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Regime de tributação do Simples

Nacional: fator fundamental para
atestar que as ME ou EPP auferiram
vantagem indevida na licitação?
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
Publicado em 14 de abril de 2011
por Eduardo Meira Ribas
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No Acórdão nº 797/2011 – Plenário, publicado no Diário Oficial da União em

04/04/2011, o Tribunal de Contas da União analisou possíveis irregularidades cometidas
em certame licitatório para a contratação de serviços de copeiragem e recepção, em vista
do fato de a licitante vencedora – empresa de pequeno porte –, ter se beneficiado
indevidamente do regime tributário Simples Nacional.
Como é sabido, esta possibilidade diferenciada de recolhimento de tributos não é

imposta a todas às microempresas e empresas de pequeno porte. Trata-se, na verdade, de
uma opção (art. 16) que pode ser exercida por determinadas “categorias” de
microempresários ou empresários de pequeno porte.
A princípio, toda e qualquer microempresa ou empresa de pequeno porte pode optar

pelo regime tributário do Simples, desde que não exerça/incida nas hipóteses de
atividades vedadas pelo art. 17, da Lei Complementar nº 123/2006. A previsão contida no
inc. XII, de maior relevância para o presente caso, estabelece a impossibilidade de
microempresas ou empresas de pequeno porte que realizam cessão ou locação de mão-
de-obra participarem do Simples Nacional.
Para a compreensão da questão, é necessário ter em mente o alcance da vedação prevista

no citado inciso. Isso porque, tal dispositivo legal impede apenas que a microempresa ou
empresa de pequeno porte que realiza cessão ou locação de mão-de-obra de aderir ao
Simples e não participar das licitações.
Seguindo essa trilha, eventual licitante optante

do Simples que venha a se sagrar vencedora de
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uma licitação cujo objeto é uma das atividades
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO vedadas pela Lei Complementar nº 123/2006,
PORTE
deverá se desvincular desse regime
Em SRP com cota para diferenciado de tributação. A rigor, este é um
ME/EPP, caso as requisito essencial para a celebração do
vencedoras das cotas contrato e surtirá efeitos a partir do mês
https://zenite.blog.br/regime-de-tributacao-do-simples-nacional-fator-fundamental-para-atestar-que-as-me-ou-epp-auferiram-vantagem-indevida-n… 1/7
principal e reservada seguinte a tal ato (art. 30 inc. II c/c art. 31 inc.
sejam microempresas é II).
possível priorizar a de
Agora, ressalvada a irregularidade tributária
menor preço?
proveniente da execução do contrato que
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO tenha por objeto uma das atividades vedadas
PORTE pelo art. 17, da LC nº 123/2006, nos parece
ME/EPP: mais de uma que a mera alegação de que a ME ou EPP “teria
oportunidade para condições de fornecer seus serviços a preços
exercício de menores, em decorrência de uma estrutura
preferência. tributária mais benéfica (…)”, não conduz à
conclusão de que a mesma fraudou ou auferiu
algum tipo de vantagem indevida na licitação.
Essa foi o entendimento a que chegou o Min.

Ubiratan Aguiar, relator do Acórdão nº 797/2011 – Plenário. Nesse sentido, interessante
transcrever trecho do citado Acórdão:
“[VOTO]
Retomando-se o caso concreto deste processo, o que se verifica é o fato de que não há
indícios nos autos que demonstrem que a condição de optante pelo Simples Nacional tenha
acarretado a vitória da empresa (…) em quatro dos seis itens do Pregão Eletrônico nº
49/2009. A análise das atas do Pregão Eletrônico nº 49/2009 (fls. 129/151) mostra que
houve competitividade em todos os itens da licitação, sem que o benefício fiscal tivesse
alterado o resultado em favor da empresa denunciada, com inobservância do princípio da
isonomia.
À exceção apenas do item 6 do pregão (serviços de recepção – Contrato nº 67/2009), a

(…) não ofertou o melhor preço na fase de lances, o que seria esperado caso se
considerasse verdadeira, para qualquer caso, a tese de que a empresa teria condições de
fornecer seus serviços a preços menores, em decorrência de uma estrutura tributária
mais benéfica a ela, na condição de contribuinte. Mesmo com relação ao mencionado
item do pregão, não consta dos autos qualquer elemento que demonstre que houve utilização
de estrutura tributária indevida na proposta da empresa denunciada neste processo, ao
menos na fase de licitação. Não há prejuízo, contudo, à oportuna fiscalização dos órgãos
fazendários, com o fito de verificar se os recolhimentos por parte da empresa ocorreram
no regime tributário correto.
A adjudicação do objeto do certame à empresa (…), com relação aos itens 1, 3 e 4 do

pregão (serviços de copeiragem, objeto dos Contratos nº 64, 65 e 66, todos de 2009),
somente ocorreu em face da inabilitação de outras licitantes, que haviam ofertado
valores menores que os da referida empresa em suas respectivas propostas. Verifica-se,
ainda, que nos quatro itens nos quais foi sagrada vencedora no pregão, os preços
ofertados pela AP Serviços foram, em média, 15% abaixo do estimado pela
Administração.
Assim, não há que se falar em utilização de vantagem indevida da empresa (…) – opção pelo
Simples Nacional, no caso – no âmbito do Pregão Eletrônico nº 49/2009 e, muito menos, em
fraude à licitação por parte dessa empresa.
De qualquer forma, não se pode ignorar o fato de a empresa não ter comunicado ao órgão
fazendário competente – a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) – que havia sido
contratada pelo IFSC para a prestação de serviços de cessão de mão de obra, vedados
pela LC nº 123, de 2006 (vide arts. 28 a 31).” (Destacamos).
Nessa linha, imperioso notar que no âmbito das licitações e contratos, a comprovação de
vantagem indevida, pelas ME ou EPP, nas licitações que tenham por objeto atividades de
cessão e locação de mão-de-obra vai muito além da demonstração de que as mesmas

disputaram o certame de maneira irregular.
Conforme restou consubstanciado no Voto acima transcrito, tudo nos faz crer que esta
análise precisa ser mais abrangente, de modo a restar amplamente comprovado que as
benesses do regime tributário do Simples Nacional foi fator fundamental para a vitória da
ME ou EPP na licitação.
De todo modo, vale ressaltar, por fim, que a análise da situação concreta não possui o
condão de “livrar” a ME ou EPP, inscrita irregularmente no Simples Nacional, quando da
execução do contrato. Conforme visto, esta é uma exigência legal que acarreta sérias
implicações, não só nas licitações, mas principalmente, no âmbito tributário.
Justamente por isso, nos procedimentos licitatórios que tenham por objeto atividades
que envolvam cessão ou locação de mão-de-obra, entendemos necessário que a
Administração faça constar em seus editais cláusula prevendo que, em caso de
contratação de ME ou EPP, a mesma deverá promover sua imediata exclusão do Simples
Nacional, na forma do art. 30, § 1º, inc. II, da LC nº 123/2006.
Do mesmo modo, entendemos necessário que documento editalício da licitação

contemple a impossibilidade de a microempresa ou empresa de pequeno porte se valer
do regime tributário diferenciado previsto pelo Simples Nacional para a formulação de
sua proposta, visto que tal fato pode gerar graves consequências para o equilíbrio da
equação econômico-financeira e exequibilidade do contrato a ser celebrado.
Sobre este último aspecto, pretendemos descer às minúcias em outra oportunidade.
TÓPICOS
ATIVIDADES VEDADAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE MICROEMPRESAS SIMPLES NACIONAL
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