

5.1.1.f Interpretao Integrativa do Contrato

Na vigncia de um contrato podem surgir situaes imprevistas pelas partes que no sero solucionadas atravs de uma simples interpretao das clusulas ou disposies do contrato. Nessas situaes, passa a existir ento uma atividade psquica diferente da do hermeneuta, ou seja, surgem a interpretao integrativa e a integrao propriamente dita do contrato. Na interpretao integrativa, mesmo havendo pontos omissos no contrato, a inteno dos contratantes deve surgir da idia geral, ou seja, do esprito do contrato, obedecendo, os princpios da boa-f, dos usos sociais, do que j foi cumprido pelas partes. Assim, o intrprete poder concluir, de acordo com as entrelinhas do contrato, o que foi desejado pelos

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contratantes. Desse modo, exemplificando, se os contratantes estabeleceram para os pagamentos parcelados, um ndice de correo monetria, e esse ndice deixou de existir, o intrprete pode encontrar um outro ndice substitutivo ou prximo daquele que deixou de existir, para ser aplicado no contrato, ainda que assim no esteja expresso no contrato, porque a equidade e o princpio da boa-f, regem os contratos e determinam que no haja enriquecimento ilcito ou injusto, diante da desvalorizao da moeda. Custdio Miranda estudando sobre o trabalho mental de interpretao integrativa diz: no se cuida, como bem de ver, a investigao da vontade hipottica, presumvel ou real, que jamais existiu, mas da reconstruo de uma declarao incompleta, na medida em que se disse menos do que a idia que se presidiu elaborao do contedo.75 O Cdigo Civil portugus segue a mesma linha de raciocnio, tanto que, o artigo 239 expressa o seguinte: Na falta de disposio especial, a declarao negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa-f, quando outra seja a soluo por eles imposta. Da interpretao do dispositivo acima citado extrai-se no somente a metodologia de interpretao integrativa, mas tambm a prpria integrao do contrato, cujo trabalho do hermeneuta mais amplo, porque dever preencher lacunas existentes no contrato.

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MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino, Interpretao e integrao dos negcios jurdicos, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 135.

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6. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL, PR-CONTRATUAL E PSCONTRATUAL 6.1 RESPONSABILIDADE CIVIL O termo responsabilidade pode ter vrios significados. A palavra de origem latina, do verbo respondere -, querendo dizer aproximadamente o ter algum se constituindo garantidor de algo. Traduzido para o vernculo, significa obrigao de responder pelos seus atos ou pelos de outrem. Sourdat definiu a responsabilidade civil como sendo a obrigao de reparar o dano resultante de um fato de que se autor direto ou indireto.76 Por sua vez, Pirson e de Vill conceituaram responsabilidade civil como a obrigao imposta pela lei s pessoas no sentido de responder pelos seus atos, isto , suportar, em certas condies, as conseqncias prejudiciais destes.77 Apesar da teoria da culpa ser entendida por autores contrrios, como precedente histrico, a noo de responsabilidade civil ainda calcada na idia de culpa, tanto que a regra codificada no sentido de que aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187 do NCC), causar dano a outrem, obrigado a repar-lo (artigo 927 do CC brasileiro, vigente). O pargrafo nico do mesmo artigo incisivo ao decretar que haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ento, o princpio geral dominante no sentido de que todo fato doloso ou culposo, que cause prejuzo injusto outrem, obriga o autor desse fato a ressarcir o dano causado,

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SOURDAT, Trait de la Responsabilit Civile, 6 ed., t. 1 n 1, citado por Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil. Fontes Acontratuais das Obrigaes: Responsabilidade Civil; Vol. 5, 5 Edio, Freitas Bastos Editora, p 159. 77 PIRSON e DE VILL, Trait de la Responsabilit Civile, Extracontractuelle,, Bruxelles, Ed. mile Bruyland, 1935, t. 1, pg. 5, citado por Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil. Fontes Acontratuais das Obrigaes: Responsabilidade Civil; Vol. 5, 5 Edio, Freitas Bastos Editora, p 159.

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salvo nas excees quanto ao estado de necessidade e no caso de legtima defesa, quando o Juiz poder fixar uma indenizao equnime para o prejuzo sofrido Como o propsito deste captulo o de focar a responsabilidade civil contratual, prcontratual e ps-contratual, os estudos seqenciais sero direcionados aos temas citados.

6.1.1 Responsabilidade Civil Contratual

O direito das obrigaes impe deveres de conduta, resultantes de um dever geral de conduta segundo o Direito e os bons costumes ou de obrigaes voluntrias, emanadas de contratos. O dever de conduta o pressuposto inicial do dever de indenizar, portanto da responsabilidade em geral. Em princpio, exclui-se do Direito, a transgresso a um dever exclusivamente moral. Esse posicionamento vai contra a regra do artigo 186 do Cdigo Civil brasileiro em vigncia: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Existem situaes em que, o contrato explicita claramente sua funo, como por exemplo, no contrato de locao, onde os direitos e deveres dos contratantes esto bem definidos e caracterizados. Outras situaes existem nas quais surge a responsabilidade civil pela transgresso de um dever geral de conduta, como por exemplo, a de um motorista, dirigindo seu veculo em velocidade incompatvel para o local e desrespeitando o semforo, atropela vrias pessoas que atravessavam a faixa de pedestres. A ao desse motorista evidencia infrao a um dever geral de conduta.

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Em outras situaes, a preexistncia de um contrato pode no trazer segurana contratual e, por conseguinte, dificultar a caracterizao da responsabilidade civil contratual.

E isso ocorre porque tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual, se interpenetram, ou correm paralelas. o que ocorre, por exemplo, nas denominadas responsabilidades profissionais. Silvio de Salvo Venosa menciona que:
[...] a responsabilidade civil em geral parte, pois, de princpios fundamentais idnticos, quer esse dever de indenizar decorra do inadimplemento contratual, quer decorra de uma transgresso geral de conduta. Na prtica, quando pedimos indenizao por perdas e danos, seu montante poder ter pouco a ver com o correspondente benefcio almejado pelo contrato.78

A lio de Regis Fichtner Pereira79, tambm demonstra que a responsabilidade civil dividida, pela sua natureza, em dois grandes grupos: 1. A responsabilidade civil contratual que pressupe a existncia de um dever jurdico primrio, caracterizado pela obrigao de uma pessoa de prestar a outra algum bem da vida e pelo descumprimento dessa obrigao, ou pelo seu mau cumprimento -. 2. A responsabilidade civil extracontratual caracterizada pelo fato de uma pessoa causar um dano injusto outrem, sem que tenha havido entre as partes relao jurdica anterior ao fato danoso e que com ele tenha qualquer vinculao juridicamente relevante-. Regis Fichtner Pereira80 explica que cada tipo de responsabilidade civil possui tratamento especfico, pelo que, as normas reguladoras da responsabilidade civil contratual e da extracontratual no so, nem poderiam ser, as mesmas. As diferenas vo surgir especialmente no que se refere ao nus da prova, prescrio e necessidade de demonstrao ou no de culpa da pessoa a quem se imputa a responsabilidade pelo dano.
78

VENOSA, Silvio de Salvo, Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, Vol. 2, 2 Edio, Editora Atlas So Paulo. 2002. p. 472. 79 PEREIRA, Regis Fichtner, A Responsabilidade Civil Pr-Contratual, Cap. IX, Editora Renovar, So Paulo, 2000, p. 213. 80 Ibidem, p. 214.

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A responsabilidade civil contratual pressupe a existncia de um dever jurdico primrio, caracterizado pela obrigao de uma pessoa de prestar a outra algum bem da vida e pelo descumprimento dessa obrigao, ou pelo seu mau cumprimento.

6.1.2 Requisitos da Responsabilidade Civil

De tudo quanto foi estudado, de se admitir unicidade de tratamento bsico das duas modalidades de responsabilidade civil, pelo que, os requisitos das modalidades estudadas so comuns: a) antijuridicidade: este requisito apurado no exame de uma transgresso de um contrato, de uma tcnica profissional ou da diligncia de um homem normal. A regra do artigo 186 do NCC se mostra de fundamental importncia. No decorre o dever de indenizar se no existir a conduta injurdica. necessrio o agente responsvel praticar uma conduta contra o Direito, contratual ou em geral. b) imputabilidade: a responsabilidade civil somente estar caracterizada se esta puder ser imputada a um agente, ainda que terceiro responda por essa conduta. Se, porm, a falha de conduta decorrer de caso fortuito ou fora maior, no existir o dever de indenizar. c) nexo causal: aquele que concorreu para o evento danoso deve indenizar. Entre o dano e a conduta do agente que existe o nexo causal. A teoria da causalidade deve ser adequada, pelo que, exige um nexo preciso e uma estreita relao entre a ao do agente e o dano. Especificamente, quanto a Responsabilidade Civil Contratual, que nasce do descumprimento total ou parcial de um contrato ou de alguma de suas clusulas, os requisitos so: a) existncia de um contrato: esse requisito que parece ser elementar pode apresentar suspeitas, porque o intrprete poder ter dvidas acerca da existncia de um contrato entre as partes. Em cada caso dever ser examinado se houve ou no a inteno de contratar. b) contrato vlido: a validade do contrato deve estar presente, porque o contrato nulo no gera direitos e nem obrigaes. oportuno mencionar que o contrato anulvel vlido e gera efeitos, enquanto no for decretada sua nulidade.

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c) descumprimento da obrigao: deve se originar do contrato onde est expressada a obrigao descumprida. Deve ser analisado se o descumprimento decorre de um dever geral de conduta nesse caso o estudo se desloca para a responsabilidade aquiliana - ou de um dever contratual. d) prejuzo: o descumprimento de uma clusula deve ocasionar prejuzo ao outro contratante, que s ser indenizvel se restar devidamente provado. Quando no existe prejuzo, pode o contratante inocente pedir resciso do contrato. Se o prejuzo for ocasionado por terceiros, que no tenha qualquer relacionamento com o contratante e nem com a avena, contra aqueles no ser possvel atribuir o dever contratual de indenizar. Respondero sim nos termos do artigo 186 do NCC.

6.1.3 Responsabilidade Pr-contratual

Antonio Chaves defende que [...] a seriedade que se exige no cumprimento de um contrato, no h razo para no demand-la na fase preliminar, em que cada um confia na lisura, na lealdade, na sinceridade da outra.81 Bem se observa que, ainda que em fase no contratual, a questo se relaciona com as regras gerais de convivncia e com os princpios de boa-f e dos bons costumes. Nelson Nery Junior82 menciona que, recentemente houve algumas alteraes na legislao civil alem, incluindo as figuras do consumidor (Verbraucher BGB 13) e do fornecedor (Unternehmer BGB 14), bem como uma portentosa reforma no Direito das Obrigaes, que provocou alteraes nos cinco livros do Cdigo Civil, mexendo em mais de duzentos dispositivos. Trata-se de Lei para a Modernizao do Direito das Obrigaes (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts), de 26.11.2001 (Bundesgesetzblatt BGBI). (Dirio Oficial Federal), Seo I, p. 3.138), que entrou em vigor em 1.1.2002. Com ela foi introduzida no BGB a AGB-Gesetz (BGB 305 a 310), bem como adotada expressamente a teoria da culpa in contrahendo (BGB 311), de Jhering, que j era admitida pela doutrina e
81 82

CHAVES, Antonio, Tratado de Direito Civil, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1985, p. 263. NERY JUNIOR, Nelson, Contratos no Cdigo Civil Apontamentos gerais, O Novo Cdigo Civil, Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale, Editora LTR So Paulo, p. 419.

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jurisprudncia alems, que se fundamenta na boa-f objetiva (BGB 242) para propiciar, por exemplo, a responsabilidade pr e ps-contratual. O que se observa que, a preocupao do direito civil ocidental moderno no saber se determinada lei por ser boa (ou no), deve-se aplicar ao setor financeiro. Pelo contrrio, o moderno direito privado centra-se no capitalismo com tica, que deixou de lado o individualismo extremado e a liberdade ilimitada de contratar, e d nfase aos princpios contratuais da funo social, igualdade material, boa-f objetiva e equivalncia contratual. Disso decorre a certeza de que, novas leis, novas concepes sociais e novos ajustamentos esto ocorrendo e, a matria ganha cada vez mais relevo, no s pelos novos princpios surgidos, como os estabelecidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, como tambm pela orientao social que deve preponderar em todos os negcios, sejam contratuais ou no. Dentro desse novo horizonte, surgem as questes relativas a promessas no cumpridas ou simples recusa injustificada de contratar. Essa ocorrncia denominada pela doutrina como dano de confiana, dentro do que se entende por interesse negativo, assim denominado porque o interessado deseja que o ato ou negcio jurdico em questo nunca tivesse existido. Em qualquer situao que se analise a hiptese de uma responsabilidade antes do contrato, deve preponderar o exame da quebra da confiana. A jurisprudncia brasileira ainda no profcua nesse campo.83 Apesar da fragilidade jurisprudencial, como comentado antes, os princpios do artigo 186 do NCC so aplicados, para quele que se recusa a contratar, pura e simplesmente, ou quem, injustificadamente, desiste de contratar, depois de iniciadas de forma eficiente as tratativas, ou seja, este ou quele pode ser obrigado a indenizar.

83

VENOSA, Silvio de Salvo, Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, Vol. 2, 2 Edio, Editora Atlas So Paulo. 2002, p. 476.

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Uma hiptese bem ntida existe quando, depois de muitos ajustes, vendedor e comprador culminam por designar o dia, hora e local para a lavratura da escritura de venda e compra. Na data marcada, o proponente deixa de comparecer, sob a singela alegao de que houve por bem desistir do negcio. Essa conduta contraria os princpios da boa-f, da moral, dos bons costumes, os fins econmicos e sociais da norma e caracteriza ato abusivo, ocasionando ao seu agente, a responsabilidade civil pelos danos causados e, a indenizao deve obedecer a seus princpios. Alis, o abuso de direito deve ser indenizado como um ato ilcito, at porque, a legislao civil brasileira coloca na esfera do ato ilcito todo aquele que titular de um direito, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. A Constituio Federal, em seu artigo 5, V, expressa que os danos exclusivamente morais devem ser indenizados; a indenizao decorre somente dos prejuzos efetivamente comprovados; a responsabilidade decorre da recusa arbitrria de contratar ou de prestar servio. A recusa de contratar no se enquadra como uma modalidade de responsabilidade contratual. Ela se situa no plano geral da responsabilidade aquiliana. Atos arbitrrios e abusivos das tratativas so entendidos como rompimento de negociaes preliminares, portanto, so atos verificados fora do contrato, mas que traduzem responsabilidade, desde que, o estgio das preliminares da contratao j tenha imbudo o esprito dos postulantes da verdadeira existncia do futuro contrato. Resulta assim, a frustrao da contratao, que gerar frustrao moral e at material. Porm, nem todos os casos geram responsabilidades, eis que, o desistente poder ter razes relevantes, como por exemplo, a falta de idoneidade que vem a ser conhecida quanto ao outro contratante ou a morte de um parente prximo. Quanto indenizao, esta nem sempre ser naquele valor que seria objeto do contrato. At poder s-lo. Todavia, a regra no sentido de se indenizar s perdas e danos, levando em considerao a situao ftica e o efetivo prejuzo da vtima. Deve haver

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ponderao no pedido de indenizao, como tambm deve haver ponderao na deciso judicial.

6.1.4 Responsabilidade Ps-contratual

A responsabilidade ps-contratual ou culpa circunda os negcios jurdicos.

post

factum finitum,

decorre

primordialmente das observaes oriundas do complexo geral da boa-f objetiva, que

Pode ser entendida como um dever acessrio de conduta dos contratantes, depois de terminadas as relaes contratuais, que se despreende do sentido individualista do contrato que imperou at o Sculo XX, e que, conforme prope o novo Cdigo Civil brasileiro, se traduz em um sentido social das relaes negociais. Poucas doutrinas existem a respeito do assunto, em virtude da dificuldade de delimitar exatamente no tempo os efeitos de um contrato. Uma vez cumprido o contrato, pode haver reflexos residuais, pois, a exemplo do perodo anterior ao contrato, pode o antigo contratante praticar aes ou omisses responsabilizveis. Essa ocorrncia pode ser concebida como ps-eficcia das obrigaes, do rescaldo do contrato. Mauricio Jorge Mota menciona que, de qualquer forma as partes contratantes devem guardar os princpios da boa-f, at mesmo quando concludo o contrato e diz mais,
A ps-eficcia das obrigaes constitui, portanto, um dever lateral de conduta de lealdade, no sentido de que a boa-f exige, segundo as circunstncias, que os contratantes, depois do trmino da relao contratual, omitam toda conduta mediante a qual a outra parte, se veria despojada ou essencialmente reduzidas as vantagens oferecidas pelo contrato. Esses deveres laterais de lealdade se consubstancializam primordialmente em deveres de reserva quanto ao contrato concludo, deveres de segredo dos fatos conhecidos em funo da participao na relao contratual e deveres de garantia de fruio pela contraparte do resultado do contrato concludo.84
84

MOTA, Mauricio Jorge, apud Tepedino, coord. 2000, p. 204.

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Mauricio Jorge Mota bem observa a questo, cujos princpios de responsabilidade so os mesmos que regem a responsabilidade pr-contratual e, portanto, se situam no campo dos atos ilcitos, na falta de dispositivo expresso a esse respeito. A regra estabelecida no artigo 422 do Cdigo Civil brasileiro vigente estabelece que, os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Essa regra estabelece que os contratantes devem guardar, tanto na concluso do contrato como em sua execuo, os princpios da boa-f. Resta claro que, essa mesma boa-f objetiva deve prevalecer antes, durante e depois de cumprido o contrato e tendo em vista os resultados e conseqncias advindas do negcio contratual. A ttulo de exemplo, a responsabilidade ps-contratual advm para aquele mandatrio que pratica atos aps a concluso ou mesmo revogao do contrato. Em outra situao, o empregado de uma empresa deve ser responsabilizado, se, terminada a relao empregatcia, revela os segredos da empresa que atuava para outra concorrente. Observa-se que, a culpa post factum finitum decorre primordialmente do complexo geral da boa-f objetiva em torno dos negcios jurdicos. A responsabilidade ps-contratual corresponde a um dever acessrio de conduta dos contratantes, depois de terminada as relaes contratuais, que se desprende do sentido individualista do contrato que imperava at o Sculo XX e que, de acordo com a nova proposta estampada no novo Cdigo Civil brasileiro, traduz em um sentido social das relaes negociais. Luis Edson Fachin85, em estudo relativo a Porosidade e Comportamentos Jurdicos: do Sculo XX ao Terceiro Milnio, traz o contrato como novo paradigma de anlise. E mostra simpatia no iderio de Francisco Amaral Neto, que motiva a busca de novos caminhos; reconhece que o direito est reafirmando-se como uma categoria tica e como uma

85

FACHIN, Luis Edson, Teoria Crtica ao Direito Civil, Renovar, Rio de Janeiro, So Paulo, 2000. pp. 284-322.

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prtica social; o processo de mudana frtil, com a proliferao legislativa que, se por um lado representa casusmo jurdico, por outro atesta a preocupao do poltico e do jurista com o bem-estar do homem contemporneo. O Professor Fachin mostra com clareza a vivncia de outro tempo, e prope novos conceitos. A crise pressupe idia de superao, a expresso segmentada que tem como premissa possibilidade de encontrar sentido em outras perspectivas. H a necessidade de um novo mapeamento, cuja descrio no pode ser previamente construda nem se deve antecipar emoldurao do objeto ainda em curso. E encontrar nesse desejo a cartografia do possvel, alm dos continentes conceituais conhecidos, vencendo a dicotomia: pblico-privado86. Nesse contexto, importante contar com o Princpio da Boa-F, que ser objeto de apreciao no item seguinte.

86

FACHIN, Luis Edson, Teoria Crtica ao Direito Civil, Renovar, Rio de Janeiro, So Paulo, 2000. pp. 322.

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7. PRINCPIO DA BOA-F 7.1 A BOA-F COMO PRINCPIO A Poltica Nacional de Relaes de Consumo prevista no artigo 4 do CDC objetiva atender as necessidades dos consumidores, no tocante a sua dignidade, sade, segurana, proteo de seus interesses econmicos, melhoria de sua qualidade de vida bem assim quanto transferncia e harmonia das relaes de consumo. Dentre os pilares fundamentais encontrados na Lei n 8.078/90, encontra-se a harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica preconizada no artigo 170 da Constituio Federal de 1.988, sempre com base no princpio da boa-f e no equilbrio nas relaes entre consumidor e fornecedor (que devem observar o princpio do inciso III, do artigo 4 e inciso IV do artigo 51, ambos do CDC). As ponderaes acima demonstram que os princpios da boa-f, equidade e equilbrio devem estar sempre presentes nas relaes de consumo, visando harmonizao dos interesses inerentes. O princpio da ordem pblica e social deve ser lembrado como ponto de equilbrio das relaes de consumo, quer pelo Estado interventor, quer pelas pessoas e por toda a sociedade. Da mesma forma, o princpio da harmonia nas relaes de consumo deve ser lembrado, pois, o inciso III do artigo 4 da Lei n 8.078/90, citado acima, diz que deve haver harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor, sempre com base no princpio da boa-f. Oportuno lembrar que o CDC prev uma srie de prticas comportamentais, que caracterizam abusos da boa-f do consumidor, e tambm demonstram sua situao de inferioridade econmica ou tcnica. Tais prticas so consideradas ilcitas, independentemente da ocorrncia de danos para o consumidor.

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No h qualquer dvida que, para elas, vige presuno absoluta de ilicitude, independentemente se decorrem de uma contratao ou alheias a esta, ou se advm do armazenamento de informaes sobre o consumidor ou ainda mediante utilizao de procedimentos vexatrios de cobrana de dvidas. Observa-se que no conceito, lato sensu, prtica abusiva a desconformidade com os padres mercadolgicos de boa conduta em relao ao consumidor, ou, exercitando outra anlise, so prticas que abalam os alicerces da ordem jurdica, quer pela tica da boa-f, quer pela tica dos bons costumes e da ordem pblica. No direito norte-americano, que dispensa grande valor aos contratos baseados no que justo as mais variadas prticas abusivas vm reputadas como unfair. Nem sempre as prticas abusivas se mostram como atividade enganosa. Muitas vezes, mesmo no ferindo o requisito da veracidade, carregam alta dose de opresso e de imoralidade econmica, causando danos substanciais contra o consumidor. Noticia publicada87, que merece ser citada por apresentar prticas que ao final dos processos podero ser provadas como abusivas e imorais, foi a abertura pelo Ministrio da Justia, de 46 processos de investigao para apurar suspeitas de maquiagem de preos por 31 empresas e reduo das embalagens de alimentos sem que o consumidor tenha sido devidamente informado a respeito. Essa maquiagem trata-se de um artifcio comumente usado por empresas objetivando elevar os preos de forma desleal, porque usam atos de camuflagem para alcanar xito. Essa prtica abusiva se materializa mediante reduo do contedo das embalagens, sem que o consumidor seja informado disso, e o preo do produto mantido. Mesmo que o preo do produto fosse reduzido proporcionalmente, ainda assim a informao teria que ser prestada ao consumidor, de forma clara, precisa e ostensiva, sob pena de caracterizar leso ao direito de escolha que o consumidor tem.
87

O Jornal Dirio de So Paulo / Dirio fl. 5-A do dia 19 de fevereiro de 2005, publicou que empresas at ento insuspeitas esto sendo investigadas pelo Ministrio da Justia: Johnson & Johnson, Danone, Bauducco, Arcor, Carrefour, Kraft (Lacta), Nestl, Colgate Palmolive, Procter & Gamble e Unilever.

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A palavra consumo significa literalmente satisfao de necessidade, e no destruio de necessidade, e o que faz saber a necessidade do consumidor a legtima expectativa do consumo. Se assim, qualquer artifcio ou maquiagem objetivando frustrar a legtima expectativa do consumidor trata-se de prtica abusiva, portanto, contrria ao Direito das Relaes de Consumo, onde, a boa-f deve estar sempre presente. A importncia para os consumidores brasileiros das empresas citadas antes relevante. Tratam-se de empresas tradicionais e que servem inclusive de paradigma de qualidade e quantidade, circunstncias de grande relevncia e significncia para o consumidor, tanto que o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro se baseia na Teoria da Qualidade, com um apndice na Teoria da Quantidade. A simples incluso dessas empresas num procedimento onde se investiga maquiagem de preos e reduo das embalagens de alimentos sem que o consumidor tenha sido devidamente informado a respeito exige profunda reflexo a respeito do princpio da boa-f. Estariam essas empresas imbudas de boa-f ao sonegarem informao aos consumidores de que reduziram suas embalagens de alimentos? A qualidade e quantidade dos produtos oferecidos no foram comprometidas com a reduo das embalagens? No seria correto apresentar aqui julgamento antecipado. Porm, as respostas das indagaes devem ser buscadas e apresentadas com celeridade aos consumidores brasileiros, pelas autoridades competentes e responsveis pelas investigaes. Porm, nada impede que o consumidor brasileiro ao menos pense e desconfie do procedimento adotado pelas grandes empresas acima citadas e se pergunte: Se grandes e tradicionais empresas adotam um procedimento que transparece m-f ou demonstra provvel prtica abusiva e ilegal, que dir pensar nas mdias, pequenas e micro-empresas que representam significativo contingente produtor do Pas? O Brasil uma grande e abenoada nao, cujo povo generoso e dotado sim de um original sentimento de boa-f, e que precisa perder de vez o medo de sua prpria originalidade, rejeitando o entendimento e vontade de querer levar vantagem em tudo. Esse

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imperativo deve estar presente nas relaes entre os fornecedores e consumidores, notadamente quando empresas multinacionais delas participam. O mercado de consumo para ser considerado equilibrado e com relaes comerciais justas depende que seus agentes demonstrem lealdade, honestidade e boa-f. Como revela Oscar Ivan Prux, a boa-f verdadeiro vetor social indispensvel para a existncia de relaes sociais justas, capazes de evitar que o homem seja lobo do homem.88

7.1.1 Reflexes sobre o Princpio da Boa-F nas Relaes de Consumo

As reflexes expostas neste estudo objetivam destacar o princpio da boa-f nas relaes de consumo. Buscando amparo no Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, nos princpios constitucionais, nos demais ordenamentos jurdicos, a relao de consumo ser enfatizada com base no princpio da boa-f, necessrio para que haja equilbrio no mercado, e para evitar a manipulao do mercado por parte dos fornecedores, com a prtica abusiva do marketing e da informtica. Muitos abusos ainda so observados e o consumidor brasileiro ainda no tratado com dignidade e respeito. Entretanto, h que se reconhecer que, com a vigncia da Lei n 8.078/90 - Cdigo de Defesa do Consumidor -, ocorreram muitas mudanas no cenrio de consumo brasileiro. A relao consumerista mudou para melhor, notadamente os fornecedores que adquiriram maior responsabilidade social e maior respeito e compreenso em relao aos consumidores e, principalmente, entenderam que o princpio da boa-f inerente a qualquer relao do ser humano. Estudando sobre o respeito dignidade da pessoa humana, constata-se a preocupao de se estabelecer uma igualdade, ou seja, que haja uma democracia participativa igual a uma justia participativa. Constata-se ainda que, na relao contratual, todos os atos praticados

88

PRUX, Oscar Ivan, A Proteo do Consumidor na Prestao de Servios. Tese apresentada para obteno do Doutorado na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2001, p. 191.

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pelos seres humanos devem ser pautados pela boa-f, at porque, a contratao de boa-f traduz a essncia do entendimento entre os contratantes. Este estudo pretende mostrar que, trilhando pelos caminhos do humanismo, respeitando o direito e o dever, a moral e a tica, as dificuldades ainda existentes na relao consumerista podero ser superadas com maior celeridade. O objetivo do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro no simplesmente regular as relaes de consumo, mas tambm enfatizar a defesa do consumidor, em busca do necessrio equilbrio no mercado, em perfeita consonncia com a viso constitucional inserida no campo dos direitos individuais e coletivos (artigo 5, inciso XXXII) e nas atividades econmicas (artigo 170, inciso V). Mesmo com o respaldo da Carta Magna e do prprio CDC, o consumidor brasileiro, que vive no sistema capitalista ainda luta para alcanar uma perfeita equao no que se refere ao acesso a produtos e servios, adequadamente conjugados entre o preo e a qualidade. Essa equao traduz a vontade do consumidor em adquirir produtos ou servios de qualidade sempre pelo menor preo. Mas, nem sempre isso possvel porque o consumidor brasileiro no tratado com a dignidade e respeito preconizado nas leis referidas antes. Ainda impera desigualdades na relao consumerista, por conta da manipulao desenfreada do marketing e da informtica por parte dos fornecedores, que vilipendiam a dignidade dos consumidores, que em sua maioria, desconhecem seus direitos. Com a vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, ocorreram muitas mudanas no cenrio de consumo brasileiro. Alguns consumidores passaram a perceber que suas reclamaes so ouvidas e algumas instituies governamentais e organizaes no-governamentais surgiram para defender seus direitos, o que os tornou mais confiantes. Os consumidores brasileiros esto entendendo que a Lei n 8.078/90 veio, diante das relaes em que o campo de autonomia de vontade deixou de existir, o que prejudicava

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diretamente o consumidor vulnervel ou hipossuficiente; os consumidores brasileiros tambm esto entendendo que o Cdigo de Defesa do Consumidor veio, para controlar os contratos de adeso, os contratos com clusulas leoninas, as propagandas enganosas e as prticas abusivas. O CDC exemplo de lei que vingou e que serviu de instrumento adequado para transformar costumes sociais. certo que muitos abusos ainda existem; porm, muita coisa mudou para melhor, como a maior responsabilidade social adquirida pelos fornecedores, ao mostrar maior respeito e compreenso em relao aos consumidores, sem o que inexiste a livre iniciativa e nem atividade lucrativa. Os fornecedores passaram a entender que deve existir na relao consumerista o esprito de lealdade, merecendo os consumidores toda espcie de esclarecimentos sobre os fatos relevantes e situaes atinentes relao de consumo. Entenderam tambm que o princpio da boa-f inerente a qualquer relao do ser humano. Todo aquele que destinar suas reflexes ao princpio da boa-f, concluir que se trata de um princpio que, por um lado assegura o acolhimento do que lcito e, por outro lado repugna o que ilcito. Essa concluso conduz para o caminho da honestidade, lealdade, tica e segurana, que deve ser seguido pelos seres humanos. Alis, todos os atos praticados pelos seres humanos devem ser pautados pela boa-f, at porque, a contratao de boa-f traduz a essncia do entendimento entre os contratantes. Imannuel Kant, expressa que [...] o maior problema para a espcie humana, a cuja soluo a natureza a obriga, alcanar uma sociedade civil que administre universalmente o direito.89 Esse pensamento demonstra bem o objetivo de encontrar o que justo, o que legal e racional. Para alcanar seus objetivos de forma justa, legal e racional, os homens devem seguir o Direito Natural, aplicando sempre o princpio da boa-f.
89

KANT, Immanuel, Idia de uma histria universal de um ponto de vista cosmopolita. Textos FilosficosEdies 70, Edio Bilnge-Brasiliense, organizado e traduzido por Ricardo R. Terra e Rodrigo Naves, 1985, pp. 12-14 .

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A aplicao do princpio da boa-f traz para a ordem jurdica um elemento de Direito Natural, que integra a norma de direito. A segurana nas contrataes advm da boa-f dos contratantes. A boa-f pode ser entendida como um estado de esprito que, de fato, conduz o contratante a firmar um negcio em clima de segurana. O problema pontuado por Kant foi observado nos sistemas jurdicos e nos Cdigos, que, sem exceo, esto escudados no princpio da boa-f. A importncia e relevncia desse princpio decorrem do esprito de lealdade, da tica, da honestidade e da segurana que devem prevalecer nos atos negociais, no cumprimento das obrigaes, na formao, na celebrao, na execuo e extino dos contratos. A adoo do princpio da boa-f na relao consumidor-fornecedor merece especial ateno, razo pela qual, este estudo abordar a necessidade de se tutelar legal e efetivamente o consumidor.

7.2 A BOA-F OBJETIVA

A boa-f de que trata o Cdigo de Defesa do Consumidor, denominada boa-f objetiva, que deve ser conceituada como a conduta obrigatria a ser observada pelas pessoas que pretendem estabelecer relao de consumo 90. O doutrinador Luiz Antonio Rizzatto Nunes91 conceitua boa-f objetiva como um comportamento fiel, leal, na atuao de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito outra.

90

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha Menezes, Da boa-f no direito civil, Ed. Coimbra: Almedina, 1984, v. 2, p. 54. 91 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: Direito Material, (arts. 1 ao 54). p. 108.

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Diante dos conceitos expostos, observa-se que no se trata da tradicional boa-f subjetiva no sentido de desconhecimento de fato que venha violar, modificar ou estabelecer impedimento ao Direito. O princpio da boa-f objetiva est previsto, tanto no Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro quanto no novo Cdigo Civil do Brasil, e que deve existir ante a lealdade, a segurana e honestidade que se devem os contratantes em suas tratativas contratuais. Tanto o fornecedor quanto o consumidor esto vinculados em um contrato, cujo objetivo final a prtica consumista. Como dito antes, consumo significa satisfao de necessidade. E, para atingir essa satisfao de necessidade imprescindvel praticar a boa-f. Assim, desde o incio os contratantes devem esclarecer todos os fatos relevantes e as situaes atinentes contratao; devem equilibrar a relao contratual; devem expressar com clareza os termos do contrato de modo a evitar eventuais dvidas ou interpretaes divergentes; devem evitar clusulas leoninas, de modo a favorecer muito um contratante em desfavor do outro; devem cumprir suas obrigaes na conformidade da legislao existente, objetivando a realizao dos fins econmicos e sociais do contratado; devem evitar enriquecimento indevido e sem causa e, principalmente, devem manter o esprito de lealdade e de boa-f. O princpio da boa-f est resguardado no Cdigo Civil Brasileiro vigente, precisamente no artigo 422: os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Em interpretao literal do citado regramento, observa-se claramente o resguardo ao princpio da boa-f objetiva, que implica dever das partes, desde as tratativas iniciais, passando pela formao, execuo e extino do contrato, o que vale dizer que, a boa-f deve prevalecer mesmo depois de extinto o contrato, para evitar prejuzos ou obteno de vantagens indevidas. Outros Cdigos Civis tambm resguardam o princpio da boa-f objetiva, como por exemplo, o Cdigo Civil Portugus de 1.967, em seu artigo 227, onde est assentado: Quem negocia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nas preliminares como na

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formao dele, proceder segundo as regras da boa-f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte. Por sua vez, o pargrafo 242 do Cdigo Civil Alemo (BGB) informa: O devedor est obrigado a executar a prestao como exige a boa-f, em ateno aos usos e costumes. A previso do artigo 1.337 do Cdigo Civil Italiano de 1.942 no sentido de que, os contratantes no desenvolvimento das tratativas e na formao do contrato, devem comportarse segundo a boa-f. Essa regra complementada pelo artigo 1.375 do mesmo diploma legal, que determina que o contrato deve ser executado segundo a boa-f. Das reflexes e estudos realizados resulta de forma clara e cristalina a certeza de que, os sistemas jurdicos primam pela observao das normas de Direito Consuetudinrio, pautadas, notadamente no Direito Natural, fincados da premissa da boa-f, que deve estar sempre presente e triunfante e a da m-f, que deve estar sempre ausente das relaes contratuais. secular o entendimento de que todo o Direito dos povos obedece ao princpio da boa-f e repele o da m-f. Vale ressaltar que todos os Cdigos Civis citados neste trabalho deixaram de cuidar, convenientemente, da boa-f objetiva. Porm, atravs da regra inserta no artigo 1.366, o Cdigo Civil Italiano supera esse problema, pelo qual o contrato deve ser interpretado segundo a boa-f. Desse modo, todo o contrato deve ser compreendido sob interpretao em que a boa-f objetiva se faa sentir, tornando o comportamento das partes, nesse estado, importantssimo, pois, se descumprirem deveres ticos, estaro agindo de m-f. O novo Cdigo Civil brasileiro tambm traz em seu texto, mais propriamente no artigo 113, preceito abrangente, segundo o qual, os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. A interpretao dada pelo nosso Cdigo Civil vigente elide qualquer intento de m-f ou ferimento aos deveres de lealdade.

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Assim, pois, deve-se pensar e aplicar somente os ditames do princpio da boa-f.

7.3 A APLICABILIDADE DA BOA-F OBJETIVA COMO PRINCPIO

O princpio que pontua a orientao traada no CDC, e que estende reflexos nas relaes processuais, o da boa-f objetiva. De tal forma que, segundo Claudia Lima Marques, a proteo do consumidor, embasada neste princpio, se revela em todas as fases de um contrato, antes ou depois de sua formao.92 O magistrado, aplicando o princpio da boa-f na interpretao e controle das clusulas contratuais, retoma a realidade social diante de uma clusula ou avena, o que permite identificar ou mesmo apurar os deveres colaterais daquilo que foi contratado. At porque, [...] o contrato no pode ser operado como uma relao entre indivduos atomizados, maximizadores de vantagens como se estivessem numa economia formal, antes disso, deve se reportar desde a sua formulao com seus princpios operacionais e s formas concretas de sua efetivao inseridas numa economia substantiva onde o controle e a interveno no domnio econmico reconhecido. 93 Seguindo a linha desse raciocnio, Ronaldo Porto Macedo Jnior expressa que, se a efetivao da boa-f esteve ausente em qualquer das etapas da realizao do contrato, deve o juiz, na demanda trazida a seu conhecimento e deliberao, promover a aplicao daquele princpio, at porque qualquer contrato, notadamente o de relao de consumo, deve ser visto como um meio e no apenas como um fim em si mesmo.94

92

MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo. 2002, p. 671. 93 Idem, Ibidem, p. 672. 94 MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto, Contratos relacionais e defesa do consumidor, So Paulo: Max Limond, 1998, pp. 223-225.

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A aplicao do princpio da boa-f matria imperativa, no importando tratar-se de boa-f objetiva ou subjetiva. Resta transparente que, a boa-f instrumento de exegese do magistrado, ao decidir matria contratual envolvendo questo de consumo, e este controle pode e deve ser realizado mesmo que de ofcio. E isso se deve ao fato de que, o princpio da boa-f impregna o melhor ideal do sistema jurdico como um todo, destacando que no CDC, o sistema de proteo aos direitos dos consumidores apresenta extraordinria relevncia, tratando-se de verdadeira norma de ordem pblica e relevante interesse social, que devido dimenso coletiva alcanada pelas relaes de consumo, atinge um universo significativo de pessoas. E para que essas pessoas tenham a melhor qualidade de vida, necessrio aplicar o princpio da boa-f, que se torna instrumento dos mais valiosos. Os fornecedores exercem papel fundamental para implementar o standard ideal; basta que cumpram adequadamente seus deveres na relao consumerista. Certo que, o princpio da boa-f, tanto na vertente objetiva quanto na subjetiva, deve estar presente em todas as prticas que envolvam o mercado de consumo, para que haja sempre e sempre, propsito honesto e inteno pura na relao de consumo, seguindo os preceitos legais, da tica, da moral e da justia.

7.4 A BOA-F SUBJETIVA Nos dias de hoje, a boa-f subjetiva continua sendo importante; porm, sua importncia no suficiente para abarcar a boa-f em seu sentido mais completo. De Plcido e Silva acompanha a vertente subjetivista, visto que, ao conceituar boa-f, no o faz em seu sentido mais completo. Diz o eminente jurista: Quem age de boa-f, est capacitado de que o ato de que agente, ou do qual participa, est sendo executado dentro do justo e do legal. assim, evidentemente, a justa opinio, leal e sincera, que se tem a respeito do fato ou do ato, que se vai praticar, opinio essa tida sem malcia e sem fraude, porque, se diz justa, que est escoimada de qualquer vcio, que lhe empane a pureza da inteno.

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Protege a lei todo aquele que age de boa-f, quer resilindo o ato em que se prejudicou, quer mantendo aquele que deve ser respeitado, pela boane fidei actiones .95 A boa-f subjetiva denota a idia de ignorncia ou de crena errnea, acerca da existncia de uma situao regular, que advm de uma condio psicolgica que normalmente se concretiza no convencimento do prprio direito, ou na ignorncia de leso ao direito alheio ou ainda na interpretao egosta dos termos do contrato. Deve-se ter presente que, independentemente do grau de conscincia ou da inteno do agente ofensor, as condutas que possam causar prejuzos outra parte devem ser evitadas. Tanto que, os conceitos inseridos na boa-f subjetiva, s se mostram teis quando expressam desaprovao queles que, conhecendo os malefcios causados, ainda se mantm na conduta irregular. No caso das relaes de consumo, a boa-f subjetiva insuficiente para regrar a relao consumerista. H necessidade de regras claras e precisas, com caractersticas prprias e adequadas, que envolvam as relaes de consumo, o que ser abordado no item seguinte.

95

DE PLCIDO E SILVA, O. J., Vocabulrio Jurdico, 7 Edio, Rio de Janeiro: Forense, 1982, pp. 326-327.

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8. AS CARACTERSTICAS DAS RELAES DE CONSUMO Como expressado antes, o texto constitucional reconheceu que o consumidor brasileiro no poderia ser adequadamente protegido apenas por leis esparsas, contraditrias e evasivas, mas sim, por um cdigo suficiente o bastante para regrar correta e devidamente o mercado de consumo, com coerncia e homogeneidade, para possibilitar a necessria autonomia entre os fornecedores e consumidores, simplificando e clareando o regramento legal da relao de consumo e favorecendo os destinatrios e os aplicadores da norma. Deve ser lembrado que, o mercado de consumo do Brasil, tem suas peculiaridades e problemas prprios, o que o diferencia de outras leis estrangeiras que regulam a matria. A Lei n 8.078/90 surgiu em contraposio aos instrumentos normativos dos Sculos XVIII, XIX e incio do XX, que foram influenciados pelo liberalismo econmico, que regulavam as relaes de carter meramente individual e objetivavam a libertao do indivduo em relao ao Estado e sua plena liberdade no mercado96. Com a edio do CDC, o Brasil seguiu a mesma linha dos pases de capitalismo avanado como Itlia, Frana, Alemanha, Japo e EUA97. Entretanto, o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro superou dogmas e apresentou inusitado estilo de fazer direito. Tem sua estrutura e contedo em sintonia com a realidade brasileira. Da que, possvel ressaltar algumas das principais caractersticas, tidas como inovaes contidas na codificao em anlise: formulao de um conceito de fornecedor, com incluso, a um s tempo, de todos os agentes econmicos que, direta ou indiretamente atuam no mercado de consumo; proteo contra a ocorrncia de vcios de qualidade por insegurana e vcios de qualidade por inadequao; melhor adequao do regime jurdico que envolve os prazos prescricionais e decadenciais; imposio de regramento
96

A preocupao com os consumidores teve como marco o discurso proferido por John F. Kennedy, ento presidente dos Estados Unidos da Amrica EUA -, em 1.962, na Organizao das Naes Unidas ONUquando identificou os consumidores como um grupo econmico carente de proteo. 97 Os autores do anteprojeto do CDC brasileiro destacam que serviram como instrumentos inspiradores do referido cdigo, a Resoluo 39/248, de 09.04.1985, da Assemblia Geral das Naes Unidas, o Projet de Code de la Consommation, a lei geral da Espanha (Lei 26/1984), de Portugal (Lei 29/81), do Mxico e de Quebec. O Direito Comunitrio Europeu espelhou-se nas diretivas 84/450 e 85/374, alm dos cases e statutes americanos. NERY JUNIOR, Nelson, in, Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 10.

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quanto ao marketing, que envolve a oferta e a publicidade; regras controladoras das prticas e clusulas abusivas, que via de regra causam prejuzos ao consumidor - parte mais vulnervel da relao de consumo -; permitir fcil acesso Justia para o consumidor e, introduo de um sistema sancionador, rgido e eficaz, nas esferas administrativa e penal. As inovaes acima apontadas formam a estrutura bsica do nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, que colocam o Brasil em posio de destaque, diante da modernidade da estrutura e contedo do CDC brasileiro. Dentre elas, as prticas abusivas e de m-f, merecero especial ateno no desenvolvimento destas reflexes, cujo objetivo final o de mostrar aos leitores que, a boa-f deve existir sempre, ante a honestidade, lealdade e a segurana, que devem prevalecer entre os contratantes, quer nos atos negociais, quer na formao, na celebrao, na execuo e tambm na extino dos contratos. O princpio da boa-f deve prevalecer, at mesmo quando extintos os contratos.

8.1 OS DIREITOS DOS CONSUMIDORES NA ESFERA EXTRACONTRATUAL E CONTRATUAL Dentre os direitos bsicos do consumidor que se encontram positivados no artigo 6 do CDC, destacam-se dois deles que abrangem mais diretamente a esfera extracontratual e contratual, e que informam direitos igualdade nas contrataes e proteo contra a publicidade enganosa e abusiva; que inibem mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como a prtica e introduo de clusulas abusivas no fornecimento de produtos e servios e permitem a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Os direitos bsicos do consumidor previstos no CDC traduzem que, a misso do cdigo a de estabelecer o equilbrio nas relaes de consumo para possibilitar a efetiva concretizao do princpio constitucional da igualdade na relao consumerista.

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Pelos dispositivos citados, resta demonstrado que no poder haver discriminao para com os consumidores. Ao contrrio, as clusulas contratuais prejudiciais aos interesses dos consumidores podero ser modificadas ou revisadas. No deve ser avocada a teoria da impreviso adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro, pois a questo em debate trata-se de um direito autnomo do consumidor, que permite a interveno judicial para modificao das clusulas contratuais que expressam prestaes desproporcionais e que configurem ofensa ao princpio da isonomia. A norma antes citada no se refere a fatos imprevisveis, mas sim, a clusulas supervenientes a contratao e, segundo Vidal Serrano Nunes Jnior e Yolanda Alves Pinto Serrano, [...] no se aplica a chamada teoria da impreviso, pois a interpretao literal do dispositivo no permite dvidas, indicando somente dois requisitos necessrios: 1) a onerosidade excessiva, 2) que tenha fundamento em fato superveniente. (...) Mais uma vez, o Cdigo de Defesa do Consumidor est a apontar o desejo de equilbrio nas relaes de consumo, rendendo a oportunidade interveno judicial para a definio de contedo de uma clusula contratual.98 A lio apontada acompanha a regra positivada no princpio da conservao do contrato, segundo o qual, a reviso de clusula pactuada com a manuteno do liame contratual, garantida ao consumidor. Havendo a ocorrncia de fatos supervenientes ou estabelecimento de prestaes desproporcionais que ocasionam onerosidade excessiva ao consumidor, a reviso contratual garantida, objetivando o restabelecimento do necessrio equilbrio que deve existir nos contratos. O prprio CDC, em seu artigo 47 estabelece a necessidade de interpretar os contratos de consumo, da forma mais favorvel ao consumidor. Desse juzo, extrai-se outras interpretaes favorveis aos direitos dos consumidores na esfera extracontratual e contratual, quais sejam: deve-se atender mais inteno das partes
98

NUNES JUNIOR, Vidal Serrano ; SERRANO, Yolanda Alves Pinto, Cdigo de Defesa do Consumidor interpretado. 1998. p. 38.

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do que a literalidade da manifestao de vontade; a clusula geral de boa-f reputa-se nsita em toda relao jurdica de consumo, ainda que no conste expressamente do contrato; havendo clusula negociada individualmente, prevalecer o direito do consumidor sobre as clusulas estipuladas unilateralmente pelo fornecedor; nos contratos de adeso as clusulas contraditrias ou ambguas se resolvem contra stipulatorem, em favor do consumidor; sempre que possvel, os contratos de consumo sero interpretados com base no princpio da conservao, de modo a fazer com que as clusulas tenham aplicao, extraindo delas a mxima utilidade.99 O consumidor, sendo a parte mais vulnervel, deve ser favorecido, razo pela qual, sero abordados adiante, os aspectos e garantias jurdicas existentes e que podero existir, para alcanar o necessrio e desejado equilbrio na relao consumerista.

99

NERY JUNIOR, Nelson, Os princpios gerais do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. v. 3, 1992, p. 63.

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9. ASPECTOS E GARANTIAS JURDICAS VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

PARA

SUPERAR

9.1 A POSIO DO NOVO CDIGO CIVIL (E DIREITO COMPARADO) E UM POSSVEL DILOGO DAS FONTES COM O CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR O Novo Cdigo Civil brasileiro (Lei n 10.406 de 10.01.2002) apresenta os mesmos princpios j existentes no Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro (Lei n 8.078 de 11.09.1990), como por exemplo, a boa-f objetiva e a funo social dos contratos, dentre outros. Essa convergncia de princpios entre as leis citadas a base da inexistncia principiolgica de conflitos possveis entre estas duas leis que, com equidade, objetivam harmonizar as relaes civis em geral e nas relaes de consumo ou as especiais. Como citado por Eliana Calmon, O Cdigo de Defesa do Consumidor diploma legislativo que se amolda aos novos postulados, inscritos como princpios ticos, tais como, boa-f, lealdade, cooperao, equilbrio e harmonia das relaes.100 No haveria entre estas leis possibilidade de conflito de princpios, somente de normas, o que torna decisivo o campo de aplicao de ambas as normas, visto que, s h conflitos de normas quando o campo de aplicao das leis o mesmo no caso concreto. Hoje em dia, a convergncia de princpios vista como um fato extremamente positivo para o dilogo das novas leis e das antigas no mesmo sistema jurdico, como est a ocorrer com o CDC e o NCC/02. Existem tipos de dilogos possveis entre as duas importantssimas leis da vida privada, qual seja, o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC e, o Novo Cdigo Civil NCC em vigor desde janeiro de 2.002.

100

CALMON, Eliana, As geraes do direito e as novas tendncias. Rev. de Direito do Consumidor, jul-set. 2001. pp. 39-45.

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Um dos tipos possveis, na aplicao simultnea das duas leis, trata-se do dilogo sistemtico de coerncia, ou seja, uma lei poder servir de base conceitual para a outra, notadamente se uma lei conceituada como geral e a outra especial. Outro tipo conhecido como dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais observado na aplicao coordenada das duas leis. Esse tipo de dilogo indica a aplicao complementar tanto de suas normas, quanto de seus princpios, no que couber ou subsidiariamente. Existe ainda o dilogo das influncias recprocas sistemticas, ou seja, de coordenao e adaptao sistemtica, como no caso de uma redefinio do campo de aplicao de uma lei para a outra. O que se observa que, subjetivamente, o campo de aplicao do CDC especial, posto que regula a relao entre fornecedor e consumidor ou a relao consumerista; por outro lado, o campo de aplicao do NCC/02 geral, eis que regula toda a relao privada no privilegiada por uma lei especial. Dessa observao se extrai a impossibilidade de haver coliso entre as duas leis, alis, como previsto expressamente no artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC/42), que continua em vigor. Claudia Lima Marques101, define que: A LICC/42 e o prprio Cdigo Civil de 2002 prevem a aplicao conjunta (lado a lado) das leis especiais, como o CDC, e a lei geral, como o NCC/2002. Ser subsidiria a aplicao da lei geral nova, seja como base conceitual ou como norma complementar no que couber, e no contrariar o esprito protetor da lei tutelar, seja como norma mais favorvel ao consumidor naquele caso (art. 7 do CDC). O CDC no foi incorporado ao NCC/2002 e fica preservado como lei especial, anterior e hierarquicamente superior maioria das normas do NCC/2002. As antinomias devem ser resolvidas aps um exame profundo do campo de aplicao plural, subjetivo e material do
101

MARQUES, Claudia Lima, Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Novo Cdigo Civil: Do Dilogo das Fontes no combate s clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor, n. 45.2003, So Paulo. pp. 98/99.

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CDC. Com a entrada em vigor do NCC/2002, fragmenta-se ainda mais o combate s clusulas abusivas. So trs os tipos de regulamentao: a aplicao pura do CC/2002 para as relaes puramente civil, a aplicao do CC/2002 e das leis especiais comerciais nos casos de contratos entre comerciantes ou inter-empresrios, e a aplicao prioritria do CDC Cdigo de Defesa do Consumidor -, nas relaes mistas entre um civil e um empresrio, isto , entre um consumidor e um fornecedor. Uma viso de dilogo das fontes pode ajudar a transpor conquistas de um microsistema para o sistema geral e vice-versa. Em concluso, o CDC tende a ganhar com a entrada em vigor do NCC/2002, se o esprito do dilogo das fontes aqui destacado prevalecer. necessrio superar a viso antiga dos conflitos e dar efeito til s leis novas e antigas! Mister preservar a ratio de ambas as leis e dar preferncia ao tratamento diferenciado dos diferentes concretizado nas leis especiais, como no CDC, e assim respeitar a hierarquia dos valores constitucionais, sobretudo coordenando e adaptando o sistema para uma convivncia coerente! A convergncia de princpios e clusulas gerais entre o CDC e o NCC/2002 e a gide da Constituio Federal de 1.988 garantem que haver dilogo e no retrocesso na proteo dos mais fracos nas relaes contratuais. O desafio grande, mas o jurista brasileiro est preparado 102.

9.2 MEDIDAS ADMINISTRATIVAS E TUTELA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL Durante o perodo que envolveu o final do Sculo XIX e incio do Sculo XX, quando o mercado industrial suplantou a atividade rural que at ento predominava -, tempo em que
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MARQUES, Claudia Lima, Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Novo Cdigo Civil: Do Dilogo das Fontes no combate s clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor, n. 45.2003, So Paulo. p. 99.

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as Ordenaes regiam a economia do Brasil, foi destinada maior ateno a uma poltica de servios, quando, a prestao de servios e a relao de consumo ganharam contornos significativos exigindo dos governantes estudos freqentes, culminando com a implantao do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor brasileiro CDC - (Lei n 8.078 de 11.09.1990). Desde ento, a nova realidade scio-econmica e as relaes de consumo ganharam novos aspectos na rea jurdica brasileira, notadamente as garantias introduzidas pelo artigo 6 do CDC, conferindo ao consumidor direitos tidos como fundamentais para a sua boa sade, segurana e vida. Alm desses direitos, o consumidor se beneficiou de outros que traduzem segurana contra servios nocivos, contra clusulas abusivas contratadas, contra publicidade abusiva e enganosa e, contra relaes comerciais com metodologia desleal ou coercitiva. O CDC reconhece ser o consumidor a parte vulnervel da relao consumerista e por tal razo, garante ao consumidor a reparabilidade indenizatria dos danos patrimoniais e morais sofridos, e um tratamento diferenciado. As regras insertas nos artigos 4 e 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor so significativas e bem demonstram as possibilidades administrativas e legais de como superar a vulnerabilidade do consumidor. Em referidos artigos esto estampadas: a poltica nacional das relaes de consumo, visando o atendimento efetivo das necessidades do consumidor; o respeito a sua vida, sade, segurana e dignidade, como tambm a proteo de seus direitos bsicos como consumidor e de seus interesses econmicos. Jos Luiz Ragazzi
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diz que nem sempre o consumidor se utiliza, de servios e

produtos porque deseja. H ocasies e certos produtos e servios de que o consumidor necessita, ou seja, no tem o poder de escolha. Essa condio, por si s, justifica a interveno do Estado no domnio econmico e a proteo extrema. De forma explicita, os incisos do artigo 4 do CDC demonstram como superar a vulnerabilidade do consumidor, porque, neles, esto expressos os pilares fundamentais e capazes de equacionar essa vulnerabilidade do consumidor, e dentre eles se destaca a

103

RAGAZZI, Jos Luiz, Tutela Antecipada nas Relaes de Consumo. Editora Juarez de Oliveira. So Paulo. 2002. pp. 44-45.

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imperatividade do governo agir no sentido de proteger de forma efetiva e eficaz o consumidor. Mesmo com todas as regras j existentes, preciso denunciar que, o governo pode e deve cada vez mais - incentivar a criao de Associaes Representativas, de Agncias Reguladoras, de Delegacias de Proteo ao Consumidor, de Juizados Especiais, de Tribunais Especializados. Existem regras na Constituio Federal (artigos 5, XXXII e, 170, V) e no prprio CDC (artigos 4, 5, 55), que expressam e determinam que o prprio Estado deve se fazer presente, e de forma intensiva no mercado de consumo e na fiscalizao, garantindo os produtos e servios com padres adequados de qualidade, durabilidade, segurana e desempenho. O Estado pode ainda aprimorar sua legislao especfica CDC atravs de adeso a tratados internacionais, em prol da harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, permitindo a viabilizao dos princpios nos quais se funda a ordem econmica estampada no artigo 170 da Constituio Federal, sempre com base na boa-f e no equilbrio da relao consumerista, que, para tanto deve haver equidade e boa-f objetiva. Ao presente estudo, devem ser agregados, os incisos do artigo 6 do CDC, cujos dispositivos tratam de forma mais abrangente os direitos bsicos do consumidor - direito proteo da vida, da sade e da segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos -. Referidos direitos se coadunam com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, como tambm com os princpios gerais da poltica nacional das relaes de consumo. O governo deve destinar maior ateno ao direito que o consumidor tem de evoluir, nos aspectos, social e cultural. sabido que o consumidor tem direito educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes. Esse dispositivo no vem sendo lembrado pelos governantes, apesar de sua grande relevncia, porque assegura a concretizao do princpio

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constitucional da igualdade e esclarece que no poder haver discriminao para com o consumidor. Se observado, ser de grande valia para a superao da vulnerabilidade comentada. Jos Luiz Ragazzi
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observa ser necessria a ao governamental protegendo os

consumidores. Lembra referido doutrinador que o inciso II do artigo 4 do CDC estabelece que o Governo agir no sentido de proteger efetivamente o consumidor, alicerado pelo inciso I do artigo 4 do mesmo diploma legal, o qual reconhece a vulnerabilidade do consumidor. As aes do Estado devem se dar de vrias formas, ora agindo diretamente, atravs de rgos pblicos institudos especificamente com o fim de proteger o consumidor, ora incentivando a criao e desenvolvimento de associaes representativas que protejam os consumidores em geral. Os direitos do consumidor no se resumem nos estabelecidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Outros direitos existem, decorrentes de Tratados e Convenes Internacionais de que o Brasil seja signatrio. Novas medidas administrativas e legais, somadas legislao interna ordinria, aos regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes e aos princpios gerais de direito, servem de parmetros para viabilizar o melhor direito e proteo do consumidor, conforme preconiza o artigo 7 do CDC: a proteo do consumidor pode ser estendida alm do mbito da lei consumerista. O artigo comentado foi inspirado no 2 do artigo 5 da Constituio Federal que trata dos direitos e garantias fundamentais, j que a defesa dos consumidores constitui clusula ptrea, traduzindo ao Estado o dever de proteger o consumidor, sob pena de ser responsabilizado objetivamente por conduta omissiva e por dano decorrente do mau planejamento.

9.3 A PRTICA DO CONSUMO SUSTENTADO

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RAGAZZI, Jos Luiz, Tutela Antecipada nas Relaes de Consumo. Editora Juarez de Oliveira. So Paulo. 2002. pp. 47-48.

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No h duvida nenhuma que o CDC causou verdadeira revoluo no direito brasileiro. Porm, s a existncia do Cdigo de Defesa do Consumidor no pe fim aos abusos ainda verificados nas relaes de consumo. preciso que o consumidor tome conscincia de seus direitos e lute por eles e, o governo coloque em prtica, e de forma eficaz, o melhor modelo de consumo sustentado. A Poltica Nacional de Relaes de Consumo, estampada no artigo 4 e incisos do CDC, indica os princpios basilares para o atendimento das necessidades dos consumidores, atravs de ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor. E para que se alcance o equilbrio necessrio na relao consumerista, dever do Estado intervir nas relaes de consumo, atravs de sua maquina governamental, representada pelos rgos administrativos, como a Superintendncia Nacional do Abastecimento (Sunab), os Procons ou o Servio de Vigilncia Sanitria. Porm, a interveno estatal, no pode negar os princpios gerais de uma economia de mercado. Deve sim, traduzir-se como incentivo ao desenvolvimento econmico e tecnolgico e possibilitar que os prprios fornecedores ou empresas criem seus prprios meios de controle de qualidade e mecanismos para solucionar os conflitos, visando a prtica ideal e natural do consumo sustentado. O Poder Pblico j dispe de meios legais (artigo 5 e incisos do CDC) para executar a Poltica Nacional das Relaes de Consumo. Ainda, o Poder Pblico, por mandamento constitucional, est obrigado a colocar disposio dos consumidores um servio de atendimento jurdico gratuito, com iseno das custas processuais, inclusive. Todas essas possibilidades, somadas as atitudes e aes, tanto dos fornecedores, consumidores e Poder Pblico, podero criar meios de uma rpida e efetiva adaptao prtica de consumo sustentado, no que resultar em um equilbrio das relaes de consumo.

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9.4 A BOA-F E ASPECTOS RELATIVOS A RESPONSABILIDADE CIVIL

A harmonizao dos interesses dos participantes da relao de consumo tida como um dos pilares fundamentais do CDC, cuja finalidade a de proteger o consumidor e possibilitar o necessrio desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica preconizada no artigo 170 da CF/88, sempre com base no princpio da boa-f e no equilbrio nas relaes entre consumidor e fornecedor. Tanto que, o prprio legislador estabeleceu dever de observncia ao princpio do inciso III, do artigo 4 e, ao inciso IV do artigo 51, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Obrigaes e princpios existem no CDC, como o princpio da boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores, que devem ser observados pelos governos e fornecedores na defesa dos consumidores, sob pena de responsabilizao civil pelos danos provocados.

9.4.1 A Prtica da Boa-F e a Responsabilidade Civil Objetiva para o Fabricante Em decorrncia da dificuldade e rduo encargo processual que o consumidor tinha em razo de um acidente de consumo para provar a culpa pelo produto defeituoso que provocou o dano, no s por desconhecer o processo de industrializao, bem como impossibilidade, pela destruio do produto danoso, de saber o que efetivamente aconteceu ou como aconteceu, que surgiu no Brasil a Lei n 8.078/90 CDC -, com observncia prtica da boa-f e responsabilidade civil objetiva para o fabricante, produtor e fornecedor de servios. Alberto Trabucchi explica que [...] reparar um conceito mais amplo do que responsabilizar, porque, responsabilizar no consagra uma vontade absoluta de indenizar; depende, para que isso acontea, da prova da culpa, para que o ru possa ser compelido a satisfazer o dano que sua ilicitude concretizou.105
105

TRABUCHI, Alberto, Instituciones de derecho civil, v. I, p. 229.

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Essa explicao permite concluir que, por vezes, um dano poder se eternizar sem que seja indenizado, e nesses casos costuma-se confortar o consumidor, informando-lhe de que foi escolhido pelo destino para purgar a infelicidade, uma fatalidade a cujos efeitos deve resignarse. nio Santarelli Zuliani em trabalho destinado responsabilidade civil fundada em erro mdico: inverso do nus da prova, complementando o pensamento de Trabucchi diz:
A reparao de danos prioriza, com racionalidade, a posio do lesado. Os cientistas do Direito inventam tcnicas e mecanismos para que a regra alterum non laedere ou neminem laedere (no lesar a ningum) torne-se realidade. Reparar significa, na tcnica moderna do direito das obrigaes, uma espcie de ato de imprio ou submisso do risco da atividade desenvolvida ao dano provocado, independentemente da prova da culpabilidade. Compreende-se a distino, conferindo-se o teor do pargrafo nico do artigo 927 do CC/02: Haver obrigao de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 106

Observa-se que a norma citada no contm a ressalva de exonerao de responsabilidade caso o fornecedor prove ter adotado as medidas idneas para evitar o dano da atividade. Sobre isso, o eminente jurista, Carlos Roberto Gonalves, enaltece o texto brasileiro e chega a qualific-lo como sendo: [...] mais avanado e rigoroso que o direito italiano, por no prever a possibilidade de o agente, mediante inverso do nus da prova, exonerar-se da responsabilidade se provar que adotou todas as medidas aptas a evitar o dano.107 Dentro da sistemtica vigente, o que se observa a firme inteno de proteger o consumidor contra os danos causados pela falta de qualidade dos servios e produtos oferecidos pelos fornecedores e, o grande avano trazido pelo CDC para regrar a responsabilidade civil dos fornecedores e proteger a sade e segurana do consumidor foi a adoo da teoria da responsabilidade objetiva, o que sem dvida, veio contribuir para estabelecer a necessria justia na relao consumerista.

106

ZULIANI, nio Santarelli, Responsabilidade civil fundada em erro mdico: Inverso do nus da prova. 2000. p. 137. 107 GONALVES, Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade Civil, 5. Ed. So Paulo, Editora Saraiva. 1994. p. 254.

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Para que o princpio da boa-f esteja presente nas relaes de consumo, necessrio que haja entre as pessoas fsicas ou jurdicas, atuao social lmpida, sem intenes camufladas, engodo ou m-f contra a outra parte contratante. Essa observao direcionada mais conduta do fornecedor, que, por ser a parte que toma as iniciativas na relao de consumo, tem a liberdade de escolha quanto a forma de atuar no mercado. E, nem sempre, o fornecedor se mostra tico em seu propsito, fazendo do consumidor, presa fcil, diante de sua tpica vulnerabilidade. Por ser o consumidor vulnervel, a tutela do consumidor passou a ser uma questo pblica, e a dimenso coletiva existente na relao de consumo passou a ser fator preponderante, merecendo estudos dos doutrinadores e operadores do direito, no sentido de buscar responsabilidades civis para queles que no atuarem dentro do princpio da boa-f. O tema que envolve a responsabilidade civil, ainda nos dias atuais apresenta significativo grau de dificuldade e complexidade, em razo dos aspectos que compem a problemtica dos servios. Porm, os estudos prosseguem, no sentido de fixar ou definir bem a importncia do papel que a responsabilidade civil desempenha para o correto e adequado convvio social. Desde os primrdios do direito, a aplicao da boa-f era ajustada atravs da mxima neminem laedere, regra que exprimia o desejo de no fazer mal a ningum, que exigia respeito esfera jurdica alheia, respeito ao direito de todos e propiciar o equilbrio necessrio para o adequado convvio social. O que se buscava era evitar o dano, que, com o passar dos tempos e diante do desenvolvimento natural verificado, com o aumento do nmero de tipos de servios, aquela inteno de evitar o dano sucumbiu. Diante do surgimento do dano, emergiu a necessidade de atribuir responsabilidade civil ao seu causador, para possibilitar a reposio do equilbrio injustamente rompido. E, o consumidor, parte mais vulnervel, via de regra, era quem sofria o dano e, por conseguinte, para quem se buscava recuperar o equilbrio rompido, em razo do descumprimento praticado pelo prestador do servio.

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E o CDC brasileiro apresenta os vetores que direcionam o equacionamento da responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e servios, onde, na Seo II, do Captulo IV, esto estabelecidas as regras inerentes a responsabilidade pelo fato do produto e do servio, e, na Seo III, do mesmo Captulo IV, constam as regras relativas a responsabilidade pelo vcio do produto e do servio. O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro apresenta nova configurao, separando a responsabilidade pelos acidentes de consumo, da responsabilidade pelos incidentes de consumo, dando mostras de sua modernidade, de onde se destaca a prioridade de proteger o lesado, abandonando os preceitos antigos que estavam impregnados pela teoria da culpa. Mesmo diante da modernidade apresentada pelo CDC, a variedade do fornecimento do servio, tornou a relao entre o fornecedor e o consumidor, bastante complexa, e as conseqncias negativas, atingiram mais o consumidor, provocando uma reao no sentido de destinar maior proteo ao consumidor, parte mais vulnervel da relao consumerista. Ento o Cdigo de Defesa do Consumidor reconheceu e considerou necessrio adotar uma postura que claramente busca a socializao entre os consumidores de todos os custos dos maus fornecimentos, de tal forma que, mesmo que de forma indireta, o destinatrio final da produo quem deve arcar com os custos decorrentes do mau fornecimento do produto, de uma postura inadequada ou de m-f. importante mencionar que, independentemente da espcie de responsabilidade civil prevista para o fornecedor, o CDC expressa de forma precisa que, todo aquele que contribuir para a ofensa a direito do consumidor, ter o dever de indenizar, conforme preceito contido no pargrafo nico do artigo 7 do referido Cdigo. A adoo da boa-f e a inteno de no lesar o direito de outrem, devem ser observadas como regras fundamentais da vida social, devendo cada um evitar a violao dessas obrigaes, sob pena de ser responsabilizado pelos danos decorrentes, mesmo que no tenha tido a inteno de prejudicar.

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9.5 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR OMISSES

A regra inserta no artigo 37, pargrafo 6 da Constituio Federal afirma com clareza que o Estado e os prestadores de servios pblicos devem responder objetivamente pelos danos causados a terceiros, sem consideraes acerca da culpa ou dolo. A moderna corrente doutrinria, com algumas excees, tem afirmado que para configurar a responsabilidade objetiva do Estado e, por conseguinte, o dever de indenizar, basta que o ofendido comprove a existncia do dano e o nexo causal entre este dano e a atividade estatal. conveniente reprisar que, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia brasileira no pacificaram entendimento acerca da natureza da responsabilidade objetiva do Estado por conduta omissiva, em razo da divergncia sobre a revogao tcita, ou derrogao, do artigo 15 do CC. de 1916 (artigo 43 do Cdigo Civil vigente), frente ao regramento preconizado no 6 do artigo 37 da Constituio Federal. So duas posies distintas que se observam sobre o assunto: uma que defende que a responsabilidade do Estado por conduta omissiva tem natureza subjetiva, com base no artigo 15 do CC. de 1916, o que conduz a idia de que, apenas a responsabilidade por condutas comissivas que teria a natureza objetiva; a outra posio admite que, tanto para a conduta comissiva como para a omissiva, deve ser aplicada a regra do artigo 37, 6 da Constituio Federal vigente, portanto, o Estado ser responsabilizado com base na teoria da responsabilidade objetiva. Em pleno Sculo XXI, o que transparece que, a finalidade da responsabilizao civil est esquecida no Brasil, at mesmo pela Suprema Corte do Poder Judicirio, que vem concedendo oportunidades polticos, cidados e partidos polticos108, com indcios fortes de

108

Os ex-ministros do Governo Luiz Incio Lula da Silva, Jos Dirceu e Antonio Palocci; os ex-dirigentes do Partido dos Trabalhadores, Silvio Pereira e Delbio Soares; o publicitrio Marcos Valrio, dentre outros, prestaram depoimentos nas CPIs, protegidos por decises do STF que lhes concederam a prerrogativa de no responder perguntas formuladas pelos membros das Comisses Parlamentares, formadas para investigar os pores do PT e do prprio governo Lula.

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terem causado danos morais e materiais sociedade brasileira, de zombarem perante Comisses Parlamentares de Inquritos CPIs - instaladas no Congresso Nacional. sabido que, a responsabilidade civil tem por finalidade precpua o restabelecimento do equilbrio violado pelo dano. Por isso, h em nosso ordenamento jurdico a responsabilidade civil no s abrangida pela idia do ato ilcito, mas tambm, h o ressarcimento de prejuzos em que no se cogita da ilicitude da ao do agente ou at da ocorrncia de ato ilcito, o que se garante pela Teoria do Risco, haja vista a idia de reparao ser mais ampla do que meramente o ato ilcito. O princpio que sustenta a responsabilidade civil contempornea o da restitutio in integrum, isto , da reposio do prejudicado ao estatus quo ante. Neste diapaso, a responsabilidade civil possui dupla funo na esfera jurdica do prejudicado: a) mantenedora da segurana jurdica em relao ao lesado e, b) sano civil de natureza compensatria109 . Em sede de responsabilidade civil do Estado, a moderna doutrina tem sustentado que, tanto a teoria da responsabilidade objetiva entendido, risco administrativo quanto teoria da responsabilidade subjetiva da culpa annima reservada aos atos omissivos -, so aplicveis em nosso sistema jurdico. Entretanto, a partir da vigncia da Constituio Federal de 1.988, do ponto de vista eminentemente tcnico, no h como sustentar a responsabilidade subjetiva, mesmo que a culpa seja annima, eis que, o artigo 37, 6 da CF afirma que, tanto as pessoas jurdicas de direito pblico quanto as de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Assim, resta evidente o dever do Estado de indenizar, independentemente de culpa ou dolo, seja em face de condutas omissivas ou comissivas.

109

GANDINI, Joo Agnaldo Donizeti; SALOMO, Diana Paola da Silva. A Responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Jus Navigandi, http:www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=4365. Teresina, 7, n. 106, 17 out. 2003.

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No se pretende aqui dizer que o Estado deva assumir um dever geral de indenizar, transformando-se na chamada seguradora universal.110 A pretenso a de afirmar que a responsabilidade do Estado, em face da Constituio Federal vigente sempre objetiva, mesmo na ocorrncia de atos omissivos. Essa afirmao no implicaria colocar o Estado dentro da teoria do risco integral, e mesmo que assim fosse, seria necessria a comprovao, por parte do ofendido, da existncia de dano e de nexo causal. O artigo 174 da Constituio Federal expressa que, o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econmica tem as funes de fiscalizar, incentivar e planejar as atividades sociais e econmicas. Por outro lado, o artigo 170 da CF. prescreve que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos, existncia digna, observando o princpio da defesa do consumidor (inciso V do mesmo artigo). Essa responsabilidade objetiva decorrente de atos omissivos do Estado alcana as regras inseridas no Cdigo de Defesa do Consumidor, que nada mais que um sistema especial, direcionado a proteger o consumidor. Em assim sendo, como todo sistema move-se em torno de algum princpio essencial e, o princpio mais importante inserido no CDC o da vulnerabilidade do consumidor (inciso I do artigo 4), o Estado deve responder por suas omisses que causam danos aos consumidores.

9.6 DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR DANO DECORRENTE DO PLANEJAMENTO Almiro Couto e Silva,111 explica que nos regimes de corte democrtico, o primeiro problema jurdico que o planejamento projeta no plano lgico o da admissibilidade em face da Constituio Federal hoje, seno uma indagao de valor puramente histrico, pelo menos uma questo de simples medida.

110

111

Expresso preconizada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes Ferreira, em artigo denominado: Perplexidades acerca da Responsabilidade Civil do Estado: Unio seguradora universal?. 2005. COUTO E SILVA, Almino. Responsabilidade por dano decorrente de planejamento. RDP 63/129, item 4, Revista Trimestral de Direito Pblico 11 , pp. 13-16.

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Efetivamente, no se discute mais que o planejamento seja possvel dentro dos regimes democrticos. O que se pode discutir se determinado plano, sob suspeita de violar, direitos e garantias individuais, ser ou no concilivel com a Constituio. Sobre o tema, Couto e Silva112 conclui que o Estado no pode deixar de indenizar quando, atravs de ato lcito ou ilcito, causa dano ao administrado por descumprir planos incitativos ou estimulativos; por descumprir planos imperativos, como verbi gratia o malfadado Plano Cruzado adotado no Brasil, em 1986, durante o governo Collor e tambm por descumprir planos meramente indicativos, cogentes para a pessoa pblica, artigo 174 da Constituio Federal: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Para entender o tema proposto por Couto e Silva113, importante conceituar, Plano Indicativo como sendo aquele em que o Governo apenas assinala em alguma direo, sem qualquer compromisso, sem pretender o engajamento da iniciativa privada. Por outro lado, Plano Incitativo aquele em que o Governo no somente sinaliza, mas pretende tambm o engajamento da iniciativa privada para lograr seus fins. Nesse plano h no apenas a indicao como tambm, e, muitas vezes, promessas com vrias medidas, quer por meios de incentivos, ou por qualquer outra forma para que a iniciativa privada colabore. Nessa hiptese, contam os administrados que ao plano aderem com a confiana, a boa-f e a lealdade da administrao. Portanto, se modificaes ocorrerem, certamente, em casos concretos existiro prejuzos. Por sua vez, o Plano Imperativo, fala por si, ou seja, a prpria palavra o define. Imperativo o que deve ser observado. Lembrando lio do jurista Celso Antonio Bandeira de Mello 114, todo Direito Administrativo se constri sobre duas pilastras: de um lado as competncias do Estado, as funes estatais, e de outro, as garantias dos administrados. Desse postulado, constri-se o regime jurdico administrativo, com o desdobramento dos princpios.

112

COUTO E SILVA, Almino. Responsabilidade por dano decorrente de planejamento. RDP 63/129, item 4, Revista Trimestral de Direito Pblico 11 , p. 14. 113 Op. cit. p. 15. 114 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 6 ed. revista e ampliada, Malheiros Editores, 1995, pp.15-42.

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O princpio da boa-f, de importncia vital para o Direito Administrativo, foi estudado por Jess Gonzles Peres115, e sua tese segue a mesma linha de pensamento, antes exposto. Por sua vez, Ruy Cirne Lima116, ao falar sobre a responsabilidade do Estado como decorrncia do Estado Democrtico de Direito define que, aos princpios do Estado de Direito deve corresponder necessariamente a obrigao de se responsabilizar o Estado por condutas que atinjam os administrados, sejam estas lcitas ou ilcitas. O estudo realizado comprova a importncia do Estado para equilibrar a relao, fornecedor/consumidor, atravs de planejamento ideal, sob pena de ser responsabilizado objetivamente, por suas omisses. Em busca do equacionamento dessa problemtica, no prximo item ser demonstrado que o Estado elemento fundamental para sanear o mercado consumerista e a vulnerabilidade do consumidor.

115

PERES, Jess Gonzles, El Principio de la Buena F em Derecho Administrativo, Madri, Civitas, 1983, p. 46. 116 LIMA, Ruy Cirne. Principios de Direito Administrativo. 5 ed. Editora RT, So Paulo, 2000. p. 51.

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10 O EQUACIONAMENTO DA PROBLEMTICA DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

10.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE SE APLICAM S RELAES DE CONSUMO

A idia de Princpio designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por um pensamento normativo, de onde as demais idias ou normas se subordinam117. Carmem Lcia Antunes Rocha118 define que, no Princpio repousa a essncia de uma ordem, seus parmetros fundamentais e direcionadores do sistema normativo. De fato, atravs dos Princpios Constitucionais possvel equacionar a vulnerabilidade do consumidor brasileiro, j que, o Princpio o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia.119 Os Princpios Constitucionais disponibilizados na Constituio Federal de 1.988, formam verdadeira constelao de Princpios Gerais das Relaes de Consumo: Princpio da Dignidade da Pessoa Humana; Princpio da Isonomia; Princpio da Liberdade; Princpio da Informao; Princpio do Controle da Publicidade e, Princpio da Eficincia. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: (artigo 1, inciso III da CF) trata-se de um fundamento que se encontra presente em todo sistema jurdico, e que fala da dignidade enquanto pressuposto da vida humana, da vida digna que se concretiza com a realizao dos mandamentos constitucionais do caput do artigo 6 e do artigo 225. Importante lembrar que a dignidade da pessoa humana se faz sentir quando observado realmente o direito que toda pessoa tem de viver num ambiente equilibrado ecologicamente; de ter boa sade, trabalho remunerado dignamente, educao pblica e de qualidade, moradia, lazer, segurana, proteo maternidade, infncia e assistncia social.
117 118

ESPNDOLA, Rui Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais, Del Rey, Belo Horizonte, 2005, p. 47. ANTUNES ROCHA, Carmem Lcia. Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos, 2004, p. 21. 119 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 6 edio, Malheiros Editores, 1995, p. 415.

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A Lei 8.078/90 CDC em seu artigo 4, caput, evidencia o princpio da dignidade humana, inserido que est na Poltica Nacional das Relaes de Consumo, que tem por objetivo o atendimento das necessidades bsicas dos consumidores (respeito a sua dignidade, sade, segurana e proteo de seus interesses econmicos e a melhoria de sua qualidade de vida). Alis, o prprio artigo 170 caput da CF. estabelece que a ordem econmica deve assegurar a todos a existncia digna. Quanto ao Princpio da Isonomia, no correto pensar que a Lei 8.078/90 inconstitucional por estabelecer a defesa do consumidor, ferindo com isso o princpio constitucional da isonomia, eis que, o CDC s faz cumprir e de forma fiel o mandamento da isonomia, determinado no artigo 5, inciso XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor ; no artigo 170, inciso V, ambos da Constituio Federal de 1.988 e ainda, o artigo 48 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, buscando a igualdade real e no a formal. Ao proteger o consumidor com os instrumentos de defesa disponibilizados, o CDC s faz equilibrar a balana da relao consumerista, estabelecendo assim a igualdade real. O Princpio da Liberdade (artigos 1, inciso IV; 3, inciso I; 5, incisos IV, VI, IX, LIV e LXVIII, e 170 todos da CF.) aplicvel sob diversos aspectos s relaes de consumo, como por exemplo, aos fornecedores que tm liberdade de exercer atividade lucrativa, denominada por livre iniciativa, porm, essa liberdade tem limites como os estabelecidos pelo artigo 170, inciso V da CF., que objetivam a defesa do consumidor, atravs de garantias de preo, de qualidade e tambm de segurana. Por outro lado, o CDC, de forma indireta cobe a prtica de concorrncia desleal, servindo de regra legal protetora da livre concorrncia, concedendo liberdade, ao consumidor, de contratar servios ou adquirir produtos, muito embora essa liberdade esteja restrita, pois o contrato de adeso a regra nas relaes de consumo. O Princpio da Informao tem ampla aplicao nas relaes de consumo, eis que, o artigo 5, inciso IX e o artigo 220, ambos da CF. expressam que os fornecedores tm o direito de informar o consumidor e divulgar seus servios e produtos. O mesmo artigo 5, em seu inciso XIV concede ao consumidor o direito de se informar e de ser informado sobre os

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servios e produtos, informao essa tida como direito fundamental para o consumidor municiar a manifestao de sua vontade real na aquisio. O Controle da Publicidade tido como um dos principais princpios em favor dos fornecedores, porque permite a apresentao dos servios ou produtos ofertados pelos fornecedores ao mercado consumidor. A publicidade detm alto poder de persuaso, podendo atingir e orientar a vontade do consumidor. Tamanha relevncia da publicidade fez com que a prpria Constituio Federal (artigo 220, inciso II, 3 e 4) expressasse competncia Lei Federal n 9.294, de 15 de julho de 1996, regulamentada que foi pelo Decreto n 2.018, de 1 de outubro de 1996, para estabelecer meios legais para garantir que os consumidores se defendam de propagandas de produtos ou servios nocivos ao meio ambiente, sade, como as publicaes de produtos agrotxicos, bebidas alcolicas e de cigarros, em horrio imprprio, cujas publicidades devem conter as advertncias claras e legveis sobre os malefcios em caso de uso. Para os objetivos desta pesquisa, o Princpio da Eficincia de fundamental importncia, pois, o Estado um dos principais fornecedores no mercado de consumo de produtos e servios e, portanto, com dupla responsabilidade para evitar a hipossuficiencia e vulnerabilidade do consumidor e alcanar o equilbrio necessrio na balana consumerista. Esse princpio (previsto no CDC - artigo 4, inciso VII positivando como princpio geral da poltica nacional das relaes de consumo a racionalizao e melhoria dos servios pblicos), foi inicialmente introduzido na CF atravs da Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, e encontra-se inserido em seu artigo 37. Os citados princpios constitucionais, analisados conjuntamente com as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, permitem entender que a relao, fornecedor/consumidor, tem um sistema legal moderno e adequado s demandas; entretanto, o campo de autonomia de vontade deixou de existir, cedendo espao aos chamados contratos de adeso, contratos com clusulas de excluso da responsabilidade contratual, com prevalncia dos fornecedores sobre os consumidores, e o domnio do marketing 120 .
120

DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao Consumidor: conceito e extenso, So Paulo, RT, 1993, passim.

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Inexistindo autonomia de vontade, h o favorecimento da parte mais forte da relao consumerista o fornecedor -, condio que fere os objetivos do CDC, qual seja, regular as relaes de consumo com nfase a defesa do consumidor, para a mantena do equilbrio do mercado em perfeita consonncia com a CF. de 1988, quer como direito individual e coletivo, quer como princpio da atividade econmica. No foi por acaso que o CDC instituiu um microssistema prprio de interveno no mercado de consumo cujas regras - de ordem pblica e interesse social -, objetivam sempre a proteo e a defesa da parte mais vulnervel, ou seja, o consumidor. possvel afirmar que o CDC motivado pela convico de que a relao de consumo no pode ser deixada ao arbtrio individual, porque acarretaria graves prejuzos a sociedade. Mesmo com todo esse respaldo legal, o consumidor continua sendo hipossuficiente e vulnervel, fragilidade que decorre da carncia de trs aspectos: o tcnico, o jurdico e o ftico. Poder estar tecnicamente vulnervel o consumidor perante o fornecedor quando no conhece as informaes tcnicas ou no tem domnio sobre conhecimentos particulares, no tendo, portanto, condies de entender adequadamente as qualidades tcnicas do servio ou produto que est adquirindo. O consumidor estar juridicamente vulnervel quando no tem conhecimento das regras legais e econmicas. Essa presuno vale para as pessoas fsicas e para os no profissionais, eis que, os indivduos profissionais e as pessoas jurdicas devem ter conhecimentos, jurdicos e econmicos para exercitarem a contento suas funes. E do ponto de vista ftico, o consumidor poder ser vulnervel, na relao que implica diretamente a condio de seu fornecedor quanto ao aspecto econmico ou essencial do servio prestado ou do produto vendido, j que, sabidamente, o fornecedor detm situao de superioridade em relao ao consumidor.

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Oportuno lembrar a lio de Nelson Nery Junior que ensina: [....] devem os consumidores ser tratados de forma desigual pela lei, a fim de que se atinja, efetivamente, a igualdade real, em obedincia ao dogma constitucional da isonomia (art. 5, caput, Constituio Federal), pois devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades (isonomia real, substancial e no meramente formal).121

10.2 ESTADO: ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA SANEAR O MERCADO CONSUMERISTA E A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR Como j observado nesta pesquisa, apesar da relevncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, a prtica da relao consumerista tem demonstrado que, s a existncia do CDC no pe fim aos abusos que continuam sendo praticados contra os consumidores. No obstante suas regras modernas, atualizadas - e que expressam vontade real de corrigir as desigualdades existentes no mercado consumerista, sejam de carter informativo ou de poder de barganha -, ainda no alcanou os anseios do consumidor, quer pela incapacidade ou falta de vontade do mercado de consumo em proteger, com suas prprias leis, o consumidor de forma adequada, quer pela omisso ou falta de planejamento do Estado em assuntos de sua exclusiva responsabilidade e competncia envolvendo a relao consumerista. Nesse pensamento, interessante observar o papel do CDC na modernizao do capitalismo brasileiro. O Cdigo de Defesa do Consumidor no simplesmente um instrumento de revoluo social, mas sim, importante e verdadeiro caminho para a modernizao do capitalismo brasileiro. A razo maior do CDC a busca de uma condio compatvel entre os interesses dos consumidores e dos fornecedores, observando sempre o fortalecimento da livre iniciativa. Alis, o artigo 170, inciso V da CF. expressa que a defesa do consumidor um dos princpios informadores da economia de mercado.

121

NERY JUNIOR, Nelson, Os Princpios Gerais do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n. 07. 1992. p. 53.

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Nesse sentido, a figura do Estado surge como elemento fundamental para se alcanar o saneamento do mercado: extinguindo a vulnerabilidade do consumidor, cura-se o problema especfico do consumidor e, por conseguinte, chega-se cura do mercado. Mas, para isso, necessrio o Estado atuar de maneira exemplar, tanto na condio de fornecedor, como de agente fiscalizador implacvel aos regramentos existentes. Como agente administrador, o Estado deu um passo importante criando rgos pblicos e entidades que poderiam ser muito mais teis ao consumidor, se operassem em prol dos consumidores e no com intenes polticas, como est a ocorrer em grande parte dos rgos e entidades pblicas. O Estado criou a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL para solucionar problemas relacionados com telefonia. Acredita-se que o consumidor brasileiro esteja insatisfeito com a barganha praticada pelo Estado brasileiro com empresas estrangeiras, dos servios telefnicos antes realizados por empresas estatais - mais satisfatrios do que os prestados atualmente pelas empresas estrangeiras -. Qualquer consumidor dos servios telefnicos hoje em dia padece, na v tentativa de fazer uso dos servios dos 0800 disponibilizados pela maioria das entidades bancrias, empresas, indstrias, hospitais, servios de emergncias, servios pblicos federais, estaduais e municipais em geral, de mdio e grande porte. Essa prtica caracteriza verdadeira propaganda enganosa, sem que, nenhuma atitude tenha sido tomada pelos agentes estatais competentes. Apesar da criao da ANATEL, os servios telefnicos oferecidos continuam insatisfatrios.

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O Estado criou vrias outras agncias e rgos pblicos122 , que esto relacionados como disponveis, ao consumidor. Existem organizaes no governamentais ONGs -, por vezes sem qualquer vnculo com empresas estatais, governo ou partidos polticos, cuja funo primordial a de educar e conscientizar os consumidores a respeito da defesa de seus direitos, bem como a exigncia de uma postura tica nas relaes de consumo. Uma dessas ONGs que merece citao o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor IDEC -, membro do Frum Nacional das Entidades Civis de Defesa do Consumidor brasileiro e da Consumers International, organizao que congrega cerca de 200 associaes de consumidores em mais de 100 pases. Como Departamentos, visto, existem muitos rgos, Agncias, Associaes, Leis e Conselhos, Cdigos,

Institutos,

Organizaes,

Servios,

Secretarias,

disponibilizados em favor dos consumidores, que desconhecem muitos deles e suas funes, por falta de divulgao correta e adequada e tambm de planejamento por parte do Estado. Se no bastasse, nem sempre as regras da relao consumerista so obedecidas. Exemplo a ser citado o que ocorre com as Agencias Reguladoras, que foram criadas pelo governo para receber reclamaes de consumidores e fiscalizar a prestao dos servios
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Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL -, para solucionar os problemas originrios com energia eltrica; Agncia Nacional de Petrleo ANP que recebe denncias de consumidores e fiscaliza a qualidade dos combustveis; Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS -, que recebe denncias de abusos de planos de sade e seguros-sade; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA -; Banco Central do Brasil BACEN cuja funo relacionada ao consumidor a de prestar informaes referentes fiscalizao dos servios bancrios e das operaes de crdito, alm de informaes gerais sobre o Sistema Financeiro Nacional; Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundo CCF do Banco Central; Comisso de Valores Mobilirios CVM que regulamenta e fiscaliza as atividades de mercado de valores mobilirios, como operaes nas Bolsas de Valores; recebe denncias sobre as operadoras e esclarece dvidas sobre os investimentos dos consumidores; Conselho Monetrio Nacional CMN -; Conselho Nacional de Sade Suplementar CONSU -; Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN -; Conselho Regional de Medicina CRM -; Departamento de Aviao Civil DAC para solucionar problemas com transporte areo; Departamento Estadual de Polcia do Consumidor DECON -; Departamento Estadual de Trnsito DETRAN -; Departamento Nacional de Proteo e Defesa do Consumidor DNPDC para instaurar processos administrativos nos casos em que h leso ao interesse ou direito coletivo dos consumidores; Instituto Brasileiro de Turismo EMBRATUR -, que substituiu a antiga Empresa Brasileira de Turismo; Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial INMETRO -; Instituto de Pesos e Medidas IPEM -; PROCONS para atender e encaminhar todo tipo de queixa relacionada ao direito do consumidor; receber denncias com relao a direitos individuais e encaminhar a reclamao no mbito administrativo; Relao Nacional de Medicamentos Essenciais RENAME -; Servio de Compensao de Cheques e Outros Papis SCCOP -; Centralizao dos Servios dos Bancos S/A. SERASA -; Servio de Inspeo Federal SIF-; Servio de Proteo ao Crdito SPC -; Superintendncia de Seguros Privados SUSEP; Secretaria Centros - de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade SVS/MS -, para receber reclamaes sobre problemas de sade pblica, objetivando a interdio do estabelecimento ou fornecedor de produtos deteriorados produzidos, vendidos ou fornecidos.

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pblicos e tambm de outras atividades relevantes, cuja importncia exige acompanhamento contnuo para aferir se esto sendo praticadas com regularidade. No entanto, o que se observa que, muitas vezes, essas Agncias desconsideram as regras do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, causando resultados danosos parte vulnervel da relao de consumo consumidor -, em decorrncia dos atos, portarias e resolues baixadas, com interesses maiores voltados no para os consumidores, mas sim, para o ajustamento de interesses polticos. O mesmo ocorre em relao ao BACEN e a SUSEP, rgos governamentais que desempenham importante papel na regulamentao das atividades bancria e securitria, de grande relevncia para os consumidores. A regra inserta no artigo 22 do CDC explicita que:
Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. (g.n.). Pargrafo nico: Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas, compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo.

O artigo citado obriga o Estado fornecer os servios de forma correta, eficiente e segura, inclusive os de atendimento ao consumidor que forem criados e mantidos pelo Poder Pblico. E, se esses servios forem essenciais, como fornecimento de gua, luz e telefone, devem ser prestados sem interrupo, sob pena do Estado sofrer ao judicial que o obrigar a prest-lo, conforme determina o CDC, arcando o Poder Pblico com os danos eventualmente sofridos pelo consumidor. O Estado vem dando oportunidades de ser alvo de crticas severas, como nunca antes haviam sido feitas, como ocorreu em um Recurso Especial julgado pelo E. STJ do Estado de Santa Catarina, que a guisa de exemplo foi selecionado para servir de exame do problema. A ementa de referido recurso diz textualmente:
A Companhia Catarinense de gua e Saneamento negou-se a parcelar o dbito do usurio e cortou-lhe o fornecimento de gua, cometendo ato reprovvel, desumano e ilegal. Ela obrigada a fornecer gua populao de maneira

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adequada, eficiente, segura e contnua, no expondo o consumidor ao ridculo e ao constrangimento. (Resp. 201.112/SC 1 T. STJ j. 20.04.1999). 123

certo que, em mais de quinze anos de vigncia, o CDC desestimulou muitas prticas predadoras envolvendo a relao consumerista, mas, outras apareceram, como o marketing invasivo, agressivo ou hostil. H um esgotamento desse tipo de abordagem contra o consumidor, como ocorre com os tele-marketing, convidando o consumidor a trocar de aparelho, de plano ou de operadora. necessrio que os consumidores se organizem e pressionem o Estado no sentido de conseguir mecanismos que regulem a matria com eficincia. A maioria dos consumidores carece de informaes teis e necessrias e desconhecem os benefcios e direitos que o CDC pode trazer no dia-a-dia. Decises judiciais, como a decorrente do Recurso Especial 201.112/SC antes citado, julgado que foi pelo Superior Tribunal de Justia, do Estado de Santa Catarina, devem ser divulgadas e explicadas pelo Governo aos consumidores. Os Procons e Juizados Especiais recebem muitas reclamaes e processos contra empresas de telefonia, faculdades e instituies financeiras, tidas como as campes da insatisfao. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal STF reconheceu que a relao de um cliente com sua instituio financeira, trata-se de uma relao de consumo e que deve obedincia s regras do CDC.124 Esses acontecimentos devem ser divulgados e maiores informaes devem ser disponibilizadas populao. A informao um dos Princpios Constitucionais disponibilizados na Constituio Federal de 1.988, e que tem ampla aplicao nas relaes de consumo, eis que, o artigo 5, inciso IX e o artigo 220, ambos da CF. expressam que os fornecedores tm o direito de informar o consumidor e divulgar seus servios e produtos. O mesmo artigo 5, em seu inciso XIV concede ao consumidor o direito de se informar e de ser informado sobre os servios e produtos, informao essa tida como direito fundamental para o consumidor.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Braslia, 20 de abril de 1999. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 31, pp. 244-245, jul/set. 1999. 124 Revista da Folha de So Paulo. Caderno Cotidiano, 25 de junho de 2006. p. C 4. O STF no incio do ms de junho de 2006, julgou improcedente uma Ao Direta de Inconstitucionalidade Adin , que pretendia livrar as instituies financeiras da obedincia ao Cdigo de Defesa do Consumidor.

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Nesse sentido, o papel do Estado, como agente fiscalizador, deve ser eficiente e, a eficincia um dos Princpios Constitucionais de fundamental importncia, pois, o Estado tambm um dos principais fornecedores no mercado de consumo de produtos e servios e, portanto, com dupla responsabilidade para evitar a vulnerabilidade do consumidor e alcanar o equilbrio necessrio na relao fornecedor-consumidor, mostrando-se como o maior interessado e respeitador dos direitos dos consumidores que com ele se relacionam, at porque, o respeito boa-f objetiva na contratao, faz parte do contexto que impele o fornecedor a contribuir para que seus contratos de fornecimento venham a cumprir sua funo social.

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CONCLUSO Diante da problemtica aqui discutida, uma vez tecidas as consideraes e argumentaes, tem-se em concluso, que a concepo a ser acolhida deve pautar-se no sentido de entender que, a vulnerabilidade do consumidor ainda existente, para deixar de existir ou estar em condies de equilibrar a relao consumerista, deve ter a participao do consumidor, mas, principalmente do Estado. O prprio Estado deve se fazer presente, e de forma intensiva no mercado de consumo e na fiscalizao, garantindo os produtos e servios com padres adequados de qualidade, durabilidade, segurana e desempenho. O Estado pode ainda aprimorar sua legislao especfica CDC atravs de adeso a tratados internacionais, em prol da harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, permitindo a viabilizao dos princpios nos quais se funda a ordem econmica estampada no artigo 170 da Constituio Federal, sempre com base na boa-f e no equilbrio na relao fornecedorconsumidor: equidade, equilbrio e boa-f objetiva. Os incisos do artigo 6, do Cdigo de Defesa do Consumidor indicam outros dispositivos para tratamento mais especfico aos direitos bsicos do consumidor, dentre eles merecendo destaque: o direito proteo da vida, da sade e da segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos. Os direitos acima comentados se coadunam com os princpios gerais da poltica nacional das relaes de consumo e principalmente com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. O consumidor tem direito educao e divulgao sobre o consumo adequado, dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes; esse dispositivo garante a concretizao do princpio constitucional da igualdade e esclarece que no poder haver discriminao para com o consumidor.

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preciso mencionar que os direitos do consumidor no se esgotam naqueles estabelecidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, outros decorrentes de Tratados e Convenes Internacionais de que o Brasil seja signatrio so observados (como por exemplo, a Resoluo n 39/248, de 10.04.1985, das Naes Unidas, que versa sobre a proteo do consumidor e que serviu de inspirao para o nosso CDC). A legislao interna ordinria, os regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes e os princpios gerais de direito, analogia, costumes e equidade servem de parmetros para viabilizar a melhor proteo dos direitos do consumidor. Alis, o prprio CDC, em seu artigo 7 expressa que a proteo do consumidor pode ser estendida alm do mbito da lei consumerista. Citado dispositivo foi inspirado no 2 do artigo 5 da Constituio Federal que trata dos direitos e garantias fundamentais, j que a defesa dos consumidores constitui clusula ptrea. A conjuntura que envolve a vulnerabilidade do consumidor, apesar das leis e regras existentes, merece maior ateno do Estado Brasileiro, porque, considerando que todos os caminhos da modernidade levam uma globalizao, e a fragilidade do consumidor faz parte de uma problemtica ser equacionada a nvel internacional, necessrio que o consumidor brasileiro esteja preparado e protegido para no ser tolhido de um direito fundamental para sua boa qualidade de vida, assegurada constitucionalmente. Com o advento da Lei n 8.078/90, o sistema jurdico brasileiro sofreu profundas modificaes, pelo estabelecimento de um sistema codificado moderno, mais adequado s demandas da atualidade. Dentre as regras do CDC, destaca-se os instrumentos da jurisdio coletiva, entendendo o consumidor como membro de uma coletividade e, o objetivo de regular as relaes de consumo, para permitir real equilbrio no mercado, em perfeita consonncia com a Carta Magna, seja como direito individual e coletivo (inciso XXXII do artigo 5), seja como princpio da atividade econmica (inciso V do artigo 170). No tocante as obrigaes e responsabilidades decorrentes dos danos sofridos pelos consumidores, sabiamente o legislador fez constar no CDC, a teoria do risco integral, atravs da qual a apurao da responsabilidade civil de dano ao consumidor ser dada objetivamente, eliminando o tormentoso caminho da verificao da culpa do agente, condio probatria que era muito difcil para o consumidor obter.

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Com a teoria do risco integral da atividade, que adveio em nome do princpio da eqidade constitucional e da vulnerabilidade do consumidor, o fornecedor de produto ou servio, assume integralmente os riscos pelos danos causados decorrentes de sua atividade, conforme previso contida entre os artigos 12 ao 18 do CDC a chamada responsabilidade objetiva, atravs da qual caber ao consumidor provar somente o dano e o nexo de causalidade do agente -. Relativamente aos danos, de se observar que a indenizao decorrente do dano moral, busca a satisfao dos interesses do lesado, com vistas a restaurar o seu patrimnio ou compensar o seu sofrimento, conforme o caso. O dano moral ocorre na esfera da subjetividade, e deriva de prticas atentatrias personalidade, traduzindo-se em sentimento de pesar ntimo do ofendido, capaz de gerar alteraes psquicas ou prejuzo ao aspecto afetivo ou social do seu patrimnio moral. Como observado, existem duas espcies de dano, o de cunho material e o de cunho moral; eles tm como principal diferena o fato de que o primeiro se resolve em indenizao, ocorrendo, nesse caso, a eliminao do prejuzo e das conseqncias da conduta lesiva, enquanto que o segundo possui natureza eminentemente compensatria, pois no possvel o retorno ao status quo ante. Para a configurao do dever de reparar os danos morais, no h se cogitar da prova do prejuzo, como ocorre em face da indenizao por danos materiais. Regra geral, basta constatao do nexo de causalidade entre o dano e a conduta lesiva do ofensor. A fixao do quantum compensatrio tema delicado para o Direito, pois se exige certa sensibilidade do julgador, pois, como visto, diferentemente do que ocorre com relao aos danos materiais, no se volta recomposio patrimonial do ofendido, com o restabelecimento puro e simples do status quo ante; mas sim, persegue a compensao das dores e aflies da vtima. O valor reparatrio, a ttulo de dano moral, deve ficar ao prudente arbtrio do magistrado, nico legitimado a aferir, a partir de seu convencimento a extenso da leso e o que a esta corresponda.

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H quem tema tamanha liberdade conferida ao julgador, e defenda a implantao de um arbitramento de valores por parte da lei, a fim de coibir excessos que porventura possam ocorrer, mas, isso no apresenta como a melhor alternativa. Sabe-se que os interesses subjetivos de cada vtima so sempre diferentes, e diversos so os efeitos causados pelos danos cometidos, o que impossibilita a dosimetria equivalente. Esse sistema estaria a igualar realidades desiguais, o que no admitido. Entretanto, a prudncia e a sensibilidade devem ser tomadas como base na apurao do dano moral e da indenizao devida em funo do mesmo. O ponto de partida inicial que o juiz deve seguir ao fixar o quantum o valor pedido pelo ofendido, que, em tese, inicialmente seria o nico capaz de mensurar o quantum suficiente, devido o carter compensatrio da reparao. Mas no se pode esquecer que a reparao pecuniria do dano moral no indeniza de maneira satisfatria, a agresso sofrida pelo lesado. Num segundo momento, cabe a interveno do juiz, apreciando a gravidade e a extenso do dano, as circunstncias (objetivas e subjetivas) do caso, a situao pessoal e social do ofendido e a condio econmica do ofensor. Nesse plano, que o juiz deve preponderar idia de sancionamento do ofensor, fixando um valor reparatrio razoavelmente expressivo, como forma a evitar a reiterao de casos futuros. Deve ainda o julgador atentar, quanto possibilidade do enriquecimento do ofendido, que somente se admite em situaes excepcionais, desde que, no se identifiquem especulaes desonestas. Somente considerados todos esses aspectos pelo Juiz que estaria assegurada a quantificao da indenizao devida por dano moral de forma a punir o ofensor na proporo da gravidade da leso por ele cometida, o que poderia no ocorrer se o valor fixado fosse simblico ou tabelado, impedindo com isso, que o quantum seja expresso de arbitrariedade e se alcanando um ideal de justia.

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Dentro da atual conjuntura, necessrio lutar por um novo sistema de fixao de valores mais significativos, como se d no sistema jurdico norte-americano, onde h o reconhecimento dos danos punitivos (punitive damages). Para os norte-americanos, reconhecer os danos punitivos importa na aplicao de uma sano econmica exemplar, onde se tem um aumento do ressarcimento do dano, com o fim de castigar o causador do evento danoso. Esse aumento de ressarcimento conhecido como ressarcimento exemplar, ou seja, o valor excedente que o ofensor estar obrigado a pagar, ser somado indenizao que foi pleiteada pela vtima, mostrando assim a finalidade exemplar de punir firmemente a conduta antitica do demandado. Para superar a vulnerabilidade do consumidor sanes administrativas foram fixadas para regular o poder de polcia da Administrao Pblica na fiscalizao do cumprimento das regras inerentes defesa do consumidor. O Estado tem responsabilidade, dentro de sua competncia, em carter concorrente e nas suas respectivas reas de atuao administrativa: editar as normas relativas e que se fizerem necessrias produo industrial, distribuio e consumo de produtos e servios; fiscalizar e controlar a produo, industrializao, publicidade e distribuio de produtos e servios; fiscalizar o mercado de consumo; oferecer as melhores condies pela preservao da vida, da segurana, da informao, do bem estar do consumidor e, principalmente da preservao da vida. Podem e devem ainda, os rgos estatais expedir notificaes aos fornecedores para prestarem informaes sobre questes de interesse do consumidor, sob pena de desobedincia e aplicao de multas milionrias, a exemplo das condenaes que se verificam nos EUA, em casos anlogos, que seriam destinadas em favor dos prprios consumidores. Cabe mencionar que, o Decreto Federal n 2.181, de 20 de maro de 1997, que ao regulamentar o CDC, complementou o rol das prticas infrativas e regrou as competncias do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC e, a Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 Ao Civil Pblica -, na qual existe um fundo social, onde devero ser revertidas as multas aplicadas, mediante procedimento administrativo, nos termos da lei, esto esquecidas ou suas aplicabilidades no esto sendo informadas pelo Estado, como deveria, o que acaba

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gerando um sentido de impunidade, favorecendo at a pratica de atividades impositivas e agressivas em desfavor da parte mais vulnervel e hipossuficiente. Se o Estado atuasse com maior vigor no mercado de consumo, com medidas administrativas, tutelando judicial e extrajudicialmente o consumidor, criando agencias reguladoras, rgos especializados na defesa do consumidor, certamente, a vulnerabilidade e a hipossuficincia do consumidor seria menor. Questo relevante a observncia do princpio da boa-f. Se a conduta entre fornecedor e consumidor no estiver pautada no princpio da boa-f, no h como assegurar relao de consumo bem constituda. A boa-f est amplamente incorporada no CDC, tanto que, entendida como a regra que mais orienta e norteia os princpios do referido Cdigo. De fato, o princpio da boa-f orienta, sem excees, todas as condutas pertinentes a relao consumerista e, sua importncia to significativa, que no pode ser ignorado em nenhuma relao social. Nesse sentido, as condutas nas relaes de consumo devem ser justas, equilibradas e honestas e, as praticas contratuais e pr-contratuais no podem ser deturpadas ou desequilibradas, mas sim, compostas de um profundo sentimento tico, dando cumprimento efetivo ao dever de boa-f, que pertence de forma igualitria a todos os participantes, notadamente aos que compem a relao: fornecedor-consumidor. Todavia, para que a relao consumerista esteja escorada nos princpios e deveres de boa-f, de fundamental importncia que o fornecedor adote o princpio da boa-f de incio, ou seja, quando oferece seu produto ou servio, porque ele quem inicia a relao consumerista, atravs da oferta, o que facilitar a introduo e manuteno do princpio da boa-f no mercado, visto que, diante da reconhecida vulnerabilidade do consumidor, dificilmente, este trar obstculo impregnao da boa-f nas relaes bilaterais de consumo, que devem estar escoradas tambm no direito, nos bons costumes, na moral e na tica.

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importante lembrar que, o princpio da boa-f objetiva para orientar adequadamente as relaes de consumo, no pode desprezar a validade ou a tradio do princpio da boa-f subjetiva, mas sim, deve incorporar novas formas ou caractersticas adequadas realidade, para cumprir efetivamente o seu importante papel social. O respeito, a transparncia, a lealdade, os bons costumes, devem estar sempre presentes entre os bens intencionados que pretendem estabelecer uma relao de consumo lmpida, cuja conduta, nas contrataes ou mesmo nas prticas de mercado devem ser pautadas por atitudes que obedecem lei prpria. Tratam de elementos essenciais do princpio da boa-f, e que devem ser observados primeiramente pelo fornecedor, por ser ele quem toma as primeiras iniciativas para estabelecer a relao de consumo. Se o fornecedor se portar de forma honesta, correta e tica, estar dando um passo importante e decisivo para que a relao de consumo seja produtiva e justa. O princpio da boa-f considerado de relevncia social e traduz o ideal do sistema jurdico em geral, notadamente nas relaes de consumo. No se deve esquecer que o Estado caracteriza-se no s pelas importantes funes de fiscal das relaes de consumo e guardio das leis, mas tambm, por ser um dos principais fornecedores no mercado de consumo, pelo que, os rgos pblicos, por si ou suas concessionrias, permissionrias, autarquias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a prestar servios adequados, seguros e com maior grau de eficincia e, quanto aos servios essenciais, deve prest-los de forma contnua (artigo 22 do CDC). No caso de descumprimento de qualquer das obrigaes a que est vinculado, o Estado deve ser compelido a cumpri-lo, e ainda reparar os danos causados, nos termos preconizados na Constituio Federal ( 6 do art. 37). Mas no isso que se observa no dia a dia. O que se observa que o Estado no est sendo responsabilizado por suas condutas omissivas. So observadas situaes constrangedoras por que passam os cidados brasileiros leia-se, consumidores brasileiros -. Como j apreciado nesta pesquisa, ao conceituar Plano

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Incitativo, Couto e Silva informou que o Governo no somente sinaliza, mas tambm incita o engajamento da iniciativa privada para lograr seus fins. E assim procede, iludindo o consumidor com promessas de que vai adotar vrias medidas, quer por meios de incentivos, ou por qualquer outra forma para que a iniciativa privada colabore. E, os consumidores brasileiros, aculturados e hipossuficientes, acabam acreditando nas promessas e aderem em massa ao plano, contando com a confiana, a boa-f e a lealdade da administrao, que nem sempre acontece. Alcanado o objetivo, o Estado deixa de fornecer adequadamente os servios pblicos, e de fiscalizar a prestao de servios e fornecimento de produtos, brindando com sua omisso, as desagradveis buscas de informaes por que passam os consumidores, atravs dos 0800; pelas cobranas indevidas por empresas de telefonia de valores relativos a assinatura mensal, servio que at pouco tempo era estatal e que foi repassado para a atividade privada, sem a anuncia e concordncia do consumidor; cobranas de taxas de ERP, XTR e outras siglas quaisquer, desconhecidas como os so as inseridas nos extratos bancrios, permitindo enriquecimento indevido aos Bancos; cobranas de pedgios, sem a contraprestao devida, ou seja, sem que as rodovias estejam em condies mnimas de trafegar; cobranas de taxas de iluminao pblica; fornecimento e corte de gua; coleta de lixo; segurana; educao e sade, sem que fornea correta ou adequadamente esses bens de necessidade extrema para a prpria vida. O Poder Legislativo vem utilizando, de manobras sem qualquer tica e respeito aos consumidores, quebrando o contrato firmado, atravs do voto, concedido com absoluta boa-f e esperana. O Estado no se preocupa em expor seu planejamento aos cidados, e por vezes deixa de proteg-los. No se apagou da memria dos brasileiros, a maxidesvalorizao do cruzeiro moeda vigente poca ocorrida nos idos de 1979. Naquela poca, havia o Plano Nacional de Desenvolvimento Econmico em vigor. O Estado, reafirmava pelos jornais e televises, sua inteno de manter a minidesvalorizao, ou seja, de no promover modificao na poltica adotada.

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Entretanto, apesar dos desmentidos, o Estado promoveu a maxidesvalorizao da moeda, causando graves conseqncias s empresas, que haviam buscado investimentos com base na moeda americana dlar -. Tambm est na memria dos consumidores brasileiros, o confisco das aplicaes, que foi praticado pelo Governo Collor, modificando o plano que havia anunciado antes de sua eleio, trazendo insegurana ao princpio da segurana jurdica, ferimento ao princpio da lealdade e da boa-f, que so primordiais para verificao de ter a Administrao Pblica permanecido dentro dos lindes de sua competncia discricionria ao tomar decises administrativas de cunho poltico-social. Esses acontecimentos demonstram que, cabe aos fornecedores e consumidores se ajustarem em busca da adequada relao consumerista, mas, maior responsabilidade cabe ao Estado, verdadeiro guardio das leis e defensor do interesse pblico. E no difcil alar novos e promissores vos em busca de adequadas e modernas regras sociais, para aplicao efetiva em favor dos consumidores, valendo relembrar que necessrio um novo paradigma de anlise das regras legais; das obrigaes do Estado. necessrio buscar novos caminhos, permitindo que o direito se reafirme como uma categoria tica e como uma prtica eminentemente social; que o processo de mudana seja frtil, justo e adequado s necessidades do consumidor. O Estado no se apercebeu, que se vive novos tempos, e que a crise institucional, tica e moral que se instalou nos trs Poderes, exige imediata superao, no sentido de se encontrar outras perspectivas. H necessidade de um novo planejamento e vontade de cumprir as regras legais existentes, inclusive o prprio Estado, que no vem cumprindo sua funo de rgo fiscalizador das relaes consumeristas e, como fornecedor de servios.

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REFERNCIAS

ALMEIDA, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1993. ASSIM Larenz, Metodologia. 2002. pp. 53 e 59. BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. BOLSON, Simone Hegele. Direitos do Consumidor e Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. BOLSON, Simone Hegele apud REYS Clayton. Avaliao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 1.998. CDIGO DE HAMURBI CDIGO DE MANU Exertos (livros oitavo e nono), So Paulo: Superviso Editorial Jair Lot Vieira, 1994. CALMON, Eliana. As geraes do direito e as novas tendncias. Rev. de Direito do Consumidor 39/45, jul-set. 2001. CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1985, p. 263. CORDEIRO, Antonio Manuel. Da boa-f no Direito Civil, Editora Coimbra: Almedina, 1984, v. 2, p. 54. ______ Tratado de Direito Civil Portugus, Seco IV. DENARI, Zelmo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro, 1.998. DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao Consumidor: Conceito e extenso. So Paulo: RT, 1.993. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Renovar, Rio de Janeiro, So Paulo, 2000. FERNANDES NETO, Antonio Joaquim. Plano de Sade e Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Atlas, 2.002. FIGUEIREDO, Lucia Valle, Apud, Doutrina: O Devido Processo Legal e a Responsabilidade do Estado por Dano decorrente do Planejamento. Revista Trimestral de Direito Pblico 11, p. 10. GAMA, Hlio Zaghetto, Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro, Forense, 2.002.

144

GANDINI, Joo Agnaldo Donizeti; SALOMO, Diana Paola da Silva. A Responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Jus Navigandi, Teresina, 7, n. 106, 17 out. 2003. GIERKE, Otto von. Ls raices del contrato de servicios. Madrid: Civitas. 1989. p. 23. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, 18. Ed., So Paulo: Forense, 1998. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 5. Ed. So Paulo, Editora Saraiva. 1994. p. 254. KANT, Immanuel, Idia de uma histria universal de um ponto de vista cosmopolita. Textos Filosficos- Edies 70, Edio Bilnge-Brasiliense, organizado e traduzido por Ricardo R. Terra e Rodrigo Naves, 1985, pp. 12-14 . LARA, Silvia Hunold, Ordenaes Filipinas. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo, 5. ed. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo. 2000. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Fontes Acontratuais das Obrigaes: Responsabilidade Civil; Vol. 5, 5. Ed.Freitas Bastos. LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Cap. XV, 1999. MACEDO JR. Ronaldo Porto. Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, So Paulo: Max Limonad, 1998. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Sumarssimo: soluo ou entrave?, Jris Sntese Millenium. Sntese So Paulo. MANDELBAUM, Renata. Contratos de Adeso e Contratos de Consumo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, O novo regime das relaes contratuais, 3. ed., Editora: Revista dos Tribunais, So Paulo. 2002. MARQUES, Claudia Lima, Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Novo Cdigo Civil: Do Dilogo das Fontes no combate s clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor, n. 45, So Paulo. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed., Editora: Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002. MEIRA, Silvio. Curso de Direito Romano. So Paulo: LTr, 1996. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 6. ed. Revista e ampliada, Malheiros Editores, 1995.

145

MIRANDA, Custdio da Piedade Ubaldino, Interpretao e integrao dos negcios jurdicos So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. MOTA, Mauricio Jorge, citando Tepedino, coord. 2000, (TEPEDINO, apud MOTA, Maurcio Jorge) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigaes. 15. ed. v. 5, 2 parte, So Paulo: Saraiva, 1980. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Contratos, Vol. 3, Editora: Forense, So Paulo 2005. NASCIMENTO, Walter Viera Lopes. Lies de histria do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1984. NERY JUNIOR, Nelson. Os princpios gerais do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. 1992. NERY JUNIOR, Nelson. Contratos no Cdigo Civil Apontamentos gerais, O Novo Cdigo Civil, Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale, Editora LTR So Paulo. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1 ao 54). NUNES JUNIOR, Vidal Serrano ; SERRANO, Yolanda Alves Pinto. Cdigo de Defesa do Consumidor interpretado. PEREIRA, Regis Fichtner, A Responsabilidade Civil Pr-Contratual, Cap. IX. Editora: Renovar, So Paulo, 2000. PRUX, Oscar Ivan. A Proteo do Consumidor na Prestao de Servios. Tese apresentada para obteno do doutorado na PUC de So Paulo, 2001 (no publicada). PIRSON e DE VILL, Trait de la Responsabilit Civile, Extracontractuelle,, Bruxelles, Ed. mile Bruyland, 1935, t. 1, pg. 5, citado por Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil. Fontes Acontratuais das Obrigaes: Responsabilidade Civil; Vol. 5, 5. Edio., Freitas Bastos Editora. RAGAZZI, Jos Luiz, Tutela Antecipada nas Relaes de Consumo, So Paulo: Editora Juarez de Oliveira. 2002. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 4. ed. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. ROCHA, Silvio Luis Ferreira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. SILVA, Almiro Couto e. Responsabilidade por dano decorrente do planejamento econmico. RDP 63/129, item 4.

146

SILVA, De Plcido e. Vocbulo Jurdico. Rio de janeiro: Forense, 1982, v.3, p. 111. SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Cdigo de Defesa do Consumidor Anotado. So Paulo, Editora Saraiva, 2.002, p. 102. SOURDAT, Trait de la Responsabilit Civile, 6. ed., t. 1 n 1, citado por Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil. Fontes Acontratuais das Obrigaes: Responsabilidade Civil; Vol. 5, 5 Edio, Freitas Bastos Editora. TUHR. A. Von, Tratato de Las Obligaciones. Apud GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, 18. Edio, Editora: Forense. TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de derecho civil, vol I/229. VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria Geral dos Contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1997. VENOSA, Silvio de Salvo, Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, Vol. 2, 2. Ed., So Paulo: Atlas, 2002. ZULIANI, nio Santarelli, Responsabilidade civil fundada em erro mdico: inverso do nus da prova.