Prof. Dra.

Andrea Esmeraldo Juiza Federal

DIREITO ECONÔMICO
SUMÁRIO I - GÊNESE. CONCEITO. OBJETO. FINALIDADE. II -CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA. ORDEM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. III – LIVRE INICIATIVA E FUNÇÃO SOCIAL. FORMAS DE ATUAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ATUAÇÃO DIREITA POR ABSORÇÃO IV – ATUAÇÃO DIREITA POR PARTICIPAÇÃO. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. REGIME JURÍDICO DAS ESTATAIS. V -DESESTATIZAÇÃO. VI – ATUAÇÃO INDIRETA. PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS – NATUREZA E REGIME. VII – DA DEFESA DA LIVRE CONCORRÊNCIA. INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA. FUNÇÕES DO CADE. VIII – A ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL. MERCOSUL

I – GÊNESE. CONCEITO. OBJETO. FINALIDADE O ponto de partida escolhido para a análise do tema, sob a perspectiva histórica, é o do período liberal clássico, em que não se admitia praticamente nenhuma interferência do Estado na ordem da economia, salvo para se incumbir da defesa da propriedade privada, limitando-se a assegurar as condições gerais de manutenção do equilíbrio natural e de funcionar, eventualmente, como redutor de crises. Ao Estado, estava atribuída, fundamentalmente, a função de produção do direito e segurança 1, pautada, portanto, no princípio da abstenção. Na verdade, Direito e Economia nunca se ignoraram, conquanto o estreitamento dessa ligação e recíproca influência surgem, apenas, mais recentemente, ensejando a reflexão sobre a formação de uma nova disciplina, dada a mudança do papel do Estado e da perspectiva com relação ao próprio Direito. Efetivamente, de acordo com as referências históricas, o desenvolvimento teórico do Direito Econômico coincide com o declínio do liberalismo e a conseqüente intervenção do Estado na economia, valendo citar que as duas Grandes Guerras, além da Crise de 29, tornaram evidentes as imperfeições do capitalismo liberal, sobretudo no que se refere a incapacidade de auto-regulação e o surgimento de monopólios (“despotismo econômico”), em detrimento da livre concorrência, pondo em risco a base da economia de mercado. Decorre daí que não faltará quem afirme que o Direito Econômico nasce somente a partir de tais eventos 2, que lhe servem de inegável marco, até firmar-se como corolário indispensável da constituições pós-liberais. Num primeiro momento, ainda de maneira tímida, o Estado vai abandonando a posição de passividade, própria do liberalismo – que, aliás, nunca foi absoluta -, para corrigir as distorções que comprometiam o regime. Paulatinamente, o intervencionismo vai-se firmando, não como forma de oposição ao capitalismo, mas com o fito de lhe preservar, sobretudo a livre iniciativa, ameaçada diante da concentração do poder econômico que as regras de livre mercado acabaram por gerar, ao contrário do que se propagou, segundo a figura da “mão invisível” idealizada por Adam Smith. Tal estado de coisas acabava por impor a crescente regulação da atividade econômica pelo Estado, na medida em que o modelo clássico laissez faire mostrava-se inadequado a atender à nova realidade. Passa-se a admitir a ingerência estatal sobre os dois valores fundamentais do capitalismo - propriedade privada e liberdade econômica -, acarretando mudanças sensíveis em diversos institutos jurídicos e a introdução de novos conceitos, a exemplo, de função social da propriedade. Assim é que o Direito Econômico está indissociavelmente ligado à idéia de intervencionismo econômico, tendo em vista o contexto em que se originou, daí porque a nova forma de atuação do Estado importa, nas palavras de Eros Roberto Grau, em verdadeira revolução nas técnicas jurídicas, que passaram a ser utilizadas com a finalidade de desenvolvimento (não o mero crescimento ou aumento de produção, pois espera-se melhor qualidade de vida, saúde, educação etc.). O Direito, que, tradicionalmente, tem por finalidade garantir a segurança e estabilidade das relações sociais, assume novo papel, agora, instrumental, para realização do desenvolvimento, que constitui tarefa indeclinável dos Estados pós-liberais. Aos ideais de segurança, somam-se os de justiça social e desenvolvimento. Fixadas, assim, as bases elementares para a compreensão e estudo do Direito Econômico, extrai-se o seu conceito a partir dessas noções de intervenção no domínio econômico, regulamentação da atividade econômica, execução da política econômica.

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excepcionalmente. traduzindo uma “ ‘qualificação do direito’ que perspectiva o estudo das matérias jurídicas tradicionais sob uma nova ótica” – segundo as lúcidas lições de Manuel Afonso Vaz5 –. com repercussão para além da unidade econômica ou do agente econômico considerados individualmente. aliás. ensina Washington Peluso que é a regulamentação da política econômica. No que tange ao conceito de Direito Econômico. a exemplo da rígida divisão entre direito público e direito privado. delimitado ao que pertine. Para evitar tamanho elastério da noção acerca do Direito Econômico. A propósito de algumas concepções do Direito Econômico. ainda. da Constituição -. ou seja. que. outro aspecto de que não se pode olvidar. de modo a se lhe conferir caráter nitidamente interdisciplinar. Não se perca de vista. os agentes econômicos: os indivíduos. de normas de organização e estruturação do Estado e de criação de órgãos e repartição de competências. Alerta. O Estado passou a estar definitivamente legitimado a atuar sobre a atividade econômica privada para condicionar o exercício dos direitos a determinados fins sociais. A contemplação. como finalidade do Direito Econômico. as empresas. segundo recente e crítica visão do Direito. Por isso. para a necessidade de dimensionar os interesses privados em relação aos interesses públicos diante de tal política econômica a ser adotada na busca da justiça social. de certo modo. concebida em termos não absolutos. não passam de querelas especiosas e insolúveis. Com efeito. eram tidas como normas constitucionais tão-somente aquelas referentes a elementos orgânicos. através de um processo de desestatização que permitisse a adequação de suas proporções. o critério macroeconômico deve auxiliar a identificação do âmbito do Direito Econômico. gerando a necessidade mais adiante de redimensionamento do Estado. mais do que sustentar a autonomia do Direito Econômico . pois. segundo a definição que apresenta: “Direito Econômico é o sistema normativo voltado à ordenação do processo econômico. assistiu-se à proliferação descomedida de estatais. segundo as lições de Washington Peluso Albino de Souza4. que se trata de um ramo do Direito em formação. internacionais e comunitários. perdendo-se na afirmativa de que o “fato econômico” jamais fora desprezado pelo Direito e que. “todo o direito seria econômico”. dentro do possível para os fins a que se propõe este trabalho. os órgãos nacionais. merece destaque a delimitação que nos é dada por Eros Roberto Grau. experimentaram. além de tolerada. sobretudo constitucional. Apesar disso. de sorte a definir uma disciplina destinada à efetivação da política econômica estatal”3. já que se vai pautar toda a atuação do Estado no domínio econômico de acordo com a opção do legislador constituinte especialmente quanto ao modelo de economia descentralizada ou centralizada. de um modo geral. embora este tenha sido um efeito inicial que os Estados. não há mais como retornar ao estágio inicial de abstenção quase que total. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. às relações envolvendo agentes econômicos agregados. de dificultoso enquadramento a esquemas tradicionais. mesmo antes de uma formulação sistematizada das Constituições em documentos escritos. portanto. de um conjunto de normas que se convencionou denominar “ordem econômica”. bem assim o próprio Estado quando atua nessa qualidade (de agente econômico). apenas. mas que não se pode negar à luz do disposto no art. refere-se à ideologia adotada na ordem jurídica. sendo os sujeitos. macro-jurídico. inciso I.Não significa dizer que o Estado deva assumir necessariamente o papel de agente econômico. sob o ponto de vista macro-jurídico. e não na determinação de um “objeto específico”. portanto.dificultada pela sua freqüente utilização de institutos e normas tradicionalmente pertencentes a outros ramos do Direito. menos rígida e intangível. uma incursão em searas próprias do Direito Constitucional. mediante regulação. submetidos à atividade regulamentada pelo Direito Econômico. Não foi senão após as revoluções burguesas que se incorporaram os direitos fundamentais. é o reflexo expressivo da marcante transformação operada no direito. 24. bem como a dicotomia entre Estado e sociedade. Assim. OREM CONSTITUCIONAL ECONÔMICA. cujo objeto está intrinsecamente ligado aos fenômenos instáveis da economia. da atividade econômica. como no caso do Brasil. Impende. 2 . com as vicissitudes que isso importa. partindo do ponto de vista macroeconômico e. No que tange ao objeto do Direito Econômico. a atuação direta do Estado na condição de agente econômico com essa mesma finalidade. vê-se que conduzem a dispersão esvaecedora do objeto do Direito Econômico. II – CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA. segundo um comportamento global. na Constituição. num dado momento. considerando todo o universo das relações com conteúdo econômico. É consabido. atuando diretamente na atividade econômica. ainda. compondo seu conceito. importa destacar que sua especificidade repousa no “método de abordagem”.

por não definirem “de modo claro as linha mestras da organização econômica. são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas. De todo modo. O conceito de Constituição Econômica não é. consoante as lições do citado Manuel Afonso Vaz (a propósito. expressão cunhada na doutrina alemã. de que já se falou. traduzindo. diz José Afonso da Silva7. na medida em que permitem a interligação entre os diversos elementos componentes do todo. Trata-se da inserção de normas programáticas. mas em geral sem execução” (op. e nisso repousa a nota característica do sistema consubstanciando o princípio da unidade. por considerá-la mais cuidadosa e sistemática (op. cuja solução nem sempre é possível a partir dos critérios tradicionais de resolução de antinomias apenas. permitindo a realização das opções da comunidade política e as mutações de sentido históricovalorativas operadas na realidade constitucional. desde que observados os seguintes critérios a serem aferidos caso a caso: a manutenção de um núcleo irredutível (conteúdo essencial). dando azo a denominada “constituição-garantia”. de maneira a eliminar aparentes antagonismos entre os vários elementos. Manoel Gonçalves Ferreira Filho não as considera modelos exemplares de constituição econômica. Daí pode-se perfeitamente inferir que determinado princípio é passível de sofrer alguma limitação dada a imperiosa necessidade de convivência com outros princípios. 33). em que pese este renomado jurista apontar para a ambigüidade do termo “ordem”. Diante de tal evolução do constitucionalismo. sobretudo por não se justificar o tratamento isolado. assim. parece-nos mais apropriada a expressão “ordem econômica”. até mesmo diante de sua incorporação ao texto constitucional. configura-se a constituição econômica desde que contenha: 1) o tipo de organização econômica. nas palavras de Eros Roberto Grau (op. propagando-se a necessidade de traçar metas e princípios gerais. que não se mostram suficientes para solucionar as situações de colisão entre princípios constitucionais. a necessidade de salvaguardar direito protegido constitucionalmente. imune a críticas. contendo planos de transformação da ordem política. têm sobrelevada importância tanto no que se refere à elaboração da leis. p. destacam-se a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919. de modo a se pretender imprimir maior força normativa à Constituição. Nesse prisma. gerando colisões. o importante é a definição clara dos princípios constitucionais que compõem a ordem econômica. A constituição passa a contemplar um quadro de diretrizes das políticas públicas. p. reveladora da “expressão jurídica dos valores ideológicos fundamentais da política econômica estatal”. 2) a delimitação entre o campo da iniciativa privada e da ação estatal. 3) a definição do regime de fatores de produção. quando. e a observância ao princípio da reserva legal. dado que nitidamente compromissória. Cit. a configuração de conflitos de interesses. E os princípios. vide a obra expoente de 3 . não está apartada do restante da Constituição. alberga ideologias ambíguas que permearam todo o processo constituinte em confronto. que ensejam a exigibilidade de prestações positivas do Estado. a superação da perspectiva meramente liberal mediante a intervenção estatal destinada a neutralizar as distorções econômicas geradas na sociedade. cit. contudo. a origem do constitucionalismo confunde-se. chega-se à concepção da “Constituição Econômica”. o espírito em que estão imbuídos os preceitos constitucionais em sua totalidade. coerentes com determinados objetivos traçados. sobretudo no caso da Constituição de 88. quando não se perdem na enunciação de propósitos generosos. São os princípios (“núcleos de condensação dos valores fundamentais”) que dão o tom de sistematização. proveniente da necessidade de limitação do poder estatal em defesa das liberdades individuais. valendo a alusão à doutrina consagrada da denominada “Constituição Aberta”. p. 34). antes. Ainda. Os princípios são afetos a uma dimensão de peso (valoração) que as regras jurídicas sob a forma dispositiva (descrição fática + conseqüência) não comportam. à noção de Constituição Diretiva ou Dirigente. Aliás. apontando o exemplo da Constituição espanhola de 1978. segundo ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho6. quanto mais à sua interpretação e aplicação. não meramente dependentes de uma abstenção como se observava no Estado Liberal. na forma de vasto programa a ser perseguido pelo Estado. em certa medida. Entretanto. tormentosa tem sido a preocupação dos constitucionalistas com a questão da efetividade das normas constitucionais. Cit. constituindo o principal legado decorrente das idéias socialistas. Avança-se. De conseguinte.Por isso. segundo aquele mestre. 43). parecem preocupadas em atenuar o capitalismo com concessões “sociais”. com o liberalismo. ao contrário. e 4) a finalidade e princípios gerais que devem guiar a vida econômica. sobretudo. que deve ser concebida na sua integralidade. com freqüência. que se devem apresentar harmoniosamente interligados. mas refletem. constando pela primeira vez já da Constituição de 1934. Os direitos sociais são de formação mais recente. Portanto. no caso da Constituição. econômica e social. Da inserção dos princípios econômicos no nível constitucional resulta. a revelar o propósito econômico incorporado aos textos constitucionais.

no entanto. de modo que a “ordem econômica brasileira. embora não explícita. e (c) o benefício logrado com a restrição a um interesse compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico”. com critérios que podem ser aferidos com certa objetividade” – p. não poderia escapar ao elenco dos princípios constitucionais. a par da inclusão no elenco do art. de que nos fala Manoel Afonso Vaz. só se justificará na medida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivência do interesse contraposto. de maneira a condicioná-la ao bem-estar social. Ninguém discutirá que os direitos sociais. a par daqueles afirmados expressamente pelo legislador constituinte. constantemente. de reforço aos respectivos princípios já comentados. na medida em que constitui pressuposto do sistema econômico. não obstante tenham recebido tratamento específico nos arts. relativamente ao trabalho humano (atente-se que capital X trabalho sempre foram forças atuantes em qualquer tipo de economia) constituam uma base da ordem econômica. Soberania nacional (inciso I) não se limita à acepção política. O caráter absoluto da propriedade privada. da liberdade de empreendimento e dos direitos do consumidor (inciso V). cujo método “pauta-se pelo princípio da proporcionalidade. o controle do capital estrangeiro é função primordial da 4 . em virtude da total e ilimitada livre concorrência. impondo-se-lhe. No primeiro caso. o abando do caráter predatório. devendo ser considerada “soberania nacional econômica”. da economicidade como princípio que melhor conduza aos objetivos da ideologia constitucional como um todo (op. sempre foi apontada pela doutrina como um desdobramento da livre iniciativa. No tocante aos princípios expressos. assim. com interesses antagônicos que tem de balizar. Ed. ainda. num caso de conflito entre princípios constitucionais. da Constituição. conforme reconhece uniformemente a doutrina. em si. (b) não houver solução menos gravosa. enquanto que justiça social foi incluída no art. nasceram as grandes concentrações econômicas. devendo ser conjugada ao conceito de função social da propriedade (inciso III). por certo que sim. assume significado peculiar. 2000 – que acrescenta: “na ponderação. 3º. também cede ao intervencionismo. Com efeito. 172 e art/ 219 da Constituição. A livre concorrência (inciso IV). revelando a opção do legislador constituinte. sinalizando para a “imoralidade da miséria”. 96). Lumen Juris. na medida da imprescindibilidade dos recursos naturais à atividade econômica. inciso I. Washington Peluso nos fala. enquanto atribuída ao indivíduo. servindo. Justiça social. dizendo respeito. Ressalte-se que o caput do art. vale citar o princípio da compatibilidade. próprio da noção clássica proveniente do liberalismo. Rio de Janeiro. Alguns princípios extraem-se do sistema. Como. todos. ainda que implícitos. O fator diferencial é dado pela tecnologia mais avançada. 170. Nem por isso significa que o capital estrangeiro não esteja sujeito à intervenção estatal. terá de empreender a ruptura de sua dependência em relação aos centros capitalistas desenvolvidos”8. pela primeira vez consagrada expressamente no texto constitucional.Daniel Sarmento – A PONDERAÇÃO DE INTERESSES NA CONSTITUIÇÃO. a propriedade privada dos meios de produção. inciso I. reforçados no art. tendo em vista que o Direito Econômico depara-se. o regime da livre concorrência prevê. reclama a distribuição de riquezas como forma de minimizar os abismos e distorções decorrentes das desigualdades sociais. formam os valores fundamentais da economia descentralizada. p. O tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte (inciso IX) decorre da necessidade de gerar oferta de empregos e de propiciar a competitividade. 5º. 1 º. inciso IV. a restrição imposta a cada interesse em jogo. Redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII) e busca do pleno emprego (inciso VIII) têm sido apontados pela doutrina como objetivos a serem perseguidos pelo Estado. 170 contém. c/c art. além de traçar parâmetros para a política urbana e agrária e para a coibição do mau uso da propriedade. 6º e seguintes. A propósito deste dispositivo conter alusão à constituição “sob as leis brasileiras”. já mencionada. alguns dos princípios explícitos. 170. ao lado da propriedade privada. A livre iniciativa. o de valorização do trabalho humano e da livre iniciativa têm sede já no art. A defesa do meio ambiente (inciso VI). A propriedade privada (inciso II). diante do disposto no próprio art. sob pena de esgotamento irreversível de tais recursos. lembre-se que a distinção entre empresa brasileira. Cit. 33). pois. nesse sentido. ainda periférica. em vista da revogação do art. empresa brasileira de capital nacional ou de capital estrangeiro perdeu relevância. 171 pela Emenda Constitucional nº 6. por certo. mecanismos de repressão ao abuso do poder econômico. agora. em defesa da livre competição. muito mais uma finalidade do Direito Econômico.

além disso.diga-se que a atuação direta há de ser feita através de sociedade de economia mista ou empresa pública. podendo ser vedado o investimento estrangeiro face a imposições do interesse nacional (posição oposta é a de Celso Ribeiro Bastos). O monopólio está consubstanciado no art. Nesse passo. A par da classificação ora apresentada quanto às formas de atuação direta (concorrencial ou sob regime de monopólio) e indireta (função normativa e reguladora) do Estado na economia. ditas estatais. mediante exclusão da concorrência. assumindo o papel. “por indução” e “por direção” (ob. Uma vez admitido o acesso. por participação direta. de modo a permitir delegação da atividade. em regime de concorrência com os agentes econômicos. basicamente. ou pode prestá-las através de outros sujeitos. incidindo sobre os setores ligados ao petróleo. do condicionamento à valorização do trabalho humano e realização da justiça social. A respeito das hipóteses de atuação direta do Estado na econômica. do art. Conquanto a Constituição não lhes confira expressamente um tratamento diferenciado. a esfera de livre iniciativa esbarra na delimitação de um campo de atuação estatal sobre a atividade econômica. § 1 º estabelece que em tais hipóteses sujeitam-se aos regime próprio das 5 . foi mantido o monopólio na sua integralidade. 21. prevalece a interpretação de que seus regimes jurídicos não são idênticos. inciso XXIII. qualquer tratamento diferenciado pode suscitar questão sobre a inconstitucionalidade. entretanto. ou. de modo que deve prevalecer o entendimento de que não há garantia de acesso. conhece limitação decorrentes. portanto. por outro lado. o faz de maneira excepcional. 173 da Constituição. acarretando a subtração deliberada da iniciativa privada. seja para prevenir situação vantajosa em relação às empresas privadas. em linhas gerais. conferida pela Emenda Constitucional nº 9. IV – INTERVENÇÃO DIRETA POR PARTICIPAÇÃO. REGIME JURÍDICO DAS ESTATAIS. preço. No caso de absorção integral de determinado setor. em geral setor básico da economia. em que há vedação ao acesso da livre iniciativa a determinados setores. em geral setores básicos considerados indispensáveis ao controle estatal. que deixa claro que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado assume caráter subsidiário e. caso injustificado sob o prisma da razoabilidade ( a respeito. deste artigo. no desempenho da atividade econômica no aspecto produtivo. ou seja. portanto. porquanto autorizado expressamente na Constituição. de agente econômico. ou criando outras pessoas. 170 da Constituição que se consagra uma economia de mercado de natureza capitalista. “DIREITO DE ACESSO DO CAPITAL ESTRANGEIRO. liberdade de contratação ou liberdade negocial (mão-de-obra. mediante delegação ou concessão. fornecedores). 173. p. Rio de Janeiro. liberdade de organização (visando maior produtividade). é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas seja o mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas de Direito Privado. a sintetizar um conjunto de competências).156). cit. Saliente-se a existência de dois tipos fundamentais de empresas públicas e sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos. cumpre mencionar ainda aquela de que se utiliza Eros Roberto Grau. está-se diante da hipótese de monopólio estatal. transferindo-as a particulares. porquanto baseada na livre iniciativa. mediante autorização em lei. apresenta-se de maneira que o Estado desenvolve por si mesmo as atividades administrativas que tem constitucionalmente a seu encargo (as quais reparte entre diferentes unidades denominadas “órgãos”. elemento básico deste sistema econômico. conforme condições estabelecidas em lei. que é vedado nos termos do § 4º. Infere-se do teor do art. decorrente da concentração do poder econômico. de acordo com a atual redação ao § 1 o. Quando o Estado assume papel protagonista da atividade econômica. é preciso compreender a organização administrativa que. No primeiro caso. III – LIVRE INICIATIVA X FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. segundo do princípio da isonomia. em igualdade de condições com as empresas privadas . vide a obra de Denis Borges Barbosa. Lumen Juris. A liberdade de iniciativa importa em liberdade de investimento ou empreendimento (escolha da atividade pelo titular do capital). e. sob regime jurídico de direito privado -.soberania nacional. Daí porque o art. de acordo com o art. o que está reforçado pelo disposto no art. que não se confunde com a hipótese de monopólio de fato (monopólio privado). gás natural e minerais nucleares. dotadas de personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações públicas) ou de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista). Além disso. correspondendo às formas de atuação “por participação” (regime de concorrência com a iniciativa privada) ou “por absorção” (monopólio). entretanto. 177. da Constituição. Seja pela natureza do objeto de sua ação. sobretudo. INTERVENÇÃO DIRETA POR ABSORÇÃO. Quanto aos minerais nucleares. em regime de monopólio. admite-se que o faça em regime concorrencial. constitui exceção e dá-se necessariamente por intermédio das sociedades de economia mista e empresas públicas. que pode ocorrer sob as formas direta ou indireta. adredemente concebidas para desempenhar os fins que lhes são colimados. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. 1996). 173. sendo que os dois primeiros sofreram flexibilização. mais que isso. constituídas por lei.

pois. de cuja distinção não se pode divorciar. diz-se que o art. que cumpre preencher com dados da realidade. quando concebidas para prestar serviços públicos. ajustando-se à condição dessas entidades como instrumentos do Estado-empresário. inteiramente ao regime de direito privado. 173. de um lado. in verbis: 6 . p. Observando ser um conceito aberto o de serviço público. nada obsta a que as entidades estatais exploradoras da atividade econômica se submetam àquele regime licitarório. De se cogitar. embora não haja consenso na doutrina a seu respeito. e. sofrem acentuados impactos de normas publicísticas. de acordo com o caso de exploradoras de atividade econômica propriamente dita ou prestadoras de serviço público. Maria Sylvia Zanella di Pietro13 estabelece claramente a distinção das entidades estatais segundo o tipo de atividade que desenvolvam. não deixam de exercer atividade econômica. 175 da Constituição. quer nas de Direito Privado. As delongas da licitação inibiriam seu desempenho expedito e muitas vezes obstariam à obtenção do negócio mais vantajoso. Ao se traçar tal paralelo. pois que ainda que sejam pessoas de direito privado. salientando que. ainda quando prestem serviço público. são pessoas jurídicas de direito privado e. predominam as normas de direito privado. 173. o notável autos aponta as dificuldades para se traçar a linha divisória entre os dois campos. pois não seria exeqüível em relação aos seus rotineiros procedimentos para operar o cumprimento das atividades negociais. 173 está a se referir efetivamente à exploração da atividade econômica propriamente dita e não à prestação de serviços públicos. como no caso da aquisição de maquinário necessário para sua produção ou mesmo os móveis e equipamentos de suas sedes ou filiais. nem inteiramente ao regime de direito público. a exemplo da posição adotada por José Edwaldo Tavares Borba9. contendo a Constituição de 1988 tratamento peculiar a ambos: no art. quando se trata do exercício em si da atividade econômica.129) nos ensina que o gênero – atividade econômica – compreende duas espécies: o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. de modo que o regime jurídico disciplinador destas entidades é. peculiar. 175. sobretudo diante do disposto no art. Derradeiramente esclarecedoras são as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello 14 que ressalta algumas peculiaridades quanto à exploração de atividade econômica. pois apresenta desdobramentos diversos em alguns pontos a serem enfrentados adiante.empresas privadas. lecionando que as empresas públicas e sociedades de economia mista são formas híbridas. enuncia hipóteses em que é permitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado. reconhece que. enquanto que o art. por exemplo. mas. ou modelos de regimes jurídicos em diversos níveis. conforme se extrai da seguinte passagem. objeto de especulação lucrativa”. No entanto. para fins que não reclamem a desenvoltura que é requerida para a normal. submete-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. como também boa parte da doutrina. Cit. Há sem dúvida um exagero nessa dicção. no art. 175 define incumbir ao Poder Público a prestação de serviços públicos. não se inserindo quer na classificação das de Direito Público. revestindo-se. desde que inconveniente para a sua atuação na esfera econômica a submissão. em ser tratando de empresa exploradora da atividade econômica. não tem se preocupado em fazer distinção mais precisa entre as empresas que executam atividade econômica de natureza privada daquelas que prestam serviço público. Salvo essa situação. por exemplo. no caso de prestadora de serviço público. afirma José dos Santos Carvalho Filho 12 que as empresas públicas e sociedades de economia mista. da forma de sociedade comercial e. No mesmo sentido. segundo a qual as sociedades de economia mista e empresas públicas destinam-se. Eros Roberto Grau (ob. Embora não vislumbre exatamente oposição entre atividade econômica e serviço público. à licitação. ainda assim. Vale citar a posição de Lúcia Valle Figueiredo11 a respeito do tema. pois. conferida pela Emenda Constitucional nº 19/98. A lição autorizada de Celso Antonio Bandeira de Mello permanece hígida diante da nova redação do art. como atividade econômica em sentido estrito. no que concerne à situação jurídica das empresas estatais. imediata ou potencialmente. No segundo caso. a expressão conota atividade econômica em sentido estrito. necessariamente. que pressupõe mobilidade no mercado competitivo. estabelece que “pretende o capital reservar sua exploração. de outro. já que nas suas relações obrigacionais. 173 e seu § 1º10. como integram a Administração Indireta. ágil e fluida exploração da atividade econômica. incide o art. segundo a incidência de certos princípios jurídicos. embora admita que o legislador brasileiro. são pessoas sob controle do Estado. não se sujeitando. ao exercício da atividade econômica. que se afigura uma multiplicidade de regimes jurídicos. bastante elucidativa. certamente. ora submetem-se a um ou outro regime. todas as matérias que possam ser. é natural que sintam ainda mais presentes esses impactos decorrentes dos princípios e regras de direito público. Daí reforça aquele jurista que. Vale frisar que a distinção não é aceita de maneira uniforme pela doutrina.

encontram-se sob sua regência. Logo. que são atividades estatais por excelência. (. 173. assim. (Emenda Constitucional nº 19. tais princípios serão da administração pública operante na esfera econômica e não os da administração pública simplesmente. bastando a que se agora para a Administração direta. 22. Donde.) Deveras. 173. constitui-se em habilitação para regular ‘exploração de atividade econômica’ efetuada pelo Poder Público: atividade atípica do Estado. § 1º. Já as prestadoras de serviço público. XXI.6666. inversamente. obviamente. é da mais esplendorosa obviedade que o estatuto jurídico a que se refere o preceptivo em questão é o estatuto das estatais que se ocupem da produção de bens. 173. que. resusta que o inciso XXVII do art. Assim. vale dizer. De seu truno. ao contrário das mencionadas. nos termos do art. Contudo. conforme definidos em lei’. IIIl’. Aliás. § 1o. a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será premitida quando necessárias aos imperativos da segurança nacional o a relevante interesse coletivo. apenas.993. pois. que venham a ser solvidas por via legislativa as dificuldades de sua má acomodação à integralidade do sistema licitatório previsto para a Administração direta e indireta – dificuldades. permitindo. 173. trabalhistas e tributárias’.6. § 1º. de 21. ou seja: na rotineira aquisição de seus insumos e na rotineira comercializaçsão dos bens ou serviços que colocam no mercado. comerciais.“Com a sobrevinda do assim chamado ‘Emendão’. em todas as modalidades.98) irromperam dúvidas sobre o regime licitatório suscetível de vir a ser aplicado (no futuro) às empresas estatais. que continuam e continuarão a ser regidas pela Lei 8. sejam elas exploradoras de atividade econômica. há de ser entendido como tendo se circuscrito às empresas estatais exploradoras de atividade econômica. de exploração de atividade econômica. com suas alterações posteriores..666. Registra-se. dela terá de resultar disciplina informada pelos correspondentes critérios. o § 1º do aludido art. mas. Diz o referido artigo: ‘Ressalvados os casos previstos nesta Constituição. 173 dispõe: ‘A lei estabelecerá o estatuto da empresa pública.) Por força disto. não haveria necessidade do tal ‘estatuto’... para as Administrações diretas. sejam elas prestadoras de serviços públicos. compete legislativamente à União expedir ‘normas gerais de licitação e contratação. ter-se-á de dar como afastada a exigência licitatória perante as hipóteses em que o uso de tal instituto inviabilizaria o normal desempenho que lhes foi cometido. De acordo com seus termos. Presentemente. da sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. e para as empresas públicas e sociedades de economia mista. 22 da Constituição. 1º da Lei 8. (. obedecida a prévia caracterização legal daquilo que como tal se deva entender. da comercialização de bens ou da prestação de serviços que se constituam em exploração da atividade econômica. autárquicas e fundacionais da União. inclusive quanto aos direito e obrigações civis. ainda assim. 22. ao se reportar ao srt.)’. 37. Ocorre que o art.. Destarte. XXVII) são perfeitamente explícitos em elucidar que o neles disposto está reportado única e exclusivamente a entidades exploradoras de atividade econômica. típicas do Poder Público. §1º) menciona: ‘observados os princípios da administração pública’. nem de uma regência específica de suas licitações e contatos. 173 e seu § 1o (ao qual se remete ao art. suas autarquias e fundações. cumpre. Tanto isto é exato que o Estado só pode desenvolvê-la diretamente em hipóteses invulgares: quando acicatado por ‘imperativos da segurança nacional’ ou ‘relevante interesse coletivo’. Já as empresas estatais exploradoras de atividade econômica futuramente terão 7 . os introduzidos pelo ‘Emendão’. como é evidente. estas. Distrito Federal e Municípios. e não pelos critérios atinentes à prestação de serviços públicos. é dizer: atividades essencialmente da alçada do Estado.666. é atividade dos particulares. pelo contrário. se fora para adotar este último. A questão que surgiu foi sobre a futura mudança deste estado de coisas em face da nova redação atribuída ao inciso XXVII do art. portanto. pois o que está em pauta é um regime diverso daquele que preside o comportamento típico da administração. como resulta do precitado art. Com efeito. em conclusão. Estados. e. de 4. obedecido o disposto no art. daqueloutras entidades estatais que. por definição constitucional..6. não teriam por que deixar de se ajustar inteiramente à totalidade das exigências normativas da Lei 8. dispondo sobre: (. não. ditas empresas. no caso das exploradoras de atividade econômica. o inciso II do mesmo parágrafo é claro ao estabelecer que o estatuto a que alude a cabeça do artigo disporá sobre a sujeição de tais empresas ‘ao regime jurídico próprio das empresas privadas. entender que as empresas estatais prestadores de serviço público também se assujeitam à normas gerais de licitação de contratos expedidas pela União. III. que. é claro a todas as luzes que o preceito em causa não está a tratar da prestação de serviços públicos. a lei prevista no art. que até então tinham que ser solutas por via de esforço doutrinário.. se ocupam de atividades visceralmente distintas: serviços públicos. e. É verdade que a parte final do inciso III ( do art.

refere-se à necessidade de autorização legislativa. não se perca de vista as exceções: quando necessário. insculpido no art. que resultou na proliferação de empresas estatais. a exigir uma pronta tomada de posição legislativa a administrativa no sentido de dar cumprimento ao novo imperativo constitucional” (ob. de assumir diretamente a posição de agente econômico. pois. cuja execução acompanha a titularidade. Justifica-se o processo de privatização como forma de cumprimento. Outro ponto de divergência. enquanto a Lei 9. não se discute (por exemplo. aceita de acordo com o art.666. O processo de desestatização segue o movimento de globalização e ao neoliberalismo. salvo por imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. uma forma mais racional e eficiente que permita romper com a prática de favorecimento a determinados setores sociais tão comum à tradição brasileira. com as ressalvas inicialmente feitas. ademais. exploração de atividade em área de fronteira ou reserva indígena). sob pena de não oferecer o menor atrativo para sua aquisição. da Lei 8. Cit. Cit. o que se dá por intermédio das ações de classe especial (golden share). pois que não se coaduna com os ditames constitucionais. na medida em que as entidades foram criadas por lei. 175 da Constituição. apenas perde o caráter de paraestatal. com base nessa “exceção” – com as aspas na exceção – o Congresso Nacional poderá. ou quando necessário a relevante interesse coletivo. deste dispositivo constitucional . Marcos Juruena Villela Souto15 afirma que ocorre mera transferência da titularidade.987/95.em moldes a frear o fenômeno da proliferação de estatais ocorrido desregradamente. Do intervencionismo estatal no domínio econômico. XXVII. Lamenta-se. atente-se que a regra contida no caput do art. não significa o retorno àquela situação de abstenção quase total própria do Estado Liberal Clássico. pois.491/97 atribui ao Presidente da República. a necessidade de manter certa ingerência do Poder Público sobre a empresa privatizada. 173 estabelece a abstenção total do Estado. autorizar o Estado a atuar em qualquer setor da economia” (ob. admitindo a concomitante outorga da concessão. sob o aspecto político ou estratégico. Partindo dessa análise. 173 da Constituição e engloba três formas: privatização. à luz da Constituição. a partir da promulgação da Constituição de 1988. com a redação que lhe deu o ‘Emendão’. Também Juruena sustenta posição oposta. na conformidade do estatuto previsto no art. citando o julgamento da ADIN nº 234-1. mas não significa retomar o estágio inicial. segue-se a necessidade de redução do tamanho do Estado a dimensões adequadas para desempenhar as tarefas essenciais ou necessárias que lhe comete a sociedade. a escolha das empresas a serem incluídas no Programa de Desestatização.suas licitações e contratos regidos pela lei a que ser refere o art. que José Edwaldo Tavares Borba situa no âmbito das ações preferenciais. no sentido de que o dispositivo constitucional em questão está a demandar lei regulamentadora que possa trazer à baila os exatos contornos desses conceitos. é preciso ter em mente. 98). 173 da Lei Magna. II e III. por indicação do Conselho Nacional de Desestatização. que o constituinte não tenha fixado critério mais objetivo. O papel do Estado brasileiro não pode ser interpretado. a empresa prestadora do serviço continua sendo a mesma. 22. quando envolvendo a concessão de serviço público. a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello. Américo Luís Martins da Silva conclui que esses “contornos constitucionais da nova ordem jurídicoeconômica levam à conclusão lógica de que. consequentemente. por lei. segundo a própria Constituição. através de processo que vem a ser inspirado no princípio da subsidiariedade. 135 e ss. No entanto.). é um conceito político e. Desestatização corresponde à entrega ao setor privado e ao livre mercado das atividades indevida ou excessivamente estatizadas. há quem sustente que a alienação de empresa prestadora de serviço público concomitante a atribuição da concessão seria inconstitucional por inobservância do art. como de desintervenção. V – DESESTATIZAÇÃO Por outro lado. isto é. concessão e permissão. somente por lei poderiam ser extintas. sobretudo sob a égide da Constituição anterior -. 27 da Lei 9. hipótese em que haveria delegação oblíqua. Mesmo após efetivada a privatização pode ocorrer. e terceirização. p. que excluiu a necessidade de “lei formal específica”. apresenta desdobramentos em termos de privatização. em matéria de privatização. que afirma o princípio da primazia da iniciativa privada sobre a iniciativa pública. mediante a modalidade de leilão. 85). da Constituição Federal. portanto. para afastar o argumento de que tais ações não estavam previstas na legislação societária. também nessa campo. Nesse ponto. 8 . Relembre-se. Cit. pelo menos no caso do Brasil. 2º. chamando atenção que “relevante interesse coletivo é um conceito indeterminado.074/95. p. Reforça o argumento. aos imperativos da segurança nacional. Contrário a esse entendimento. (ob. todas as participações acionárias do Estado se tornaram inconstitucionais. Enquanto isto não ocorrer persistirão regidas pela Lei 8. segundo o disposto no art. indissociável de seu objeto. pertinentes são as ponderações de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. A dicotomia verificada entre exploração de atividade econômica e prestação de serviços públicos. Mas. p. mas é certo que impende estabelecer.

51 e 52 da Lei 9. pelas agências reguladoras: ANP . de modo a interferir no comportamento dos agentes econômicos de maneira global. entretanto. embora não previsto expressamente na Constituição no que se refere às agências. mantendo-se.).Agência Nacional de Petróleo (criada pela Lei 9. Tal entendimento. todas as demais autoridades constituem agências. Na hipótese de intervenção indireta. reguladas pela Lei 9. já que ressalva os “casos previstos em lei”.961/2000). senão apenas seu acompanhamento. respectivamente. o controle da prestação do serviço é inerente e decorre da sujeição às regras gerais relativas à concessão ou permissão. executive agency. ANAEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica (criada pela Lei 9. cumpre destacar que. e . como de regra. como a redação final do art. ainda. é vista por alguns como certo modismo decorrente da globalização.427/96). em regime de direito público. Logo. não lhe sendo cabível a anulação da privatização caso possa gerar monopólio.Em se tratando de serviço público. No tocante à questão de tabelamento de preços. nem na jurisprudência (vide ADIN n. a saber: . foram introduzidas na Constituição figuras jurídicas consideradas integrantes do bloco que se convencionou denominar “Reforma Administrativa”. fixação de preços etc.782/99) e Agência Nacional de Saúde (Lei 9. sob fundamento de que seria de todo incompatível com o princípio da livre iniciativa. senão “preferencialmente”. Basicamente. não prevalece na doutrina. impondo limitações ou concedendo benefícios. porquanto não se exige a venda das ações de forma pulverizada junto ao público. desempenhando as funções de fiscalização. que apresentam nítida autonomia e poder normativo autônomo. 170. independentemente da utilização de ações preferenciais. não paira dúvidas acerca da intenção do legislador em autorizar tão somente a “fiscalização”. admite-se a utilização de títulos. incentivo e planejamento. na medida em que sua atuação pode implicar restrições da liberdade empresarial em prol do interesse coletivo. 174 da Constituição. Tal não se verifica no nosso caso. que o considera vedado pelo ordenamento constitucional. ao lado de planos para a criação de outras ligadas às áreas de transportes e águas. daí porque esbarra nos limites próprios do princípio da legalidade. tanto que assume a forma de contrato administrativo. 319/DF. eis que o exercício do poder regulamentar. apenas. de fora parte os Poderes do Estado. V – ATUAÇÃO INDIRETA. após alteração introduzida pelo “centrão”. especialmente quanto a relações de emprego. São Paulo. à análise da ocorrência de abuso do poder econômico a posteriori. a iniciativa privada pode-se ver tolhida como em decorrência da regulação da liberdade de indústria e comércio pelo poder público. independent regulatory agency or comissions). Juruena defende a utilização de “moedas podres” como “demonstração da seriedade no cumprimento das obrigações assumidas pelo Poder Público sendo fator primordial para devolver a credibilidade e a segurança aos investidores”. 21. há farta quantidade de agências. como não há previsão quanto à participação do CADE no processo de desestatização. pelo CADE e a SDE. embora referidos em algumas leis. non regulatory agency. classificadas em diversos tipos (regulatory agency. previstas nos art. a vinculação. que não chega às raias da estipulação dos preços. frise-se a posição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. não exercem função legislativa no sentido de inovar a ordem jurídica. o Estado atua como agente disciplinador. Os contratos de gestão.937/98. RTJ 149: 666/692). de um lado. ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações (criada pela Lei 9. no direito norte-americano. e art. Nessa hipótese. Pode ocorrer da privatização redundar em concentração econômica. sob a forma de autarquias especiais. Sustenta que.649/98. dessa maneira. O PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS – NATUREZA E REGIME. seguindo ao exemplo norte-americano. . 1996. p. para os fins específicos da lei das organizações sociais. “moedas podres” e capital estrangeiro no processo com vistas a ampliar o universo de competidores.as agências executivas. em que pese o disposto na Lei 9. Agência Nacional de Vigilância Sanitária (criada pela Lei 9. acerca de uma conceituação. sendo que.472/97). recentemente. Antes da análise dos contornos que as agências assumiram no caso da experiência brasileira.os contratos de gestão. Quanto à forma de pagamento. não têm regulamentação em lei específica própria. Saraiva. a exemplo da posição de Fábio Konder Comparato (in Direito Público: Estudos e Pareceres. estabelecida no art. de outro..as organizações sociais. 8/95 e Emenda Constitucional nº 9/95. 2º. 174. sem tomar posição ativa no processo produtivo. no entanto. impondo a necessidade de autorização ou permissão para certo tipo de atividade (em que pese o disposto no parágrafo único do art. Releva destacar importante papel de fiscalização a ser desempenhado. A criação de tais agências. tiveram. fundamental desempenho na implementação do processo de desestatização.. com redação dada pela Emenda Constitucional nº. por exemplo. 9 . a regulação da liberdade de contratar.637/98. no caso das agências. não poderia ser diferente ou maior de que aquele conferido à Administração em geral.478/97). Com efeito. III. mas. 177. que excluiu a expressão “controle” constante do Projeto da Comissão de Sistematização. e já ganhou sede constitucional – art. 109 – “Regime Constitucional do Controle de Preços). porquanto exercem nítido poder de polícia. suas atribuições limitam-se. Destarte. XI.

portanto. Portanto. f. com verbas públicas e com trabalho de servidores públicos. conforme redação dada pela Emenda Constitucional nº 19. não pode operar validamente o disposto no art. (. móveis ou imóveis.) Quanto às agências reguladoras. ainda que possam ser considerados de pouco efeito prático. prevista no art. na conformidade de medidas provisórias anteriores). No caso do prefalado regime especial. 24. A despeito de tão acirradas críticas apontadas pelo referido mestre. III. Não pode haver dúvida. ANATEL e a Agência de Vigilância Sanitária.488/98) ou contrato de gestão sem esbarrar em normas legais e constitucionais.) Disto resulta que é inválida a atribuição de regime jurídico peculiar a pessoas da Administração indireta pelo fato de travarem ‘contratos de gestão’ com o Poder Público (como se sucede com as autarquias ou fundações governamentais que recebem o título de ‘agências executivas’ se os houverem travado).. com maior autonomia de gestão.666 (incluído pela Lei 9.. do art. como não há lei geral sobre as agências. dito que de “regime especial”. não há subordinação hierárquica. da Lei 8. vendo-se aí mais uma peculiaridade. cultura. alerta aquele renomado jurista para a necessidade de regulamentação do § 8º do art. Incluem-se tanto os contratos travados com pessoas alheias ao Estado (organizações sociais). de realidades distintas. uma parcela do poder estatal que lhe deu origem... ‘os contratos de gestão’ travados com pessoas da Administração indireta. (ob. vale citar as lições de Marcos Juruena Villela Souto16: “A agência Executiva é uma autarquia com tratamento especial. Sendo um ente autônomo.) Embora possa ‘colaborar’ com a formulação de políticas. de modo a lhe assegurar intangibilidade política. 37. as primeiras experiências foram do BACEN e do CADE. cuidam-se.. as organizações sociais não são pessoas da Administração indireta. 37. de 27. senão aquelas que de maneira esparsa criaram de per si cada uma das agências. desenvolvimento tecnológico.5. ou não existem ou. o papel dessas entidades se tornou relevante. que tais agências têm natureza jurídica de autarquia. p. a agência distingue-se da autarquia comum apenas em virtude de sua maior autonomia. além de transferências financeiras. de modo que traz ínsita. Merece uma análise mais detida a celebração dos contratos de gestão que. porquanto expresso. (ob. Já dissemos que as autarquias são pessoas jurídicas de direito público. 10 . comungadas em certa medida pela maioria dos doutrinadores (sobretudo quanto à impropriedade da expressão “contrato” entre o Estado e entidades da Administração indireta). saúde e proteção e preservação do meio ambiente. Na prática.. isto é. a agência respectiva assume o papel que o Poder Público (poder cedente) desempenha nas concessões e permissõe.648. objetiva-se o aumento de eficiência e produtividade em contrapartida a uma maior autonomia gerencial. § 8º da Constituição Federal. dando azo às agências executivas. (. para a consecução de seus fins.150). cria as agências executivas. pessoas da Administração indireta. conquanto apresentem-se com conteúdos tão diversos. pesquisa científica. mas sobre as quais não nos cabe. cuida-se de uma forma de estabilidade que se origina do tipo de escolha previsto no art.) A ampliação da autonomia gerencial. seu papel é de execução. inclusive. o mesmo modelo. apenas.Sob a mesma rubrica. que têm de comum. Aliás.98. ainda assim.. Nesse caso.. Cit. Em se tratando de serviço público. cumpre seguir com a análise do tema. como no caso do petróleo. desde que travem contratos de gestão com o Poder Público. P. A esse respeito. se existirem. são inválidos. dispõe de cargos de livre exoneração. já que dificilmente se poderá ampliar a autonomia dessas entidades por meio de decreto (Decretos Federais nº 2. a expensas do erário. No entanto. pois. às quais se atribui tal titulação para fins legalmente imprecisos e para o fim preciso de lhes aumentar os limites de dispensa de licitação. mas com o processo de desestatização. 143). tecer maiores minúcias. setor elétrico e de telecomunicações”. no limite estreito deste estudo. 52. para atividades expressamente indicadas: ensino. Ë que os respectivos diplomas lançaram mão da função regulamentadora. da Constituição. a que se refere o § 8º. Segundo leciona Celso Antônio Bandeira de Mello. que se denota.. ambos só se consideram existentes a partir dos contratos de gestão a que estão atrelados. (. “antes da possibilidade que lhes veio a ser aberta pela Emenda Constitucional 19 e da lei que disciplinará a matéria. mas organizações particulares beneficiárias de contratos de gestão para exercer atividades públicas e agraciadas com bens públicos. Dito isso. ao mesmo tempo que da previsão de contrato de gestão.487 e 2.) Eis por que – diga-se de passagem –. ao lado de um “plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional”. (. com a nova disciplina legal (que prevê as regulações setoriais). o aspecto de que tais contratos visam buscar o cumprimento de certas metas administrativas e sua fiscalização. se dá através de um contrato de gestão (. senão mera vinculação à entidade matriz que lhe exerce o controle legal quanto ao aspecto finalístico. ANP. que. quanto com sujeitos integrantes do próprio aparelho administrativo.. de regra. no entanto. 37. foi seguido. a ANEEL. enquanto que as agências executivas são autarquias ou fundações governamentais. por causa da estabilidade que se confere aos seus dirigentes. aproximadamente. segundo o qual fica ampliado o limite de dispensa de licitação para as ‘agências executivas’”. introduzido pela Emenda Constitucional nº 19/98. veja-se que o conceito de agência executiva não se confunde exatamente com o de agência reguladora. que se apresenta de certo modo mesclado. administrativa e financeira. como a fiscalização do serviço. XXIV. dada a existência de alguns contratos dessa natureza. envolvendo privatizações e concessões. do ponto de vista jurídico. Cit.

na defesa da livre concorrência. que age com independência e autonomia. na medida em que somente estão configurados enquanto afetarem a livre concorrência. por outro (fungibilidade do produto). Na verdade. eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros” nos termos daquele dispositivo constitucional. porém. Alguns elementos servem de indicativos para se alcançar a noção concreta de mercado relevante: os hábitos do consumidor. INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA. só há que se falar em posição dominante quando esteja enfraquecida a livre concorrência em virtude da conduta do agente.884/94. tornando mais ou menos amplo o mercado competitivo. para a identificação de onde se travam as relações de concorrência em que atua o agente econômico cujo comportamento se quer aferir. da concorrência. ainda que parcial. menor seu controle sobre o mercado. admitindo-se. Dentre as imperfeições do capitalismo liberal. Dessa forma. pois. sobretudo com o CADE. Forgioni 17 reconhece como “válvulas de escape”: 1) .884/94. pressão sobre aquele. § 4 º. tais elementos combinam-se. direcionado para a implementação de políticas econômicas. 54 da Lei 8. de que não ter sido atingida a livre concorrência. apenas. dominação de mercados ou abuso de posição dominante confundem-se. sem que estes exerçam. presente no direito comunitário. c) – o jogo do interesse protegido. indica mera presunção relativa a esse respeito. ressalvando-se a atribuição do CADE sempre que houver infração da ordem econômica. na media em que importa na eliminação. tanto sob o aspecto geográfico (espacial) quanto o material (do produto). Com a decadência das idéias liberais clássicas.884/94) – . Diante de dada situação concreta. b) . de uma taxa de regulação ou taxa de fiscalização prevista na lei. além de outras parcelas. VI – DA DEFESA DA LIVRE CONCORRÊNCIA. que acrescenta “abuso de posição dominante”. a qualidade/necessidade do produto. pois. em termos de preço. EUA-1890. Ponto de partida foi a publicação do Sherman Act. Não se pode deixar de mencionar a possibilidade de conflito de competência das agências entre si ou com outros entes. daí a marcante elasticidade da noção de mercado relevante. como no caso brasileiro (art. de isenção. posição dominante caracteriza-se. 20 da Lei 8. Agregue-se o caráter instrumental. as normas antitruste caracterizam-se por certa flexibilidade. sendo que o percentual de 20%. dependendo de se verificar se o consumidor se propõe ao deslocamento para obter o produto. FUNÇÕES DO CADE. quando haja prejuízo à livre concorrência. em contrapartida. Com efeito. 20). quanto maior o grau de competitividade. a concentração econômica coloca em risco a base do sistema. facilmente. Não se confunde. segundo possa-se revelar a empresa mais capacitada e eficiente na conquista dos consumidores. Esse trinômio vem reproduzido no art. No que se refere a mercado relevante. da Constituição. regulamentado pela Lei 8.a elasticidade do “mercado relevante”. A infração à ordem econômica revela-se em função do resultado potencial ou efetivo em prejuízo à livre concorrência. cada vez mais nítido na legislação antitruste. previsto na Lei 8884/94. a mera posição dominante não é punida por si só. portanto. o custo do transporte. 11 . pois que nada impede de uma agência estruturar o setor estabelecendo oligopólios ou monopólios. de regular e equilibrar a atividade econômica na busca de promover o bem-estar social. afetando a liberdade de iniciativa de modo auto-destrutivo. origina-se o Estado intervencionista. que Paula A. de oferta ou do comportamento dos demais agentes concorrentes. prova em contrário. dependendo a sua delimitação de uma análise casuística. a existência de barreiras econômicas. não se tem uma formulação pré-concebida. o incentivo concedido pelas autoridades. de maneira que nem sempre o elevado percentual do mercado configura posição dominante para efeito de caracterizar a infração. com a hipótese de eliminação dos concorrentes por processo natural. Em outras palavras.As agências têm receita própria composta. quando do controle de “parcela substancial de mercado relevante” (§ 2º do art. pelo comportamento do agente econômico que possa influenciar o mercado. ou de autorização. ou se está disposto a substitui-lo ou não. A repressão ao abuso do poder econômico encontra-se prevista no art.a tolerância de certas práticas restritivas da concorrência quando tragam outros efeitos mais benéficos – sob a forma de rule of reason (regra da razão). com a finalidade. sobretudo. 173. Nesse prisma. que importe em “dominação de mercados. própria do sistema anglo-saxão.

o chamado compromisso de cessação. 20.” 18 A questão tem relevância para fins de se considerar ocorrida a infração pelo aumento arbitrário dos lucros. Releva destacar o papel do CADE . do art. especialmente. além de apreciar atos de concentração econômica. 12 da Lei 8884/94. Por essa razão. a livre concorrência. A defesa da concorrência permite a atuação preventiva das autoridades antitruste sobre as estruturas do mercado (grau de concentração) – art. A Lei 8884/94 confere ao CADE competência para conhecer e julgar não apenas de matéria ligada à concorrência. conforme se infere das seguintes decisões: “AUMENTO ABUSIVO DE PREÇOS – PRETENDIDA INFRAÇÃO PER SE – REJEIÇÃO. 53. que a Lei 8884/94 elevou a autarquia federal. podendo ser revistos pelo Poder Judiciário. Assim. em contraposição. livrando o agente da aplicação de penalidade. diante da verificação de aumento injustificado de preços ou imposição de preço excessivo. Em seguida. não inibe. aprovando-os ou não. a Secretaria de Acompanhamento Econômico-SEAE/MF tem atribuição para emitir pareceres técnicos sobre aspectos econômicos referentes às práticas restritivas da livre concorrência. órgão desprovido de personalidade jurídica própria. antes. o enquadramento de qualquer conduta às hipóteses tipificadas depende da delimitação prévia do “mercado relevante”. conforme recentemente aprovado. valendo citar. em seu art. nem toda restrição à livre concorrência significa domínio de mercado ou abuso de posição dominante. Embora a Lei 8884/94 defina-o como “órgão judicante”. Não cabe ao CADE punir o aumento abusivo em si. independentemente do elemento subjetivo. enquanto que a atuação do Ministério Público Federal está prevista no art. permite-se que a SEAE/MF. em princípio. pois. Na vertente da atuação preventiva. suas decisões constituem atos administrativos. De todo modo. tem o Conselho competência para apreciar eventual abusividade de aumento de preços públicos e de tarifas de serviços públicos. daí porque o inciso III. o resultado de conluio ou outra forma de conduta antijurídica.Conselho Administrativo de Defesa Econômica. exemplificativamente.SDE/MJ. 54. as lições de Fábio Ulhoa Coelho: “Pressupõe-se que as práticas empresariais que implicam lucros sem justificação dessa ordem são arbitrários porque podem chegar a comprometer as estruturas do livre mercado.Assim.”19 Ressalte-se que a Lei 8884/94 pune segundo os efeitos que certa conduta possa produzir ou produza efetivamente. Entenda-se. 10. 20 da Lei 8884/94 estaria a tutelar o consumidor. Estando caracterizada prática abusiva. a aprovação pelo CADE do ato pode ficar condicionada ao atendimento de outras condições especificadas no termo de desempenho. celebra-se o compromisso de desempenho. ou. 12 . não há qualquer referência a eventual posição dominante. Nos termos do art. a expressão ligada à noção de contencioso administrativo. senão quando representa um abuso de posição dominante. prevê. por outro lado. de que não faz parte. 54 da Lei 8884/94 – e repressiva sobre as condutas de mercado (quando já ocorrida a infração). O aumento abusivo de preços não é senão um sintoma de uma prática restritiva da concorrência. não havendo uniformidade nem mesmo no âmbito do CADE. a SEAE/MF representa à SDE/MJ para instauração de processo administrativo. assim como a possibilidade de investigar formação de cartel e concentração econômica. vinculado ao Ministério da Justiça. 10 da Lei 9021/95. A Lei 8884/94 prevê. porquanto desprovidos do caráter de definitividade. portanto. Além disso. No que se refere ao aumento arbitrário do lucro. Junto ao CADE funciona uma Procuradoria com atribuições elencadas no art. inexiste um ou outro sem que haja restrição à livre concorrência. até porque o lucro é fator atrativo. de que propriamente em defesa da livre concorrência. mas.” “COMPETÊNCIA – AUMENTO ABUSIVO DE PREÇOS PÚBLICOS – TARIFA DE TRANSPORTE PÚBLICO FIXADA POR MUNICIPALIDADE – COMPETÊNCIA DO CADE RECONHECIDA. Essa interpretação não é tranqüila. que permite o controle sobre o cumprimento das condições previstas no § 1º do art. para instaurar e instruir os processos administrativos visando reprimir as práticas anticoncorrenciais. fatos que somente configuram infração enquanto subsumidos em um dos incisos do art. A Secretaria de Direito Econômico . tem atribuição. sendo órgão do Poder Executivo. Ligado ao Ministério da Fazenda. podendo ser celebrado em qualquer fase do processo administrativo. desde que se verifique eliminação da livre concorrência. com atribuição para decidir sobre a prática de infração da ordem econômica e aplicar penalidade. convoque a empresa para esclarecimento. tão-somente. sob pena de incidir multa no caso de demora das informações. tais condutas são reputadas infracionais. sem implicar na confissão quanto a matéria de fato.

como o disposto no art. em que cada fase representa uma crescente renúncia de parcelas da competência inerente à soberania. visando controlá-las quantitativamente. A integração comporta vários níveis. por vezes. de exportação ou importação. MERCOSUL. Acrescente-se que o avanço tecnológico e o aprimoramento dos meios de transporte também contribuíram para o estreitamento do comércio exterior. barreiras não-tarifárias e generalizando o tratamento igualitário nas relações de comércio exterior através da generalização da “Cláusula da Nação mais Favorecida” (que estabelece que um benefício outorgado por um Estado a uma das Partes Contratantes é estendido automaticamente às demais). repetindo. e configuram instrumento de política econômica protecionista. A fraude perpetrada com o uso da autonomia patrimonial de pessoa jurídica. De acordo com a formulação mais corrente da teoria da desconsideração. em geral. 18). os governos nacionais visam reduzir. podendo mesmo haver a desconsideração da personalidade jurídica (art. substituindo seus mercados nacionais por mercados comuns compartilhados. Várias medidas foram sendo adotadas visando a cooperação entre os Estados nacionais. de qualquer forma. Foram realizadas outras negociações comerciais multinacionais (“Rodadas”) até a instituição da OMC . mas não havendo invalidação ou dissolução da sociedade. associação ou fundação. Ocultando-se atrás da personalidade jurídica de uma sociedade. as quais abrangem os impostos lançados sobre a mercadoria no momento da transposição da fronteira. Ressalte-se que a Procuradoria do CADE tem mesma atribuição. sobretudo econômicos. a Lei 8884/94 aplica-se a qualquer ente.A responsabilidade pela conduta infracionária estende-se de forma solidária (art. o responsável pelo mau uso da personalidade jurídica da entidade fica comprometido. 28 do Código de Defesa do Consumidor. para atingir os objetivos traçados em comum. caso assim considere pertinente. favorecendo o surgimento de blocos econômicos de maior vigor para enfrentar a competitividade internacional. reduzindo direitos alfandegários. 12). A Lei 8884/94 prevê atribuição ao Ministério Público Federal para oficiar nos processos junto ao CADE (art. mediante redução dos obstáculos ao mercado internacional. o Ministério Público Federal pode. que podem ser tarifas alfandegárias de trânsito. valendo destacar o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio . As repercussões das Grandes Guerras não se limitam ao âmbito do Direito Econômico relativamente aos Estados nacionais. Entende-se por Barreiras não-Tarifárias as restrições ao volume de importações ou a certos produtos. que se caracterizam pela integração de seus países-membros. regida pelo fenômeno da globalização. em busca da paz e a redução das desigualdades. difícil compatibilizar o parágrafo único. assim. os mesmos erros. o Poder Judiciário fica autorizado a ignorar a existência da pessoa jurídica sempre que a sua autonomia foi utilizada para a realização de fraude ou abuso de direito. da Lei 8. 13 . de que são exemplos: UE (União Européia). daí porque imprescindível um processo de adaptação. no entanto. cumpre salientar os esforços para a constituição de unidades regionais. Urge salientar que o art.GATT (General Agreement on Tarrifts and Trade). pode o devedor frustrar a efetivação de sua responsabilidade ou. mediante o enquadramento dos sujeitos internacionais a determinadas políticas econômicas para a eliminação dos conflitos. com finalidade de expandir o comércio exterior. Por integração. porquanto depende de condições políticas e econômicas dos Estados nacionais. 129. Desse modo. simplesmente. sem que se confunda com as hipóteses legais de responsabilidade pessoal como no caso de abuso ou excesso de poder e infração ao estatuto ou à lei. enquanto esta atua por dever de ofício. não adotar qualquer providência. segundo as lições de Fábio Ulhoa Coelho. sendo sentidas no tocante às relações internacionais. 12. 18 praticamente reproduz o caput do art. 1948. 17). total ou parcialmente. VII – DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL. Parece-nos. do art. porém. Nesse passo. bem como para promover a execução de seus julgados ou outras medidas judiciais (parágrafo único).884/94. lesar interesses legítimos do credor. Além disso. resulta em imputar-lhe responsabilidade de um ato ou de atos praticados em seu nome apenas como o objetivo de ocultar uma ilicitude. Torna-se conceptível a instituição de uma sociedade internacional. MERCOSUL (Mercado Comum do Sul) e NAFTA (North America Free Trade Area).Organização Mundial do Comércio em 1994. público ou privado. as Barreiras Tarifárias que limitam o comércio recíproco. da Constituição da República. inciso IX. além de permitir melhor recuperação da economia pós-guerra.

no caso do Brasil. A aproximação dos países do Cone Sul é o resultado das novas políticas de abertura dos mercados implementadas por seus integrantes (Argentina. de Albuquerque Mello: “Soberania é um feixe de competências que o estado possui e lhe é dado pela ordem jurídica internacional. em 1994. Etapa que pode. além do estabelecimento de uma tarifa externa comum. evitando-se o problema dos desvios de comércio. sobretudo porque no caso do MERCOSUL. Está-se a referir ao Tratado de Montevidéu de 1960. serviços. a ser paulatinamente eliminada. ao qual incumbe a condução da política do mercado comum -. sendo ele mesmo um tratado provisório5. que instituiu a ALALC (Associação Latino-Americana de Livre Comércio) que. mas considera-se este existente. tem-se a constituição de uma autoridade supranacional. ou seja. seguir-se à união econômica. Nesse ponto. listas de exceções de produtos que cada um dos paísesmembros deixaria de fora. a norma terá força no âmbito interno. Tem-se considerado que o estado dotado de soberania continua a existir e o que ele delega aos organismos internacionais são algumas competências. estabelecendo uma fase transitória a partir da adoção de um regime geral de origem (sobre a classificação dos produtos como originários dos Estados-Partes).21 14 . As demais medidas devem ser tomadas paulatinamente em âmbito estritamente intergovernamental. ou. mas a sua concepção merece ser revisada. todas as decisões devem ser tomadas em consenso. Nesta etapa. enquadra-se na continuidade histórica dos empreendimentos integracionistas anteriormente levados a efeito na América Latina. começaria a ser feita a partir do Protocolo de Ouro Preto. uma política externa e de defesa comum. a partir do Protocolo de Ouro Preto. Enfim. pautou-se mais em acordos parciais de caráter setorial. além de regras comuns de concorrência. fiscal e cambial. difere-se o MERCOSUL da UE. importa na unificação das políticas monetária. mas admitindo. a cláusula de salvaguarda (mecanismos excepcionais para impedir a entrada de determinado produto em um mercado específico) e. Ressalte-se que. dependendo da aprovação pelo Congresso Nacional. comercial. definitivamente instituído. a confederação.Não que haja o aniquilamento da soberania. Em seguida. A implementação de uma tarifa externa comum (característica de uma união aduaneira). Segue-se a União Econômica: pressupõe o mercado comum. como é próprio do período de transição. administrativo etc. Os contornos da organização do MERCOSUL foram traçados pelo Tratado de Assunção (1991). pessoas e capitais. O MERCOSUL (ao lado da União Européia .experiências integracionistas mais relevantes). O Protocolo de Ouro Preto dedica-se à estrutura institucional definitiva do Mercosul.órgão superior. Brasil. instituindo a ALADI (Associação Latino-Americana de Integração). o que condiciona todo o processo à vontade soberana dos Estados-Partes. o Conselho do Mercado Comum . representou o primeiro passo na tentativa da formação de uma zona de livre comércio.”20 A primeira fase desse processo seria a instituição de uma Zona de Livre Comércio: eliminação ou redução de tarifas aduaneiras e restrições ao intercâmbio. Grupo do Mercado Comum . todos os tratados devem ser ratificados. Somente após ser internalizada no plano nacional. hipoteticamente. uma estrutura institucional provida de poderes supranacionais. cujas funções são de velar pelo cumprimento do Tratado e propor medidas para a aplicação dos programas de integração). Nas palavras de Celso D.órgão executivo . implica a unificação dos direitos civil. descrevendo a competência de seus órgãos (em especial. O Tratado de Assunção definiu diretrizes a serem alcançadas. O Tratado de Montevidéu de 1980. Não existe. embora não tenha tido grande êxito. Paraguai e Uruguai). o Mercado Comum: união aduaneira mais libre circulação de bens. Cuidou-se por outro lado da fixação de um programa de liberação comercial (reduções tarifárias progressivas acompanhada da eliminação de barreiras não-tarifárias). a soberania não é mais indivisível. portanto. ainda. e acrescenta-se um sistema monetário comum. O segundo passo é a constituição da União Aduaneira: implica o livre comércio já em funcionamento. um sistema provisório de solução de litígios.

Revista de Direito Administrativo nº 216.23. 132 ss. “SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E PRIVATIZAÇÃO”. 12 CARVALHO FILHO. 1999. 1996. 1978. Editora Saraiva.. Editora Lumen Juris. 1997. “Direito Económico – A ordem económica portuguesa”. 16 Souto.. 11ª ed. Editora Malheiros. Lúcia Valle – “EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA”. Concessões e Terceirizações”. Editora RT. Marcos Juruena Villela . 3ª ed. 82.123. 1999.368. “O indispensável direito econômico”. Américo Luís Martins da. p. Maria Sylvia Zanella – “DIREITO ADMINISTRATIVO”.. José Afonso. SILVA. O novo quadro jurídico das relações comerciais na América Latina”. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 1990.884/94”. “Primeiras Linhas de Direito Econômico”. 17 FORGIONI. Marcos Juruena Villela Souto – “AGÊNCIAS REGULADORAS”. .97. p. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. São Paulo. SOUZA. Ana Cristina Paulo – “MERCOSUL. p. p. p. Rio de Janeiro. São Paulo. 1998. 4ª ed. “Curso de Direito Constitucional Positivo”. FERREIRA FILHO. 1999. São Paulo. P. Editora Singular. 1996. mas não fica prejudicada após esta como se verá adiante. São Paulo. VAZ. São Paulo. 15. Editora LTr. 1981. 1998. 1999. 5 21 PEREIRA. Editora Atlas.“LEI DA CONCORRÊNCIA CONFORME INTERPRETADA PELO CADE”.1 GRAU. São Paulo. José Edwaldo Tavares. Editora Revista dos Tribunais. Rio de Janeiro. 15 SOUTO. “A Ordem Constitucional Econômica”. p. Celso Antônio Bandeira – “CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO”. Manuel Afonso. Celso D. 20. Editora Lumen Juris. Editora Renovar. Eros Roberto. São Paulo. . p. 10 A referência aplica-se com maior clarividência à redação original deste dispositivo. BORBA. Editora Saraiva. Revista dos Tribunais nº 353. “ELEMENTOS DE DIREITO ECONÔMICO”. 1997. p. 1999. 325. 1998. Editora Malheiros.84. antes da Emenda Constitucional 19. 3ª ed. Paula A. “Direito Constitucional Econômico”. Privatização. 18 COELHO. GRAU. Rio de Janeiro. “A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988”. COMPARATO. p. Manoel Gonçalves. 19 FRANCESCHINI. 14 MELLO. José Inácio Gonzaga . 20 MELLO. 62. Comentários à Lei 8. Rio de Janeiro. 13 DI PIETRO. p. São Paulo. 1995. 11ª ed.. Editora LUMEN IURIS. p. Eros Roberto. Editora Revista dos Tribunais. 27. Editora LUMEN IURIS. de Albuquerque – “DIREITO INTERNACIONAL DA INTEGRAÇÃO”. 49. 14. 11 FIGUEIREDO. São Paulo. p. Washington Peluso Albino de. Editora LUMEN IURIS. São Paulo. São Paulo.“OS FUNDAMENTOS DO ANTITRUSTE”. 1997. 2 3 4 5 6 7 8 9 SILVA. p. Fábio Ulhoa -“ DIREITO ANTITRUSTE BRASILEIRO.“DESESTATIZAÇÃO. Rio de Janeiro.125 e ss. José dos Santos – “MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO”. Coimbra Editora. Fábio Konder. p.

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