ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO DIREITO ADQUIRIDO E LEIS DE ORDEM PBLICA Joana Carolina Lins Pereira Juza

Federal Substituta da 9 Vara da SJ/PE

SUMRIO: 1 - Introduo Direito adquirido e ordem pblica: a difcil conceituao dos omo questo prvia soluo da indagao objeto do trabalho. 2 - Evoluo histrica do con direito adquirido. Doutrinas estrangeira e nacional. 2.1 - A doutrina aliengena. 2.1.1 - A doutrina clssica. Gabba. 2.1.2 Oposio doutrina clssica. Paul Roubier. 2.2 - Direito adquirido no Brasil. 2.2.1 - A obra de Reynaldo Porchat. 2.2.2 - A obr a de Limongi Frana. 2.3 - Evoluo do conceito? 3 - Direito adquirido no ordenamento ju rdico brasileiro. 3.1 - A consagrao constitucional. 3.2 - Direito adquirido e princp io da retroatividade (ou da no-retroatividade?) das leis. 3.3 - O artigo 6o da Le i de Introduo ao Cdigo Civil efeito imediato das leis. 4 - A ordem pblica. 4.1 Ordem pblica nacional e internacional. 4.2 - Ordem pblica como limite autonomia contrat ual. 5 - Direito adquirido e leis de ordem pblica. Colocao do problema. 5.1 - As co rrentes existentes. 5.2 A posio do Supremo Tribunal Federal. 5.3 - Nossa proposta. 6 Concluso Direito adquirido como proteo contra os arbtrios estatais. A difcil posi o Poder Judicirio segurana X necessidade de transformao. 1 INTRODUO DIREITO ADQU ORDEM PBLICA: A DIFCIL CONCEITUAO D O S INSTITUTO S COMO QUESTO PRVIA SOLUO DA ETO DO TRABALHO O direito adquirido no constitui tema recente na literatura jurdica. Muitas teses j se elaboraram acerca da matria que, de to fecunda, conti163

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nua a apresentar aspectos jamais examinados ou jamais examinados a contento. No n os propomos aqui, entretanto, a enveredar por trilhas desconhecidas, haja vista, sobretudo, as limitaes espao-temporais da presente exposio. Limitamo-nos a explorar aspecto do tema que, a despeito de j ter sido objeto de trabalhos doutrinrios e de cises judiciais, no encontrou soluo pacfica ou, ao menos, satisfatria. Referimo-nos esto do direito adquirido em face da lei de ordem pblica, dizer, questo que indaga se o direito adquirido pode ser invocado em face de lei de ordem pblica, posterio r sua aquisio. evidente que no possumos qualquer pretenso de esgotar a matria, as limitaes adrede mencionadas, nem de fornecer soluo que possa encerrar pacificamen te a celeuma. Nossa proposta cinge-se apresentao das correntes estudadas e dos pri ncipais pontos de cada uma delas. A posio que adotaremos, obviamente, no ser imposta , constituindo, to-somente, uma sugesto, ou melhor diramos um incentivo pesquisa e aprofundamento do estudo. A principal dificuldade encontrada no se discute diz re speito conceituao dos dois institutos aqui abordados: direito adquirido e ordem pbl ica, este ltimo, vista da sua fluidez, e aquele primeiro (o direito adquirido), v ista da (j mencionada) antiga controvrsia doutrinria toante sua conformao. Evidente, portanto, que, antes de procedermos ao embate com o principal questionamento do presente trabalho sobre se possvel invocar direito adquirido em face de lei de or dem pblica , imprescindvel se torna proceder a uma abordagem acerca dos institutos sob comento. Examinaremos, assim, o evoluir das teorias sobre o direito adquirid o (se que podemos falar em uma evoluo), apreciando, inclusive, o seu relacionamento com o princpio da irretroatividade das leis. No demais adiantar, a propsito, que, n o nosso entender, melhor que falar em um princpio da irretroatividade das leis se ria falar em um princpio da retroatividade das leis. No deixaro de ser mencionadas, no que tange temtica do direito adquirido, as teorias de Gabba e de Paul Roubier principais expoentes da literatura a respeito. No que pertine ao contedo da orde m pblica, reiteramos que, dada sua fluidez, impossvel se torna a apresentao de um co nceito uniforme no 164

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO espao e no tempo. Temos, diversamente, que a variao do contedo da ordem pblica, segun do estes dois aspectos, termina por influir na prpria elaborao do conceito. Finalme nte, no que tange indagao principal do presente trabalho, propomo-nos a examinar no apenas a doutrina, mas ainda a orientao jurisprudencial sobre o tema, mxime aquela defendida pelo eg. Supremo Tribunal Federal STF. 2 EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE DIREITO DOUTRINAS ESTRANGEIRA E NACIONAL ADQUIRIDO . A anlise do conceito de direito adquirido no poderia ser efetuada sem uma prvia abo rdagem histrica do estudo do mesmo. Podemos afirmar, inclusive, que, nas dcadas re centes, nada houve de realmente novo no estudo do direito adquirido; ao contrrio, os estudiosos do assunto permanecem a se apoiar nas teorias j consagradas, elege ndo uma ou outra como de sua preferncia. O estudo do chamado jus quaesitum (direi to adquirido) no poderia passar ao largo do estudo da vigncia das leis no tempo, c om especial nfase na questo da retroatividade das leis. Conforme adiante veremos, diversas teorias j se propugnaram para impor limites retroatividade das leis, den tre as quais avultam a doutrina clssica de Gabba e a teoria da situao jurdica de Pau l Roubier. A primeira delas (referimo-nos doutrina clssica de Gabba) a que elege, precisamente, o direito adquirido como limite eficcia das leis sobre fatos a ela s anteriores (retroatividade), possuindo, destarte, importncia especial para os f ins do presente trabalho. 2.1 A DOUTRINA ALIENGENA 2.1.1 A DOUTRINA CLSSICA. GABBA No deixamos de ressaltar, aqui, as dificuldades j m encionadas para o acesso Teoria de la Retroativit delle Legge, ponto de partida p ara o estudo do direito adquirido e obra que, a despeito de todas as crticas, jam ais foi superada em alcance ou profundidade. A doutrina clssica ou teoria subjeti vista , que teve em Gabba seu principal expoente, elege o direito adquirido como verdadeiro e nico limite 165

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retroatividade das leis. Destarte, ao intitular sua obra como Teoria de la Retro ativit delle Legge, aceita o italiano, como regra, a retroatividade das leis, ind igitando o direito adquirido como nico limite a tal retro-eficcia. No demais, aqui, transcrever o conceito do mencionado autor para o direito adquirido (a traduo de Limongi Frana1 ): adquirido todo direito que a) conseqncia de um fato idneo a prod -lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi consumado, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova sobre o mesmo; e que b) nos termos da lei sob cujo imprio se entabulou o fato do qual se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu. Esclarea-se, p or oportuno, que o fato de afirmar o autor que o direito adquirido aquele relati vamente ao qual ainda no se apresentou ocasio para se fazer valer no exclui aquelas situaes em que o direito adquirido deixou de ser exercido por mera opo de seu titul ar. esta, inclusive, uma das principais crticas que se invectivam contra a sua de finio. salientada por Gabba, outrossim, a distino entre direito adquirido e direito consumado. Defende, a propsito, que direitos adquiridos so, precisamente, os que no foram consumados ainda. O problema da retroatividade das leis surge, precisamen te, do no-exerccio do direito adquirido, quando entre a aquisio do direito e o seu e xerccio surge lei nova, instituindo nova disciplina a respeito. 2.1.2 OPOSIO DOUTRI NA CLSSICA. PAUL ROUBIER Os opositores doutrina clssica, principalmente ao trabalh o de Gabba, criticam a idia do direito adquirido como nico limite retroatividade d as leis. O principal opositor doutrina clssica o francs Paul Roubier, autor da teo ria da Situation Juridique. A base da doutrina de Paul Roubier dita objetivista, em oposio subjetivista de Gabba assenta na distino entre o efeito retroativo e o e eito imediato das leis. Distingue, para tanto, os facta praeterita, os facta pen dentia e os facta futura. A lei nova, esclarece, no pode atingir os facta 1 In A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 5 a edio, So Paulo, Saraiva, 1998, p. 51. 166

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praeterita sob pena de incorrer em retroatividade. Quanto aos facta pendentia ac rescenta , devem se distinguir os efeitos anteriores e posteriores promulgao da nov a lei: os anteriores regem-se pela lei antiga, e os posteriores, pela lei nova ( da falar em efeito imediato das leis). Relativamente aos facta futura, finaliza, dvida no h quanto aplicabilidade da lei nova, tendo em vista que eles os facta futu ra somente surgiro aps o seu advento. Quadra transcrever, aqui, a lio do autor, da f orma que pelo mesmo explanada2 : La base fondamentale de la science des conflits de lois dans le temps, cest la distinction de leffet rtroactif et de leffet immdiat d e la loi. (...) Si la loi prtend sappliquer des faits accomplis (facta praeterita), elle est rtroactive; si elle prtend sappliquer des situations en cours (facta penden tia), il faudra tablir une sparation entre les parties antrieures la date du changem ent de lgislation, qui ne pourraient tre atteintes sans rtroactivit, et les parties postrieures, pour lesquelles la loi nouvelle, si elle doit sappliquer, naura jamais quun effet immdiat; enfin, vis--vis des faits venir (facta futura), il est clair qu la loi ne peut jamais tre rtroactive (grifos inexistentes no original). Paul Roubi er levanta exceo sua teoria do efeito imediato, contudo, no que se refere aos cont ratos. Para o autor, os efeitos dos contratos celebrados anteriormente nova lei, ainda que sejam tais efeitos posteriores mesma, regem-se pela lei revogada, sob o plio da qual foram efetuadas as escolhas das partes envolvidas. Voltaremos ao assunto posteriormente, ao tratarmos, em particular, dos efeitos de leis novas s obre contratos em curso. 2.2 DIREITO ADQUIRIDO NO BRASIL O Direito Brasileiro carece de obras especficas sobre o tema do direito adquirido . A obra de Limongi Frana (A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido) , de ntre as pesquisadas, a nica que trata com exclusividade da matria. 2 In Droit Transitoire (Conflits des Lois dans le Temps) . 2e. edition, Paris, Edi tions Dalloz et Sirey, 1960, p. 177. 167

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A seguir, portanto, alm de tratarmos brevemente da obra de Limongi Frana, faremos referncia, ainda, ao trabalho de Reynaldo Porchat, que pensamos tambm possuir rele vncia para o estudo do direito adquirido. 2.2.1 A OBRA DE REYNALDO PORCHAT Escrit a no incio do sculo, a obra de Reynaldo Porchat (Da Retroactividade das Leis Civis ), j sob os influxos da repercusso da obra de Gabba, ressalta a diferena entre dire itos adquiridos e direitos consumados, afirmando que aqueles seriam, precisament e, os ainda no realizados em seus efeitos. Assim resume Reynaldo Porchat os carac teres distintivos do direito adquirido3 : 1o ) um fato aquisitivo, idneo a produzi r direito, de conformidade com a lei vigente; 2o ) uma lei vigente no momento em que o fato se realize; 3o ) capacidade legal do agente; 4o ) ter o direito entr ado a fazer parte do patrimnio do indivduo, ou ter constitudo o adquirente na posse de um estado civil definitivo; 5o ) no ter sido exigido ainda ou consumado esse direito, isto , no ter sido ainda realizado em todos os seus efeitos. O autor salie ntava, j quela poca (seu livro data de 1909) que seriam adquiridos os direitos aind a que pendentes de termo ou condio. Uma das passagens que merece referncia em sua o bra diz respeito supresso ou extino dos institutos jurdicos de durao perptua, a ex da abolio da escravatura, evento recente em seu tempo. Assevera o autor, a respei to, que as leis abolitivas de institutos de durao perptua necessitam, para a realizao do seu fim, do mais amplo efeito retroativo, extinguindo mesmo os direitos adqui ridos4 . Nada obstante, demonstra, ao fim de sua exposio, ser adepto da corrente qu e repugna a incidncia das leis de ordem pblica face aos direitos adquiridos, tema ao qual retornaremos mais frente. 2.2.2 A OBRA DE LIMONGI FRANA O grande mrito da obra de Limongi Frana, em nosso entender, o excelente apanhado levado a efeito pe lo mesmo acerca das diversas teorias j divulgadas a propsito do tema do direito ad quirido e retroatividade das leis. Analisa o autor no apenas as teorias tantas ve zes citadas de Gabba 3 In Da Retroactividade das Leis Civis. So Paulo, Duprat & Comp., 1909, p. 15. Ob. cit., p. 48. 168 4

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO e Paul Roubier, mas tambm as teorias de menor repercusso, dentre elas a do italian o Chironi. So examinadas, ademais, tanto as obras especficas sobre a matria do dire ito adquirido, como as opinies esparsas de grandes nomes da literatura jurdica, a exemplo de Louis Josserand, Trabucchi e Savigny. Reputamos digna de referncia a p assagem em que o autor Limongi Frana afasta a aparente incongruncia entre o artigo 6o , 2o , da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, e o artigo 118 do Cdigo Civil Brasilei ro. O artigo 6o , 2o , da LICC, estabelece serem adquiridos at mesmo os direitos sujeitos a condio. No Cdigo Civil, diversamente, preceitua-se que o direito sujeito a condio somente se torna adquirido com o advento desta. Esclarece o autor que a contradio apenas aparente, salientando haver o nosso Cdigo, na realidade, acolhido o efeito retroativo do implemento da condio. Acrescenta ser esta a ilao a se extrair da interpretao sistemtica do aludido diploma, mxime vista do teor do artigo 122, qu e acolhe, ainda que de maneira indireta, tal efeito retroativo do implemento da condio suspensiva. 2.3 EVOLUO DO CONCEITO ? Afigura-se oportuno indagar, vista da doutrina existente acerca do tema direito adquirido, se se poderia falar em uma evoluo do conceito. As breves consideraes que acima fizemos j demonstraram que as principais obras existentes datam do final do sculo passado e do incio do sculo atual. A Teoria de la Retroativit delle Legge, de Gabba, v.g., data de 1898. Do exposto se infere, em verdade, que no se pode fala r em um progresso da doutrina do direito adquirido. Referido assunto, da mesma f orma que o da (ir)retroatividade das leis, permanece apoiado nas lies clssicas de G abba e Paul Roubier, as quais, malgrado datadas do final do sculo passado e do inc io deste sculo, respectivamente, permanecem atuais e continuam a ser invocadas a cada novo estudo do assunto. 3 3.1 DIREITO ADQUIRIDO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO A CONSAGRAO CONSTITUCIONAL No atual direito positivo brasileiro, o princpio do direito adquirido detm status de norma constitucional, tendo assento no artigo 5o , inciso 169

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO XXXVI, da Carta Poltica. Diferentemente de outros pases, portanto, onde a regra da irretroatividade das leis, relativamente aos direitos adquiridos, encontra-se i nserta em mera lei ordinria, elevou-se-a, no direito brasileiro, categoria de dir eito fundamental. A primeira Constituio brasileira de 1824 no dispunha da mesma for ma que a atual Carta, dizer, no estabelecia, nestes termos, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O que ali se estabe lecia, expressamente, era a proibio de leis com efeito retroativo, vedao esta que fo i repetida na Constituio de 1891. A previso inserta no artigo 5o , inciso XXXVI, da atual Lei Maior, repete aquela dos textos constitucionais de 1934, 1946 e 1967. A Constituio Federal de 1937 foi a nica, de 1934 at a atualidade, que no incluiu a m ulticitada previso em seu texto. Podemos assim resumir a evoluo constitucional e in fraconstitucional das previses toantes irretroatividade das leis e respeito ao di reito adquirido5 : 1o ) a Constituio do Imprio (1824), em seu artigo 179, vedava, e xpressamente, a edio de leis com efeito retroativo; o 2 ) a primeira Constituio repu blicana (1891) repetiu o preceito; 3o ) em 1916, adveio a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que instituiu o efeito imediato das leis, ressalvando as situaes jurdicas de finitivamente constitudas e o ato jurdico perfeito; 4o ) a Constituio de 1934, difer entemente das anteriores, no mais vedava a retroatividade da lei, apenas excluind o da incidncia da lei nova o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa j ulgada; o 5 ) a Constituio de 1937 no tratou da matria, de modo que a mesma ficou se ndo disciplinada em mera lei ordinria (a LICC, que, inclusive, foi alterada em 19 42, passando a ostentar a redao atual), permitindo, assim, a edio de leis retroativa s6 ; o 6 ) a Constituio de 1946 voltou a tratar da matria, determinando, em seu art igo 141, 3o , que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; 5 Cf. RODRIGUES, Slvio,in Direito Civil Parte Geral Vol. I, 24a edio, So Paulo, Ed. Sa raiva, 1994, pp. 28-31. . 6 Ora, porque estava a previso de respeito ao direito adquirido disciplinada em m era lei ordinria, dirigia-se, no ao legislador, que poderia dispor diversamente, m as apenas aos Magistrados. 170

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO 7o ) a Constituio de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n 1/69, manteve a re dao, da mesma forma que a vigente Constituio de 1988. 3.2 DIREITO ADQUIRIDO E PRINCPI O DA RETROATIVIDADE (O U DA NO -R ETROATIVIDADE?) DAS LEIS

A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. o teor do artigo 5o , inciso XXXVI, da atual Carta Poltica. Afirma-se, vista do pre ceito constitucional, que vigoraria, em nosso ordenamento, o princpio da irretroa tividade das leis. Vale dizer, segundo a opinio predominante, a regra seria a irr etroatividade, constituindo a retroatividade mera exceo. Seria esta, contudo, a co rreta ilao a se extrair do preceito? Pensamos, rogando a devida vnia aos defensores do entendimento majoritrio, que o princpio vigente no direito brasileiro , no o da irretroatividade, mas o da retroatividade das leis. Tal a ilao que extramos do prpri o artigo 5o , inciso XXXVI, da Constituio da Repblica, susotranscrito. Com efeito, ao dispor o texto magno que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico p erfeito e a coisa julgada no despicendo salientar, aqui, que estes dois ltimos cons tituem espcies do primeiro est a Constituio admitindo, pela interpretao a contrario nsu que a lei pode retroagir desde que no seja para infringir um dos trs institutos consagrados no preceito. Conforme ressaltamos no item concernente doutrina clssi ca de Gabba, j afirmava o italiano que a regra seria, no a irretroatividade, mas a retroatividade das leis, constituindo o direito adquirido o nico limite a tal ef iccia retroativa. Reynaldo Porchat, a quem fizemos igualmente referncia, defende, citando Gabba, que desde que no haja leso a direitos adquiridos, toda lei nova deve receber a mais ampla aplicao a tudo o que concerne ao seu objeto, quer se trate d e fatos ou relaes jurdicas inteiramente novas, quer de conseqncias de fatos e relaes rdicas anteriores7 . Autores h, contudo, a exemplo de Limongi Frana e Paul Roubier, que so partidrios de um princpio da irretroatividade das leis. 7 Ob. cit., p. 33. 171

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO Em nosso entender, como j pontificado, no se poderia falar, ao menos em face do or denamento jurdico brasileiro, em um princpio da irretroatividade das leis. Pensamo s, inclusive, que houve verdadeiro progresso de tcnica legislativa, quando o legi slador constituinte aboliu a frmula que vedava a retroatividade das leis, para ad otar a redao que apenas garante a preservao do direito adquirido, do ato jurdico perf eito e da coisa julgada. Foi esta, tambm, a frmula adotada pelo artigo 6o , 2o , d a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ao qual retornaremos. A afirmao de que o princpio, o direito brasileiro, o da retroatividade das leis, deve, contudo, ser recebido com certa cautela. incompatvel com o direito brasileiro, evidentemente, a incidnci a de lei ulterior sobre os fatos j consumados, exauridos em seus efeitos8 . A ret roatividade admitida pelo ordenamento jurdico brasileiro, conforme adiante veremo s, a retroatividade mnima, dizer, aquela que atinge apenas os efeitos (no os requi sitos de validade) dos atos a ela anteriores, desde que sejam tais efeitos poste riores ao seu advento. 3.3 O ARTIGO 6 DA LEI DE INTRODUO CIVIL EFEITO IMEDIATO DAS LEIS AO CDIGO Aps anlise do texto constitucional pertinente matria do direito adquirido, cumpre e xaminemos o ordenamento infraconstitucional sobre o assunto. Especial destaque m erece, a propsito, o artigo 6o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o qual a seguir se transcreve: Art. 6 A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Observa Limongi Frana, a nosso ver com proficincia, que o dispositivo em questo, na realidade, terminou por realizar uma verdadeira miscelnea das doutrinas clssica (cujo maior expoente, j vi mos, foi Gabba) e do efeito imediato das leis (teoria de Paul Roubier). Assevera o mencionado civilista brasileiro que o grande problema do artigo 6o da LICC aqu ele que resulta da circunstncia de haver realizado a simbiose de elementos da Dou trina Clssica, a qual, conforme j demonstramos, aquela que, entre 8 o Exceo seja feita, obviamente, s leis penais mais benficas (CF/88, artigo 5 o, inciso XL). 172

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ns, vem amadurecendo h mais de setecentos anos, com uma regra que, proximamente, f oi, de maneira ntida e incontestvel, tomada Doutrina de Roubier, a saber, a regra do efeito imediato e geral9 . A concluso que extrai do preceito que O alcance (...) da regra do efeito imediato entre ns o de que a nova lei, em princpio, atinge as partes posteriores dos facta pendentia, com a condio de no ferir o ato jurdico perfei o, o Direito Adquirido e a coisa julgada10 . Poderamos afirmar, assim, que se admi te, no direito brasileiro, uma retroatividade mnima das leis, de acordo com aquel a classificao entre retroatividade mxima, mdia e mnima (retroatividade mxima a que titui as partes ao status quo ante, atingindo at mesmo os fatos consumados; retro atividade mdia a que permite lei nova atingir os efeitos pendentes de atos jurdico s anteriores ao seu advento; e retroatividade mnima, finalmente, aquela que admit e lei nova atingir os efeitos dos atos a ela anteriores, desde que se produzam a ps a sua entrada em vigor11 ). As leis novas, apesar de no poderem dispor sobre as condies de validade dos atos praticados anteriormente s mesmas, nem poderem atingi r os efeitos (de tais atos) que tambm lhes sejam anteriores, alcanam os efeitos a elas posteriores. Ficam de fora da incidncia da lei nova, todavia, os efeitos do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico perfeito, ainda que sejam (t ais efeitos) posteriores nova lei. Os contratos, como exemplos desta ltima catego ria, tm todos os seus efeitos, conforme adiante veremos, regidos pela lei do temp o da celebrao do ajuste. O artigo 6o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ao cuidar da eficcia das leis no tempo, mesclou bem verdade elementos da doutrina subjetivista , baseada no direito adquirido, com elementos da doutrina objetivista, fundada n as situaes jurdicas e no efeito imediato das leis. de se observar, contudo, que ref eridas doutrinas, que cuidam dos limites retroatividade, no so de todo incompatveis . Consoante salientado por Limongi Frana, pode se falar, perfeitamente, em um efe ito imediato das leis (re9 Ob. cit., p. 206. Ob. cit., p. 210. 10 11 Quem nos esclarece a distino o Min. Moreira Alves, in As leis de ordem pblica e de d ireito pblico em face do princpio constitucional da irretroatividade, Revista da Pr ocuradoria Geral da Repblica. N 1, out./dez. 1992, pp. 13-9. 173

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troatividade mnima), a atingir os efeitos futuros dos atos a elas anteriores, gar antindo, por outro lado, a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e c oisa julgada. Temos, destarte, que, a teor do artigo 6 da LICC, so regulados pela lei nova os efeitos a ela posteriores mesmo dos atos praticados anteriormente su a vigncia. Exceo feita, to-somente, em relao aos institutos mencionados do direit uirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada , cujos efeitos, ainda que post eriores ao advento da nova lei, regulam-se pela lei vigente ao tempo em que impl ementados. A indagao que aqui propomos se tal exceo valeria at mesmo em face de lei e ordem pblica, questo esta qual retornaremos no item 5 deste trabalho. 4 4.1 A OR DEM PBLICA ORDEM PBLICA NACIONAL E INTERNACIONAL Releva anotar, inicialmente, que a ordem pblica a ser considerada para os fins da presente exposio no se confunde com aquela ordem pblica de que cuida o Direito Inte rnacional Privado. Esta ltima referida no artigo 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civi l, onde se dispe que As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer decla raes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. No que diz respeito ao plano interno plano este q ue nos interessa, tendo em vista os fins aqui propostos , temos como ordem pblica o conjunto de normas e princpios que no podem ser derrogados ou afastados pela von tade das partes. No plano do Direito Internacional Privado, por seu turno, ordem pblica diz respeito a determinados valores vigentes no ordenamento jurdico intern o que impedem assim conferimos no artigo 17 da LICC a eficcia, em nosso pas, de de terminados atos jurdicos levados a efeito no estrangeiro. Destarte, malgrado se a proximem no contedo os valores com os quais se preocupa a ordem pblica nos dois pl anos examinados tendem a se assemelhar , divergem nos efeitos: a ordem pblica no p lano do direito interno, dizer, como conjunto de normas imperativas, torna defes o s partes dispor em contrrio sentido, ao passo que a ordem pblica do Direito 174

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO Internacional Privado constitui bice eficcia de determinados atos perante nosso or denamento, o que no lhes retira a eficcia no pas em que praticados. Releva, portant o, tendo em vista os fins a que nos propomos, examinar o conceito de ordem pblica no plano do direito interno. 4.2 OREDEM PBLICA COMO LIMITE AUTONOMIA CONTRATUAL

A noo de ordem pblica, conforme adrede ressaltado, oferece inmeras dificuldades. Con stitui, cedio, uma noo de extrema fluidez, varivel segundo critrios diversos, como o ientao poltica dominante, conjuntura histrica, entre outros fatores. Nada obstante, o que se pode afirmar como certo em relao ordem pblica que ela impe a observncia o gatria a um conjunto de normas e princpios, inderrogveis pela vontade das partes. A ssim, ao celebrarem um contrato, defeso s partes contratantes afastar aquelas nor mas ditas imperativas (em contraposio s dispositivas), normas estas que se inserem, obrigatoriamente, no contedo dos contratos, tornando invlidas as disposies que lhes forem contrrias. J. M. de Carvalho Santos, em comentrios ao Cdigo Civil Brasilei12 ro , reconhece, em linhas que a seguir transcrevemos, a ordem pblica como limite liberdade contratual, ressaltando que a existncia de normas de ordem pblica se de ve predominncia, em certas situaes, do interesse pblico sobre o interesse particular . Afirma, com efeito, que, Onde quer que se vislumbre, portanto, um interesse de ordem pblica, desaparece a liberdade de ao das partes contratantes, que se devem ci ngir s determinaes legais. A liberdade tem seus limites, no resta dvida, e de acordo com os princpios sociais que dominam o direito hodierno, justificam-se todas essa s restries impostas no interesse da coletividade, ou da ordem pblica, sem que, por isso, deixem de ser considerados contratos os atos jurdicos praticados sob o impri o dessa coao legal. 12 In Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. Direito das Obrigaes (arts. 1.079-1.121) . Volume XV, 8 a edio, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1975, p. 11. 175

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO Acrescenta o autor, apoiado no esclio de Pontes de Miranda, que se objetiva, prec ipuamente, evitar a violncia do forte contra o fraco, bem como eventuais abusos13 . Cunha Gonalves14 , de igual modo, salienta que as partes contratantes so livres para estipular as respectivas clusulas do ajuste, respeitandose, contudo, as res tries da ordem pblica. Merece referncia, finalmente, o magistrio de Orlando Gomes, o qual, ao examinar o conceito de ordem pblica fornecido por douto civilista, ressa lta a insuficincia de se defini-la como os interesses gerais do Estado e da coleti vidade, mxime conta da dificuldade de se enumerarem tais interesses gerais. Estar-se -ia, portanto, a definir uma expresso extremamente fluida com outra expresso de ma ior fluidez e impreciso ainda. 5 DIREITO ADQUIRIDO E LEIS COLOCAO DO PROBLEMA DE ORDEM PBLICA.

Atingimos, finalmente, a vexata quaestio posta na presente exposio: estariam o dir eito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada a salvo da incidncia de l ei de ordem pblica aos mesmos posterior? Observe-se que o artigo 6o da Lei de Int roduo ao Cdigo Civil, consoante adrede ressaltado, malgrado adote a orientao de que o s efeitos dos facta pendentia posteriores nova lei por ela se regulam (retroativ idade mnima)15 , exclui da incidncia da lei nova, expressamente, os efeitos do dir eito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. Indaga-se, no entanto , se, em se tratando de lei nova de ordem pblica, valeria a regra do efeito imedi ato at mesmo em relao aos mencionados institutos. No Cdigo Argentino, h disposio exp sa (artigo 5o do Ttulo Preliminar) nos termos da qual Nenhuma pessoa pode ter dire itos irrevogavelmente adquiridos contra uma lei de ordem pblica. Inexiste uma tal previso no direito positivo brasileiro, o que acarreta o surgimento de opinies div ergentes. Ora se defende que a lei nova, desde que de ordem pbli13 Ob. cit., p. 9. 14 In Tratado de Direito Civil em Comentrios ao Cdigo Civil Portugus. Volume IV, Coimb ra, Coimbra Editora, 1931, pp. 143-4. 15 Os efeitos que so posteriores nova lei, no os facta pendentia que a eles deram ori gem. 176

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ca, atinge at mesmo os direitos adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa julga da; ora se defende que tais institutos, porque garantidos constitucionalmente, e stariam a salvo da incidncia de lei ulterior, ainda que de lei de ordem pblica se cuidasse. A questo, longe de constituir mero debate acadmico, apresenta enorme rel evncia prtica. Basta que se observe o crescente dirigismo estatal sobre o contedo d os contratos, estando o Governo a editar continuamente normas de carter imperativ o, cuja incidncia sobre os ajustes a elas anteriores freqentemente discutida nos t ribunais. A ttulo de exemplificao, podemos citar, na histria recente do Brasil, os i nmeros planos econmicos e sucessivas normas sobre critrios de reajustamento, que oc asionaram inmeras discusses a respeito de sua incidncia sobre os contratos j existen tes. De se verificar, portanto, e principalmente vista das decises judiciais que a seguir colacionaremos, que a soluo da questo aqui proposta , em verdade, imposio da prpria realidade fctica. 5.1 AS CORRENTES EXISTENTES

A favor da incidncia da lei ulterior, desde que de ordem pblica, mesmo nos casos d e direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, encontramos, v.g., a o pinio de Trabucchi16 . Referido autor admite, expressamente, a retroatividade de tal espcie de normas, que qualifica como leis de ordem pblica com as quais so tutela dos os fundamentais interesses do Estado, atribuindo, ademais, especial destaque s leis que abolem, pela mudana da conscincia pblica, um inteiro instituto jurdico. O n sso Orlando Gomes no ostenta distinta opinio. Segundo o mesmo, Tal como sucede com as leis clssicas de ordem pblica, as disposies normativas de esprito da ordem pblica, notadamente dirigista, aplicam-se imediatamente, sem que possam ser paralisadas pela invocao de supostos direitos adquiridos. Assim, o contrato no lhe deve ser con trrio ou discrepante, quer na sua formao, quer quando produz seus efeitos. As 16 Apud FRANA, Limongi, ob. cit., p. 251. 177

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clusulas discordantes do mandamento legal so substitudas automaticamente pelas disp osies normativas17 . No mbito jurisprudencial, verificamos algumas decises do Superio r Tribunal de Justia favorveis corrente susocitada, dizer, pela incidncia imediata da lei de ordem pblica (retroatividade mnima) mesmo em relao aos institutos protegid os pelo artigo 5o , inciso XXXVI, da CF/88. Confiram-se os seguintes arestos: PRE VIDNCIA PRIVADA - BENEFCIO - INDEXAO - LEI 6.435/77. Inexiste direito adquirido a um determinado parmetro de indexao dos benefcios. A lei que vedou a utilizao do salrio mo para esse fim aplica-se imediatamente, ainda aos contratos em curso, apenas no atingindo os facta praeterita. (Recurso Especial n 815/RS, rel. Min. Eduardo Ribeir o, julg. 17.10.1989, DJ 13.11.1989, p. 17025, in RSTJ 5/ 533.) LEI DE ORDEM PBLICA . INCIDNCIA IMEDIATA. Incide a lei nova (n. 6435, de 15.07.1977) a regular a atua lizao das contribuies e dos benefcios da previdncia privada, sem violao de direito rido. Orientao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a partir do precedente firmado no RE. 105137-0, rel. Min. Cordeiro Guerra, Segunda Turma, publicado no DJ de 27.09.85. (Recurso Especial n 29/RS, rel. Min. Cludio Santos, julg. 15.8.1989 , DJ 4.9.1989, p. 14039, in RSTJ 3/1032.) Forte tambm a corrente daqueles que def endem a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, diant e de lei nova de ordem pblica. Uma primeira referncia deve ser feita ao francs Paul Roubier, j tantas vezes aqui mencionado, o qual defende que dans un ordre juridiq ue 17 In Questes de Direito Civil, 5 a edio, Saraiva, 1988, p. 358. Apud FIGUEIREDO, Marc elo e BROLLO, Maria Alice Deucher, Anotaes a respeito dos planos econmicos alterao poltica salarial reajuste de salrios pela lei antiga direito adquirido, mera expec tativa de direito e normas de ordem pblica resenha doutrinria e jurisprudencial, Re vista dos Tribunais. Vol. 708, outubro de 1994, pp. 43-54. 178

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fond sur la loi, la non-rtroactivit des lois est elle-mme une des colonnes de lordre public. Il est absolument impossible de concevoir les fondements dun ordre lgislat if, si on ny introduit pas la notion de la nonrtroactivit18 . O argumento de Paul Ro ubier contra a incidncia da lei nova, ainda que de ordem pblica, sobre o direito a dquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, assenta, portanto, na asserti va de que a prpria irretroatividade constituiria um dos pilares da ordem pblica19 , razo pela qual no poderia ser posta em oposio a esta. Interessa observar, inclusiv e, ainda na obra de Paul Roubier, que o autor, insistindo na distino entre efeito retroativo e efeito imediato das leis este ltimo corresponderia, como vimos, ao q ue chamamos de retroatividade mnima , destaca que, embora seja o efeito imediato a regra, no se pode admiti-lo relativamente aos contratos em curso. Afirma Roubier , deveras, que, dans certaines matires, leffet immdiat est exclu aussi bien que leffe t rtroactif; il en est ainsi pour les contrats en cours, qui ne sont pas en princ ipe touchs par les lois nouvelles, ni pour les parties antrieures la loi nouvelle, ni mme pour leurs effets venir. La rgle est ici la survie de la loi ancienne20 (gr ifamos). No que diz respeito aos contratos, dessarte, nem mesmo os seus efeitos posteriores lei nova seriam por esta regidos. Analisando o pensamento de Paul Ro ubier, destaca Limongi Frana o excerto no qual o autor francs se atm escolha efetua da pelas partes contratantes no momento da celebrao do ajuste. Assevera o autor fr ancs (a traduo de Limongi Frana) que esta escolha tinha um sentido, o de permitir ao contratantes estabelecer suas previses, e seria insuportvel que, uma vez assim fi xadas as partes, sobre um determinado tipo jurdico, a lei, desmentindo suas previ ses, viesse ordenar de outro modo as suas relaes contratuais21 . E conclui: Um contra to constitui um bloco de clusulas indivisveis que se no pode apreciar seno luz da le gislao sob a qual 18 Ob. cit., p. 417. 19 Observe que o autor, diferentemente de Gabba, considera como regra, no a retro atividade, mas a irretroatividade das leis. 20 Ob. cit., p. 179. Ob. cit., p. 65. 179 21

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO foi entabulado. por esta razo que, em matria de contrato, o princpio da no-retroativ idade cede lugar a um princpio mais amplo de proteo, o princpio de sobrevivncia da le i antiga. Reynaldo Porchat, tambm aqui j tantas vezes mencionado, critica, igualmen te, a doutrina segundo a qual as leis de ordem pblica atingiriam at mesmo o direit o adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada22 . Salienta, inicialmente, a dificuldade de se discriminar aquilo que seria de ordem pblica daquilo que ser ia de ordem privada. Em seguida, assevera, apoiado no esclio de Gabba, que a simpl es invocao de um motivo de ordem pblica no basta para justificar a ofensa ao direito adquirido, cuja inviolabilidade (...) tambm um forte motivo de interesse pblico. C aio Mrio da Silva Pereira, em passagem de citao obrigatria queles que tratam da indag ao aqui proposta, dirige crticas veementes doutrina que prope a incidncia da lei de rdem pblica mesmo sobre o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julg ada. Afirma o autor, in verbis, que Costuma-se dizer que as leis de ordem pblica so retroativas. H uma distoro de princpio nesta afirmativa. Quando a regra da no-retroa tividade de mera poltica legislativa, sem fundamento constitucional, o legislador , que tem o poder de votar leis retroativas, no encontra limites ultralegais sua ao, e, portanto, tem a liberdade de estatuir o efeito retrooperante para a norma d e ordem pblica, sob o fundamento de que esta se sobrepe ao interesse individual. M as, quando o princpio da no-retroatividade dirigido ao prprio legislador, marcando os confins da atividade legislativa, atentatria da Constituio a lei que venha ferir direitos adquiridos, ainda que sob inspirao da ordem pblica. A tese contrria encont rase defendida por escritores franceses ou italianos, precisamente porque, naque les sistemas jurdicos, o princpio da irretroatividade dirigido ao juiz e no ao legi slador23 . 5.2 A POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Conforme pudemos verificar em pesquisa jurisprudencial entre os acrdos do Supremo Tribunal Federal STF , no h uniformidade, em seus 22 Ob. cit., pp. 66-7. In Instituies de Direito Civil. Vol. I, 9 a edio, Rio de Janeiro , Ed. Forense, 1986, pp. 117-8. 180 23

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO arestos, quanto questo da incidncia da lei nova de ordem pblica sobre atos caracter izados como direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Constatamos, entretanto, que, malgrado se haja, durante longo tempo, ostentado o posicioname nto pela incidncia da lei nova de ordem pblica, so os julgados mais recentes pela s ua no-incidncia, havendo, inclusive, um julgamento do Plenrio neste sentido, em rel evante acrdo24 no qual foi relator o Min. Moreira Alves. Em julgados mais antigos, portanto, verificamos haver o STF prestigiado o carter de ordem pblica da lei nov a, em detrimento dos direitos adquiridos porventura j existentes. Em julgamento d atado de 13.12.1954, verbi gratia, decidiu o Excelso Pretrio por afastar a alegao d e ofensa ao direito adquirido, merc de se cuidar de lei de ordem pblica, que ruiria quase inteira se contra ela pudssemos invocar direitos adquiridos (Recurso Extrao rdinrio n 27.377, rel. Min. Lus Gallotti, Primeira Turma, DJ de 30.8.1956, p. 01148 ). No Recurso em Mandado de Segurana n 3061, no qual tambm atuou como relator o Min . Lus Gallotti (desta vez perante o rgo Plenrio), decidiu-se, igualmente, pela aplic ao imediata da lei nova, no havendo que se falar em direito adquirido (julg. 3.8.19 55, DJ 24.12.1956). Nos julgados mais recentes, todavia, conforme adrede ressalt ado, vem decidindo o Supremo pela prevalncia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, inadmitindo a incidncia de lei nova, ainda que de or dem pblica, para regular seus efeitos. Em memorvel acrdo do qual foi relator o em. M in. Moreira Alves, levado a julgamento perante o Tribunal Pleno, decidiu o STF, em Ao Direta de Inconstitucionalidade, que o cnone inserto no artigo 5o , inciso XX XVI, da Constituio da Repblica, aplicar-se-ia a qualquer espcie de leis, sejam as de ordem pblica, sejam as meramente dispositivas (ADIN n 493/DF, julg. 25.6.1992, DJ 4.9.1992, p. 14089)25 . Salientou o em. Min. Moreira Alves, ao proferir o seu v oto, a distino entre retroatividade mxima, mdia e mnima, para ao final concluir que, no que concerne aos efeitos do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da co isa julgada, no poderiam os mesmos, ainda que posteriores 24 Ao qual adiante faremos mais detalhada referncia. In RTJ 143/724. 181 25

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO lei nova de ordem pblica, ser por esta atingidos. Ressaltou, outrossim, que o pri ncpio do direito adquirido, no ordenamento brasileiro, diferentemente de outros p ases, possui assento constitucional, e que no se excepcionam da sua observncia quai squer leis, nem mesmo as de ordem pblica. Tal entendimento foi mantido quando da apreciao do Recurso Especial n 159.979/SP (rel. Min. Paulo Brossard, julg. 18.10.19 94, DJ 19.12.1994, p. 35185), em cujo julgamento se averbou que O contrato conclud o se constitui em ato jurdico perfeito e goza da garantia de no estar atreito lei nova, tanto quanto a coisa julgada e o direito adquirido, eis que a eficcia da le i no tempo vem sendo assim regulada h mais de meio sculo. A garantia prevista no a rt. 5 , XXXVI, da Constituio submete qualquer lei infraconstitucional, de direito pbl ico ou privado. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal viu-se, mais uma vez, fa ce ao problema da lei de ordem pblica diante dos direitos adquiridos. O acrdo do pr ocesso (Agravo de Instrumento n 244.578/RS), no qual foi relator o Min. Celso de Mello, possui ementa vazada nos seguintes termos, tal como noticiada no Informat ivo STF n 154: EMENTA: Contrato. Depsitos em caderneta de poupana. Ato jurdico perfei to. Princpio constitucional da intangibilidade das situaes definitivamente consolid adas (CF, art. 5 , XXXVI). Impossibilidade da incidncia de lei nova destinada a reg er os efeitos futuros de contratos anteriormente celebrados. Adoo da teoria de Pau l Roubier (para quem a lei nova rege os efeitos jurdicos a ela posteriores dos at os jurdicos a ela anteriores, exceto na hiptese dos contratos.) Hiptese de retroati vidade mnima vedada pela Constituio da Repblica. Precedentes do STF. Agravo improvid o. - No sistema constitucional brasileiro, a eficcia retroativa das leis (a) que sempre excepcional, (b) que jamais se presume e (c) que deve necessariamente ema nar de disposio legal expressa - no pode gerar leso ao ato jurdico perfeito, ao direi to adquirido e coisa julgada. - A lei nova no pode reger os efeitos futuros gerad os por contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de afetar a prpria caus a - ato ou fato ocorrido no passado - que lhes deu origem. Essa projeo retroativa da lei nova, mesmo tratando-se de retroatividade mnima, 182

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incide na vedao constitucional que protege a incolumidade do ato jurdico perfeito. - A clusula de salvaguarda do ato jurdico perfeito, inscrita no art. 5 , XXXVI, da C onstituio, aplica-se a qualquer lei editada pelo Poder Pblico, ainda que se trate d e lei de ordem pblica. Precedentes do STF. - A possibilidade de interveno do Estado no domnio econmico no exonera o Poder Pblico do dever jurdico de respeitar os postul ados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro, notadamente os princpi os - como aquele que tutela a intangibilidade do ato jurdico perfeito - que se re vestem de um claro sentido de fundamentalidade. - Motivos de ordem pblica ou razes de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos polticos destinados a justif icar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo de medidas que frustram a plena eficcia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e des respeitando-a em sua autoridade - no podem ser invocados para viabilizar o descum primento da prpria Constituio, que, em tema de atuao do Poder Pblico, impe-lhe limit inultrapassveis, como aquele que impede a edio de atos legislativos vulneradores da intangibilidade do ato jurdico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada . Doutrina e jurisprudncia. 5.3 NOSSA PROPOSTA

Do que at aqui se exps se constata haver, na situao, um conflito de princpios. Confor me observao oportuna de Caio Mrio da Silva Pereira26 , encontra-se, de um lado, o p rincpio da segurana jurdica e da estabilidade social; de outro, o princpio segundo o qual a lei nova traz consigo a presuno de que melhor e mais perfeita do que a ati ngida, e de que atende ao reclamo indisfarvel do progresso jurdico. De acordo com a lio dos doutos, possvel, em uma ordem jurdica, surgirem situaes em que dois ou mai rincpios, acolhidos pelo ordenamento, se mostrem conflitantes. 26 Ob. cit., pp. 97-8. 183

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Na questo aqui proposta, temos, portanto, uma coliso entre dois princpios: o do dir eito adquirido e o do progresso jurdico (compatibilidade do Direito com as inovaes sociais). Em casos que tais, dizer, nas situaes de incompatibilidade entre dois pr incpios, resolve-se, no pela excluso de um deles (tal como ocorre com a revogao das n ormas jurdicas), mas pela prevalncia de um ou outro, a depender dos interesses em causa. Com efeito, enquanto que, relativamente s normas de direito positivo, inad mite-se a coexistncia de disposies conflitantes, resolvendo-se pela revogao de uma de las, relativamente aos princpios, admite-se a possibilidade de conflito entre os mesmos, solvendo-se a celeuma pela verificao de qual deles, na hiptese, possui o ma ior peso. Oportuna, a esse respeito, a lio de J. J. Gomes Canotilho 27 , ad litter am: O facto de a constituio constituir um sistema aberto de princpios insinua j que p odem existir fenmenos de tenso entre os vrios princpios estruturantes ou entre os re stantes princpios constitucionais gerais e especiais. Considerar a constituio como uma ordem ou sistema de ordenao totalmente fechado e harmonizante significaria esq uecer, desde logo, que ela , muitas vezes, o resultado de um compromisso entre vri os atores sociais, transportadores de idias, aspiraes e interesses substancialmente diferenciados e at antagnicos ou contraditrios. (...) A pretenso de validade absolu ta de certos princpios com sacrifcios de outros originaria a criao de princpios recip rocamente incompatveis, com a conseqente destruio da tendencial unidade axiolgico-nor mativa da lei fundamental. Da o reconhecimento de momentos de tenso ou antagonismo entre os vrios princpios e a necessidade, atrs exposta, de aceitar que os princpios no obedecem, em caso de conflito, a uma lgica do tudo ou nada, antes podem ser obje cto de ponderao e concordncia prtica, consoante o seu peso e as circunstncias do cas e se indagar, portanto, diante de coliso entre o princpio do direito adquirido e d o princpio segundo o qual a lei posterior mais perfeita ou mais adequada conjuntu ra social que a sua antecedente, qual dentre os 27 In Direito Constitucional. Coimbra, Almedina, 1991, pp. 195-6. 184

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dois haveria de prevalecer. Pensamos, a partir da pesquisa levada a efeito, que esto com a razo aqueles que atribuem predominncia ao princpio do direito adquirido. Constitui este, em nosso entender, corolrio do princpio este mais geral da segurana jurdica, o qual, tambm de acordo com a nossa concepo, de maior peso que o princpio egundo o qual a lei nova, ainda que de ordem pblica, mais adequada que a lei a el a precedente. de se afastar, a propsito, a alegao de que a edio de lei nova, porque undada no interesse pblico, deveria prevalecer sobre a alegao de direito adquirido, fundada no interesse particular. Tambm h um interesse pblico na segurana das relaes, de modo que a proteo ao direito adquirido, longe de visar apenas ao interesse indi vidual, tem por escopo garantir o interesse geral na preservao das situaes constituda s. Concordamos, outrossim, com Paul Roubier, quando afirma que, ao celebrarem as partes um contrato, tm as mesmas em vista as disposies legais em vigor relativamen te ao assunto objeto do ajuste, disposies estas que se acrescem s clusulas contratua is, formando um bloco normativo. Destarte, a imposio, aos contratos assim celebrados , de normas legais a ele posteriores implicaria indevida intromisso nos termos pa ctuados. Razo assiste aos eminentes Ministros do STF, outrossim, quando afirmam q ue o cnone inserto no artigo 5o , inciso XXXVI, da atual Carta Poltica, no qual se protege, contra a incidncia da lei nova, o direito adquirido, o ato jurdico perfe ito e a coisa julgada, no excetuaria as leis de ordem pblica, constituindo mandame nto expresso e geral. De fato, reza o dispositivo que a lei no prejudicar tais insti tutos, no fazendo qualquer restrio quanto ao contedo ou natureza de tal lei. regr hermenutica, assim sabemos, que ao intrprete no dado estabelecer restries onde o leg slador assim no o fez. Mencionada regra, com maior razo, deve ser levada em conta na interpretao do inciso XXXVI do artigo 5o , tendo em vista que, alm de constituir cnone constitucional, expressa um verdadeiro princpio. H diversos outros bices ao a colhimento da tese segundo a qual a lei de ordem pblica teria incidncia imediata ( retroatividade mnima) mesmo em face do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. Um dos principais aspectos contrrios a esta tese diz respeito , precisamente, dificuldade da demarcao das leis de ordem pblica. A quem caberia as sim identific-las: ao legislador ou ao magistrado? 185

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Observe-se que, caso caiba ao legislador tal eleio, quedaria o mesmo sem freios em sua atividade. A segurana jurdica restaria, conta da ausncia de limites ao poder l egislativo, efetivamente comprometida. Qualquer lei poderia ser qualificada como de ordem pblica. Por outro lado, caso caiba aos magistrados tal identificao, tambm quedaro as partes contratantes em estado de incerteza, na medida em que sero obrig adas, a cada alterao legislativa, a recorrer ao Judicirio para resolver sua pendncia acerca da interferncia ou no da nova lei sobre as estipulaes contratuais. Fora , des arte, at mesmo por uma questo de lgica, reconhecer que a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada vale at mesmo em face de lei de ordem pbli ca. 6 CONCLUSO DIREITO ADQUIRIDO COMO PROTEO CONTRA O S ARBTRIOS ESTATAIS . A DIFCIL POSIO DO PODER JUDICIRIO . SEGURANA X NECESSIDADE DE TRANSFORMAO Conforme j ressaltado em linhas anteriores desta exposio, crescente o dirigismo est atal sobre os contratos, seja sobre a liberdade de celebr-los, seja sobre o prprio contedo do ajuste ou sobre a escolha da outra parte contratante. No se nega, evid entemente, o intuito muitas vezes protecionista do Estado, que busca, atravs de l eis de carter imperativo, coibir o abuso de poder (seja econmico, tcnico ou finance iro) que seria exercido, ausncia de tais normas, sobre a parte hipossuficiente da relao contratual. Nada obstante, verifica-se, no raro, que a interveno estatal no do mnio econmico atravessa a barreira das garantias constitucionais para atingir atos cujos efeitos pela lei antiga haveriam de ser regulados. Releva salientar, outr ossim, que as constantes alteraes legislativas (ainda mais constantes em virtude d a utilizao abusiva do veculo das medidas provisrias) terminam por instalar um estado de incerteza, a impossibilitar contrataes de trato prolongado. Tal incerteza, con tudo, ainda mais patente restaria caso admitssemos a incidncia imediata das leis n ovas de ordem pblica mesmo nos casos de direito adquirido, coisa julgada e ato jurdi co perfeito. As emendas constitucionais, no demais ressaltar, constituem um dos p rincipais meios atravs dos quais o Governo procura se esquivar da 186

ESCOLA DE ESMAFE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO proteo assegurada por tais institutos. O Poder Judicirio, no obstante, tem eficiente mente censurado tais iniciativas, procurando interpretar as emendas Constituio de acordo com os direitos fundamentais pela mesma consagrados. H de se reconhecer qu e o Magistrado, diante do advento de lei de ordem pblica, e da deciso sobre sua ap licabilidade sobre o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, v-se em situaes constrangedoras, em que o apelo social ou econmico que ensejou a mo dificao legislativa impacta com a necessidade de observncia aos aduzidos institutos . No se pode olvidar, entretanto, que tais institutos constituem uma das bases so bre as quais assenta nosso ordenamento trata-se de clusulas ptreas , e que resultam , no dos anseios da sociedade diante de determinada conjuntura especfica, mas dos anseios das sociedades de todas as pocas. 7 BIBLIOGRAFIA

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