CAPITULO VIII RESPONSABILIDAD ODONTOLOGICA Y LEX ARTIS Siendo el objeto de la responsabilidad odontolégica s6lo una obligacion de medios que contrae el facultativo, sin embargo, el odontélogo debe atenerse y observar en todo momento la Lex Artis, locucin latina, literalmente «ey del arte» o regia de la técnica de actuacién de la profesién odontoldégica. En términos generales se define la Lex Artis como: «La forma de proceder de un profesional idéneo, profesional que esté con su titulo reconocido legalmente por los organismos universitarios acreditados y que tiene la formacion y los conocimientos necesarios para estar ejerciendo. Dicho profesional se encuentra enfrentado a un paciente que precisa atencion odontolégica oportuna y eficaz, basada en la aplicacién de tratamiento odontologico que, en términos estadisticos, corresponde al actuar odontolégico normalmente aceptado, este actuar se circunscribe a lo que es cominmente aceptado; en la comunidad odontolégica nacional e internacional, lo que habitualmente se recomienda hacer en casos similares”. :] profesional de la odontologia, al igual que los de otras ramas del conocimiento, posee una compleja estructura tedrica que se integra y asimila luego de muchos afios de observaciones y estudios. Esta estructura tedrica debe plasmarse en resultados concretos a través del manejo de técnicas especiales. Y quien aplica estas técnicas lo hace imprimiendo su sello personal, su caracteristica individual. La Lex Artis, en el caso de los delitos culposos, ha sido empleada para referirse a aquella evaluacién sobre si el acto ejecutado se ajusta a las normas de excelencia del momento. Por tanto, se juzga el tipo de actuacién y el resultado obtenido, teniendo en cuenta las caracteristicas especiales de quien lo ejerce, el estado de desarrollo del area profesional de la cual se trate, la complejidad del acto odontolégico, la disponibilidad de elementos, el contexto56 Resrosasitipab LeGat o& Los OvontdLoGos econdmico del momento y las circunstancias especificas de cada patologia y cada paciente. ‘La Lex Artis impone al odontélogo ciertos deberes, como modalidad de » exclusi6n del riesgo del error culposo, entre otros: ‘a) Seguir los progresos de la ciencia, conocer los nuevos elementos y procedimiento quirdrgicos que superen a otros anteriores. 6) Mantener una practica profesional adecuada atendiendo las guias de procedimientos, protocolos de actuacién del caso en que le corresponda intervenir. (©) Obedecer las reglas generalmente admitidas por la ciencia y el arte de la salud especializada a la cual se dedica, d) Obrar con prudencia, recurriendo a la opinién de otros especialistas en aquellos casos dudosos y que puedan debilitar 0 exceder su juicio de odontélogo. “e) Conocer sus personales limitaciones frente al acto que habra de realizar;a fin de excluir la eventual modalidad de culpa provocada por la impericia, pues solo reconociéndola y evitando una actuacion ental situacién, podra excluir un comportamiento criminal. f)Mantener una observacia de los reglamentos destinados a normas , las acciones de salud, los protocolos juridicos etc..aspectos de control odontologica, entre otros. No obstante, no se debe olvidar jams que el profesional de la odontologia trabaja, segiin las circunstancias, sobre la base del denominado “Riesgo Permitido”, es decir, “se debia correr ese riesgo” como tinica forma de sanar, restaurar, implantar, el cual perfectamente podria haberse realizado apegado a la Lex Artis y dentro del marco deontolégico correcto; sin embargo, el resultado puede ser de lesiones para el paciente o el dafio como consecuencia del fracaso del tratamiento. OBLIGACIONES DEL ODONTOLO Estas son algunas de las obligaciones que debe tener el odontélogo en la prictica de su profesion las mas destacados son: El deber por el ejercicio ético, se da cuando el profesional observa todas lasnormas y en especial la ley 35 de 1989, asumiendo una conducta correcta; de alli que el Cédigo de Etica establezca las relaciones que se deben tener frente a los colegas y al paciente (caps. Ly IV) y por sobre todo la deontologiaLuts Evvarvo Makrinez Guritrrez 57 Privilegiar de sus conocimientos actualizados y de calidad a las personas que lo necesitan con sometimiento a la ley. Apunta al respecto BRAULIO Misia (1997): *...No sobra recordar que el cliente o paciente determina el nivel de la excelencia del servicio, por lo que el odontélogo debe conocer las expectativas del cliente”. Segiin el decreto 2174 de 1996 en su articulo 3°: la Calidad de la atencién en salud esta dada por el conjunto de caracteristicas técnico-cientificas, humanas, financieras y materiales que debe tener la Seguridad Social en Salud, bajo la responsabilidad de las personas e instituciones que integran el sistema y la correcta utilizaci6n de los servicios por parte de los usuarios. “: Las caracteristicas principales de la calidad de la atencién en salud son: la accesibilidad, la oportunidad, la seguridad y la racionalidad técnica. La calidad integra caracteristicas adicionales como la idoneidad y competencia profesional, la disponibilidad y suficiencia de recursos, la eficacia, la eficiencia, la integralidad, la continuidad, la atencién humanizada y la satisfaccion del usuario con la atencién recibida. Respetar el derecho del paciente a prescindir de sus servicios conforme al decreto 491/90 Art. 1, quea la letra dice “En el trabajo institucional, el derecho de libre eleccién del odontélogo por parte del paciente estard sujeto a las posibilidades ofrecidas por cada institucion.” I dem: odont6logo debe informar al paciente de los riesgos, incertidumbres y circunstancias que comprometan el tratamiento. Segiin el Decreto 491 de 1990 en su articulo 7, se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clinico ~ patolégicas del mismo. El mismo Decreto 491, en su articulo 8° sefiala que el odontdlogo cumple laadvertencia del riesgo previsto a que se refiere la Ley 35 de 1989, Capitulo II, articulo 5°, con el aviso que en forma prudente haga a su paciente, oa sus familiares 0 allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la practica odontolégica, pueden Hegar a producirse como consecuencia del tratamiento 0 procedimiento odontolégicos. El atticulo 9° dela norma anotada, sefiala que el odontélogo quedard exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto, en los siguientes casos: . 4) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes 0 allegados se lo impidan; +b) Cuando exista urgencia para Ievar a cabo el procedimiento odontolégico. j58 Resposssusoad LeGat DE LoS ODONTOLOGOS En tratandose de la historia clinica el Articulo 10 de la Ley 35 de 1989, sefiala que el odontologo debe dejar “constancia en la historia clinica del hecho de laadvertencia del riesgo previsto, o de la imposibilidad de hacerla. ‘Teniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento odontoldgicos pueden comportar efectos adversos 0 de caracter imprevisible, el odontdlogo no sera responsable por riesgos, reacciones 0 resultados desfavorables, inmediatos 0 tardios, de imposible o dificil prevision dentro del campo de la practica odontolégica, al prescribir o efectuar un tratamiento 0 procedimiento odontoldgicos. Lo anterior permite insistir en dos actos importantes y en algtin momento determinantes que son: informar y dejar constancia en la historia clinica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla sobre el particular los tribunales seccionales y el nacional han producido reiteradas jurisprudencias. Sobre las que descansa la prueba documental 6, como se le Hamé, la prueba reina la historia clinica, esto implica que otros medios de prueba no tengan la conducencia y pertinencia que si tienen la prueba reglada por la ley 35; lo contrario sera asumir que no cumplié con el deber legal-inexcusable del riesgo previsto, exponiéndose a un juicio de reproche 0 a una sentencia condenatoria. Judicialmente, no es de buen recibo, que el paciente alegue que no se ha respetado su derecho a estar informado acerca de la patologia que padece, de las alternativas terapéuticas, de las complicaciones mas frecuentes y los eventuales resultados de los procedimientos realizados La actitud del odontélogo ante el paciente sera siempre de apoyo, evitar todo comentario que despierte injustificada preocupacién y no hard pronésticos de la enfermedad sin suficientes bases cientificas. El deber del odontélogo en guardar el secreto, entendido como la obligacién del profesional de guardar el secreto profesional en todo aquello que en raz6n de su ejercicio haya visto, escuchado o comprendido, obligacién que se hace extensiva a su personal auxiliar. El deber de contar con conocimientos, poseer la pericia y habilidad para ejecutar su profesion, hecho que se resume en la abstencién del odont6logo para adelantar tratamientos para los cuales no se encuentre plenamente capacitado. Eldeber de certificaci6n y de documentacién, donde se insta al odontologo aabriry conservar un compieto archivo de historias clinicas de sus pacientes, archivo que debe ser conservado de acuerdo con las posibilidades que el desarrollo de la técnica le permita y que puede ser consultado por el pacienteLuts Eovarpo Marrinez GUTtERREZ 59 asu solicitud, por la autoridad competente en el desarrollo de investigaciones o para fines académicos en el gremio odontolégico, todos estos deberes que estan en cabeza del odontdlogo y que son de obligatorio cumplimiento por ser una disposicion legal. ‘También se destacan dos Derechos Fundamentales del paciente y estos son: 1-. Derecho a la Informacion. 2-. Derecho a la Libertad. “ ‘Ambos derechos, estan intimamente ligados a lo que se denomina cominmenterelacién odontélogo-paciente. Derecuo A LA INFORMACION. Larelacidn odontélogo-paciente, es una cuestién interpersonal, muy dificil de ensefiar, de aprender y mucho mas de reglamentar. Es una cuestion innata de cada uno, que tiene que ver con aspectos de la vida de relacién, no ya en elcampo laboral profesional, sino en el desempefio cotidiano de las personas. Una correcta y fluida relacién interpersonal odontélogo-paciente, aunque se requiera el consentimiento informado, asi este confie plenamente en su odontélogo, le corresponde no solo brindandole sus capacidades técnicas, sino también una contencion casi paternalista. Justamente este paternalismo histérico que las profesiones liberales han gjercido sobre sus pacientes ~ clientes, es lo que ha llevado a que muchas veces el profesional omita o avasalle derechos fundamentales de sus pacientes clientes, aun sin proponérselo, ocultandole informacién y tomando decisiones por él. Actualmente, no solo esta en debate la cuestién del Consentimiento Informado en el campo de los profesionales de la salud, sino en todas las profesiones liberales Por ejemplo, en Derecho ya hay importantes trabajos acerca de la necesidad de contar con un Consentimiento Informado por parte del cliente para iniciar un pleito judicial. Es aqui, durante el desarrollo de la ejecucidn del contrato, donde mantener una relacién odontdlogo-paciente-familia 0 allegados del paciente, debe ser informativa y respetuosa de los derechos personalisimos del paciente, es la piedra fundamental sobre la cual se basa la prevencidn de las demandas por Mala Praxis.60 ResPOSABILIDAD LEGAL DE LOS ObONTOLOGOS Lo que se debe documentar, es cl respeto a estos Derechos Personalisimos del paciente, es decir, dejar escrito que se cumple con el Derecho a la Informaci6n y que se ha respetado el Derecho a la Libertad de Decisi6n del paciente. Un paciente bien informado, que ve satisfechas sus dudas, respetado, verd calmada su légica angustia ante la enfermedad y confiara mas en su odontélogo y aunque no logre obtener los resultados esperados, muy probablemente se sienta menos motivado a demandarlo. Es por eso de fundamental relevancia obtener un Consentimiento Informado por parte del paciente, mas aun ante la necesidad de realizar practicas invasivas y cirugias. Pero el documento en cuestidn, no debe (ni puede) ser tomado como un simple formulario administrativo, que se debe llenar como un tramite mas, sino que se lo debe tomar como lo que en realidad es: una obligacién de respetar derechos personalisimos del paciente y actuar en pro de una correcta relacién odontdlogo paciente, donde los dos estan en un pie de igualdad juridica y ninguno debe pasar por encima del otro. Es necesario hacer notar que la casuistica de demandas por mala praxis, se evidencia probatoriamente con documentos como el consentimiento informado 0 la historia clinica, los que hacen evidente diagnésticos mal realizados, fracaso de tratamientos 0 procedimientos quirirgicos injustificados. Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no corresponda a las condiciones clinico-patologicas CONSENTIMIENTO INFORMADO Es la autorizaci6n que el paciente que goza de conciencia y de autonomia para tomar decisiones (0 en caso contrario su representante), confiere al profesional de la salud para la realizacién del acto médico, previa informacion veraz, oportuna, clara, precisa, libre de coaccién o engajio tanto del paciente como del profesional, informacién completa y adecuada sobre el acto que se vaa realizar, su objeto, las alternativas posibles y sus consecuencias; es decir los beneficios y los riesgos previstos para su realizacién u omisién. Para que el consentimiento sea realmente auténomo debe ser racional, libre y responsable. ‘También lo define la Organizacién Mundial de la Salud como la autorizacion y aceptacion que una persona capaz otorga a su médico, luego de recibir la informaci6n necesaria, comprenderla y considerarla y después de tomar la mejor decisién ala luz de sus valores y expectativas sin que medien cohesién, influencias, incentivos indebidos 0 intimidacién.Luts Eovaro Marrinez Gutiérrez 61 La facultad de Hegar a un acuerdo con uno 0 mas individuos implica el ejercicio de derechos inherentes a la calidad del ser humano, ejercicio que puede trascender desde la simple asuncién de un riesgo y sus complicaciones hasta la celebracién de un negocio juridico y su cumplimiento, debiendo contarse en ambos casos con el suministro légico, sencillo, coherente, real y suficiente de la informacién necesaria para lograrlo, situacion que genera en elindividuo la confianza y la actitud minima para hacerlo. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL CONSENTIMIENTO El primer antecedente jurisprudencial a este respecto lo encontramos en el famoso caso Salgo, ocurrido en Estados Unidos, con ocasidn de la demanda. instaurada por negligencia, a finales de la época de los cincuenta, fue resuelto mediante sentencia, en la que el juez dictaminé que el médico debid informar al paciente acerca de los riesgos y complicaciones del procedimiento denominado aortografia translumbar, cuya practica lo dejé paralitico. Surge asi a partir de este fallo el reconocimiento del derecho del paciente a ser informado en relacién con los riesgos y complicaciones de cada procedimiento, trascendiendo no solamente el mundo de lo juridico, sino también de lo ético. El caso de Nathanson vs. Kline, en que no se inform6 anticipadamente de una complicacién al paciente, el cual presenté una quemadura de mayor extensi6n en su cuerpo después de un tratamiento de cobaltoterapia. La Corte anglosajona reconocié en este caso por primera vez que el paciente, frente a los tratamientos propuestos y su implementacion, tiene el derecho para autodeterminarse, para disponer de su propio cuerpo de acuerdo con sus intereses y deseos, y ademas que le es licito proceder de esa manera. Con los anteriores fallos se da un viraje de ciento ochenta grados a la concepeién de la terapéutica de la salud, ingresando la alianza estratégica del médico con su paciente, pero cimentada no en el engafio, la omisién o el silencio, sino en la verdad, el respeto, la autodeterminacién y la dignidad humana, exigiendo como pilar de tal ejercicio una informacién ajustada a la realidad que le permita tomar la decisién deseada. Esta posicién apunta a tratar al paciente como persona que sufre y padece, poseedor de derechos y obligaciones que el médico esta en la obligacién de respetar. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, Con una mayor relevancia juridica y como fundamento a la normatividad en general, encontramos que tanto en la Constitucion de 1.886 y de igual forma dentro de los preceptos que inspiraron la filosofia del Estado Social de62 ResrosasiipAn LEGAL DE Los ODONTOLOGOS Derecho, organizado por la Constitucién de 1.991, persiste con gran fuerza vi ceonoeimiento de la dignidad humana, promulgada por los Derechos del Hombre, complementado con los derechos a la vida, libertad, intimidad, identidad y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros Desde el afio de 1.928, Colombia, a través del reconocimiento y ratifieacién de los diferentes tratados internacionales, incorpor6 @ su normatividad juridica en relacion con este tema, toda la gama de derechos iaherentes ala dignidad del ser humano, los cuales a través de prineipios y valores, garantizaron la seguridad individual y social minimanecesaria para Jograr la implementacién de un Estado Social de Derecho. Acercandonos al tema propuesto, la Corte Constitucional, vigilando y aplicando los derechos fundamentales, se ha pronunciado a través de las sentencias T 401 del 12 de septiembre de 1.994, Sentencia 477 de 1.995, Sentencia C-239 de 1.997, Sentencia SU- 337 de 1.999, entre otras (Ver Anexo 4), analizando cuidadosamente cada caso alli planteado, para fijar en lambito de la salud pautas de comportamiento claras que garanticen elcabal cumplimiento y desarrollo de estos. DERECHOS FUNDAMENTALES INVOLUCRADOS Derecho a la Dignidad, Derecho a la Identidad, Derecho a la Libertad, Derecho al ercicio de la Personalidad. De forma introductoria y como derecho que supera atodos los demas, encontramos el derecho a la dignidad humana, cuya primera manifestacion es el derechoa la identidad, entendida esta como la esencia del individuo, implicando el reconocimiento de la calidad de persona como portadora de derechos subjetivos, distinguiéndolo de los demas seres vivientes y que exigiendo para Ino solo su reconocimiento, sino también, garantia y proteccion. Nace de este principio el caracter primario o fundamental, la concepeisn de la autonomia de todo hombre y mujer, entendida como el ser que se autogobierna, que se auto-posee, que es duefio de si mismo y de su esencia y que, en consecuencia, es libre. Como bE LA INFORMACION Mientras en la antigtiedad la informacién a suministrar al paciente era cast mula, hoy ésta deberd ser en términos generales completa, detallada, clara, expresada en términos sencillos, coherentes, prudentes, entendida la prudencia no como opcidn de ocultamiento, sino expres ada en términos que no causen temor, angustia o desconfianza en el paciente que sera sometido a unLuts Eouarvo Martinez GUTIERREZ 63 procedimiento médico y que permita o favorezca estrechar larelacién médico paciente para lograr la sanacién deseada. Pero noes suficiente el suministro de esta informacién pura y simple, sino que el galeno debera tener en cuenta quién es el sujeto receptor, sus cualidades y calidades personales, su estado de conciencia, su edad y su educacién, si actiia a nombre propio o de un tercero, y en especial si est en condicion de expresar un consentimiento calificado que implique la disposicién y asuncién de los diferentes riesgos que puedan derivarse para él de la realizacion del procedimiento. Pero el riesgo de la intervencién no solamente esta dado por la naturaleza invasiva o no del tratamiento, se debera tener en cuenta ademas las caracteristicas especiales del paciente, sus condiciones sicologias y emocionales. Idealmente y desde el punto de vista probatorio debera dejarse constancia de todo esto, en especial cuando el riesgo sea alto, entendiendo que para procedimientos de riesgo bajo, podra no existir esta manifestacidn. CARACTERISTICAS Se apoya en el conocimiento de acuerdo con la informacién veraz y completa recibida del odontélogo. Entendible _ Veraz v v ¥ — Solicitado por el odontélogo v¥ — Auténtico v Libre, sin coacci6n alguna NS Autonomo Se considera que el consentimiento informado es parte integral del acto médico y su incumplimiento constituye NEGLIGENCIA lo cual es sancionable desde la parte ética por la ley 35 de 1989 ARTICULO 15. Ademas de las implicaciones que penal y civilmente tienen cuando de pruebas se trata. Este consentimiento puede ser expresado directamente por el titular del derecho o por un tercero segtin los términos de la Ley 73 de 1.988, y se entendera como consentimiento sustituto, especialmente tratandose de menores de edad para quienes, dicho sea de paso la legislacién previo que dentro del ejercicio de la patria potestad puedan los padres tomar decisiones por ellos,64 Resrosssuspsp Lecat pe Los OpontbLocos con algunas limitaciones que estan establecidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional’ y van referidas en tres sentidos. En primer lugar, si son procedimientos preventivos, no se tendra en cuenta el deseo del menor, llegando incluso para su implementaci6n a recurrir a la fuerza, para su realizacion. En segundo lugar, cuando se trata de procedimientos corrientes u ordinarios que pueden tener un gran impacto en su salud, evento en el cual como arriba se dijo se analizard cuidadosamente el riesgo y beneficio y se procedera de acuerdo con este. En tercero y ultimo lugar se debera tener en cuenta el alto impacto que produce en el menor y su cardcter de invasivo para otorgar el consentimiento, procediendo en estos casos a respetar la calidad de ser humano del menor y especialmente respetando sus diferencias. En este evento, deberan esperar los profesionales de la medicina a que el menor crezca y esté en condiciones de disponer de su cuerpo de la forma como a éI le parezca conveniente, respetando su dignidad humana y el ejercicio de su autonomia. Segiin el articulo 14 de la ley 23 y la ley 35 de 1989, el Médico y Odontélogo no intervendran a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorizacién de sus padres, tutores 0 allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervencién inmediata. En caso de patologias 0 enfermedades donde los padres se opongan a dar el consentimiento seran las instancias judiciales (Instituto Colombiano de Bienestar familiar, Defensoria del Pueblo, Personeria o Jueces), quienes después de una valoracion y basados en los Derechos Constitucionales aplicables a salvaguardar la vida del menor, consentiran mediante orden judicial el procedimiento a realizar. REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR EL CONSE SU VALIDEZ \TIMIENTO INFORMADO PARA. 31 consentimiento informado se ha constituido en un tema profiindamente tratado por la Corte Constitucional, que en forma clara, a través de la sentencia ‘T-401de1994, indicé cuales debian ser como minimo los requisitos que debia cumplir para su validez, requisitos de obligatorio cumplimiento que venian siendo tratados por las disposiciones legales, los cuales me permito resumir ast: + Identificacion plena de quien otorga el consentimiento. Ver en el anexo 4 las sentencias de la Corte Constitucional sobre el consentimiento informado,Luis Epvarvo Makrivez Guriéenez 65 + Identificacién plena del paciente, su edad y su sexo. + Identificacion del diagnéstico de sus patologias. + Identificacién del tratamiento (s), a implementar. + Evolucién de sus patologias con especificidad en las consecuencias de lamisma sin tratamiento y con tratamiento. + Una relacién estadistica de los riesgos y complicaciones, indicando de. mayor a menor su presentacion e informarlo sin alarmar al paciente. ‘Una vez.suministrada la informacién anterior por el médico y/o odontélogo al paciente, éste deber comprometerse con su paciente a cumplir dentro del mAs estricto rigor ético y cientifico con todas aquellas leyes propias del oficio, ~ aactuar dentro del deber, a cumplir con los estandares, protocolos y guias de atencién para un ejercicio seguro y acertado de la misma. Dentro de este entorno de compromiso y confianza, ilustrado el paciente, hard uso de capacidad de autodeterminacién, de disposicién de su cuerpo, de auto-determinarse y podra manifestar su decision de implementar en el mismo dicho procedimiento. Ejeécutados asi con principios de justicia, beneficencia y autonomia, quedard entendido que el paciente asumié a su propio riesgo la complicacién que se pudiera presentar en su humanidad y por tanto, exonerard al odontélogo de la responsabilidad que acarrea la concrecién del riesgo previsto. No obstante es preciso insistir que los Tribunales de Etica Odontologica, ensideran que los requisitos del consentimiento, son. ¥ — nformacién del consentimiento Justificacién de los objetivos Procedimientos a usar Molestias 0 riesgos esperados Procedimientos alternativos Garantia de recibir respuesta Libre de retiro Confidencial Disponibilidad de tratamiento & 4 SiG BR Aes Costos adicionales. EXCEPCION LEGAL PARA SUMINISTRAR EL CONSENTIMIENTO Con fundamento en el principio de beneficencia, encontramos que el Estado,66 Resposasisbav LEGAL DE LOS ODONTOLOGOS en una actitud paternalista, ha establecido que, en los casos de urgencia, entendida ésta el evento en que la vida, la psiquis 0 el érganos o miembro del paciente estan en peligro de pérdida o de deterioro parcial o total, el consentimiento no sera necesario, pues el deber de proteger la vida de todos los ciudadanos lleva al Estado a exigira los profesionales de la salud a proteger elderecho a la vida, sin que medie aqui, ningiin otro derecho como excepcién principio. Es esta la razn por la cual ante un estado de necesidad de esta naturaleza, se deberd proceder de inmediato implementando todas las medidas de salyamento al alcance. Mas ain, no podran tenerse en cuenta las concepciones religiosas del paciente que restringen ciertos procedimientos médicos, si el paciente es un menor de edad, esta obligacién sera mayor por disposicion constitucional, no importando si se trata de puber, impuber 0 menor adulto. Portanto habré excepcién al consentimiento informado en los siguientes casos. ¥ Menores de edad ¥ Casos de urgencia extrema v Estados de inconsciencia v El consentimiento invalido v Ausencia de allegados o familiares ¥ Revocatoria del consentimiento ¥ El consentimiento en la investigacion QUIEN SUMINISTRA EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN CASO DE NO PODER OBTENERLO POR INCOMPETENCIA O PERDIDA DE LA CONCI DEL PACH Laley ha establecido la siguiente secuencia en los familiares: (entendiéndose por éstos los consanguineos, colaterales y por afinidad, es decir, vinculados por matrimonio o adopcién): el conyuge no divorciado ni separado de cuerpos, Jos hijos mayores de edad, los padres, los hermanos mayores de edad, los abuelos y nietos, los consanguineos en linea colateral hasta tercer grado y los afines a hasta segundo grado, EL conser pRIORMENTE |MIENTO PUEDE SER RETIRADO POS El paciente puede retirar el consentimiento en cualquier momento que asi loLuts Eovarno Marrivez Guriérrez 67 considere, siempre que medic manifestacién verbal o escrita, con el simple hecho de no sentir seguridad y tranquilidad de las consecuencias del procedimiento que se le va a practicar. En el mismo sentido puede proceder frente a todo el tratamiento siempre que medie una manifestacién escrita del mismo, y previa la advertencia del odont6logo tratante, sobre las implicaciones que tiene tal decision, cuyo resultado pueden ser adverso al fin propuesto y prejudiciales para su salud oral; esto ultimo considero debe constar en la historia clinica para claridad de las partes, Quien’ a ON INCAPACES LEGALMENTE PARA DAR EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Laley y lajurisprudencia disponen la presencia del representante legal en los menores de edad (hasta los 18 afios), pacientes con trastornos mentales, interdictos 0 sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o que no sean capaces de comprender la consecuencia de su decisién. Si la incapacidad resulta evidente a primera vista, se pedira la intervencién y acompajiamiento de su represéntate legal o el pronunciamiento de autoridad judicial en tal sentido. Se discute sobre la validez de la evolucién firmada por un menor de edad, sobre todo en tratamientos de ortodoncia, al respecto es oportuno comentar que la experiencia nos indica, que lo escrito es y sera prueba en un eventual proceso disciplinario 0 judicial; por tanto, si el padre autoriza por escrito a su hijo para que firme los procedimientos realizados y protocolizados en la respectiva historia clinica, este consentimiento expreso ser perfectamente valido. CUANDO HAY CAPACIDAD LEGAL PARA DAR EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Se considera capaz a toda persona que adquiere la mayoria de edad y se encuentra en estado de conciencia, o aquella persona que sin cumplir este requisito, por disposicion de la ley o la jurisprudencia, se le da este tratamiento. ‘Tratandose de consentimiento informado esta capacidad juridica no sera lamisma que surta efecto frente a la manifestacion del consentimiento, puesto que ésta apunta a que el individuo que lo otorga sea competente para decidir asuntos relacionados con su salud. Como desarrollo de lo anterior, la autonomia o competencia estara intimamente ligada al nivel de riesgo versus el beneficio que el tratamiento le ofrezca al paciente; en consecuencia existira una escala de valores mévil para calificarla, la cual se circunscribird asi: Para procedimientos de alto riesgo se aplicardn esténdares de capacidad legal maximos, pero si el riesgo es bajo estos estandares seran menores o podran no existirfsi el riesgo es medio, se68 Resposanitipan LeGat DE Los ObonréLoGos promediard esta capacidad referida siempre al criterio de riesgo-beneficio. Y al ejercicio de la autonomia de la voluntad del paciente. DE ESTE MODO HABRA CAPACIDAD EN LOS SIGUIENTES CASOS: ‘1, Cuando se otorga por un paciente que goza de autonomia o de capacidad natural de discernimiento o por un tercero legalmente capaz y facultado por la ley, por un juez. 2. Cuando esté precedido de informacién adecuada y comprensible. G2cuando se tiene in objeto y una causa licitos |4.Debe ser serio y expreso (objeto de la autorizacién). “5. Debe ser oportuno (previo al acto y no posterior). £6, Debe ser libre y voluntatio (no provocado por fuerza, error o engatio). GEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EXIME AL PROFESIONAL DE RESPONSABILIDAD?, No lo exime, sobre todo si a pesar del consentimiento actia con imprudencia, impericia o negligencia. El procedimiento realizado sin el consentimiento informado, genera para el odontélogo incumplimiento de lo establecido por el Codigo de Etica Odontoldgica (Ley 35 de 1989) ademas de la responsabilidad civil contractual extra contractual y la posible responsabilidad penal por conductas puniblés, como el constreftimiento ilegal, las lesiones personales culposas 0 el homicidio culposo: ' ConTENIDO DE INFORMADO FORMATO DEL DOCUMENTO DE CONS 1. Preambulo: nombre o nombres de las personas que son informadas y que van a consentir, nombre del odontélogo, nombre de los testigos. 2. Un cuerpo: descripcién de los datos de la intervencién médica referente al diagnéstico de la enfermedad, técnica que se va aplicar, los beneficios que se espera obtener, los principales y mas frecuentes riesgos y molestias, los procedimientos altemnativos, con los resultados y consecuencias previsibles. 3. Otros detalles deben ser por escrito, incluir lugar y fecha, constancia completa de que el paciente ha conocido la informacién pertinente, evidencia de que el paciente es consciente, racional, capaz y libre para tomar decisiones que puedan afectar su integridad fisica, nombre del médico que explic6, firmasLuts Epvarpo Martinez GUTERREZ 69 y documentos de identidad del odont6logo tratante, del paciente y al menos de dos testigos una copia para el paciente y sus familiares. Nose podran incluir en el documento férmulas en las que el paciente se comprometa a no demandar al médico por complicaciones 0 dafios que le cause; éste es un derecho irrenunciable. Enel consentimiento informado esta de por medio la voluntad juridica del paciente. EL DERECHO A LA LIBERTAD. ‘Tener un Consentimiento Informado, no exime de responsabilidad al profesional que realmente incurre en Mala Praxis, sino que documenta que el odontélogo cumplié con su obligacién de respetar los Derechos Personalisimos de su paciente. Légico es dejar establecido que hay casos en que por la urgencia de la situacién (pacientes inconscientes y sin familiares 0 allegados que firmen el consentimiento por él), e] odontélogo, se ve compelido por las circunstancias a decidir por si mismo, ya que debe priorizar el Derecho Superior de toda persona, que es el Derecho a la Vida, ya que sino hay vida, no hay derecho alguno que respetar (ni libertad ni informacién). Pero en este caso, el odontélogo cuenta con una medida preventiva, que es la de poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial, una vez que la urgencia del caso asi lo permita. De mas esta decir que un Consentimiento Informado por mas perfeccionado que esté, sino va acompafiado de una Historia Clinica completa, legible y que no deje lugar a dudas, de nada sirve. El documento fundamental en la prevenci6n del riesgo de mala praxis, no es como pareceria ser por lo expuesto el Consentimiento Informado, sino la historia clinica. Hacer una historia clinica, es lo primero que aprende un odontélogo al iniciar su formacién profesional, pero y es lamentable, es lo primero que se olvida durante el ejercicio de la profesion. No solo cientificamente, sino juridicamente, una historia clinica correctamente confeccionada, completa, legible facilmente y que no deje dudas sobre los datos consignados, es el mejor aval con que se puede contar para documentar y defender una buena praxis. Los recaudos necesarios en la confeccién de una historia clinica, hay que70 Resposasit1DAp LEGAL DE Los ODONTOLOGOS conservarlos desde la anamnesis, hasta la epicrisis, es decir, no dejar de consignar nada, el diligenciamiento debe ser total. Hablan de una preocupacién (diligencia) a los efectos legales incuestionable, que de no quedar documentada, es muy dificil de probar. (Ver el capitulo sobre la prueba, la carga dinamica de la prueba). Datos que parecerian supertluos o innecesarios, muchas veces echan luz, sobre un determinado caso controvertido y desbaratan cualquier tipo de imputacién injustificada, Para un Juez, y para los peritos, no es lo mismo evaluar una historia clinica incompleta, borroneada, con tachaduras, que relata hechos vagos e imprecisos, muchas veces contradictorios, que una historia clinica, correctamente elaborada. Estos detalles, cobran importancia pues van de alguna manera, influyendo en la opinion de los peritos que, a su vez, repercute en Ja del Juez.CAPITULO IX PROBLEMAS ETICOS Los procedimientos realizados en la consulta médica u odontolégica son ~~ potenciales generadores de responsabilidad. Dicha circunstancia hace que los profesionales de la salud, sean ms susceptibles a ser llamados a responder legalmente por sus actos. Los odontélogos se enfrentan con mayor frecuencia a procesos disciplinarios, independiente de las acciones civiles y penales originados en el mismo caso, cada uno con jurisdiccién y procedimientos autonomos. Los tribunales de ética odontologica reportan el aumento de casos sometidos a su consideracién, por resultados adversos que generan perjuicios 0 dafios, lo mismo que el resultado insatisfactorio, mala practica, resultados difidentes y falla en bioseguridad estan dentro de las causa de mayor frecuencia, Jomismo que las relacionadas con adulteracién de historia clinica, tratamientos innecesarios ¢ incumplimiento del tratamiento programado entre otros, los que terminan con la imposicién de las sanciones previstas en el propio cédigo de ética odontolégica. Resulta importante referirme a la deficiencia probatoria cundo no es que resultan inconducentes, impertinentes, lo cual dificulta la defensa del profesional implicado o implicados, por cuanto generalmente los varios profesionales que han realizado interconsulta, resultan vinculados en la investigaci6n del tribunal de ética; esto por cuanto la investigacion es integral respecto del paciente; por esta razon el ejercicio de la profesién debe ser responsable y segura tanto para el paciente como para el profesional. Dadas estas condiciones, en la actualidad se evidencia un incremento en el interés de los profesionales por conocer los aspectos legales de la practica profesional. Las instituciones como parte de las actividades del sistema de calidad, pueden evaluar atenciones de salud que hayan generado 0 exista posibilidad de ello, reclamaciones judiciales por parte de los pacientes o de sus familiares. El mecanismo mis indicado es la creacién de un comité ad hoc para el caso en particular 0 con permanecia en el tiempo.72 Resposasiipan LeGat be Los OvontoLoGos Estos comités en general ofrecen un concepto técnico cientifico similara un dictamen pericial, con base en una evaluacién de la historia clinica y sus anexos. Lo pueden constituir profesionales de la misma idoneidad de los comprometidos en los hechos, pero también con la participacin de un experto en el tema y, en lo posible, representante de otras disciplinas. Lo convocan las directivas de la institucin, funcionarios de la dependencia de calidad, gestién humana, auditoria interna, o los mismos comprometidos en el hecho con el fin de dejar en claro y documentada la situacion cuestionada. El comité puede contribuir a obtener un concepto institucional documentado de los hechos, que le permitan tener criterios validos para tomar determinaciones administrativas al respecto. Adicionalmente junto con la historia clinica pueden entrar a formar parte del acervo probatorio en un proceso. Es importante tener en cuenta que los comités ad hoc cumplen. principalmente una actividad de control de la calidad, generando alli recomendaciones para que se corrijan situaciones que estén creando fallas de atenci6n, y previniendo asf su repeticién. Puede servir también para establecer con més claridad a las directivas de lainstitucién, si se esté ante un caso que amerite un Ilamamiento en garantia en el caso de proceso civil 0 contencioso administrativo, un proceso disciplinario o un proceso ético a los profesionales involucrados. Lo anterior porque el informe le permite ala institucién contar con una version responsable sobre qué tipo de situacién generé la reclamacién, cual fue la causa, si el manejo odontolégico durante el proceso de atencién fue acorde con la Lex Artis, si existié.y en que grado alguna falla de atenci6n, si existieron faltas de los profesionales en su acto médico, si las faltas de atencién o errores de manejo tuvieron relacién directa con el dafio reclamado, si existié este daiio, si se presentaron conductas antiéticas que pueden dar lugar a la accion disciplinaria de que nos ocupamos en este capitulo. El Comité de Etica también puede estudiar los casos que, de acuerdo con el resultado del comité ad hoc evidencian fallas éticas en la atencién controvertida, con el fin, no de hacer juicio a los profesionales, sino identificar fallas en esta materia que puedan mediante una actividad de capacitacion y retroalimentacién colectiva individual corregir los factores que permitan dicha situaci6n. Esto evita procesos ante el Tribunal de Ftica Odontoldgica que no lo ameritan; también permite corregir las deficiencias y mejorar la atencién ética institucional y profesional a los pacientes.CAPITULO X ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE LOS ODONTOLOGOS Sc entiende por responsabilidad aquella obligacién que se impone aun sujeto de reparar y resarcir los dafios ocasionados con su proceder a un tercero, por lo que toda hipotesis de responsabilidad civil derivada de un acto odontolégico presupone la existencia de: a) Un hecho ilicito: de éste deriva el datio. }b) Una falta odontol6gica: que supone la existencia de culpa o «falta del debido cuidado» segiin el articulo 1344 del Cédigo Civil; que en términos juridicos genéricos seria apartarse de «toda la diligencia de un buen. padre de familia» y aplicado a la actividad odontologica implica una accién uomision no ajustada a la Lex Artis por negligencia, imprudencia oimpericia. c) Un dafio: porque siempre Jaconducta que se reprocha al odontdlogo debe ser causante de un dafio, entendiendo por tal cualquier menoscabo de tipo fisico, psiquico 0 moral. d) Un nexo causal: el dafio referido debe ser consecuencia de la falta odontolégica, lo que tiene considerable importancia practica desde el punto de vista probatorio. Ex ContRrato DE ASISTENCIA ODONTOLOGICA Seha discutido la naturaleza del contrato que rige la asistencia odontologica, que muy frecuentemente es ito. Algunos autores han propuesto el término de contrato innominado o sui generis. Yungano propone la denominacién de contrato de asistencia odontolégica ya que las relaciones juridicas entre el odontélogo y el paciente no encajan de manera aceptable en ninguna de las figuras clasicas del Derecho Civil. Siguiendo al mismo autor, destacamos las principales caracteristicas del contrato de asistencia odontoldgica:74 Resrosasitipa LeGat be Los OvonTOLOGOS a) Bilateral, porque origina obligaciones para el odontélogo y para el paciente. b) Oneroso, porque, en general, existe la obligacién de un pago por el servicio que presta el odontdlogo. c) Consensual, porque queda concluido desde que las partes manifiestan su consentimiento reciproco y sin necesidad de solemnidad alguna. d) Principal: porque admite la existencia de contratos accesorios, tales como los de analisis de laboratorio, radiologia u otras técnicas de diagndstico 0 tratamiento. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN COLOMBIA. APLICABILIDAD EN EL CAMPO ODONTOLOGICO El derecho civil establece, como se acoté en lineas anteriores, dos regimenes de responsabilidad: la extracontractual o aquiliana y la contractual. La primera esta definida en el articulo 1319 del Cédigo Civil colombiano como: “Todo hecho ilicito del hombre que causa a otro un dafio, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligacién de repararlo”. Y agrega el inciso segundo del mismo articulo: “Cuando el hecho ilicito se ha cumplido con dolo, esto es, con intencidn de dafiar, constituye un delito; cuando falta esa intencién de dafiar, el hecho ilicito constituye un cuasidelito”, Enesa clase de responsabilidad extracontractual la obligacién surge a partir del incumplimiento de un deber genérico: no dafiar. Por lo que se debe entender como aquella que surge para una persona que ha cometido un dafio en el patrimonio de una persona, a la cual no le une ningiin vinculo contractual previo. Elrégimen de responsabilidad contractual supone una relacién previa entre sujetos de derecho y el incumplimiento de una obligacion preexistente nacida en.un contrato u otra norma juridica. A él refiere el articulo 1338 del Codigo Civil: “Toda obligacién de hacer 0 de no hacer, se resuelve en resarcimiento de dajfios y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor”. Actualmente es criterio extendido que la responsabilidad odontoldgica es de tipo contractual. Esta definicién doctrinaria es de enorme importancia procesal, por las razones que se sefialan a continuacién: a) El tiempo de prescripcion en sede contractual es de diez afios, segtin lo establece la ley 791 de 2002 b) En sede contractual es de recibo la responsabilidad por acto deldependiente. Dice el articulo 1555 del Codigo Civil que “en elhechoo culpa del deudor se comprende el hecho 0 culpa de las personas por quienes fuere responsable”. En Colombia, donde la casi totalidad de la actividad odontoldgica se cumple en instituciones piiblicas o privadas de odontologia colectivizada contratadas por el usuario, la demanda se ejerceré contra la institucién prestataria, De haber condena resarcitoria, el Estado 0 la institucién involucrada podrs iar un nuevo juicio -de “repeticién”-, contra su. dependiente (en este caso, el odontdlogo interviniente o pedir una™ intervenci6n del llamamiento en garantia—arts. 1893 y siguientes del Cédigo Civil colombiano.-. “No se trata exclusivamente del regreso 0 reembolso, sino de la reparacién de los dafios y perjuicios sufridos por la sociedad odontolégica a causa del dependiente o auxiliar incumplidor a su respecto, y que pueden ser inferiores, iguales 0 superiores en valora aquellos que la mutualista debid indemnizar a la victima en su _caracter de contraparte del contrato de asistencia odontolégica” (Szafir y Venturini: 1989). c) Enla responsabilidad aquiliana el demandante debe probar la existencia de culpa, mientras que en el ambito contractual basta probar el incumplimiento de la obligacion emanada del contrato, constituyendo en la practica una inversion de la carga de la prueba Sin perjuicio de lo anterior, un acto odontologico puede dar lugar a reclamaciones simultaneas en los ambitos contractual y aquiliano (Szarin y Venturini, teoria del ctimulo). Ejemplos: los familiares de un paciente fallecido en el curso de un tratamiento odontoldgico reclaman en el ambito contractual como herederos por el daiio sufrido por quien habia celebrado contrato de asistencia con la institucién, y en sede extracontractual por el daiio propio sufrido a consecuencia del desenlace fatal; o bien, un paciente reclama por responsabilidad contractual contra la instituci6n a la que era afiliado y por responsabilidad aquiliana contra el odontlogo al que responsabiliza del dao. Por falta de claridad en la legislacion en materia de responsabilidad médica, en incremento de la cultura de reclamar, podemos decir que en nuestro pais se est entrando en un régimen legal de responsabilidad subjetiva y es esta la tendencia que estan demostrando los fallos sobre responsabilidad médica, por lo que encontramos un régimen legal de responsabilidad subjetiva y ello se ve reflejado en los fallos de juzgados, tribunales y la propia Corte, apartindose por completo de fallos producto de procesos adelantados por pares dentro del rigor de la ética y la justicia, provenientes del tribunal Nacional16 Resposanutpan LeGat. DE LOS ObONTOLOGOS de Ftica odontolégica, la responsabilidad declarada en los estrados judiciales debe derivar de la demostracidn inequivoca del error de conducta inexcusable del agente; no puede responder a criterios forineos sobre responsabilidad con el supuesto de la mala practica. En la prevencién del error estén, entre otras, la formulacién de guias y reglamentos que permiten que cl juzgador comprenda los esfuuerzos tendientes a minimizar los riesgos. FORMAS DE RESPONSABILIDAD: En el ejercicio de la odontologia existen varios tipos de responsabilidad a los que se puede ver abocado un profesional 0 una ins itucién prestadora de servicio de salud, cada uno de ellos derivado del tipo de bien juridico protegido. Asi, si la reclamacién pretende una indemnizacién econémica de un dafio individual, se optara por la responsabilidad civil; si por el contrario se pretende una reparacidn social con sancién personal de quien actud de manera indebida, estaremos en la érbita de la responsabilidad penal y, si la proteccién se orienta a salvaguardar las normas éticas de la profesion, la responsabilidad sera de Lipo disciplinario. Por su parte dependiendo de la naturaleza juridica de las instituciones podremos hablar de responsabilidad civil, (instituciones privadas) 0 administrativa (entes publicos). Las controversias entre particulares se dirimen en la jurisdiccién ordinaria civil o penal, conformada por jueces civiles, tribunales de distrito, y en Gltima instancia, ante la Corte Suprema de Justicia. Las que involucran a una organizacidn de caréeter piiblico, por su parte, son resueltas por los Tribunales administrativos, con apelacién ante el Concejo de Estado. Cada una de las formas de responsabilidad pretende un objetivo diferente yesa es la razon de que en ciertas ocasiones puedan iniciarse varias acciones en contra de un mismo sujeto 0 institucién. En términos generales, la acci6n civil y administrativa buscan una indemnizacion de caracter econémico; la accién penal el castigo por la comisién de un delito, bien por acci6n 0 por omisién, y la accién ético-disciplinaria tiene como objetivo mantener y proteger laética de la profesion, sancionando a aquellos que se aparten de sus principios rectores. DOBLE AMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. F1 problema de la reparacién del dafto causado a otro constituye una cuestion de responsabilidad civil, sea que el dafio se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato, sea que del dafio resulte la consecuencia de un acto ilicito.Luts Eovarvo Martinez Gutiérrez 77 En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del dafio ha incurrido en una conducta antijuridica. Sin embargo, conservando una terminologia tradicional que nuestro cédigo ha adoptado, reservamos la denominacién de acto ilicito para aquel que, fuera de toda relacién convencional, causa daiio a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. Con uncriterio andlogo dice OrGaz (1960), que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos, aunque sean sustancialment@* contrarios a derecho culpables, y hayan ocasionado un dafio al acreedor, no son “estrictu sensu” actos ilicitos a menos que degeneren en delitos del Derecho criminal. Existen entonces dos ambitos de responsabilidad civil: incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilicito (responsabilidad extracontractual). Estos dos ambitos tienen un distinto régimen normativo y configuran, por tanto, dos distintos sistemas de responsabilidad civil. LA RESPONSABILIDAD PENAL La responsabilidad penal es la que proviene de la comisién de un delito bien por accién o por omisién -actualmente llamado delito culposo- y que busca imponer un castigo de indole punitivo o sancién penal al sujeto culpable del ilicito, ya sea en su calidad de autor, c6mplice o encubridor. La responsabilidad penal no es otra cosa que el estado de sometimiento en que se encuentra el individuo que ha tomado parte en la ejecucién de un delito frente a la potestad punitiva estatal, y que se traduce en tener que soportar la aplicacién de la pena prevista en la ley por la ejecucién de ese hecho delictivo. La responsabilidad penal tiene un cardcter estrictamente individual; solo debe hacerse efectiva en quien comete el delito. Las personas juridicas no son penalmente responsables, sino que por ellas responden las personas naturales que intervienen en ellas. Unicamente puede establecerse responsabilidad penal frente a conductas externamente apreciables, tipificadas por el legislador como punibles y no Por actitudes internas 0 por convicciones. Mientras las convicciones internas no se traduzcan en un comportamiento externo, no puede surgir responsabilidad penal. S6lo pueden castigarse comportamientos humanos concretos que vulneren un bien juridico tutelado. EI ilicito penal o la conducta punible, reviste los caracteres de delitc, segiin el actuar del sujeto activo de la conducta, puede ser a titulo de dolo78 Resrossnitipan LeGat. De Los ObovroLocos de culpa; por consiguiente, para que exista responsabilidad penal, el sujeto que participé en el hecho, eventualmente ilicito, debe haber incurrido en dolo, oen culpa, condiciones sine qua non para que exista responsabilidad penal; es decir, si no hay dolo o culpa no hay responsabilidad penal, ya que la preterintencion no es predicable en la actividad médica. El dolo. Podemos entender por dolo, en términos generales, como la voluntad de ejecutar un comportamiento delictivo, de accién.u omisién, de manera libre y con pleno conocimiento y conciencia de que ese proceder obedece aun hecho ilicito que es contrario a derecho Nuestro Cédigo Penal define el dolo (ARTICULO 22 ley 599 de 2000), como“... cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccién penal y quiere su realizacién. También sera dolosa la conducta cuando la realizacién de la infraccidn penal ha sido prevista como probable y su no produccién se deja librada al azar”, Elarticulo 25 del mismo estatuto sefiala que “La conducta punible puede ser realizada por acci6n o por omisién”. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario, lo cual implica afirmar que el dolo es la regla, siendo la excepci6n la culpa, prevista en forma expresa por el legislador. Por consiguiente, cuando existe dolo en el obrar de una persona, estamos en presencia de un delito doloso. La culpa, Tratindose de la culpa, el Cédigo Penal (Articulo 23) la define asi: “La conducta es culposa cuando el resultado tipico es producto de la infraccion al deber objetivo de cuidado y el agente debié haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confi en poder evitarlo”. Entonces, podemos entender por culpa, el ejecutar un comportamiento, de accidn u omisién, que llega a constituirse en un ilicito penal, pero sin la voluntad ni la intencidn de causar una consecuencia lesiva. En otras palabras, existe una inobservancia e infraccién al deber de cuidado necesario impuesto por las normas La culpa conlleva para el sujeto que incurre en ella, el deber incumplido o inobservado de haber prestado atencién a su entorno, de haber anticipado las eventuales consecuencias de sus acciones u omisiones, y de haber determinado el modo de realizarlas en funcién del riesgo que de ellas pudiese surgir, adoptando los resguardos necesarios para controlar o reducir el riesgo de daiio para los bienes juridicos. Una vez establecido el concepto de culpa y la definicion que hace nuestro Cédigo Sustantivo Penal, observamos de ellas las modalidades de culpa, 0Luis Epvarpo Marvinez GUTIERREZ 79 factores generadores de culpa, la imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de reglamentos, 6rdenes y disciplina. De lo expresado asi, en forma general podemos concluir que el delito culposo exige los siguientes elementos: Un comportamiento voluntario: Lo cual es exigencia fundamental para que se configure un delito culposo, la accion u omisi6n del sujeto sea voluntaria, esto es, que ponga de manifiesto tal comportamiento a la intervencién del ser humano como tal. Este es un elemento comiin a rovos los delitos, dolosos 0 culposos, y es la minima exigencia para que un hecho tenga importancia pena: La involuntariedad del hecho: En segundo lugar, para que se configure el delito culposo se requiere que el hecho producido 0 el resultado sea involuntario, diferencidndose, en este aspecto, del delito doloso en el que existe el primer elemento y, ademas, hay la voluntad del agente para que se produzca el resultado. Relacién de causalidad entre el hecho no querido y el comportamiento vohintario del sujeto: En tercer lugar, si bien en el delito culposo el hecho no es querido, este debe ser consecuencia de la accién u omisi6n voluntaria del sujeto. Que el hecho no querido se verifique por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la Ley, reglamentos u érdenes: Se requiere, por tiltimo, que el hecho que se produce sea la consecuencia de un comportamiento imprudente, negligente, imperito o que materialice la trasgresion de normas expresas legales, reglamentarias 0 emanadas de los particulares. Por tanto, el necesario deber de cuidado que da lugar al surgimiento de la culpa, importa dos deberes insoslayables: un deber de previsidn y un deber de precaucién. Tiros pe CuLpa Para el objetivo del temario llevado, son tres tipos de culpa los que nos ocupan: inconsciente, consciente y profesional. Culpa Inconsciente. Es la falta de prevision de un resultado tipicamente antijuridico, que pudo y debié haberse previsto al actuar (ha obrado con negligencia o imprudencia pero no imaginandose el resultado delictuoso de suaccién). Culpa Consciente. Es la previsin de un resultado tipicamente antijuridico pero que se confia evitar, obrando en consecuencia (es decir, prevé el resultado de su acto pero confia en que no ha de producirse; la esperanza de que el