Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales

REVISTA
INTERNACIONAL
D E D E R E C H O Y CIENCIAS SOCIALES

Editores Magda Yadira Robles Roberto Rebolloso Comit Editorial Jess Amaya Oscar Flores William Breen Murray Victor Aurelio Ziga Alejandra Galindo Alejandro Leal Islas Universidad de Monterrey Vicerrectora de Educacin Superior Rector Dr. Francisco Javier Azcnaga Guerra Vicerrector de Educacin Superior Lic. Rafael Garza Mendoza Divisin de Derecho y Ciencias Sociales Lic. Jorge Manuel Aguirre Hernndez

Como desarrollar en los estudiantes de derecho la habilidad de solucionar problemas

Como desarrollar en los estudiantes de derecho la habilidad de solucionar problemas*

Luis Fernando Prez Hurtado**

I. Introduccin

En 2000, el Centro de Investigacin y Docencia Econmica (CIDE) de la ciudad de Mxico dirigi un estudio para determinar, entre otras cosas, qu es lo que un abogado de elite espera de un recin egresado de derecho.1 Basado en entrevistas a abogados del sector pblico y privado, este estudio revel que hay elementos importantes que deben ser incorporados a la educacin legal en Mxico. En particular, estos elementos se dividen en dos rubros: uno relacionado al contenido de la educacin legal, como cursos con un enfoque interdisciplinario o internacional; y el otro relacionado a las habilidades legales que deben desarrollarse y estimularse en las escuelas de derecho, como la negociacin, la comunicacin oral y escrita y la solucin de problemas.2 El presente artculo analiza la habilidad de solucionar problemas jurdicos. Basndose principalmente en estudios de investigadores de Estados Unidos, el artculo define esta habilidad, explora sus ventajas y elementos esenciales y sugiere formas para desarrollarla y estimularla en las escuelas de derecho en Mxico.

* Este artculo se basa en algunas de las ideas desarrolladas en la tesis de maestra del mismo autor titulada The Lawyer as Problem Solver: A Challenge for Mexican Law Schools presentada en Stanford Law School en mayo de 2003. Agradezco a Marcela Barrio de Prez por su ayuda en la elaboracin de este artculo. ** Estudiante de doctorado en Stanford Law School. Profesor de Negociaciones Internacionales en la Universidad de Monterrey y de Medios Alternativos de Resolucin de Controversias en el ITESM Campus Monterrey durante el verano de 2003. Correo electrnico: luisph@stanford.edu. 1 Ana Laura Magaloni, Cuellos de Botella y Ventanas de Oportunidad de la Reforma a la Educacin Legal de Elite en Mxico, en EDUCACIN LEGAL EN LATINOAMRICA (Rogelio Prez-Perdomo, ed., en borrador). 2 Id.

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II. Analisis de la habilidad de solucionar problemas

A. Quin es un abogado solucionador de problemas? Un abogado solucionador de problemas es aquel que utiliza sus conocimientos jurdicos y no jurdicos, sus habilidades y su creatividad para resolver un problema especfico y concreto. La esencia de esta habilidad est en el proceso para solucionar el problema, no en el resultado. En otras palabras, la pregunta no es cul es la solucin, sino cmo se llega a sta.3 Antes de analizar los elementos esenciales de esta habilidad, es importante clarificar qu se entiende por solucionar problemas jurdicos. Esto no se refiere solamente a resolver conflictos, sino a solucionar cualquier situacin presentada a un abogado por su preparacin jurdica. Estos problemas rara vez requieren solamente consideraciones jurdicas pues surgen de un ambiente complejo y multidisciplinario. Segn Deborah Rhode, Muchos problemas por los que las personas buscan la ayuda de un abogado no son primordialmente legales; son problemas humanos profundos en donde el derecho est involucrado. Si preparamos a los abogados para responder solamente a los aspectos legales, estos terminarn dejando a un lado preocupaciones que pueden ser esenciales para el problema.4 En cuanto al significado de solucionar un problema es til recurrir a una analoga hecha por Janet Reno. Ella dice que cuando
3 Para otras definiciones, ver Thomas D. Barton, Creative Problem Solving: Purpose, Meaning, and Values, 34 CAL. W. L. REV. 273, 274 (1998) (Concebir al abogado como un solucionador creativo de problemas es un intento por expandir y refinar el repertorio de procedimientos y habilidades para resolver problemas, hacindolo de una forma ms eficaz y respetuosa de las relaciones humanas.); Gerald P. Lpez, Lay Lawyering, 32 UCLA L. Rev. 1, 2 (1984) (La habilidad de solucionar problemas incluye una percepcin de que el mundo que nos gustara vara del mundo actual tal y como es, por lo que tratamos de moverlo en la direccin deseada.); Gary L. Blasi, What Lawyers Know: Lawyering Expertise, Cognitive Science, and the Functions of Theory, 45 J. LEGAL EDUC. 313, 331-34 (1995) (citando ALLEN NEWELL AND HERBERT SIMON, HUMAN PROBLEM SOLVING (1972)) (describe la resolucin de problemas como la bsqueda de una solucin a travs del espacio del problema, comenzando en el estado actual y pasando hacia el estado deseado). 4 Deborah Rhode, Conference Transcript Excerpt - Session 2: Training the Creative Problem Solver, 37 CAL. W. L. REV. 51, 56 (2000).

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una persona visita a un doctor competente, el doctor la sienta, le explica el problema de una forma clara, le dice qu debe hacerse, le clarifica los riesgos y la persona sale de ese lugar pensando que el doctor es la persona ms amable, competente y respetable que ha visto en mucho tiempo. Un cliente que abandona el despacho de su abogado debera tener el mismo sentimiento por ste.5 Por lo tanto, solucionar un problema significa ir ms all de la simple aplicacin de los conocimientos jurdicos a un caso concreto.6 De hecho, la mayora de los clientes no desean que los abogados se limiten a la ley sino que esperan que integren las consideraciones legales a los dems componentes del asunto.7 Profesores, practicantes y estudiantes han identificado a la habilidad de solucionar problemas como una de las ms importantes y complejas por ser, en esencia, lo que deben de hacer los abogados.8 Segn Thomas Barton, esta importancia se debe principalmente a dos motivos.9 Primero, esta habilidad est dedicada a generar nuevos procesos y habilidades para ser aplicadas a problemas, teniendo como resultado mejores y ms profundas soluciones. Segundo, esta habilidad determina las formas de entender y solucionar nuestros problemas, las cuales constituyen la base de cmo sern percibidos los problemas futuros.

5 Janet Reno, Lawyers as Problem-Solvers: Keynote Address to the AALS, 49 J. LEGAL EDUC. 6 (1999). 6 Paul Brest y Linda Krieger, On Teaching Professional Judgment, 69 WASH. L. REV. 527, 529 (1994). 7 Aconsejando a jvenes abogados, un abogado corporativo seal que, Cada ao que pasa me he vuelto mucho ms consciente de que cada vez menos de lo que hago como abogado comprende asuntos meramente legales, pues dedico mucho ms tiempo a motivar, persuadir y negociar con gente y a formular lneas de accin prcticas. Cuando descubran esto en su ejercicio profesional, descubrirn tambin la aplicabilidad en todos sus problemas de otras formas analticas de pensamiento, las cuales van ms all del anlisis de los aspectos puramente legales de un problema. JAMES C. FREUND, LAWYERING: A REALISTIC APPROACH TO LEGAL PRACTICE 26 (1979). 8 Ver Myron Moskovitz, Beyond the Case Method: Its Time to Teach with Problems, 42 J. LEGAL EDUC. 241, 245 (1992) ([La capacidad para solucionar problemas es] la habilidad intelectual sobre la cual esta basada la prctica jurdica.); Stephen Nathanson, The Role of Problem Solving in Legal Education, 30 CAL. W. L. REV. 160, 167 (1994). Algunos estudios sealan a la resolucin de problemas como la principal habilidad de los abogados. Ver Legal Education and Professional Development-An Educational Continuum, Report of the Task Force on Law Schools and the Profession: Narrowing the Gap 138 (Chicago, 1992) [MacCrate Report]; Statement of Fundamental Lawyering Skills and Professional Values, A.B.A. Sec Legal Educ. & Admission to the Bar (1992). 9 Thomas D. Barton, ver nota 3, pginas 269-70.

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B. Cules son los elementos esenciales de la habilidad de solucionar problemas? Los elementos esenciales de la habilidad de solucionar problemas son: incorporacin y uso adecuado de conocimientos jurdicos y no jurdicos, uso efectivo de otras habilidades y pensamiento creativo. Incorporacin y uso adecuado de conocimientos jurdicos y no jurdicos. La solucin de problemas incorpora conocimientos jurdicos y no jurdicos a situaciones especficas. El conocimiento jurdico se refiere esencialmente a los principios generales del derecho, al sistema normativo y al funcionamiento formal e informal de las instituciones y actores jurdicos, como son los juzgados, jueces, abogados, organizaciones de derechos humanos, ministerio pblico, peritos, etc. El conocimiento no jurdico abarca la apreciacin y el entendimiento del derecho en un entorno social, econmico, poltico, psicolgico, filosfico y moral.10 As, un abogado de la construccin necesita tener conocimientos contextuales de ingeniera civil y un abogado de litigios comerciales necesita tener conocimientos contextuales de contabilidad y comercio. Este conocimiento tambin abarca los conocimientos histricos, culturales e internacionales que le permitan al abogado mejorar de alguna forma la percepcin y la comprensin de los problemas para definir mejores estrategias de accin. Uso efectivo de otras habilidades. La solucin de problemas es una habilidad que abarca otras habilidades indispensables para el ejercicio de la profesin.11 De acuerdo a Stephen Nathanson, estas se
10 THE ORMEROD REPORT, citado en MARIE FOX Y CHRISTINE BELL, LEARNING LEGAL SKILLS 3 (1999). 11 La diferencia entre conocimientos y habilidades es generalmente explicada en relacin a cmo se utilizan. Los conocimientos se utilizan explicando o definiendo algo. Las habilidades se utilizan practicando. Los conocimientos legales son vistos frecuentemente como transitorios, susceptibles a cambios por el poder legislativo o por condiciones sociales. Las habilidades legales son vistas como ms duraderas que los conocimientos pues pueden ser tiles de por vida. Stephen Nathanson, Developing Legal Problem-Solving Skills, 44 J. LEGAL EDU. 215, nota 10 (2000).

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dividen en habilidades genricas y habilidades legales.12 Las habilidades genricas son requeridas en cualquier profesin, como las habilidades de escuchar, cuestionar, comunicar, organizar, investigar, analizar, sintetizar, planear, administrar y manejar computadoras. Las habilidades genricas se convierten en legales cuando son utilizadas para resolver problemas jurdicos. Las ms importantes habilidades legales son la de entrevistar clientes, investigar, redactar comunicaciones y documentos, negociar y argumentar.13 Pensamiento Creativo. La capacidad de solucionar problemas pone nfasis en el pensamiento creativo.14 Una persona que soluciona problemas de forma creativa es una persona que est dispuesta a ver situaciones, ideas y asuntos con una mente abierta, a explorar enfoques originales e imaginativos y a buscar conexiones y asociaciones entre principios, hechos e informacin aparentemente no relacionados y que son potencialmente tiles.15

III. Desarrollar en los estudiantes de derecho la habilidad de solucionar problemas

A. En dnde se forman los abogados solucionadores de problemas? En Mxico, la formacin de un abogado se realiza en la prctica, exceptuando la adquisicin de conocimientos jurdicos y

12 STEPHEN NATHANSON, WHAT LAWYERS DO: A PROBLEM SOLVING APPROACH TO LEGAL PRACTICE 27-29 (1997). 13 Id. 14 Ver Janet Reno, Lawyers as Problem-Solvers, ver nota 5, pgina 6; Carrie Menkel-Meadow, Aha? Is Creativity Possible in Legal Problem Solving and Teachable in Legal Education? 6 HARV. NEGOT. L. REV. 97, 114 (2001); TERESA M. AMABILE, CREATIVITY IN CONTEXT (1996). 15 MACCRATER REPORT, ver nota 8, pgina 150.

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del razonamiento jurdico, la cual se lleva a cabo en cierta medida en las escuelas de derecho. La adquisicin y el desarrollo de la capacidad de aplicar los conocimientos a problemas reales, de las habilidades, de los valores profesionales,16 de las actitudes17 y del criterio jurdico comienzan y se perfeccionan en la prctica. Esta educacin limitada y fuera de contexto en las escuelas de derecho es un error muy grave en la formacin de los abogados. Pocas escuelas de derecho parecen reconocer que no es posible ensear realmente a los estudiantes cmo piensa un abogado sin ensearles al mismo tiempo lo que ste hace y en qu contexto.18 Thomas Reed Powell de la escuela de derecho de Harvard dijo alguna vez que, Si puedes pensar acerca de una cosa que est intrnsecamente adherida a algo ms, sin pensar en la cosa a la que est adherida, entonces tienes una mente jurdica.19 Pensar como abogado debe ser un proceso mucho ms rico y complejo que compilar doctrina y manipular leyes.20 Es importante reconocer que la tcnica ms efectiva para perfeccionar la habilidad de solucionar problemas es la de prueba y error en la prctica profesional. La educacin jurdica no puede compensar ni sustituir la experiencia profesional. Sin embargo, sta puede ir desarrollando los hbitos de pensamiento y anlisis necesarios en abogados solucionadores de problemas.21 Incluso podemos afirmar que las escuelas de derecho se encuentran en mejor posicin que los
16.Segn MacCrate, los valores profesionales son la responsabilidad con el cliente de brindar una representacin competente, la responsabilidad con el sistema judicial de promover la justicia y la tica, la responsabilidad con la profesin de luchar por mejorarla, y la responsabilidad con uno mismo para seguirse preparando profesionalmente. Robert MacCrate, Preparing Lawyers to Participate Effectively in the Legal Profession, 44 J. LEGAL EDUC. 89, 90-91 (1994). 17 Segn Nathanson, son tres las actitudes esenciales de un abogado competente: dedicacin (disposicin a perseverar en problemas difciles, a aprender cosas nuevas, a trabajar duro, y a disfrutar el trabajo), profesionalismo (disposicin a mantener una actitud profesional ante el cliente y sus problemas) y control personal (capacidad de proteger los intereses del cliente sobre los intereses econmicos propios). STEPHEN NATHANSON, WHAT LAWYERS DO, ver nota 12, pgina 18. 18 Nancy L. Schultz, How Do Lawyers Really Think? 42 J. LEGAL EDUC. 57, 57 (1992); Ver Pamela Lysaght, Opening Remarks; Erasing Lines: Integrating the Law School Curriculum Conference, 1 JOURNAL OF THE ASSOCIATION OF LEGAL WRITING DIRECTORS 2 (2002) (sealando que, Desgraciadamente, muchas escuelas de derecho estn mal preparadas para enfrentar las nuevas realidades de la profesin; sus planes de estudio se han desarrollado de una forma tal que el aprendizaje de la doctrina se ha separado de los retos intelectuales que se presentan al adquirir un mejor manejo de las profesin.). 19 Mencionado en M. MAYER, THE LAWYERS 86 (1966). 20 Nancy L. Schultz, ver nota 18, pgina 57. 21 Paul Brest y Linda Krieger, ver nota 6, pgina 537.

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despachos de abogados, compaas, organizaciones o el gobierno para ensear y desarrollar habilidades, incluyendo la de solucionar problemas, por las siguientes razones: 1) Las escuelas de derecho permiten a los estudiantes integrar las habilidades con la doctrina con suficiente tiempo para pensar en el cundo y el porqu.22 2) Las escuelas de derecho ofrecen oportunidades para experimentar en un ambiente controlado, donde los errores no resultan en consecuencias lamentables para el cliente o para la reputacin del joven abogado.23 3) La asesora proporcionada en el trabajo por abogados ms experimentados a los recin egresados ha disminuido en vista de presiones econmicas, de tiempo y de la competencia internacional.24 4) El proceso de aprendizaje durante la prctica es muy largo. Generalmente los estudiantes necesitan hacer trabajos menores por lo menos durante dos aos antes de participar activamente en casos importantes y poder desarrollar habilidades. 5) La prctica por s misma no necesariamente hace abogados competentes. La prctica perfecta hace abogados perfectos, pero la prctica imperfecta puede llevar al desastre, a costa del cliente.25 Un buen curso de desarrollo de habilidades en la escuela de derecho ayudar a los estudiantes a aprender a aprender de la experiencia. Adicionalmente, la adquisicin y desarrollo de habilidades, en especial la de solucionar problemas, deben comenzarse en la licenciatura y no en los posgrados por los siguientes motivos. Primero, los estudiantes de derecho deben aprender al mismo tiempo qu conocimientos necesita un abogado, cmo piensa, cmo hace su trabajo y en qu contexto. Si es en la licenciatura donde el estudiante

22 Nancy L. Schultz, ver nota 18, pgina 64. 23 Id. 24 Paul Brest y Linda Krieger, ver nota 6, pgina 528. 25 Ver PHILIP A. JONES, LAWYERS SKILLS 123 (1997).

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aprende los conocimientos y el razonamiento jurdico, es ah donde debe completarse su educacin bsica para seguirla desarrollando y perfeccionando con la prctica. Segundo, slo un reducido nmero de estudiantes de derecho tiene acceso a grados o especializaciones posteriores a la licenciatura. La difcil situacin econmica en Mxico impide a la mayora de los nuevos abogados tener los recursos y el tiempo para obtener estudios ms avanzados y seguirse preparando.26 Por lo tanto, la adquisicin de conocimientos jurdicos y no jurdicos, as como el desarrollo de habilidades y de un pensamiento creativo se deben comenzar y fomentar en las escuelas de derecho durante la licenciatura. B. Qu pueden hacer las escuelas de derecho para desarrollar la habilidad de solucionar problemas en sus estudiantes? Los elementos sobre los cuales se debe concentrar la preparacin de los estudiantes de derecho para adquirir y desarrollar la habilidad de solucionar problemas son: la aplicacin de los conocimientos a problemas concretos, la adquisicin y uso de conocimientos jurdicos y no jurdicos, el desarrollo de distintas habilidades y el desarrollo de un pensamiento creativo. a) Aplicacin de conocimientos a problemas concretos Para adquirir la habilidad de resolver problemas es indispensable cerrar la brecha entre el aprendizaje terico y el prctico a travs de mtodos de aprendizaje distintos a los tradicionalmente utilizados. Nuevos mtodos de aprendizaje les permitirn a los alumnos complementar su educacin balanceando el aprendizaje de conocimientos con la capacidad de aplicar dichos conocimientos a

26 En 2000 haba 7,325 abogados siguiendo algn estudio de posgrado, lo que representa solamente el 3.9 por ciento con respecto a los que estaban estudiando la licenciatura. ANUARIOS ESTADSTICOS DE ANUIES 2000, citado en Hctor Fix-Fierro y Sergio Lpez-Aylln, La Educacin Jurdica en Mxico: Un Panorama General, en EDUCACIN LEGAL EN LATINOAMRICA 15 (Rogelio Prez-Perdomo, ed., en borrador).

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casos concretos.27 El mtodo ms adecuado para lograr este balance es el aprendizaje basado en problemas. Segn Barton, hay varias razones para considerar al derecho como la disciplina ms adecuada para ser aprendida con un mtodo basado en problemas.28 Primero, el derecho est conciente de los valores protegidos por los procedimientos, por lo que la forma de resolver los problemas tiene gran importancia. Segundo, los estudiantes de derecho desarrollan una sensibilidad y respeto por la legitimidad de los procesos, por lo que adquieren responsabilidades ticas que deben observarse durante cualquier proceso de solucin de problemas. Tercero, ya que muchos consideran a la va legal como el ltimo recurso para la solucin de problemas, el derecho se encarga de resolver los problemas ms contenciosos, sensitivos, importantes y, probablemente, los ms complejos. Ante esta realidad, las escuelas de derecho deben emerger como uno de los lugares donde el aprendizaje basado en problemas encuentre su apogeo. Howard Barrows ha desarrollado una taxonoma de los mtodos de aprendizaje basados en problemas que parecen estar organizados del menos orientado al aprendizaje al ms orientado al aprendizaje:29 1) Ctedra con casos: El profesor presenta informacin, despus habla de uno o dos casos para ilustrar la aplicacin de la informacin. 2) Ctedra basada en casos: Los alumnos reciben con antelacin un caso por escrito. El problema contiene el material esencial que ser tratado en la ctedra. 3) Mtodo de casos: Los alumnos estudian casos escritos en
27 Stephen Nathanson, Developing Legal Problem-Solving Skills, ver nota 11, pgina 229. Ver tambin Carrie Menkel-Meadow, Taking Problem-Solving Pedagogy Seriously: A Response to the Attorney General, 49 J. LEGAL EDUC. 14 (1999). 28 Thomas D. Barton, ver nota 3, pgina 274. 29 Howard S. Barrows, A Taxonomy of Problem-based Learning Methods, 20 MEDICAL EDUCATION 481 (1986), citado en David A. Cruickshank, Problem-based Learning in Legal Education, en TEACHING LAWYERS SKILLS 187, 188 (Julian Webb y Caroline Maughan eds., 1996).

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preparacin para la discusin en clase. El profesor, utilizando un dilogo de pregunta-respuesta, extraer los puntos esenciales del problema en lugar de resolverlo. 4) Mtodo de casos modificado: Los alumnos reciben un problema por escrito, pero contiene datos limitados. Ellos analizan el problema y elaboran una lista con la informacin que hace falta. En una segunda etapa, los alumnos podrn aplicar la nueva informacin al problema. Despus, ellos podrn interactuar con dicho problema haciendo cuestionamientos e investigaciones. 5) Mtodo basado en problemas: El problema es presentado a los alumnos por un supuesto cliente. A travs de una verdadera entrevista e investigacin de los hechos, y guiados por un facilitador, los estudiantes se enfrentan alproblema de forma real. Despus los alumnos discuten posibles soluciones. 6) Mtodo reiterativo basado en problemas o cerrando el ciclo: Este mtodo va ms all del anlisis del problema y de la fase de cuestionamientos. Este contiene un proceso de seguimiento de los estudiantes para revisar y evaluar el proceso de razonamiento utilizado para resolver el problema. Esta etapa reflexiva promueve el desarrollo de la habilidad de aprender a aprender para problemas futuros.

Algunos ejemplos de una educacin basada en problemas han sido desarrollados por ciertas disciplinas, como la medicina, las matemticas, los negocios y la psicologa, teniendo cada una de ellas el enfoque caracterstico de los problemas que enfrentan los profesionistas de esa disciplina.30 Sin embargo, la educacin basada en problemas para las escuelas de derecho implica una dinmica diferente y, probablemente, ms delicada y compleja que las dems disciplinas por el tipo de problemas que se manejan. Esto se debe

30 Thomas D. Barton, ver nota 3, pgina 274; Ver Phyllis C. Marion, Problem Solving: An Annotated Bibliography, 34 CAL. W. L. REV. 537 (1998).

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principalmente a dos motivos.31 Primero, los problemas jurdicos generalmente surgen en un ambiente subjetivo que dificulta su manipulacin por razones ticas y prcticas. Segundo, casi siempre el contexto de los problemas legales contiene una mezcla de poder y de razn, lo cual influye en gran medida tanto en el proceso de solucin como en la solucin misma. De tal forma, las escuelas de derecho deben ir incorporando a su plan de estudio una educacin basada en problemas de acuerdo a las necesidades especficas de la materia y utilizando el mtodo ms adecuado para lograr los objetivos establecidos. b) Adquisicin y uso de conocimientos jurdicos y no jurdicos Lo importante de los conocimientos no es tanto adquirirlos, sino saberlos aplicar. La creacin de problemas bien estructurados y, en general, de planes de estudio estimulantes, es esencial para aprender a aplicar los conocimientos jurdicos y no jurdicos a problemas reales. Nathanson propone seis principios para disear planes de estudio que ayuden a desarrollar la habilidad de solucionar problemas y que brinden la oportunidad de aplicar los conocimientos jurdicos y no jurdicos: disear problemas significativos, utilizar un diseo que surja de los problemas, disear para promover la transferencia, utilizar el mtodo de aprendizaje por exploracin, proveer una base de conocimiento coherente y proveer oportunidades para practicar.32 1) Disear problemas significativos. El ms importante elemento de la enseanza de solucin de problemas es la utilizacin de problemas significativos. Estos son bsicos para el plan de estudios y muy difciles de disear. En otro artculo, Nathanson proporciona las caractersticas esenciales de los
31 Thomas D. Barton, ver nota 3, pgina 274. 32 Los principios y su explicacin son tomados de Stephen Nathanson, Developing Legal Problem-Solving Skills, ver nota 11, pginas 222-30.

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problemas significativos.33 Estos deben ser: a) Fciles de utilizar: fciles de leer y de utilizarse, bien organizados y con hechos y cifras consistentes. b) Realistas: reales y actuales, con objetivos y hechos claros. c) Relevantes: relativos a la prctica comn, con un impacto general, urgente y hasta cierto punto dramtico. d) Consistentes con los objetivos: que reflejen el o los objetivos de aprendizaje utilizando el formato y el contexto apropiado. e) Similares pero diferentes: que el aprendizaje sea aplicable a otros problemas dentro de la misma rea del derecho, usando formatos y contextos similares. f) Estimulantes: familiares pero novedosos, combinando lo lineal con lo flexible y la autoexploracin con la gua. 2) Utilizar un diseo que surja de los problemas. Los diseadores de problemas deben organizar el plan de estudios alrededor de los problemas. Estos problemas deben influir o generar muchos de los objetivos especficos del plan de estudios. Si un problema creativamente diseado funciona bien, cualquier enseanza que ste pueda generar debe formar parte de los objetivos especficos del plan de estudios. Lo mismo se aplica a la adquisicin de los conocimientos. Cualquier conocimiento jurdico necesario para solucionar problemas debe tener prioridad en el plan de estudios como objetivo especfico. Esta forma de disear planes de estudio ayuda tambin a delimitar cules son los conocimientos no jurdicos que un abogado de una determinada rea del derecho debe adquirir y aprender a utilizar.

33 Stephen Nathanson, Designing Problems to Teach Legal Problem Solving, 34 CAL. W. L. REV. 325, 330-44 (1998).

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3) Disear para promover la transferencia. Los profesores deben disear y organizar los problemas con el objetivo de transferir la habilidad de solucionar problemas de un contexto legal a otro. Cuando los problemas estn diseados y ordenados de una forma efectiva, la habilidad de solucionar problemas no solamente se transfiere, sino tambin se expande y se profundiza. Con este proceso, el estudiante adquiere la habilidad de solucionar problemas dentro de un rea especfica, y de solucionarlos en una variedad de contextos y transacciones dentro de esa misma rea.34 4) Utilizar el mtodo de aprendizaje por exploracin. Los estudiantes pueden aprender al descubrir soluciones por s mismos preparando y realizando simulaciones o problemas escritos. Sin embargo, el aprendizaje por exploracin no funcionar si los profesores slo presentan problemas a los estudiantes y esperan que ellos los resuelvan sin guiarlos. La asesora del profesor es indispensable y debe ser adecuada a las necesidades individuales de los alumnos. 5) Proveer una base de conocimiento coherente. Los estudiantes necesitan una adecuada y slida base de conocimientos jurdicos proceso de solucin de problemas. El trabajo en problemas reales no les da a los estudiantes los conocimientos especficos y completos necesarios para prepararlos adecuadamente para nuevos problemas. La base indispensable de conocimientos se adquiere a travs de conferencias, ctedras, lecturas, discusiones y otros mtodos tradicionales de enseanza.

34 Otras dos tcnicas que parecen funcionar bien para promover la transferencia son usar formatos y contextos similares. Usar formatos, vocabulario y estilos similares en dos o ms problemas con diferente contexto legal ayuda a los estudiantes a centrarse en solucionar los problemas actuales y a transferir la habilidad de solucionar problemas. Usar contextos similares hace ms fcil el transferir habilidades, aunque contextos diferentes ayuda a expandir y profundizar dichas habilidades. As, la mejor tcnica es buscar cuidadosamente un equilibrio entre similitudes y diferencias de los contextos utilizados en los problemas. Stephen Nathanson, Developing Legal Problem-Solving Skills, ver nota 11, pgina 225.

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6) Proveer oportunidades para practicar. Esto significa aprender haciendo. La prctica es la nica forma de aprender habilidades y reafirmar conocimientos. Los profesores pueden seguir el ciclo tradicional de enseanza activa: teora,demostracin, prctica y retroalimentacin.

c) Desarrollo de distintas habilidades La habilidad de solucionar problemas consiste en dos conceptos relacionados: (i) uso de conocimientos y habilidades para solucionar de forma creativa el problema del cliente; y (ii) uso de esta habilidad para refinar y elevar el desempeo de otras habilidades. As, la solucin de problemas tambin es una habilidad que abarca otras habilidades. Esta incluye una amplia gama de lo que los abogados hacen, y as provee la oportunidad de ensear un amplio rango de habilidades importantes, como la de entrevistar clientes, argumentar, redactar documentos y negociar.35 Para transmitir y desarrollar habilidades se requiere mejorar o reformar los planes de estudios y los mtodos de enseanza de las escuelas de derecho, tomndose en cuenta las siguientes caractersticas para este tipo de educacin:36

1) Las habilidades son practicadas en talleres ms que enseadas en clases. 2) El aprendizaje de habilidades se trata ms de aprender cmo, no qu. 3) Este aprendizaje provee la oportunidad de un aprendizaje

35 Stephen Nathanson, The Role of Problem Solving in Legal Education, ver nota 8, pgina 167. 36 Caroline Maughan, Learning How to Learn: The Skills Developers Guide to Experimental Learning, en TEACHING LAWYERS SKILLS 59, 60 (Julian Webb y Caroline Maughan eds., 1996).

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de por vida.37 4) Los talleres de habilidades son participativos e interactivos. 5) La funcin del profesor es facilitar el aprendizaje los estudiantes toman cierto control sobre el proceso de aprendizaje. 6) La situacin de aprendizaje es informal - hay menos distancia entre el profesor y los estudiantes. d) Desarrollo de un pensamiento creativo Una persona que soluciona problemas en forma creativa, como ya se mencion, es una persona que est dispuesta a ver situaciones, ideas y asuntos con una mente abierta, a explorar enfoques originales e imaginativos y a buscar conexiones y asociaciones entre principios, informacin y hechos aparentemente no relacionados que son potencialmente tiles.38 Es muy importante motivar a los estudiantes a desarrollar la habilidad de pensamiento creativo dentro de un contexto jurdico.39 El espacio ideal para hacerlo es durante el proceso de solucin de un problema. Utilizar un pensamiento creativo en cada una de las etapas del proceso, las cuales se explicarn a continuacin, ayuda a desarrollar este tipo de pensamiento y permite alcanzar mejores soluciones. El siguiente proceso de solucin de problemas es meramente un punto de referencia. No todos los procesos se desarrollan necesariamente en el orden enumerado. Frecuentemente las fases pueden ser combinadas y regularmente aquellos que siguen este

37 La nocin de aprendizaje de por vida se utiliza para un proceso que implica generalmente todas las siguientes caractersticasa) Un aprendizaje que es intencional en lugar de uno espontneo o sin planearse; b) Un aprendizaje que tiene un objetivo definido en lugar de uno que se preocupa simplemente con expandir los conocimientos; c) Un aprendizaje que equipa a los individuos con los conocimientos, habilidades y actitudes para enfrentar cambios, ya sea en sus esferas profesionales o sociales; y d) Un aprendizaje que es adquirido con la intencin de que los conocimientos o las habilidades sean utilizadas inmediatamente. Ver en general C. KNAPPER Y A. CROPLEY, LIFELONG LEARNING AND HIGHER EDUCATION (1985); C. Ball, Should Education Continue?, en ADULTS LEARNING 7 (1989), citado en Julian Webb y Caroline Maughan, Introduction: Legal Skills in the 1990s, en TEACHING LAWYERS SKILLS xix, xxiii (Julian Webb y Caroline Maughan eds., 1996). 38 MACCRATER REPORT, ver nota 8, pgina 150. 39 Paul Brest y Linda Krieger, ver nota 6, pgina 543.

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proceso deben regresar a una fase anterior para un anlisis adicional.40 De hecho, estudiantes y profesores deben siempre recordar que el xito de una habilidad legal depende de dos enfoques: un enfoque lineal, que consiste en la habilidad de aplicar las teoras y los modelos al pie de la letra; y el enfoque flexible, que es la habilidad opuesta consistente en tratar teoras y modelos -y el problema legal en s- con imaginacin y creatividad.41 Los pasos generalmente aceptados en el proceso de solucin de problemas y para el desarrollo de un pensamiento creativo son: anlisis del problema, desarrollo de opciones, toma de decisiones, implementacin de la decisin y aprendizaje a partir de la experiencia. 1) Anlisis del problema. Con frecuencia los abogados resuelven el problema equivocado, confunden los sntomas con el problema, definen el problema en forma muy restringida o en trminos de una solucin preestablecida.42 El abogado no debe de adivinar o asumir innecesariamente.43 Un abogado que soluciona problemas asistir al cliente para articular sus intereses y ordenar sus objetivos, y lo ayudar a observar el problema desde diferentes puntos de vista.44 En esta etapa del proceso es esencial definir qu partes del problema son importantes y en base a ello disear un marco de anlisis para alcanzar soluciones. 45 Como observ el arquitecto Le Corbusier, Cuando un problema es definido de forma adecuada, inevitablemente se encuentra su solucin.46 2) Desarrollo de opciones. Las opciones son la materia prima
40 Linda Morton, Teaching Creative Problem Solving: A Paradigmatic Approach, 34 CAL. W. L. REV. 375, 383 (1998). 41 Stephen Nathanson, Developing Legal Problem-Solving Skills, ver nota 11, pgina 220. 42 Paul Brest y Linda Krieger, supra ver nota 6, pgina 533. 43 STEFAN H. KRIEGER, ESSENTIAL LAWYERING SKILLS: INTERVIEWING, COUNSELING, NEGOTIATION, AND PERSUASIVE FACT ANALYSIS 34 (1999). 44 Paul Brest y Linda Krieger, ver nota 6, pgina 533; Ver J.E. RUSSO Y PAUL J.H. SHOEMAKER, DECISION TRAPS: THE TEN BARRIERS TO BRILLIANT DECISION-MAKING AND HOW TO OVERCOME THEM (1989). 45 James M. Cooper, Towards a New Architecture: Creative Problem Solving and the Evolution of Law, 34 CAL. W. L. REV. 297, 316 (1998). 46 LE CORBUSIER, TOWARDS A NEW ARCHITECTURE 110 (1931) (citado en id.).

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de la toma de decisiones.47 Una de las tcnicas clsicas para desarrollar opciones la dan Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton. 48 Ellos sealan que para inventar opciones creativas son necesarias tres cosas: separar el acto de inventar opciones del acto de juzgar dichas opciones, ampliar las opciones en la mesa en lugar de buscar una sola respuesta y, por ltimo, buscar ganancias mutuas e inventar formas de hacer fcil la toma de decisiones, en lugar de buscar opciones que slo beneficien a una parte y obstaculicen el acuerdo. 3) Toma de decisiones. Los abogados solucionadores de problemas deben asesorar a sus clientes en la toma de decisiones tomando en cuenta la funcin utilitaria de dichas decisiones para el cliente y no para los abogados.49 Para tomar estas decisiones, abogado y cliente deben haber generado opciones creativas, entendido sus consecuencias, aclarado cualquier duda y entendido el grado de tolerancia de riesgos del cliente.50 Otros puntos importantes que deben ser considerados durante el proceso de toma de decisiones son la dificultad para evaluar opciones bajo condiciones de incertidumbre51 y el dilema central de que los abogados estn profesionalmente obligados a actuar en representacin del cliente, pero siempre respetando su concepcin de lo que es correcto, justo o de inters pblico.52 4) Implementacin de la decisin. La implementacin de la decisin debe ser monitoreada y quienes toman la decisin deben estar alertas a informacin que implica correcciones

47 JOHN S. HAMMOND ET AL., SMART CHOICES: A PRACTICAL GUIDE TO MAKING BETTER DECI SIONS 47 (1999). 48 Ver ROGER FISHER ET AL., GETTING TO YES 56-80 (1991). 49 Paul Brest y Linda Krieger, ver nota 6, pgina 550. 50 JOHN S. HAMMOND ET AL., ver nota 47, pgina 47. 51 Ver CHARLES A. HOLLOWAY, DECISION MAKING UNDER UNCERTAINTY: MODELS AND CHOICES (1979). 52 Paul Brest y Linda Krieger, ver nota 6, pgina 536.

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o que incluso sugiere abandonar la estrategia elegida e implementar otra.53 5) Aprendizaje a partir de la experiencia. Una vez obtenida la solucin, los abogados que resuelven problemas evalan la experiencia. Esta capacidad de aprender de la experiencia propia y ajena es una de las habilidades ms importantes que debe tener una persona que resuelve problemas.54 Esta habilidad consiste en convertir cada transaccin en una ocasin para reflexionar en el propio proceso de juicio, analizando qu estuvo bien y mal y cmo se pudo haber mejorado lo primero y evitado lo segundo.55 Parte de consolidar las lecciones aprendidas de la experiencia requiere un entendimiento de cmo clasificarlas y la habilidad de saber cmo comunicarlas.56 Este aprendizaje ser parte de la materia prima de futuras soluciones creativas.

IV. Conclusiones
La solucin de problemas es una de las habilidades esenciales para los abogados que consiste en el manejo adecuado de conocimientos jurdicos y no jurdicos, de habilidades y del pensamiento creativo para solucionar problemas jurdicos concretos. Este artculo sugiere la utilizacin del mtodo de aprendizaje basado en problemas, la aplicacin de ciertos principios para disear planes de estudio y problemas y el seguimiento de las etapas del proceso de solucin de problemas como formas que pueden ayudar a

53 Id., pgina 555. 54 Karl E. Klare, The Law-School Curriculum in the 1980s: Whats Left? 32 J. LEGAL EDUC. 336, 341 (1982). 55 Paul Brest y Linda Krieger, ver nota 6, pgina 559. 56 James M. Cooper, ver nota 45, pgina 319.

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las escuelas de derecho a desarrollar esta habilidad en sus estudiantes. Una vez que las escuelas de derecho definan claramente los objetivos a alcanzar y que diseen planes de estudio que incorporen las pautas aqu sugeridas, el siguiente paso es destinar recursos a la capacitacin de profesores y a la creacin de materiales para poder desarrollar exitosamente esta habilidad en cada una de las reas del derecho. Esta es, sin duda, una tarea ardua y complicada, pero que permitir a los estudiantes de derecho obtener una formacin completa que los prepare para afrontar exitosamente los desafos de la actualidad.
**Profesor invitado de la Universidad de Monterrey

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