Gnero e direito: desafio ao arcabouo jurdico

Entre Cincia, Direito, Estado

Por Dimitri Sales
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O processo de secularizao vivenciado pelas sociedades europias, especialmente no final do sculo XVI, impulsionou a busca por uma cincia pragmtica, objetiva e distinta de elementos msticos. O paradigma erigido ao longo dos sculos XVII e XVIII, dito NewtonCartesiano, centrou-se na absoluta distino entre razo e f, conformando um mtodo baseado na racionalizao dos fenmenos naturais. Nesse esforo, ganhou contorno de cincia todo conhecimento que, por sua capacidade analtica, alcanava a verdade objetiva e, como tal, formulava premissas incontestveis. Todas as demais formas de expresso do pensamento humano, caso padecesse de parca certeza (razo), perderam significncia nos espectros dos saberes. O estudo da biologia um tpico exemplo de produo de um conhecimento objetivo. A sua elaborao parte dos elementos naturais componentes do objeto de observao, que independem, a priori, da interferncia humana (cultura). No , pois, necessria uma interveno externa ao sistema para o seu pleno funcionamento. Por outro lado, para a sua total compreenso, basta a anlise dos seus elementos intrnsecos. Ao pesquisador, suficiente a certeza do perfeito funcionamento do sistema a partir da combinao (interao) precisa das suas partes. Pelo conhecimento cientfico advindo do estudo da biologia, tm-se respostas racionais e objetivas, suficientes para elucidar certas dvidas. A verdade acerca dos elementos naturais que compem os corpos vivos, obtida pela racionalizao do conhecimento da matria, passou a ser tomada como artifcio esclarecedor da naturalizao dos elementos sociais, tais como sexualidade, gnero e raa. A cincia biolgica passou a emprestar o seu prestgio, sustentado na sua pureza metodolgica, para explicar fenmenos cuja busca do conhecimento est associada a elementos culturais, portanto, de difcil comprovao no mbito do paradigma cientificista nascido na Modernidade. A cincia do direito, cuja origem est atrelada estrita produo legislativa, se destina a regular as relaes polticas, objetivando preservar a ordem social. Enquanto instrumento legitimador das decises do Estado, requer um pressuposto de validade que seja suficientemente capaz de impor o seu imprio normativo. necessrio que, para assegurar sua fora coativa e tornar eficazes as normas jurdicas, seus comandos sejam

fielmente obedecidos. Neste particular dialogam direito e biologia na busca por verdades inquestionveis. A idia de um direito puro pressuposto categrico sua existncia. No h que se questionar uma norma jurdica, cuja legitimidade ampara-se no mero ato da sua produo legislativa, seno cumpri-la. Ainda que a sua elaborao esteja maculada por vcios formais ou materiais, as leis gozam, a priori, de presuno de validade, impondo-se coercitivamente a todos sob pena de sua inobservncia fazer desmoronar o arcabouo estatal alicerado nas legislaes. Da ser imprescindvel, qual argumento de fora, que o direito se constitua num sistema fechado (que basta em si mesmo para seu total funcionamento), marcado por uma pureza cientfica avessa s demais formas de organizaes sociais e regras paraestatais. Ainda que se afaste de valores de Justia, dura lex, sed lex. Neste particular, o direito passa a ser o instrumento propcio ao dilogo que se estabelece entre Estado e sociedade. As organizaes estatais atrelam-se eficcia das normas, imposta pela validade auferida da inquestionabilidade das leis, para estabelecer padres regulares de convivncia social. A transgresso das condutas naturais, que so historicamente afirmadas enquanto signos de poder, causa suficiente para a interveno coercitiva sobre as liberdades individuais. Destarte, o Estado e o direito prestam-se preservao do equilbrio entre as foras sociais que interagem numa mesma comunidade por meio da imposio de padres comportamentais (cientificamente) naturalizados. O Estado e o direito esto engendrados em certezas objetivas e, como tal, imutveis, tornando-se distantes da realidade por eles regida. A falncia das suas instituies cada vez mais iminente, posto perderem eficcia no desiderato de promover a ordem numa sociedade dinmica e complexa, caracterizada pelo pluralismo e pelo conflito, tidos como elementos essenciais convivncia das diferentes experincias pessoais e coletivas.

A questo dos gneros Tradicionalmente, as distines entre homens e mulheres so ensinadas a partir do binmio masculino-feminino. A ideia de gnero conceituada tendo como pressuposto a genitlia da pessoa (masculino pnis; feminino vagina). Outrossim, traduzem-se elementos que, mesmo antes do nascimento, comporo a sua personalidade e, desde ento, define-se os outros atributos da sua atuao na sociedade. Assim, homens e mulheres exercem distintos papis sociais, realizando, em medida desproporcional, a sua parcela de poder.

A definio do conceito de gnero, tal qual a conhecemos, est atrelada perspectiva biolgica de concepo do indivduo. Ao fazer essa associao, naturalizam-se padres vivenciados em sociedade, tomando como verdades (e, portanto, premissas inquestionveis) os dados que so inerentes pessoa, em razo de sua natureza. Assim, torna-se natural que o homem deva comandar o espao pblico, apropriado s disputas polticas, pois a sua estrutura histrico-corporal mais apta guerra que o corpo feminino. E, por essa mesma razo, s mulheres, sexo frgil, atribui-se tarefas que reivindicam menos fora, tais como a organizao do lar. Ao se naturalizar fenmenos sociais, tais como o exerccio do poder a partir da concepo de gnero, tem-se reduzido o mbito de observao e, por conseguinte, obtm-se concluses prejudicadas, embora de difcil contestao afinal se est diante de dados naturais, auferidos cientificamente. A naturalizao das relaes entre homens e mulheres no apenas defini, a priori, os papis sociais a serem desempenhados por cada pessoa, como serve de pressuposto definio de outras ordens de poder. A ideia de gnero limitada sua perspectiva biolgica por demais reduzida e resulta em estmulo opresso do masculino sobre o feminino, legitimada pela naturalizao dos corpos sociais.

O corpo alm das fronteiras do gnero e do direito H corpos que esto alm das fronteiras estabelecidas pelo conceito de gnero. A experincia ntima de cada pessoa, vivenciada a partir das suas sensaes subjetivas e da expresso do seu corpo, pode referenciar ou no a identificao do seu gnero a partir de sua genitlia. Certas pessoas constroem uma identidade distinta da sua aparncia anatmica, rejeitam os papis que lhes foram forosamente atribudos e passam a constituir uma histria poltica e social em um corpo construdo, tendo como referncia uma identidade social independentemente da sua identificao civil. Ao expor sua natureza mais subjetiva, ainda pouco compreendida pelas cincias, tornam-se transgressores de uma dada ordem prestabelecida e passam a se impor independentemente dos padres morais e sociais. A travestilidade e a transexualidade constituem um trao determinante da identidade de certas pessoas. Ainda que sejam identificadas pelo Cdigo Internacional de Doenas como transtornos de identidade sexual, atribuindo-se a marca de uma enfermidade (sic) permanente, inmeras so as pesquisas cientficas realizadas em diversos campos do saber, a exemplo da medicina e psicologia, que buscam definir a razo da manifestao

do gnero dissociada da genitlia da pessoa. Embora no se tenha alcanado um consenso cientfico, tem-se, pela experincia poltica e realizao pessoal vivenciadas por travestis e transexuais, a clara subverso de uma dada certeza objetiva fundamentadora dos papis sociais atribudos a homens e mulheres. Travestis e transexuais, ao assumirem sua condio e vivenciarem uma identidade distinta de sua constituio anatmica, afrontam o conceito biolgico de gnero e, como tal, subvertem uma lgica referenciada pelo machismo e ancorada no desiderato de preservao do poder pelos homens. A resposta igualmente proporcional a ess postura, a constituindo-se em atos segregacionais e de extrema violncia. Mantm-se essas populaes absolutamente apartadas dos espaos coletivos de convivncia, especialmente dos mercados formais de trabalho e de formao educacional, relegando as permanente excluso social. A postura da sociedade referenciada pelo Estado na ausncia de regulao de direitos sexuais e reconhecimento de direitos civis s populaes de travestis e transexuais. Nesse particular, incrustado s verdades (puras) jurdicas, tem-se um direito rgido, esttico, em descompasso com o seu desiderato de promover a dignidade da pessoa humana, independentemente dos atributos de cada indivduo. O Estado e o direito, tais como organizados e concebidos atualmente, diante das transgresses emanadas das diversas experincias humanas, encontram-se em descompasso com uma realidade que no se limita a padres cientfico-comportamentais. So instituies insuficientes para revelar e regular relaes humanas que se expressam alm das verdades objetivas, limitando-se a preservar uma dada ordem estereotipada e conservadora. Mas a vida, em sua dinamicidade, aponta caminhos alternativos a serem trilhados mesmo para a cincia jurdica.

Desafio ao arcabouo jurdico Um desafio que tem se tornado urgente para a realizao do direito a premente interpretao da norma jurdica para alm da sua mera enunciao legislativa. preciso arrancar da lei a sua essncia, inserindo-a no mbito social de concretizao, tornando-a efetiva em sua misso precpua de promoo da Justia. Nesse sentido, tomemos como exemplo a Lei Federal n 11.340, de 7 de agosto de 2006, Lei Maria da Penha. Trata-se da legislao que instituiu mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Em seu art. 5, assim se pronuncia:

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial (...) O legislador, ao engendrar a ideia de violncia domstica a partir do referencial de gnero, se esquivou (e no poderia ser diferente) de definir o conceito matriz. Na ausncia de uma definio centrada num contedo puramente jurdico, caber ao aplicador da lei, no exerccio cogente de interpretao do preceito normativo, buscar a melhor compreenso do conceito de gnero, definindo-lhe qual significado deve ser atribudo. Nesse sentido, dois caminhos se desenham: seguir a explicao centrada no prisma biolgico ou, ampliando horizonte, adotar um sentido sociolgico da expresso. Refuta-se, por todo o exposto e de imediato, a primeira alternativa. Outrossim, possvel afirmar que a legislao vai alm do mero anunciado centrado no velho paradigma homem-mulher. Ao utilizar a expresso gnero para definir a matriz dos crimes de violncia domstica, inserem-se na sua teia de proteo todas as pessoas que vivenciam uma identidade de gnero feminina, independentemente de sua constituio genital. Assim, travestis e mulheres transexuais esto igualmente protegidas contra a brutalidade masculina, posto que a externalizao de sua condio humana as torna vulnerveis em uma sociedade centrada nos padres do macho. Reconhecer paradigmas que no esto circunscritos nos padres fundantes das ordens cientficas, jurdicas e estatais tarefa difcil, porm no menos necessria e urgente. Importa contextualizar tais elementos numa sociedade cada vez mais plural, dinmica e complexa, bem como urge romper fronteiras historicamente estabelecidas. O desafio que ora se descortina continua sendo a mesma histrica atribuio das instituies polticas: asseverar a dignidade humana de tod@s para alm dos limites visveis.

* Dimitri Sales, advogado, mestre e doutorando em direito constitucional pela PUC/SP, o coordenador de Polticas para a Diversidade Sexual do Estado de So Paulo. E-mail: dimitrisales@dimitrisales.com.br