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Um rquiem s condies da ao.


Estudo analtico sobre a existncia do instituto. Fredie Souza Didier Junior1

At quando, Catilina, abusars de nossa pacincia?

1. guisa de justificativa. 2. O direito positivo e o sistema tricotmico de categorias processuais. Anlise crtica. 3. Excertos do pensamento de

LIEBMAN sobre jurisdio e ao. A teoria ecltica da ao. 4. Crtica concepo de LIEBMAN sobre ao e jurisdio. A incoerncia de nosso Cdigo de Processo Civil. 5. Posicionamentos doutrinrios justificadores das condies da ao. Crtica. 6. Outras terminologias.. 7. possvel falar-se em exerccio irregular do direito de ao ou de nenhum direito de ao? 8. As categorias processuais: pressupostos processuais e mrito. A equivocidade da expresso condio da ao. 9. Carncia da ao e improcedncia:

importncia da distino conceitual para efeitos de produo de coisa julgada material. Reposicionamento dogmtico das chamadas condies da ao. Concluso. 10. Consideraes iniciais sobre a possibilidade jurdica do pedido. 11. Nosso posicionamento anterior. Evoluo. 12. Direito positivo. Crtica. 13. A possibilidade jurdica como concesso concepo concretista do direito de ao. 14. Posies doutrinrias explicativas da possibilidade jurdica do pedido. Crtica. 15. A posio de EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA. Sntese da nossa proposta hermenutica. 16.

1.

Tutela

especfica,

tutela

cautelar,

tutela

antecipada;

instrumentalidade e efetividade do processo; deformalizao; ao civil pblica, ao monitria, ao declaratria de constitucionalidade; juizados especiais, arbitragem, reforma do cdigo de processo etc., enfim, so tantos e to importantes os temas que pululam diariamente nas mesas dos nossos juristas, que cutucar a Teoria Geral do Processo, mais precisamente no que concerne ao vetusto direito de ao, soaria, ao leitor desavisado, simples fetichismo; mera lucubrao descabida; inoportuno exerccio de retrica; logomaquia, ou, at mesmo, necrofilia. No sem motivo.

A dificuldade que a Cincia Processual vem enfrentando, nos ltimos lustros, para assegurar a efetividade do comando constitucional consagrador do acesso justia, em face das inelutveis transformaes sociais, polticas e econmicas porque passamos, tem gerado uma onda de um pragmatismo por vezes

cego ao menos caolho no pensamento jurdico nacional, que se revela na busca sequiosa por meios de facilitar e acelerar o processo de administrao da justia, seja importando seja tcnicas j consagradas em outros pases (ao

monitria),

engendrando

mecanismos

nitidamente

brazucas

alguns

verdadeiramente dignos de encmios, outros, nem tanto.

E essa busca pelo resultado, pela prestao jurisdicional efetiva, pela soluo to mais rpida quanto possvel dos conflitos, desviou a ateno dos nossos mestres para assuntos j ento tidos por inquestionveis ou meramente teorticos. 2 O estudo sobre o direito de ao aparece freqentemente nos obiturios jurdicos de nossos professores e nesse necrolgio que se encontram as condies da ao, tema que reputamos, sem hesitao, como dos mais ridos e mal explicados em toda a seara processual.

No escapou percepo de MARINONI o fato de que a questo do acesso justia implica o repensar dos institutos processuais, inc lusive quanto produo de coisa julgada material pela sentena que declara a carncia de ao exatamente por se tratar, conforme pensamos, de aspectos do direito material. 3

O objetivo destas rpidas linhas exatamente questionar o instituto condio da ao, inclusive quanto sua existncia, luz do eterno desafio da administrao efetiva da justia, cotejando- o, em particular, com o dispositivo constitucional que consagra o direito de ao.

Escrever de lege ferenda sempre um ato meio quixotesco. No particular, ento, a situao torna -se ainda mais preocupante, porquanto boa parte da intelligentsia processual brasileira j tenha aderido doutrina

liebmaniana, que preconiza a categorizao das condies da ao teoria essa inclusive adotada por nosso Cdigo, de forma deliberada; situao que levou mestres do quilate de MONIZ DE ARAGO e HUMBERTO THEODORO JR. a

(1) Professor Substituto de Processo Civil e Prtica Jurdica da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. (2) Nas II Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, agosto de 1997, Braslia, o prof. CNDIDO DINAMARCO , eminente mestre da escola paulista e um dos grandes referenciais para os novos processualistas brasileiros, ao responder uma pergunta da audincia exatamente acerca da possibilidade jurdica do pedido como condio da ao, disse que, em razo de outras preocupaes, h muito no estudava o assunto, atendo-se a enunciar as correntes doutrinrias sobre a matria, sem enfrent-la, entretanto, de forma contundente. (Nota do autor) (3) Sobre a problemtica do acesso justia em nvel de Brasil, conferir, por todos, o excelente trabalho de Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, So Paulo, Malheiros, 1996.

desenganar todo aquele que, por discordar da teoria dominante e adotada pelo direito positivo, porventura queira reformul -lo, adequ- lo ou question- lo.

Ao aplicador, sem dvida, resta pouca margem de questionamento: o cdigo adotou- as, alando causa de extino do processo sem julgamento do mrito a carncia de quaisquer delas. Afora a ntida impropriedade desta soluo, ao julgador exigido, entretanto, o mnimo de respeito s instituies, para que a aplicao irrestrita de uma teoria perneta no cause ainda mais males do que a sua prpria existncia j causa por si mesma.

Ao jurista, no entanto, o campo de especulao mais extenso. Cabe- lhe apontar, entre outras coisas, os manifestos equvocos legislativos no trato da matria, interpretando a norma no apenas de acordo com seu cdigo gentico, mas em confronto com todo sistema, de forma a dar-lhe o mnimo de coerncia e aplicabilidade. Em momento brilhante, ensina- nos ADROALDO FURTADO FABRCIO que nada impede que se questionem os critrios do legislador, em nvel doutrinrio e at com vistas a uma interpretao e anlise crtica dos textos que possa eventualmente relativizar a adeso do legislador a conceito to polmico, ainda sujeito a tormentosa controvrsia e tenaz oposio. 4 O silncio sobre o assunto em nada ajuda na explicao destas realidades jurdicas. Propomos, a partir de agora o debate.

2. A citao escancarada d CCERO no mera maquiagem para e esconder uma malformao cultural; tem por razo, to-somente, ilustrar da melhor maneira possvel a nossa posio sobre o problema.

Acreditamos que as condies da ao devem ser extraditadas, em definitivo, do nosso ordenamento (assim como Catilina, de Roma), por se constiturem em equvoco do legislador que nos tem levado a outros equvocos, em razo de perplexidades at agora no-solucionadas, as quais teimamos, por devoo ao santo, em mal- resolver com a aplicao cega e irrestrita de uma teoria que se mostra falha em sua essncia. Abyssus abyssum invocat, diziam os Salmos de DAVI. Eis porque fizemos questo de emprestar a esse nosso brado a fora e a contundncia de uma das Catilinrias.

(4) FABRCIO, Adroaldo Furtado; Extino do Processo e Mrito da Causa; Revista de Processo, n. 58, p. 16.

O nosso Cdigo de Processo seguiu a teoria de LIEBMAN, 5 adotando uma tricotomia de categorias processuais: condies da ao, pressupostos processuais e mrito.6

Embora um tanto assistemtico, o nosso diploma processual refere se aos condicionamentos da ao em dois momentos: quando trata da ao (art. 3), referindo- se apenas ao interesse processual e legitimidade cpia quase literal do art. 100 do cdigo italiano, 7 e ao elencar os casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267, VI), quando finalmente menciona a possibilidade jurdica curiosamente, sem o complemento do pedido.

o quadro normativo.

Entendemos que o legislador, alm de incoerente em vrios pontos, andou mal em seguir deliberadamente uma teoria que, poca, j havia sido revista, ainda que em parte, por seu pai (como sabido, LIEBMAN, na 3 edio de seu Manuale j no mais mencionava a possibilidade jurdica do pedido como condio da ao).

Neste particular, seguimos o mestre CALMON DE PASSOS, que j em 1960, por ocasio de sua tese ctedra (fundamental para quem se prope a um estudo minucioso sobre o tema), 8 defendia a postergao das condies da ao do nosso ordenamento, 9 bem como PONTES DE MIRANDA , que simplesmente as

(5) Criticando a posio do Cdigo, com toda a razo, CELSO BARBI: discutvel o acerto dessa orientao, de um Cdigo adotar uma teoria da ao, quando sabido que nenhuma das teorias at hoje construdas est isenta de crticas irrespondveis. A construo de LIEBMAN, apesar de sua engenhosidade, no resiste a uma anlise mais aprofundada. Basta apresentar a mesma crtica que se fez teoria civilista e teoria de CHIOVENDA, com ligeiras modificaes: quando o juiz, depois de ter sido desenvolvida larga atividade jurisdicional, conclui que o autor no tem direito de ao, porque falta uma daquelas trs condies, como se explica a movimentao da mquina estatal por quem no tinha o direito de ao? (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 9 edio, ed. Forense, 1994, Rio de Janeiro, vol. I, pp. 20/21.) (6) CHIOVENDA conceituava as condies da ao como as condies de uma deciso favorvel ao autor; de acordo, portanto, com a sua concepo concretista no obstante o manifesto equvoco. Enumerava-as da seguinte forma: existncia do direito; legitimidad e, que seria a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela norma; interesse processual. Tem o mrito, entretanto, de afirmar que a deciso sobre a existncia ou no das condies da ao seria decisria da lide, produzindo coisa julgada material. (Nota do autor) (7)Per proporre una domanda o per contradire alla stessa necessario avervi interesse. (8) PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; A Ao no Direito Processual Civil Brasileiro , Imprensa Oficial da Bahia, 1960. (9) O Cdigo Portugus, uma das nossas maiores inspiraes, conquanto mencione a ilegitimidade de parte, em nenhum momento se utiliza da expresso condio da ao, quer quando regra o direito de ao (arts. 1 ao 4), quer quando trata da absolvio da instncia, instituto semelhante

ignora, falando em pressupostos processuais e pr - processuais.10 O mestre das Alagoas, inclusive, com costumeiro brilhantismo, afirma que a simples referncia s condies da ao como categoria autnoma seria um resqucio da concepo privatstica do processo. Outros doutrinadores nos apoiam nesta empreitada; citlos-emos ao longo da exposio.

O problema das categorias do processo se nos apresenta, portanto, de forma mais singela: trata-se do binmio pressupostos processuais/mrito da causa.

Alm da adoo de uma categoria equvoca, falha o legislador ao regrar a produo de coisa julgada material das sentenas que declaram a chamada carncia de ao, pois finge no se analisar a relao jurdica de direito material quando se reconhece a carncia de ao. 11 Esse ponto nevrlgico da questo, o qual discorreremos ao longo de todo o ensaio.

3. A teoria de LIEBMAN, que engendra as condies da ao como pressupostos de admissibilidade do exame do mrito, funda- se em um conceito de jurisdio a nosso ver bastante equivocado e por nosso legislador, paradoxalmente, no seguido. Por exerccio do poder jurisdicional, entende LIEBMAN, a deciso sobre o mrito da causa, derivando da que no h ao nem exerccio da funo jurisdicional onde no estejam presentes as condies da ao. 12

Nesta linha de raciocnio, a existncia da categoria condies da ao se justifica. Salta a olhos vistos, entretanto, que se trata de uma teoria obtusa, fundada em premissas falsas, pois, claramente, quando se extingue o

nossa extino sem julgamento do mrito (art. 288). O Cdigo Argentino tambm no as menciona, sequer assistematicamente. Segundo informao do Prof. BARBOSA MOREIRA, com sua incontestvel autoridade intelectual, nas II Jornadas Brasileiras de Dir eito Processual Civil, agosto de 1997, Braslia, a Alemanha no adota as condies da ao como categoria autnoma: ou so pressupostos processuais (Prozessvoraussetzungen) ou so mrito. (Nota do autor) (10) Apud PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; ob. cit., p . 51. (11) Em brilhante estudo sobre o problema das nulidades da sentena e do processo, TERESA WAMBIER sugere a utilizao de dois critrios para extremar as condies da ao do mrito afirmando, no entanto, que estas so facilmente identificveis, porm, outras vezes, quase se confundem, ou se confundem realmente, com o mrito: o momento da prolao da deciso e o grau de imediatidade de aferio do contedo desta. Como sugere a sempre arguta professora paulista: Nessa constatao no vai elogio algum sistemtica processual brasileira, neste particular, pelo menos do ponto de vista cientfico, pois criam-se situaes patentemente absurdas, em que, v. g., o exame perfunctrio da existncia de um direito pode levar, ou no, possibilidade de um exame mais profundo desse mesmo direito. (Nulidaes do Processo e da Sentena, 1998, 4 edio. RT.) (12) Ob. cit., p. 38.

processo, declarando carecedor de ao o autor, h ao, jurisdio e processo. Ou ento teramos de dizer, efetivamente, que natureza tm esses fenmenos jurdicos.

Lembremos excertos do pensamento de LIEBMAN sobre jurisdio: ...no processo de cognio somente a sentena que decide a lide tem plenamente a natureza de ato jurisdicional, no sentido mais prprio e restrito. Todas as outras decises tm carter preparatrio e auxiliar: no s as que conhecem dos pressupostos processuais, como tambm as que conhecem das condies da ao e que, portanto, verificam se a l de tem os requisitos para i poder ser decidida. Recusar o julgamento ou reconhec-lo possvel no , ainda, propriamente, julgar: so atividades que por si prpria nada tm de jurisdicionais e adquirem esse carter s por ser uma premissa necessria para o exerccio da verdadeira jurisdio.
13

Sobre

ao,

mestre

italiano

defendia

uma

conceituao

intermediria entre a concepo concretista e a abstrata, tambm chamada teoria ecltica, como forma de adequ-la ao conceito de jurisdio j anunciado. 14 Afirma ser a ao o direito de provocar o julgamento do pedido, sendo abstrata porque esse julgamento inclui as hipteses em que ele, o pedido, seja julgado procedente ou improcedente. Repele a teoria abstrata pura, que defende a possibilidade de requerer aos rgos jurisdicionais uma deciso, seja ela qual for, inclusive a de denegar a apreciao do pedido, pois descaracterizaria o direito de ao como direito subjetivo, porque o
15

competiria direito

todos,

em e

qualquer com

circunstncia, a concepo

identificando-o

com

constitucional,

no

processualstica da ao.

Eis as bases do pensamento de LIEBMAN. Passaremos a expor a nossa posio sobre o problema, tentando evidenciar a incoerncia dos postulados

(13) LIEBMAN, Enrico Tullio; O Despacho Saneador e o Julgamento do Mrito, Revista Forense, n. 104, pp. 224/225. (14) Sem razo WALDEMAR MA RIZ DE OLIVEIRA JUNIOR quando coloca LIEBMAN ao lado de DEGENKOLB e PLOZ, como abstracionista puro. Incoerentemente, o autor manifesta -se partidrio da teoria abstrata, mas no questiona a existncia de condies para a ao, tampouco classifica o pensame nto liebmaniano como intermedirio entre a teoria tradicional e a moderna. Curso de ( Direito Processual Civil, ed. Revista dos Tribunais, 1968, vol. I) BARBI, ao menos, em seus Comentrios..., conquanto diga que LIEBMAN um abstracionista o que de fato uma verdade, trata de sublinhar os pontos do pensamento do professor italiano, para distingui -lo da linha de pensamento do abstracionismo puro. (15) Ob. cit., p. 225.

do mestre italiano, bem como a infelicidade de nosso legislador, ao seguir seus ensinamentos.

4. A existncia do instituto condio da ao depender do que se entenda, em nvel de direito positivo, por ao e jurisdio. Nosso Cdigo seguiu a doutrina do direito de ao abstrato e autnomo, bem como considerou que o provimento judicial terminativo pusesse fim ao processo, sendo induvidosamente jurisdio. Nessas condies, acreditamos ser absolutamente incabvel a aplicao in totum da teoria de LIEBMAN em nosso ordenamento, que, conquanto a tenha acariciado em vrios pontos, tratou de rejeit-la em tantos outros, fulcrais para a sua validade crtica tambm j feita por BARBI, muito embora sem polemizar sobre o instituto. , portanto, nitidamente incoerente.

A concepo de um direito de ao condicionado apenas se justifica para aqueles que o entendam como direito a um provimento sobre o mrito, e a jurisdio, como a prestao jurisdicional que componha a lide. No seguimos essa linha de raciocnio. A sentena (sim, sentena!) que declara inadmissvel o exame do mrito (anlise puramente processual) to sentena (jurisdio) quanto aquela que declara inexistente o direito material invocado. Dizer que a atividade do magistrado, neste caso, no jurisdio nos parece absurdo e arbitrrio, 16 mesmo que mentes brilhantes j o tenham feito queremos crer que hoje no mais paire controvrsia a respeito do tema.

Dizer, por outro lado, que, quando o juiz extingue o processo sem julgamento de mrito, por reconhecer inexistente uma das ditas condies da ao, no houve exerccio do direito de ao, na lcida observao de CALMON DE PASSOS, uma arbitrariedade.

Ora, quem foi que disse que, ao dizer o direito (juris dicere, jurisdizer, jurisdio), o juiz apenas aplica o direito material? Onde isso est

(16) Conosco, no particular: Se o ato que inadmite exame do mrito no jurisdicional, dificilmente poder ser classificado como prprio de outra funo do Estado. Natureza legislativa certamente no tem; nem seria adequado consider-lo como administrativo. (OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; Condies da Ao: a possibilidade jurdica do pedido, Revista de Processo, n. 46, p. 39.) Caberia a explicao do que teria provocado a jurisdio e determinado a instaurao do processo. Alm disso, no podemos aceitar a idia de que em caso de carncia de ao no h processo, mas mero fato, no exerce ndo o juiz, nessa hiptese, funo jurisdicional. Ainda que a jurisdio no seja provocada pela ao condicionada, mas sim pela ao incondicionada, bvio que o juiz, a partir da instaurao do processo, passa a desenvolver atividade substitutiva para a tuar a vontade do direito. (MARINONI, Luiz Guilherme; Novas Linhas do Processo Civil, 2 edio, Malheiros Editores, So Paulo, 1996, p. 120.

escrito? No Declogo, Coro ou Talmud? Como podemos chegar a essa concluso? Para os conceitos de administrao da justia, prestao jurisdicional e jurisdio apenas entra a aplicao do direito objetivo material? Impossvel fugirmos da citao de PONTES DE MIRANDA, ao defender que a ao rescisria protege tambm o direito processual, para, com a sua autoridade, ajudar- nos: Primeiro, porque o direito processual tanto direito quanto o material, e fora arbitrrio distingui-los, considerando-se, a um, digno de vigilncia e de retomada da prestao jurisdicional, ao outro, no. falso que o processo s tenha por fim realizar o direito material; ele procura realizar o direito objetivo, material ou formal.17

Limitar o direito de ao apenas declarao de cabimento ou no de determinada fattispecie prevista na lei material (si riferisce ad una fattispecie determinata ed esattamente individuata) , fazendo pouco caso do prprio direito objetivo formal, , tambm, violentamente e sem autorizao, restringir o conceito de jurisdio, que se tornaria mera aplicao do direito material, ou considerar que o direito objetivo formal no , nem nunca foi, digno de aplicao o que em si mesmo algo esconso e paradoxal. 18 mera opinio pessoal do doutrinador; no se trata de cincia. Desprezam- se conceitos bsicos da cincia processual; h ntida incoerncia, pois no explicaria a existncia, nestes casos, de jurisdio e processo (que efetivamente existem; inclusive, assim que o Cdigo trata desses fenmenos), sem ao, pois so conceitos correlatos. A aceitar-se integralmente a doutrina de LIEBMAN, ter-se-ia processo sem ao, muito embora no iniciado de ofcio.19 Enfim, consideramos construo terica de fundamentao dogmtica bastante frgil, inaplicvel em nosso ordenamento, por mais que as meras palavras da lei digam o contrrio. Lembremos de SO PAULO, na segunda epstola aos Corntios, 3:6: Littera enim occidit spiritus autem vivificat (porque a letra mata, mas o esprito vivifica ).

Quando

LIEBM AN,

criticando

teoria

concretista

de

WACH

(Rechtsschutzanspruch), afirma que ela no explica os casos em que a ao

(17) Apud PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; ob. cit., p. 30. (18) Com razo ALFREDO ROCCO, quando afirma que, alm de obter um julgamento de fundo, cada um tem o direito de obter um julgamento sobre a possibilidade de o mrito ser julgado. UGO ROCCO, nesta linha de raciocnio, afirma que o direito de ao ser sempre atendido, mesmo nos casos de carncia de ao, pois haver o julgado que declarar a inexistncia das supostas condies. apud THEODORO JR., Humberto; Pressupostos Processuais e Condies da Ao no ( Processo Cautelar, Revista de Processo, n. 50, p. 13 (Nota do autor) (19) OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 39.

julgada improcedente ( sic),20 arma a sua prpria arapuca, pois patente que seguindo as suas convices no explicaramos: a) qual a natureza jurdica do ato que extingue o processo por carncia de ao? 21 b) se no houve ao, porque o Estado se manifestou para aplicar o direito objetivo e impedir o curso regular do processo? c) o que justificaria, ento, j que no houve ao, a movimentao do aparelho jurisdicional, como pergunta BARBI? Entre outras perguntas que permeiam toda a discusso que ora travamos.

LIEBMAN no esclareceu essas questes. Seu silncio, lembra CALMON DE PASSOS, autorizou a severa e letal crtica que lhe fez GUILLN, que, alm de alguns dos questionamentos que j fizemos, assevera, com pena de ouro, que se naqueles casos no h processo impunha-se duplicar a teoria geral em duas (para processos com ao e para processos sem ao); com a

circunstncia, entretanto, de que, no incio de todos eles, no se podendo saber (segundo LIEBMAN) se a ao existe ou no, a pertinncia de um determinado processo a uma ou outra teoria geral somente seria determinvel a posteriori.22

O mais grave, contudo, na concepo ecltica da ao, a sua roupagem de modernidade; autoproclama -se abstrata, mantendo, entretanto, ntima relao com o concretismo. J apontado por CALMON DE PASSOS, o ecletismo da teoria liebmaniana voltou tona com a contundente crtica formulada por OVDIO BAPTISTA DA SILVA 23 corroborada por LUIZ GUILHERME MARINONI, quando o considera o maior problema do pensamento do mestre italiano. Lembra o Professor da Escola de Curitiba, que LIEBMAN defende que as condies da ao no resultam da simples alegao do autor, mas da verdadeira situao trazida a julgamento, podendo a anlise de sua verificao ocorrer durante a instruo do processo, pouco importando o momento procedimental suficiente que as condies da ao, eventualmente inexistentes no momento da propositura desta, sobrevenham no curso do processo e estejam presentes no momento em que a causa decidida. 24 Lembra-nos, ainda, o verdadeiro pnico que toma conta dos operadores jurdicos quando se defrontam com casos como o da ao
(20) Lazione nella teoria del processo civile, p. 32, apud MESQUITA, Jos Igncio Botelho de; ob. cit., p. 39. (21) (...) para se manter coerente, teve de imaginar uma atividade prvia exercida pelo juiz que ainda no seria verdadeira jurisdio, uma espcie de atividade de filtragem..., SILVA, Ovdio A. Baptista da. Ob. cit., p. 107. (22) FAIRN GUILLN; La accion, derecho procesal y derecho poltco, in Estudios de Derecho Procesal, pp. 79/80, apud PASSOS, Jos Joaquim Calmon; ob. cit., pp. 26/27. (23) SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, ed. RT, 1998, v. I. (24) LIEBMAN, Enrico Tullio; Manual de Direito Processual Civil, trad. CNDIDO DINAMARCO, 2 edio, ed. Forense, 1985, v. I, p. 154.

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reivindicatria, na qual o juiz, aps a instruo, verifica que o autor no proprietrio. O que deveria o magistrado, nestas situaes, fazer? Extinguir o processo sem julgamento do mrito, por ilegitimidade, ou julg-lo improcedente, porque o autor no tem o direito material vindicado? Perguntamos ns: ser que o autor, realmente, no tinha ao? O Estado teria gastado toda aquela energia para nada? Ter sido um mero favor estatal? Podemos dizer, sem medo de errar, que a teoria que aceita que o caso de carncia de ao est muito mais perto do concretismo do que pode imaginar. 25

5. s vezes, a sanha nos leva a lamentveis equvocos. OSVALDO AFONSO BORGES considerou o indeferimento da inicial mera funo pblicoadministrativa de fiscalizao da lei processual; 26 como se a outra, a jurisdio propriamente dita, pudesse ser classificada de funo pblico- administrativa de fiscalizao da lei material (?); como se o direito objetivo fosse dois; como se a diviso formal/processual no fosse meramente didtica; como se o juiz tambm no estivesse submetido lei processual, o que levaria ao paradoxo de ser o juiz fiscal de sua prpria atuao. A idia, muito embora bem intencionada, data venia, deve ser desconsiderada.

No

tem

razo

DONALDO

ARMELIN,

quando

tenta

distinguir

con dies de ao e mrito: ...a existncia de uma esfera preliminar ao exame do mrito o resultado da atuao de princpios de tcnica e economia processual respaldados por lei. Com isso se objetiva impedir que processos oriundos de exerccio irregular de um direito de ao ou de nenhum direito de ao (no sentido de direito a um exame de mrito) cheguem a se prolongar, ensejando decises ineficazes ou rescindveis, com manifesto prejuzo para todos, partes e rgos jurisdicionais.
27

A atuao de princpios de tcnica e economia processual se d de forma enviesada, pois ao condicionar o exerccio do direito de ao a aspectos atinentes ao direito material, no o faz de forma a tornar tais decises definitivas e imutveis (coisa julgada material), 28 possibilitando que se discuta em

(25) Ob. cit. p. 120. (26) BORGES, Os valdo Afonso; Inpcia da Petio e Direito de Ao, Revista Forense, vol. 138, p. 315. (27) ARMELIN, Donaldo; Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1979, pp. 46/47. (28) Em nosso apoio: O princpio da eco nomia processual nada ganha com a teoria ecltica... MARINONI, Luiz Guilherme, ob. cit., p. 121.

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outros processos a mesma questo quantas vezes quisermos, pois no implica perempo. Que economia essa? Que forma mais troncha de se evitar decises ineficazes ou rescindveis, com manifesto prejuzo para todos, no?

A utilidade da medida a de um placebo.

H quem ainda, na valorosa nsia de buscar aplicabilidade e coerncia ao instituto, para salv- lo, elabora teorias que, em nvel de direito positivo, so aplicveis, embora permaneam equivocadas. KAZUO WATANABE e F LVIO LUIZ YARSHELL defendem que as condies da ao devam ser aferidas de acordo com a afirmativa do autor na petio inicial, in statu assertionis vista do que se afirmou na petio inicial, abstraindo- se as possibilidades que se abriro ao julgador n momento do juzo de mrito.29 As condies da ao no seriam o analisadas sumria e superficialmente, de forma a permitir- se uma outra anlise por ocasio do saneamento. O que importa a afirmao do autor, e no a correspondncia entre a afirmao e a realidade, que j seria problema de mrito.30 A teoria no tem como vingar. Se o autor afirma, na inicial, que quer prestao alimentcia de seu amigo de infncia, que brigou com ele depois de vinte anos de amizade, faltar- lhe-ia legitimidade para a causa; mas diria tambm o juiz, afirma MARINONI com acerto, que o autor no tem pretenso de direito material, e, por conseqncia, ao material,31 na lio de PONTES DE MIRANDA o que problema de mrito. Trata- se o caso de improcedncia prima facie, ou como diria MARINONI, improcedncia macroscpica. Os questionamentos exaustivamente feitos continuam sem resposta.

(29) Mais um problema da teoria de Liebman est exatamente no fato de que, para este autor, a carncia de ao poder ser verificada em qualquer momento proces sual, e no apenas em face de sua alegao pelo autor. As perplexidades que surgem deste entendimento so inmeras, conforme se observa nos casos que elencamos. Sem razo, no particular, ADA PELLEGRINI e DINAMARCO ao seguirem o pensamento liebmaniano. Para maiores exemplos, OVDIO BAPSTISTA e CALMON DE PASSOS, obras amplamente citadas. (30) WATANABE, Kazuo; Da Cognio no Processo Civil; YARSHELL, Flvio Luiz; Tutela Jurisdicional Especfica nas Obrigaes de Declarao de Vontade. (31) A pretenso de direito material a faculdade de se poder exigir a realizao do direito. Quem exige, ou seja, exerce a pretenso, ainda no age para realizao do direito; limita-se a esperar a satisfao por parte do destinatrio. Se esse exerccio da pretenso no leva satisfao, surge ao titular a ao de direito material, que o agir por meio do qual o titular do direito realiz-l o- por seus prprios meios. Essa ao veiculada, na maioria das vezes em razo do monoplio da jurisdio e da proibio de autotutela, pela ao processual, que com ela difere. (MIRANDA, F. C. Pontes de; Tratado das Aes, Bookseller, 1998. v. I; SILVA, Ovdio Baptista da; Curso de Processo Civil, vol. I; MARINONI, Luiz Guilherme, ob. cit., p. 117.)

12

6. Com mais razo esto BARBOSA MOREIRA e HLIO TORNAGHI,32 que de h muito vm defendendo uma mudana na terminologia empregada por nosso cdigo. Sugerem a expresso condies do exerccio legtimo do direito de ao, em substituio nossa malsinada condies da ao, pois, como j tentamos demonstrar, os referidos requisitos nada dizem quanto existncia do direito de ao (incondicionado), apenas quanto a seu exerccio. No geral, no h reparos a fazer na lio dos mestres, que tentam, ao menos, emprestar um pouco de coerncia ao instituto. WATANABE33

tenta adequar a construo liebmaniana s suas

convices abstrativistas, ao denomin- las de condies para o julgamento do mrito da causa.

Belas construes, sem dvida. Mas so paliativos ou meras correes redacionais.

Como pretendemos ser um tanto quanto iconoclastas, no nos servem em nvel de especulao cientfica to -somente, como frisamos, nos servir para efeitos de anlise de direito positivo. No h razo em se estabelecer uma terceira categoria processual, tampouco em erigir as ditas condies da ao que como j fizemos antever, ou dizem com o mrito, ou so pressupostos de existncia e desenvolvimento vlido do processo, a depender de como se as encarem, de forma estanque, em requisitos para o exerccio legtimo da ao, pois em ltima anlise, os casos de litigncia de m -f tambm seriam situaes de exerccio ilegtimo do direito de ao. Muito embora dogmaticamente aceitvel e de muitos mritos pela coerncia, as teorias no enfrentam a questo da coisa julgada material e no pugnam pela extino da categoria pontos, para ns, fundamentais. , entretanto, repita-se, o que h de melhor em se tratando de terminologia e coerncia. Pela iniciativa, aplausos.

7. possvel falarmos em exerccio irregular do direito de ao ou de nenhum direito de ao,34 quando no so preenchidas as malditas condies

(32) MOREIRA, Jos Carlos; O Novo Processo Civil Brasileiro, 18 edio, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996. Na mesma linha, HLIO TORNAGHI. (33) ob. cit., p. 58. (34) Lembra MARIZ DE OLIVEIRA que, para DEGENKOLB e PLOZ, alm de no precisar ter razo para vir a juzo, o autor pode, inclusive, estar de m-f; a lide pode ser temerria.(Ob. cit., p. 67) Estamos de acordo, pois agindo de boa-f ou temerariamente, o autor ter exercido o seu direito de ao de forma plena. Os casos de litigncia temerria podem configurar, isso sim, abuso de direito

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da ao? No. Para ser exercido irregularmente, necessrio que, em primeiro lugar, ele exista; no h, ento, como defender que o autor careceria de ao seria um contra sensu. Com toda razo TORNAGHI quando afirma que de carncia de ao se falaria com propriedade se se entendesse que a prpria existncia do direito de ao depende daqueles requisitos.

Que pode haver exerccio abusivo ou irregular do direito de ao, como de resto com qualquer espcie de direito, , a nosso ver, induvidoso. Mas no se justifica que, contrariando princpios de lgica comezinhos, se diga que o autor ter carecido do direito de ao e, ao mesmo tempo, ter abusado dele.

A expresso xito da ao cunhada por LIEBMAN

cabvel?

Tambm no, por bvio. A ao sempre ter xito, porquanto, pelo menos, haver pronunciamento jurisdicional sobre a ausncia de requisitos legais para que o processo prossiga. Se condies da ao so esses requisitos, para que o mrito da lide seja apreciado (para que o processo v adiante, at seus ulteriores termos), o que seria, ento, o espao de tempo que medeia a propositura da ao e o despacho saneador ou extino liminar do processo? Nada? Zona cinzenta? No houve acionamento do aparelho jurisdicional estatal? O juiz no aplicou o direito objetivo? Que espcie de atividade o juiz realizou? No houve jurisdio? No houve processo? Ento fica combinado: vamos fazer de conta que nada aconteceu e fenmenos induvidosamente jurdicos ficaro sem explicao. Pare o mundo que eu quero descer... diria um poeta baiano.

Podemos falar, portanto, em possibilidade de no existir direito de ao? Diante de nosso ordenamento, que consagra o acesso justia em sede constitucional; que acolhe a teoria abstracionista, desvinculando o direito de ao do direito material; que veda, em regra, a instaurao de processo de ofcio, entre outras consideraes que vimos fazendo, em nosso sentir, concluso a que jamais podemos chegar.

Trata -se de fato inegvel, portanto, que, quando haja extino do processo sem julgamento do mrito, haver exerccio do direito de ao assim como jurisdio, pois se aplica o direito ao caso concreto, ainda que para dizer que o autor no preencheu determinadas condies ou requisitos impostos pela lei processual (tambm direito) para que o processo prossiga regularmente.
de ao, que ser punvel na forma da legislao. O direito existe, mas foi exercido abusivamente.

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O dizer- se abstrato e autnomo o direito de ao j elimina qualquer possibilidade de falarmos em xito ou fracasso da ao, pois se o processo, p. ex., for extinto por vcio de forma, ter havido ao; se o processo tiver sido extinto por ausncia de uma das condies da ao, tambm ter havido ao, pois o Estado, obrigado a manifestar- se sobre a pretenso deduzida, que tambm possui carter processual, cumpriu o seu ofcio, aplicando o direito objetivo (direito processual, que seja) ao caso concreto. Com razo, ainda, THEODORO JR.,35 quando pontua o equvoco das expresses ao procedente e ao improcedente, mesmo para os adeptos da teoria do eminente mestre de Pvia, pois: a) procedncia e improcedncia so termos atinentes ao pedido (um dos elementos da causa); b) uma vez admitida a ao, segundo a teoria dominante, quando presentes as suas condies, no mais se questionaria da sua procedncia, pois direito prestao jurisdicional no se confunde com a existncia do direito material, como queriam fazer crer os concretistas; c) como j fizemos crer, no h, simplesmente, que se falar em procedncia ou no da ao, pois em qualquer caso o Estado haver de pronunciar-se sobre a demanda, ou seja, sempre a ao ter procedncia.

8. Os adeptos da teoria dominante entendem que a categoria condies da ao estranha ao mrito, tampouco pertencendo rbita dos pressupostos processuais. Constituir- se-ia, na lio de ADROALDO FURTADO FABRCIO, em um crculo concntrico intermedirio entre o externo,

correspondente s questes puramente formais, e o interior, representativo do mrito da causa. 36

Hoje no mais se discute sobre a existncia de duas esferas bem distintas: a processual e a material. 37 No mais se discute, tambm, que a ao pertence esfera do processo, bem como um direito abstrato e autnomo em relao ao direito material a que est conexo e a que serve de instrumento de

(Nota do autor) (35) Pressupostos Processuais, Condies da Ao e Mrito da Causa, Revista de Processo, n. 17, p. 49. (36) Extino do Processo e Mrito da Causa; Revista de Processo, n. 58, pp/16/17. (37) HLIO TORNAGHI, acatando o ensinamento de GOLDSCHMIDT, entende haver trs esferas normativas: a processual (Direito Judicirio), a material (Direito Material) e a relativa ao (Direito Judicirio Material) Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, ed. Revista dos Tribunais, 1975, v. II, pp. 327/328.

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realizao e no h confundir, como diz MARINONI, instrumentalidade do processo e neutralidade do processo em relao ao direito material.

Partindo destas premissas, no nos parece razovel entender como pode estar condicionado o exerccio do autnomo e abstrato direito de ao a elementos que ho de ser verificados no direito material: seja o seu respaldo no ordenamento jurdico, seja a sua titularidade. Entre questes de mrito e questes de rito no h uma terceira espcie, porque todas as questes ou so regidas pela lei processual ou pela lei material. Sem qualquer razo, portanto, LIEBMAN, quando identifica as condies da ao com categoria intermediria entre os

pressupostos processuais e o mrito.

Sendo a ao, induvidosamente, um instituto processual, no nos aceitvel que se pretenda reposicion-lo como se fosse realidade distinta deste, como se pertencesse a outro mundo. Sejamos mais claros: aquilo que se poderia (mera conjectura) entender como condio da ao, em anlise mais precisa, seria pressuposto de processo. A diferenciao entre um e outro, para ns, portanto, descabida. E diz mais o professor baiano CALMON DE PASSOS, em sucinto arremate: ... injustificvel que se desvinculando a existncia do direito de ao da existncia do direito material se persista no falar em condies da ao, como se ela fosse condicionada.38

existncia

desta

categoria

processual

autnoma,

distinta

descabida, afora todos os senes de ordem dogmtica que j tentamos expor, encerra o prejuzo do equvoco que sugere, pois compromete o legislador, o magistrado ou o estudioso com uma concepo do direito de ao em face da qual, e somente em face da qual, o termo seria aceitvel e explicaria algo, 39 ensejando srios e desnecessrios equvocos. O jurista trabalha apenas e tosomente com palavras, que sofrem, por sua prpria natureza, da pobreza da linguagem; o cuidado com elas com o falar, na prdica de TIAGO , apresenta-se, pois, como em poucos outros ramos do conhecimento,

imprescindvel. O instituto, enfim, no se justifica. At quando, Catilina, at quando?

(38) Ob. cit., p. 33. Neste sentido, ainda, questionando a validade desta categoria processual, LUIZ GUILHERME MARINONI, ob. cit. p. 121. (39) PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; ob. cit., p. 42.

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9. Como a impossibilidade jurdica do pedido, a ilegitimidade ad causam e a falta de interesse processual so realidades jurdicas e esto previstas em nosso ordenamento, a sua simples desconsiderao no seria a atitude correta de um estudioso. O erro no consiste na sua identificao, mas, sim, no seu enquadramento em nova ou diversa categoria, o que, para alm da mera terminologia, sempre acarreta terrveis males, pois se emprestam a essas realidades atributos que ou no possuem ou no merecem.

O que hoje se entende como condio da ao ou mrito (legitimidade ad causam e possibilidade jurdica do pedido) ou , no mnimo, pressuposto processual (interesse de agir) h quem, como MARINONI, entenda que tambm quanto ao interesse de agir se estaria analisando o mrito. A distino conceitual entre carncia de ao40 e improcedncia, criticada, em razo de suposta inocuidade, por CHIOVENDA, como bem lembra BARBI (que no se posiciona conclusivamente a respeito), tem importncia fundamental, pois os regimes de produo de coisa julgada m aterial, em nosso direito, para ambas, so distintos. Nosso legislador se utilizou de terminologias distintas para identificar situaes materialmente iguais: a sentena que declara a carncia de ao (por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurdica do pedido, ao menos) ontologicamente igual quela que julga o pedido improcedente. E o equvoco da terminologia diversa levou ao equvoco do tratamento tambm diverso quanto produo de coisa julgada material o que no se justifica.41

No caso de carncia de ao por falta de interesse processual, a situao, conquanto distinta, para alguns, leva- nos concluso semelhante. Ora, se entendermos que a carncia de interesse processual, como conhecido, leva a uma anlise puramente processual, no razovel que se elabore uma nova terminologia para identificar tal situao, porquanto plenamente subsumida quela em que o processo extinto pela ausncia de pressupostos processuais de formao ou desenvolvimento vlido e regular do processo.42

(40) A indeciso doutrinria e jurisprudencial que sempre cercou a conceituao da carncia de ao, bem como a equivocidade da expresso, esto muito bem postas no excelente trabalho de CNDIDO DE OLIVEIRA NETO, Carncia de Ao, Revista Forense, n. 115, janeiro de 1948, pp. 66/75. (41) Remetemos o leitor ao brilhante, erudito e fundamental estudo de ADROALDO FURTADO FABRCIO (ob. cit.), que em muitos pontos nos apia.

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So inmeros, portanto, os prejuzos causados conquista social do direito de ao constitucionalmente assegurado, hoje induvidosamente

incondicionado. Vincular, de qualquer forma, o direito de ao ao direito material retrocesso. Em tempos em que se considera o direito de ao como garantia constitucional, direito poltico mesmo, pois consubstancia a participao do cidado no processo de formao de uma manifestao do poder estatal dizer e aplicar o direito, falar em condies da ao soa como um triste lamento nostlgico.

No fossem apenas os inmeros equvocos que sugere, o instituto at hoje no foi bem explicado pela doutrina, que, para justific-lo, constri teorias frgeis e que nos causam, a todo momento, perplexidades, pois no as conseguimos aplicar na prtica.

O primeiro passo para a soluo destes problemas seria banir o instituto da legislao deixando- o deriva, em busca de algum doutrinador que o acolha em seguro porto, o que certamente ocorreria... Talvez seja exigir demais. Talvez no.

10. Tida por MONIZ DE ARAGO como um dos aspectos menos versados da teoria da ao43 e por CALMON DE PASSOS como uma inveno nacional, 44 a possibilidade jurdica do pedido , sem sombra de dvida, a mais esdrxula e despropositada das condies da ao.

Em substituio

categoria

denominada

por

CHIOVENDA

de

existncia do direito (fiel ao concretismo), tambm considerada como condio da ao, criou ENRICO LIEBMAN a possibilidade jurdica do pedido, com a manifesta preocupao de extrem- la do mrito talvez por isso se tenha utilizado da palavra possibilidade, que denota aquilo que pode ser, e no aquilo que necessariamente ser. Como nos informa o dileto discpulo do mestre italiano, o prof. CNDIDO DINAMARCO, tendo sido permitido o divrcio na Itlia, em 1970, a partir da 3 edio do Manuale, LIEBMAN retirou a possibilidade jurdica do rol das

(42) CALMON DE PASSOS, em sua tese tantas vezes citada, j enquadrava o interesse de agir como um dos pressupostos processuais. (43) ARAGO, Egas Dirceu Moniz de; Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8 edio, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1995, v. II, p. 393. (44) PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de Injuno, Habeas Data Constituio e Processo, ed. Forense, So Paulo, 1991.

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condies da ao, pois esse, o divrcio, era o principal exemplo de impossibilidade jurdica da demanda, passando a integrar o conceito de interesse de agir.45

No obstante tenha o prprio criador revisto a sua teoria, o nosso Cdigo a adotou, ainda que de forma assistemtica, como vimos, e c estamos a debat- la, para ao menos aprimor- la ao que hoje se entende e espera do processo.

11. Em estudo anterior, defendemos, como forma de adequao da inveno ao nosso ordenamento, uma sua subdiviso: impossibilidade absoluta e impossibilidade relativa; a primeira seria o antijurdico ou ajurdico, o pedido manifestamente proibido pelo ordenamento ou fora dele, como, p. ex., matar algum e pedir um terreno na lua; quanto segunda, seria mera improcedncia, pois no propriamente o pedido que torna impossvel a sua pretenso, mas, sim, a sua causa de pedir: p. ex., o usucapio de bem pblico. Defendamos, que, no segundo caso, a sentena que extinguisse o processo haveria de produzir coisa julgada material, por entendermos no haver distino entre esta modalidade de impossibilidade jurdica e a improcedncia como a conhecemos aqui, examinando a pretenso, o juiz repele- a, pois no a sustenta o direito. J recomendvamos a expulso da possibilidade jurdica do pedido como condio da ao, devendo esta integrar (em sua modalidade absoluta, pois a relativa seria improcedncia), como queria o prprio LIEBMAN, o c onceito de interesse processual.46

Reformulamos parcialmente nosso entendimento; pensamos melhor sobre o tema. Consideramos que, outrora, fomos muito tmidos.

Com efeito, a distino que fizemos, conquanto interessante para fins didticos, na prtica, no deveria implicar diversidade de tratamento. A possibilidade jurdica do pedido no condio da ao, e nem poderia ser, pois atine ao prprio exame do direito material: no h correspondncia entre o fato alegado pelo autor com o fato legalmente previsto como embasador de sua pretenso; a fattispecie legal no incide na fattispecie material; a anlise, pois, de mrito.

(45) LIEBMAN, Enrico Tullio; Manual de Direito Processual Civil, trad. CNDIDO DINAMARCO, 2 edio, ed. Forense, 1985, v. I, pp. 160/161.

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12. Quando se pede, em pases que no permitem o divrcio, 47 a dissoluo do vnculo matrimonial, est-se a pedir algo que o direito positivo repele; quando se pede uma determinada indenizao, e o pedido foi julgado improcedente, a ordem jurdica tambm o repeliu. Qual a diferena, ento? Ontologicamente, nenhuma.

Quando o autor afirma na inicial de uma ao de usucapio que possui determinado bem imvel por apenas dois anos, caso de impossibilidade jurdica do pedido (exemplo clssico na doutrina); se o mesmo autor tivesse alegado na inicial que possua o imvel h 25 anos, e o tempo de posse fosse comprovado, ao longo da audincia, insuficiente para a usucapio, extinguir-se-ia o processo com julgamento do mrito. H diferena entre essas duas situaes? Ontologicamente, tambm no. 48

Sucede que, por razes de economia (?), se convencionou extinguir as demandas em que houvesse manifesta inviabilidade jurdica do pedido, de logo vista quando do exame da petio inicial. Correta a inteno do legislador? Sim, sem dvida. Pitoresca a soluo? Novamente sim, sem quaisquer resqucio de dvida.

Ora, a improcedncia macroscpica apenas a forma mais avultante de improcedncia, e por isso deve ser tratada com mais rigor como j acontece com os casos de decadncia e prescrio. Nosso direito, estranhamente, considera rigor excessivo a extino prematura do processo sem julgamento do mrito. No vamos permitir que o aparelho jurisdicional se movimente em razo de um pedido manifestamente repelido pelo ordenamento. O curioso que essa medida

(46) DIDIER JUNIOR, Fredie Souza; Reflexes sobre a Possibilidade Jurdica do Pedido como Condio da Ao, in Revista Jurdica dos Formandos em Direito da UFBA, ed. Nova Alvorada Edies, Belo Horizonte, vol. II, 1997. (47) BUZAID lembra opinio de ALBERTO REIS no sentido de que se o divrcio no pode ser autorizado, o pedido no tem fundamento legal e a deciso do juiz decidir a causa em seu fundo. EDUARDO OLIVEIRA enfrentando o problema resolve -o de forma idntica, pois, diz o autor, apresentado o pedido, quando ainda inadmissvel a medida, a sentena haveria de neg-lo e no afirmar a impossibilidade de examin-lo. A pretenso seria rejeitada e a lide, decidida. (apud OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 45) (Nota do autor) (48) Irrepreensvel a lio de FURTADO FABRCIO (ob. cit., p. 23): Ora, responder o juiz ao autor que ele no tem o direito invocado porque, mesmo em tese, sua pretenso no encontra amparo no sistema jurdico, quaisquer que sejam os fatos, a mais radical de todas as formas possveis de neg ar-lhe razo. uma negativa mais terminante e desenganadora do que, e. g., a fundada na inexistncia ou mera insuficincia de prova dos fatos alegados. E, no entanto, a crer-se na letra da lei, a res iudicata no cobriria aquele julgado, e as portas da Ju stia continuariam franqueadas reiterao indefinida do mesmo pedido.

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economicamente esqueceu-se do mais elementar antdoto contra a proliferao de demandas judiciais: a coisa julgada material.

Quando a inviabilidade jurdica manifesta, caso de improcedncia prima facie , com extino do processo com julgamento do mrito, semelhana do que ocorre quando verificadas a prescrio ou a decadncia, as quais, no obstante se configurem como exemplos de inpcia da inicial (que causa de extino do processo sem julgamento do mrito), geram extino do processo com julgamento do mrito, produzindo coisa julgada material. Cabe a remisso ao quanto j discorremos sobre a matria: Diria o juiz, preliminarmente, ao autor, novamente de forma vulgar, mas ilustrativa: Beltrano, no permitirei o prosseguimento do feito, pois j sei que julgarei tua pretenso pela

improcedncia. Que julgue, ento, ora bolas! O direito de ao consiste exatamente em obter uma deciso do Poder Judicirio sobre a matria; e no necessariamente uma deciso pelo acolhimento do pedido. 49

Para fundamentar nossa posio, em princpio, permaneceremos apenas no plano lgico. razovel imaginar a situao em que o magistrado extingue o processo, dizendo que no est examinando o mrito, porque o pedido (direito material; mrito, pois) do autor juridicamente invivel? razovel imaginar, ainda no mesmo plano lgico, que o nosso ordenamento jurdico permite que se extinga o processo por impossibilidade jurdica do pedido, por razes de economia, mas permita que se o repita, pois no veda o ingresso de nova e idntica ao, bem como no empresta essa deciso fora de coisa julgada material?

Ao pensarmos em sentido contrrio, chegaramos ao paradoxo de conceber a possibilidade de o autor, que tivera seu processo extinto por ausncia desta condio da ao, poder repeti- lo, quantas vezes o seu bel prazer assim o desejar, pois sequer perempo ensejaria a sua atitude.

Ademais, seria erro primrio questionar- se sobre a possibilidade de proposio de nova demanda, em caso de preenchimento de determinado requisito (como queria THEODORO JR., pois haver ocorrido mudana na trplice identidade, portanto nova ao, no ensejando coisa julgada material. E lembra ainda FURTADO FABRCIO que alguma ulterior alterao dos dados de fato, ou possvel

(49) Ob. cit., pp. 303/304.

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supervenincia de ius novum, pudessem elidir essa nosso concluso, pois ocorrendo quaisquer dessa modificaes, a ao tambm j no ser a mesma, pois diversa a causa de pedir. 50

13.

existncia

da

possibilidade

jurdica

do

pedido

como

condicionadora da ao uma concesso ao antigo pensamento de WACH e CHIOVENDA, que vinculava a existncia do direito de ao existncia do direito material. Com toda razo, portanto, CALMON DE PASSOS e MARINONI, quando afirma que o pensamento de ENRICO LIEBMAN restritivo, semelhana dos concretistas, podendo ser colocado ao lado deles, expressando um meio termo entre a concepo tradicional e a concepo abstrata. 51

A verdade uma s: a possibilidade jurdica do pedido foi uma grande falha, que originou outras tantas. No obstante a reformulao do pensamento de LIEBMAN; a incoerncia de posicionamento do nosso cdigo (cf. item 2), que conquanto tenha seguido a doutrina de Pvia, cometeu alguns escorreges; a inviabilidade de se condicionar um direito que abstrato e autnomo a um outro direito, o material, a que serve de instrumento de realizao, como queriam os concretistas; o sofisma de afirmar- se que no se entra no mrito quando h carncia de ao em razo da ausncia desta condio, os doutrinadores nacionais continuam a tentar explicar, herculeamente e com olhos postos no texto da lei, a possibilidade j urdica do pedido como condio da ao, elaborando, para tanto, construes tericas to mais mirabolantes quanto infirmes. 52

14. Vejamos RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, quando tenta justificar a possibilidade jurdica do pedido: Normalmente, a possibilidade jurdica do pedido concebida como a necessidade da previso, in abstracto, no ordenamento jurdico, da pretenso formulada pela parte. O que bem se compreende porque, sendo nosso sistema jurdico filiado legalidade estrita, cabendo ao juiz fazer a subsuno do fato norma (da mihi factum dabo tibi jus), tal atividade ficaria invivel, mngua de texto legal que previsse, mesmo que genericamente, a pretenso formulada pelo autor.53

(50) Ob. cit., p. 23. (51) Ob. cit., p. 33. (52) DIDIER JUNIOR, Fredie Souza; ob. cit., p. 301.

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Para ns, trata- se de uma explicao sobre possibilidade jurdica paradigmtica: no explica nada, apenas elenca frases lugares- comuns para justificar o injustificvel.

O primeiro dos equvocos est na conceituao o calcanhar de aquiles da doutrina nacional. A possibilidade jurdica do pedido no seria a previso, in abstracto, no ordenamento jurdico, da pretenso formulada pela parte, pois, como bem explica o prof. MONIZ DE ARAGO, citado, curiosamente, tambm pelo prprio autor: A possibilidade jurdica, portanto, no deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas existncia de uma previso no ordenamento jurdico, que torne o pedido vivel em tese, mas, isto sim, com vistas inexistncia, no ordenamento jurdico, de uma previso que o torne invivel 54 EDUARDO OLIVEIRA complementa o pensamento do professor

paranaense, para abarcar, tambm, as hipteses em que o ordenamento no permita o pedido expressamente, como nos casos de permisses numerus clausus, quando haveria tanta proibio quanto o veto explcito.55 a aplicao direta do princpio ontolgico do direito. Que cabe ao juiz fazer a subsuno do fato norma duvidoso, pois o que entendemos que a ele cabe verificar se o fato se subsume norma quando h norma , o que diferente. A subsuno do fato norma ocorre quando h procedncia do pedido; em caso de improcedncia (impossibilidade jurdica do pedido ser atendido), no houve subsuno, direta ou por algum dos processos de integrao, e exatamente por isso houve

improcedncia. Dizer que tal atividade ficaria invivel, mngua de texto legal que previsse e queremos entender que o autor se refere jurisdio manifesto equvoco, pois distorce a funo jurisdicional, limitando- a apenas aos casos de procedncia, o que nem mesmo LIEBMAN f-lo. Enfim, ao dizer que o pedido juridicamente impossvel, o julgador aplica a norma de direito material, pois l que ele verifica a impossibilidade e essa aplicao tambm jurisdio.

CNDIDO

DINAMARCO,

brilhante

jurista

discpulo

dileto

de

LIEBMAN, elaborou construo terica para tentar melhor aplicar a possibilidade jurdica do pedido, por ns seguida, em parte, no estudo anterior. Demonstra, o eminente professor paulista, que a impossibilidade jurdica deve estender- se para os casos em que, embora previsto o pedido no direito positivo, haja uma ilicitude

(53) MANCUSO, Rodolfo de Camargo; Ao Popular, 2 edio, ed . Revista dos Tribunais, 1996, So Paulo, pp. 117/118. (54) Ob. cit., p. 394. (55) Ob. cit., p. 41.

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na causa de pedir, como ocorre nos casos de cobrana de dvida de jogo: 56 a cobrana de dvida pecuniria possvel; a antijuridicidade decorre de vcio na origem do crdito. O conceito haveria de ser entendido como impossibilidade jurdica da demanda.
57

Embora coerente com seus princpios e bem intencionada, a construo no explica os questionamentos por ns j formulados: quando averiguamos a ilicitude da causa de pedir, 58 estamos inspecionando o prprio direito material; no algo que est sua margem. A relao jurdica a ser composta tem como elementos os sujeitos, o objeto (o pedido) e o fato propulsor; quando se analisa o fato est-se analisando, tambm, o direito material. Alm disso, a prpria expresso impossibilidade jurdica da demanda equvoca, porquanto no explica que espcie de fenmeno ocorreu at o momento em que essa impossibilidade fosse declarada. Por fim, tambm aqui no se justifica que se extinga o processo sem julgamento do mrito. Se a demanda impossvel, c ontinuar a ser impossvel, devendo, por isso, o Legislativo emprestar essa deciso as qualidades de imutabilidade e indiscutibilidade. Conceitualmente, no h como diferenciar a hiptese de inexistir previso legal ou esta existir para hipteses de fato distintas; em ambos os casos, a conseqncia a mesma. No h, finalmente, como separar a anlise da possibilidade jurdica do pedido da anlise da causa petendi. Para quem, entretanto, quiser continuar aplicando a possibilidade jurdica do pedido, a teoria ter a sua utilidade.

Um passo frente das outras, mais coerente e corajosa a linha de pensamento adotada pelo prof. HUMBERTO THEODORO JR., no menos prenhe, entretanto, de certos equvocos.

(56) Concordamos que no se trate, o caso, de impossibilidade jurdica do pedido, como se costumou a aceitar em nossa doutrina. H manifesta improcedncia, pois o pedido, como bem afirma DINAMARCO, de cobrana de dvida, possvel; a origem da dvida, o jogo, que ilcita, que no gera, na forma do art. 1.477, CC, uma relao de dbito e crdito. manifestamente uma questo de mrito, por isso inaplicvel a idia do professor paulista. (Nota do autor) (57) DINAMARCO, Cndido Rangel; Execuo Civil, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo. (58) CALMON DE PASSOS afirma no se poder abstrair, para a construo do conceito de possibilidade jurdica, da causa de pedi r, citando o exemplo do pedido de nulidade de casamento por incompatibilidade de gnios. (Em Torno das Condies da Ao A possibilidade jurdica, Revista de Direito Processual Civil, n. 4, apud OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 42. Concordamos com o mestre, mas continuamos a afirmar que no se trata de impossibilidade jurdica do pedido como condio da ao, no nos servindo o exemplo pelos mesmos motivos j expostos.

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Em breve sntese do seu pensamento, podemos elencar as seguintes concluses: a) o entendimento generalizado na doutrina brasileira, de que o exame da possibilidade jurdica deve ser feito sob o ngulo da adequao do pedido ao direito material, equivocado, pois o cotejo do pedido com o direito material s pode levar a uma concluso de mrito (funda- se, o autor mineiro, em posio de ALLORIO); b) a possibilidade jurdica do pedido deve ser restringida a seu aspecto processual; c) como, ao ingressar em juzo, o pedido formulado pelo autor dplice (imediato, contra o Estado, que se refere prestao da tutela

jurisdicional; mediato, contra o ru, que se refere providncia material que se pretenda aplicar), a anlise da possibilidade jurdica do pedido deve ser localizada no pedido imediato; d) cita como e xemplo de impossibilidade jurdica a ao de acidente do trabalho, sem a discusso prvia da questo na esfera administrativa; e) diz que a distino dos pedidos foi agasalhada pelo nosso Cdigo, no art. 295, pargrafo nico, ao cuidar dos casos de indeferimento da inicial; f) quando da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso , 59 seria impossibilidade de direito material, com extino do processo com julgamento do mrito; g) quando o pedido for juridicamente impossvel, seria impossibilidade jurdica de ordem processual, extino do processo sem julgamento do mrito, pois o juiz diz que o pedido de tutela jurisdicional insuscetvel de apreciao.60

Como j dissemos, concordamos com o fato de a discusso sobre a possibilidade jurdica do pedido estar equivocada; de que a extino do processo, nestes casos, deveria produzir coisa julgada material, porque decisria da lide; de que a anlise, luz do direito positivo, da possibilidade jurdica dever ser puramente processual, e que h, de fato, uma diviso didtica dos pedidos.

Para mantermo- nos em linha coerente, contudo, no podemos aceitar a viabilidade lgica de o chamado pedido imediato ser recusado. Que natureza possui o ato do juiz que extingue o processo, nestes casos, seno a de sentena, provimento jurisdicional, pois? Se o pedido imediato se refere

prestao da tutela jurisdicional, qualquer que seja ela, jamais o Estado poderia negar-se a prest- la: rejeitando a inicial, ou julgando procedente ou improcedente o pedido, o magistrado estar cumprindo a sua misso de jurisdizer, que inescusvel. O Estado, uma vez acionado, sempre haver de manifestar-se; ou
(59) O prof. CALMON DE PASSOS considera ambas as situaes de impossibilidade distinguidas por THEODORO JR. como casos de improcedncia prima facie, que conduzem inpcia da petio inicial com julgamento preliminar de mrito; cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8 edio, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998. (Nota do autor)

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seja, sempre haver a tutela jurisdicional, o que nos leva concluso de que o pedido imediato jamais ser insuscetvel de apreciao , jamais ser impossvel. OLIVEIRA,61 com

SRGIO

GISCHKOW

EDUARDO

RIBEIRO

DE

propriedade, levantam mais um obstculo ao pensamento de THEODORO JR., afirmando que se ter em conta apenas o pedido imediato, sem se considerar o bem da vida que se pretende assegurar, no permite concluso alguma sobre a possibilidade jurdica; a anlise deve ser feita sob o aspecto do pedido mediato. At porque, completamos, a distino entre os pedidos mediato e imediato meramente didtica, no se referindo a ela o Cdigo em nenhum momento, mxime quando regula o pedido (arts. 286 e segs., CPC). Justificar a possubilidade jurdica do pedido, com este fundamento, nos parece, pois, arbitrrio. Estamos, ainda, com CALMON DE PASSOS62 e FURTADO FABRCIO,63 ao defenderem que quaisquer das hipteses de impossibilidade jurdica do pedido, seja a contida no inciso II, seja a contida no inciso III do art. 295, CPC, redundam em sentena declaratria de impossibilidade jurdica, denegatria do bem da vida pretendido, cujos efeitos devem ser os da coisa julgada material. A distino feita por THEODORO JR., portanto, no tem pertinncia.

Ademais, o exemplo de impossibilidade sugerido pelo professor da Escola de Minas no se aplica ao conceito de impossibilidade, pois o que haveria, naqueles casos, ausncia de interesse processual, pois a interveno do Estadojuiz ainda no se faz necessria, porquanto caibam as vias administrativas. Podese dizer, sem medo, que se trata de um exemplo clssico de ausncia de interesse de agir e ressalte- se que consideramos o interesse de agir, como hoje se entende, como pressuposto processual. FABRCIO, sem identificar com o interesse processual, comunga conosco quando afirma tratar- se de um pressuposto

processual extrnseco, o que nos parece corretssimo. O Estado no analisar se o autor possui ou no razo, at que as vias administrativas estejam esgotadas opo legislativa. Trata- se de uma anlise puramente processual, que em nada diz com o pedido, tampouco podendo ser alada categoria de condicionadora da existncia do direito de ao.

(60) Ob. cit., pp. 46/47. (61) Ob. cit., p. 44. (62) Comentrios...; ob. cit., pp/215/217.

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A tentativa do mestre vlida, pois se predispe a distinguir, com preciso, as esferas do mrito e do processo, defendendo, inclusive, ser a anlise da possibilidade jurdica, como vem sendo feita, uma anlise de direito material o que inegvel avano, no pudico mundo jurdico em que vivemos. Mas, de acordo com o ponto de vista que adotamos sobre os conceitos de ao e jurisdio, j amplamente demonstrados, os quais reputamos como dogmaticamente mais aceitveis, a construo imprestvel. Para quem defende a possibilidade jurdica do pedido, porm, ser til.

15. EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA elaborou o mais contundente e aceitvel estudo de direito positivo sobre a possibilidade jurdica do pedido a que tivemos acesso. No alcana o ideal, entretanto, por no pugnar pela extino das condies da ao como categoria autnoma o que o faz incorrer no talvez nico seno do seu trabalho, conquanto insinue no concordar com o sistema vigent e e no faa as concesses dogmticas que a doutrina nacional si fazer.

Seu pensamento pode ser resumido desta forma: a) critica com razo a conceituao da possibilidade jurdica do pedido elaborada pela doutrina nacional, pois seria caso de exame de m rito, o que colidiria com o ordenamento; b) desenvolve todo o estudo no sentido de adequar tanto quanto possvel a possibilidade jurdica do pedido a uma anlise puramente processual, de acordo com o que o cdigo afirma; c) que a impossibilidade jurdica do pedido, da forma como vem sendo analisada, levaria improcedncia, e no carncia de ao, devendo o art. 267, I, CPC, ser interpretado com temperamentos; d) s existir impossibilidade jurdica do pedido quando ao juiz fosse vedado pronunciar- se sobre aquela matria; quando no possa haver processo com aquela pretenso, e no quando a pretenso for de logo repelidas por manifestamente desamparada; e) cita como exemplo de impossibilidade a proibio de exame judicial dos atos administrativos praticados com fundamento
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nos

atos

institucionais

complementares (art. 3 da EC n. 1, CF/67);

f) por fim, considera que, em nossa

(63) Ob. cit., p. 17. O autor, muito embora elogie a inteno do mestre mineiro, enumera uma srie de senes sua teoria. (64) Para ilustrar que h controvrsia, inclusive, quanto ao exemplo indicado pelo autor: Nada obstante os arts. 181 e 182 da CF de 1969 mencionarem a excluso de apreciao, pelo Poder Judicirio, de atos praticados com fundamento no AI 5 e demais atos institucionais, complementares e adicionais praticados pelo comando da revoluo, estas duas normas eram inconstitucionais (Verfassungswidrige Verfassungsnormen? (BACHOF, Otto). Isso porque ilegtimas, j que outorgadas por quem no tinha competncia para modificar a constituio, estavam em contradio com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias individuais), infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional (direito de ao). NERY JR.,

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ordem constitucional, que consagra o princpio do acesso irrestrito justia, a casustica de exemplos que justificassem a utilizao do instituto seria pobre.65

A tese claudica no final. Os casos elencados pelo autor como sendo de impossibilidade jurdica do pedido correspondem, verdade, a um exame puramente processual o que um tremendo avano. Contudo, continua o jurista sem explicar, j que careceria de ao o autor em tais casos, qual o fenmeno que surge da propositura da demanda: se no houve ao, que natureza tem a movimentao processual que at ali se perpetrara? Qual a natureza do provimento judicial? O que foi que aconteceu? As questes continuam sem resposta.

O equvoco, a nosso ver, consiste no no -afastamento da condio da ao, que como dissemos incondicionada; h ao, assim como h processo e jurisdio, nestas situaes. Os exemplos citados pelo ilustre autor so casos de pressupostos de desenvolvimento regular do processo in casu, impeditivos de ingresso no exame do mrito da demanda como tambm o so: a inexistncia de compromisso arbitral, a coisa julgada, a litispendncia etc., considerados,

inclusive, equivocadamente, por alguns, como condies da ao. O processo, que se formara, est impedido de prosseguir, por razes de convenincia legislativa. Dizer, simplesmente, que no h ao omitir a realidade, pois permanecem inexplicados os fenme nos j apontados. Se h, no universo jurdico, dois institutos equvocos em sua essncia, podemos concluir, um, com certeza, a condio da ao quanto ao segundo, no vem ao caso a meno, pois, sem dvida, deve existir algum outro...

Ressalve- se que, em se tratando de estudo de direito posto, a lio de EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA nos parece a mais prxima do ideal e dogmaticamente aceitvel. Para alm da mera utilidade, queles que persistem na utilizao do instituto em debate, construo fundamental.

16. Enfim, sofismas e mais sofismas, equvocos e mais equvocos surgem constantemente na doutrina como forma de explicar o inexplicvel. A

Nelson, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 4 edio, ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 90) (65) Ob. cit., pp. 39/47. Conferir, a propsito, CINTRA, Antnio Carlos Arajo et alii; Teoria Geral do Processo , 10 edio, ed. Malheiros, 1994, p. 255: Constitui tendncia contempornea, inerente aos movimentos pelo a cesso justia, a reduo dos casos de impossibilidade jurdica do pedido (tendncia universalizao da jurisdio).

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perplexidade geral, pois a falha do legislador manifesta, justificando as advertncias de BARBI e DAVI, a que anteriormente nos referimos.

A situao de algum pedir algo que o direito repila ou no permita expressamente, em nada difere daquela em que outrem pede algo que o direito agasalha, pois as decises que confirmarem a repugnncia ou a afeio s ero conseqncias de relaes processuais substancialmente idnticas, expressivas do exerccio do direito de ao do sujeito e de atividade jurisdicional do rgo, em tudo semelhantes. Aplica-se o direito material a relao jurdica est sendo composta. Entra - se no mrito; injustificvel que no se produza coisa julgada material. 66

Finalmente, para o caso de no se querer bani- la do ordenamento, defendemos a reformulao do Cdigo de Processo apenas para evitar e dirimir as controvrsias, pois, em uma viso sistmica, a mudana nos pareceria

desnecessria, para que se elenque, no rol das causas de improcedncia prima facie extino do processo com julgamento do mrito, semelhana do que j ocorre com a prescrio e a decadncia, a impossibilidade jurdica do pedido, que, como tentamos provar, no nem pode ser condio da ao. A inicial que contiver pedido manifestamente improcedente haver de ser extinta liminarmente como j ocorre , mas a sentena declaratria da impossibilidade jurdica haver de produzir coisa julgada material.

A melhor soluo, todavia, , sem dvida, extinguir a categoria possibilidade jurdica do pedido, pois a sua existncia autnoma injustificvel: equiparando- se nossa conhecida improcedncia ( prima facie ou no), no h porque erigi- la categoria distinta. sem medo, portanto, que defendemos que a extino do processo por impossibilidade jurdica do pedido, de lege lata, gera coisa julgada material (estamos, pois, com CALMON DE PASSOS, THEODORO JR., EDUARDO OLIVEIRA, FURTADO FABRCIO, entre outros), luz do art. 269, I, CPC, cotejando -o com o quanto previsto no inciso III do pargrafo nico do art. 295, CPC. A referncia possibilidade jurdica do pedido como condio da ao (art. 267, VI) dever ser, simp lesmente, desconsiderada, por manifestamente

equivocada.

(66) GALENO DE LACERDA defende que, quando o juiz julgar inexistente a possibilidade jurdica do pedido, proferir sentena de mrito, porque decisria da lide. (Despacho Saneador, Porto Alegre, 1953, p. 82.)

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