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Revista da Faculdade de Direito e Cincias Sociais do Leste de Minas FADILESTE

Revista Vox

Revista Vox
Revista da Faculdade de Direito e Cincias Sociais do Leste de Minas FADILESTE
Ano VII n2 Jan/Jun de 2010 Editor Responsvel Eliser de Freitas Ribeiro Conselho Editorial Jos Magalhes Junior de Lacerda; Igor Lacerda de Oliveira; Aluer Batista Freire Jnior; Paula Cristina Hott Emerick e Name Mansur Marcial. Reviso Textual e Normatizao Libni Meireles Duarte

ISSN 1808-4052
Nmero 2, Janeiro a Junho de 2010

revista da faculdade de direito e cincias sociais do leste de minas uma publicao semestral do centro de pesquisa e extenso (cepex) rgo de estudo e pesquisas multidisciplinares sociedade educacional breder lopes: Jos Paulo Hott Presidente faculdade de direito e cincias sociais do leste minas Maria Clara Hott Diretora coordenadora do durso de direito: Paula Cristina Hott Emerick coordenadora pedaggica: Mariza Salazar centro de pesquisa e extenso (ceprx): Eliser de Freitas Ribeiro ficha catalgrafica VOX Revista da Faculdade de Direito e Cincias Sociais do Leste de Minas V.1, n 1, Jan/Jun de 2010 Reduto MG: FADILESTE Semestral issn 1808-4052 1. Cincias Humanas Peridicos 2. Cincias Exatas Peridicos 3. Cincias Sociais e Aplicadas Peridicos 4. Letras Peridicos CDD 001 CDU 050 Elaborada por Eliser de Freitas Ribeiro Redao e Assinatura (Solicita-se permuta/ Exchange Disued) REVISTA VOX Revista Cientfica da FADILESTE Av. Marcionlia Breder Satlher, n 01 Cep.: 36920-000 Centro Reduto, Minas Gerais, Brasil Tel.: 0 (XX) 33 3378-4000 | e-mail: revistavox@fadileste.edu.br Os conceitos emitidos em artigos assinados so de absoluta e exclusiva responsabilidade de seus autores. arte e diagramao: Cristiane Lima ctp, impresso e acabamento Grfica e Editora O Lutador Telefax: (31) 3439-8000 Praa Padre Jlio Maria, 01 Bairro Planalto - Belo Horizonte/MG

Revista Vox

Sumrio
CARTA AO LEITOR A EDUCAO FISCAL COMO INSTRUMENTO DE CIDADANIA Joslia Maria Gonalves A MEDIDA CAUTELAR COMO TUTELA DE URGNCIA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO APARECIDA DE FTIMA PIROVANI AMORIM LOPES A PROTEO DO EMPREGO NO SCULO XXI Ludgero Ker Raele CAMINHOS LEGAIS PARA O MASSACRE INDGENA NO SERTO MINEIRO: DIRETRIZES POLTICAS DO ESTADO EM RELAO OS NDIOS BOTOCUDOS NAS PRIMEIRAS DCADAS DO SCULO XIX (1808 1831). Name Mansur Marcial DA FILIAO SOCIOAFETIVA Ana Maria Guerra de Souza DESCONSTRUINDO O MITO DA IMPUNIDADE NO ECA Valcy Ribeiro Soares DO PODER DE INVESTIGAO DO MINISTRIO PBLICO NO PROCESSO CRIMINAL Humberson Julianno Aguiar Bastos DO USO DA FORA NO EXERCCIO DA FUNO POLICIAL MILITAR Guilherme de Paula Dalmonech NUANCES E PERSPECTIVAS DO PROCESSO JUDICIAL ELETRNICO Wberton Oliveira da Costa

O MEU E O TEU EM KANT: A POSSE EXTERNA Aluer Baptista Freire Jnior NORMAS EDITORIAIS

Carta ao Leitor
Temos a imensa satisfao de tornar notria a segunda edio da revista acadmica da Faculdade de Direito e Cincias Sociais do Leste de Minas (FADILESTE), nomeadamente Revista Vox. Essa publicao tem o objetivo precpuo de ser um canal aberto para as principais discusses jurdicas, sociais, polticas e estruturais que se avolumam no cenrio nacional e internacional. Alm disso, ela ser tambm um excelente instrumento de fomento a produo de conhecimentos e ideias dos nossos professores e alunos. A publicao ressurge aps seis anos de hiato com o desafio da continuidade e de melhorar cada vez mais o processo de aprendizagem e transmisso de conhecimento da FADILESTE. Assumimos a tarefa contando que a capacidade dos nossos professores e o dinamismo dos nossos alunos sejam uma fora agregadora na direo de levar esse projeto adiante. Cabe ainda declinar que essa publicao ser sempre um veculo democrtico e aberto as discusses e a amplitude de opinies, entendendo que a liberdade e a justia sejam valores fundamentais para o desenvolvimento da nossa instituio e nossa regio. Esperamos que vrios esforos, tanto internos como externos, sejam somados, para que possamos formar em nossa regio uma massa crtica de opinies, que interfira de maneira significativa no curso de nossa histria e que de algum modo contribua para o crescimento do pas.

Eliser de Freitas Ribeiro

A educao fiscal como instrumento de cidadania


Joslia Maria Gonalves

Resumo
A cidadania passa necessariamente pela democracia, e no mbito dessa viso democrtica surge a Educao Fiscal visando conscientizao da sociedade quanto funo social do Estado de arrecadar tributos e ao dever do cidado contribuinte de recolher os impostos aos cofres pblicos. nesse contexto que a Educao Fiscal se alinha em um amplo processo educativo para a construo e para o exerccio da cidadania. Palavras-Chave: Educao; Cidadania; Tributo; Estado; Sociedade.

Abstract
The citizenship passes necessarily for the democracy, and in the scope of this democratic vision, the Fiscal Education appears aiming the awareness of the society concerning the function of the State to collect the taxes to the public funds. It is in this context that the Fiscal Education lines up in an ample educative process for the construction and the full exercise of the citizenship. Keywords: Education; Citizenship; Tribute; State; Society.

revista vox n 2 | jan-jun | 2010

O contexto social em que vivemos de uma realidade paradoxal, em um pas de contrastes: de um lado, uma nfima parcela da populao com condies de vida equiparada aos pases desenvolvidos, com acesso sade, educao, esporte lazer; e de outro, a grande maioria vivendo abaixo da linha da pobreza, sem direito algum, at mesmo o de saber que tm direitos, desconhecendo completamente que os artigos 5 ao 17 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil garantem direitos fundamentais a todo ser humano. Como o direito vida, soberania, sade, moradia, educao, poltica, esporte, lazer. Observa-se que tal diagnstico de desigualdade social ocorre em funo da concentrao de rendas em mos de poucos e da m aplicao dos recursos pblicos. Diante desta realidade, destaca-se a relevncia da Educao Fiscal como meio de integrao na sociedade, capaz de favorecer a mobilidade social positiva, sendo um transformador da realidade ftica em uma sociedade mais humana e igualitria. Assim sendo, pretendemos levantar neste artigo uma reflexo sobre a Educao Fiscal dentro de uma tica crtica e de um exame consciencioso, partindo da premissa de que o cidado, querendo ou no, um contribuinte submetido ao Estado como ente tributante , por esta razo, ele tem o direito de saber quais so os tributos pagos por ele, para onde esses tributos vo e para que eles servem. Se de um lado todo cidado um sujeito de direitos e deveres, a Educao Fiscal que vai trazer a conscientizao de quais so esses deveres, dando especial enfoque ao dever do cumprimento das obrigaes tributrias e do direito do cidado de saber que tem Direitos positivados na Constituio Federativa da Repblica do Brasil, assim como positivado esto os deveres tributrios no ordenamento jurdico. Um dos grandes desafios dos dias de hoje enfrentar e buscar a soluo para os problemas de fome e de misria que assolam o pas, como resultado da m distribuio de renda e, mais especificamente, da desastrosa distribuio dos recursos pblicos que colocam limites estruturais quase instransponveis diante da assimetria social, tornando ineficazes diversas polticas sociais implementadas. Da a importncia da Educao Fiscal que no deve somente informar, mas tambm trazer uma compreenso consciente de que os direitos de cidadania, com seus matizes contemporneos,
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devem partir dos processos pelos quais esses direitos so criados, reivindicados, transformados e, sobretudo, vivenciados como parte da experincia humana, e que ajudam a formar o cidado consciente, sensvel e responsvel. Cidado esse que saiba pensar global, mas agir localmente, para ser um agente social com capacidade para promover mudanas, a partir de sua comunidade, levando em considerao o ncleo da vida social como o trabalho, as sociabilidades, a comunicao e a produo cultural, onde a cidadania se enraza solidria, compartilhando, na medida em que se constitui, processos histricos de conquista de direitos e deveres. O tema Educao Fiscal vem sendo discutido no pas, no sentido de vencer a resistncia do brasileiro funo do Estado de arrecadar tributos e o consequente dever dos cidados contribuintes de pagar tributos. Almeja-se neste trabalho levantar a crtica e reflexo sobre a Educao Fiscal, associando a idia do tributo palavra fiscal, tendo, de um lado, o Estado como ente tributante ou o fisco e de outro, o , cidado, o contribuinte como o fiscal da aplicao do tributo, dos recursos pblicos. Ter a Educao Fiscal como uma luta contra resistncias no a melhor forma de encar-la. Vale ressaltar que durante a chamada Inconfidncia Mineira, as lutas travadas pelos homens de Vila Rica no se caracterizavam como mera resistncia exigncia de tributos, mas como a defesa de nossos potenciais econmicos e do uso racional de recursos pelo Estado. Educao Fiscal , pois, um desafio, tratandose de um processo de insero de valores na sociedade, da formao de futuros cidados conscientes do seu dever de cumprimento das obrigaes tributrias, e do seu direito ao exerccio da cidadania mediante a cobrana da coerente destinao dos recursos provenientes dos tributos arrecadados pelo Estado. Procurando construir um conceito de Educao Tributria ou Fiscal, passemos a anlise do termo educao Educao a cons. truo de conhecimentos sempre renovveis (atravs da elaborao de conceitos), o repensar constante de nossas atitudes e nossa postura diante da vida. E, como bem diz Pedro Demo: aprender a profunda competncia de desenhar o destino prprio, de inventar um sujeito crtico e criativo, dentro das circunstncias dadas e sempre com sentido solidrio (DEMO, 2000, p. 23).
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A educao se apresenta como um dos pilares fundamentais dos Direitos Humanos e dos deveres do estado, da famlia e da comunidade. A educao uma questo estratgica de extrema importncia para o desenvolvimento da cidadania, da democracia, da sustentabilidade, da humanizao e da manuteno da paz. Desenvolver tal conscincia na populao melhorar o seu entorno, proporcionar qualidade de vida no intuito de se manter sempre a iniciativa de no acomodar-se, mas de se buscar novos saberes visando transformao social. A dimenso social da relao do indivduo com seus valores equacionada pela construo de atitudes e seus princpios. Sua atuao como cidado fundamental para as transformaes sociais desejadas. Da a necessidade do conhecimento do papel social do tributo atravs da conscientizao para o exerccio da cidadania. nesse contexto que a Educao Fiscal se alinha em um amplo projeto educativo, com o objetivo de propiciar o bem-estar social, consequncia da conscincia cidad e da construo de conhecimentos especficos sobre os direitos e deveres do cidado (ESAF, 2002) . Diante da sociedade que nos rodeia, como perceber o tributo como meio de assegurar o desenvolvimento econmico e social, sem o devido conhecimento do seu conceito, da sua funo, e da sua aplicao? a Educao Fiscal que trar um melhor conhecimento da percepo da questo tributria. Imposto. O nome j diz tudo: no opcional. Sem muita escolha, pagamos tributos ao governo para quase tudo: morar na cidade, movimentar dinheiro no banco, comprar remdio e at para se ter gua quente na hora do banho. O funcionamento do sistema de arrecadao e a maneira como o dinheiro retorna em forma de servios populao incluindo toda a matemtica envolvida so explicados pela Educao Fiscal. Desde o incio do sculo XX, as transformaes tecnolgicas e econmicas tm provocado reflexes sobre o papel do Estado. Atualmente, o desafio articular um novo modelo de desenvolvimento que traga sociedade perspectivas de relaes Estado-cidado mais equilibradas, administrao pblica menos burocrtica, tendo como escopo conceitos de descentralizao e eficincia, voltada para o controle dos resultados e mais prxima do cidado. Para parte
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da sociedade, as obrigaes tributrias so fontes de conflito e de insatisfao, uma vez que esse grupo entende que os impostos pagos no so aplicados adequadamente ou no retornam em forma de benefcios para a populao. Percebe-se que a sociedade brasileira no acredita que o produto arrecadado est sendo revertido em melhoria das condies de vida da populao. Essa viso, aliada perspectiva de obter maiores lucros pessoais, fortalece a mentalidade de sonegao de impostos. No Brasil, talvez pela elevada carga tributria, pelo baixo nvel de retorno sociedade e pelos casos de corrupo, prepondera a cultura de no pagamento de tributos. Segundo Machado (2001) uma das pressuposies envolve o desconhecimento da importncia do Estado como regulador da vida em sociedade e dos tributos como mantenedores da mquina pblica (p. 31). Neste contexto, se insere o problema relativo ao grau de percepo da populao em geral a respeito da importncia do recolhimento espontneo dos tributos e da sua aplicao. A dinmica da luta da Educao Fiscal esta: educar o cidado a ser consciente, e, por isso prefere-se chamar Educao Fiscal e no Educao Tributria Uma vez que fiscal aquele que fiscaliza, que . vigia. Temos o fiscal de tributos, temos o fiscal do meio ambiente, temos o fiscal sanitrio, e tantos outros fiscais. Ento o que seria Educao Fiscal? Adquirir novos conhecimentos, adquirir novas capacidades, repensar atitudes. Mas o que o fiscal tem a ver com isso? A Educao Fiscal para fiscalizar quem? Primeiramente, cada um deve fiscalizar a si mesmo, cumprindo com sua parte e exigindo que as instituies cumpram com a parte delas. Devendo alcanar desde o empregado domstico, at os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Tudo por uma melhor qualidade de vida. Viver com conforto, com sade, boa alimentao, gua tratada, ar limpo para respirar. E de quem depende tudo isso? Depende de cada um fazendo a sua parte e contagiando a outros para que tambm a faam. O lema da Educao Fiscal compromisso de cada um para o benefcio de todos Compromisso de cuidar do lixo, . no poluir dos rios, economizar gua, energia eltrica, participar dos oramentos pblicos, fiscalizar as contas do governo, e acompanhar a boa aplicao das verbas pblicas para que todos tenham redes
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de esgoto, iluminao pblica, asfalto conservado, caladas, jardins, praas, parques, bons hospitais e escolas. Mas como garantir tudo isso quando h sonegao de impostos de um lado e desvio de verbas pblicas de outro? Exigindo a nota sempre no ato de uma compra ou ao contratar um servio, acompanhando a aplicao das verbas pblicas e exigindo direitos de consumidor, exercendo nossa cidadania. Em nossa sociedade ainda prevalecem falsos paradigmas sociais como o da cultura da sonegao fiscal. Muitas vezes as pessoas no atentam para o fato de que tudo o que pblico e est nossa volta e til e necessrio ao nosso cotidiano, foi construdo com os tributos que cada um pagou, uma vez que todos somos contribuintes, ainda que alguns sejam isentos do imposto de renda. Pagamos vrios impostos e contribuies ao consumirmos bens ou servios, muitas vezes sem percebermos. Portanto, o tributo algo inerente e essencial construo da vida em sociedade e, por isso, ele guarda relao direta com o cotidiano das pessoas. Portanto, a sonegao fiscal e a corrupo so crimes sociais da mais alta gravidade e que merecem o mais veemente repdio pblico. Ainda que diretamente no lesem a integridade fsica do cidado, indiretamente esses crimes tm um efeito social devastador, pois afetam principalmente as camadas da populao mais necessitada, que depende fundamentalmente dos servios Pblicos essenciais para garantir sua sobrevivncia. Quando um indivduo desinformado, inocentemente compra um CD pirateado, desconhece que o vendedor informal que o forneceu apenas a ponta de um gigantesco iceberg da indstria do crime que lucra bilhes de dlares por ano semeando a violncia, reduzindo milhes de seres humanos condio de escravo e outros tantos a um estado vexatrio provocado pela dependncia qumica que, para maioria, uma vlvula de escape, uma forma de alienao ante a dureza da realidade por elas vivida. Sabemos que mudanas comportamentais em uma sociedade complexa, multicultural e herdeira de um imenso fosso entre as classes sociais, como a nossa, so lentas e muito difceis. Mas so perfeitamente possveis quando h vontade poltica e ao coordenada dos poderes pblicos nas trs esferas. justamente por isso que no podemos mais adiar o debate sobre as questes aqui expostas.
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nessa linha de informao que a Educao Fiscal busca, acima de tudo, sensibilizar o cidado para a funo social do tributo, possibilitando conhecimentos sobre Administrao Pblica, incentivando o acompanhamento pela sociedade da aplicao dos recursos pblicos. Evitando, assim, a inrcia da sociedade, fazendo com que a mesma se torne mais participativa e que possa opinante. Thiago Degelo Vinha afirma que:
A noo da funo social do tributo, em substituio aos conceitos ortodoxos antigos, compreendia com a ateno ao dever social do Estado, que compreende obrigatoriamente a justia fiscal, num autntico Estado de Direito. (2008, p. 48)

O tributo no deve ser entendido como uma mera obrigao do cidado, mas como o preo da cidadania. A receita pblica, principalmente a proveniente da arrecadao dos tributos, fundamental para o desenvolvimento, econmico, social e cultural do pas. Por isso, tal receita dever ser aplicada para atender a funo social do tributo. Alm do que, o Estado tem a responsabilidade de destinar a aplicao adequada, os tributos vinculados, alm de prestar conta da aplicao desses recursos sociedade. Vale lembrar os dizeres de Thiago Degelo Vinha, o tributo, em sua acepo original, deve estabelecer o papel do Estado como prestador de servios ao contribuinte e no como seu patro e cobrador (VINHA, 2005, p.56). O Estado no um fim em si mesmo, mas um instrumento de organizao da sociedade. Ela a soberana, no o inverso. Portanto, o mesmo rigor que se estabelece na cobrana de impostos, precisa haver na prestao de contas. O nome disso cidadania. E a luta pela cidadania brasileira, to relevante quanto luta contra a ditadura. Sem justia tributria e sem cidadania fiscal no h democracia, desenvolvimento ou justia social. A relao jurdica tributria se verifica entre o fisco denominao dada ao Estado enquanto desenvolve atividade de tributao e aquele que est diretamente obrigado ao pagamento do tributo. O Direito, de um modo geral, tem por finalidade promover o equilbrio nas relaes entre os que tm e os que no tm poder. Sabido que o Estado a maior expresso de poder que se conhece, conclui-se que o Direito
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Tributrio tem por finalidade limitar o poder de tributar e proteger o cidado contra os abusos desse poder. Nessa linha de pensamento encontramos:
Direito Tributrio o ramo do Direito quer se ocupa das relaes entre fisco e as pessoas sujeitas a imposies tributrias de qualquer espcie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidado contra os abusos desse poder. (MACHADO, 2008, p. 141)

Desta forma, possvel conceituar o que disciplina o processo de retirada compulsria, pelo Estado, da parcela de riqueza de seus sditos, mediante a observncia dos princpios reveladores do Estado de Direito. a disciplina jurdica que estuda as relaes entre Fisco e Contribuinte. Cuida dos princpios e normas relativas imposio e a arrecadao dos tributos, analisando a relao jurdica (tributria), em que so partes os entes pblicos e os contribuintes, e o fato jurdico (gerador) dos tributos. O objeto a obrigao tributria, que pode consistir numa obrigao de dar (levar o dinheiro aos cofres pblicos) ou uma obrigao de fazer ou no fazer (emitir notas fiscais, etc). Devido a sua intensa atividade financeira envolvendo despesas e, em contrapartida, receitas, a conservao dos bens pblicos, o patrimnio, o controle monetrio, o oramento pblico, demandam a necessidade de arrecadao de tributos, para garantir o seu meio de subsistncia, para dirigir a economia e direcion-la para o bem estar social. O Estado, assim como qualquer indivduo, necessita de meios econmicos para satisfazer as suas atividades, sendo que o indivduo, de modo geral, tem entre as suas fontes de arrecadao de recursos, a venda da sua mo-de-obra, enquanto o Estado, para o cumprimento das suas obrigaes, a obtm atravs da tributao do patrimnio dos particulares, sem, contudo, efetuar uma contraprestao equivalente ao montante arrecadado. A Constituio Federal trata da questo tributria de forma genrica e a sua forma mais abrangente encontra-se na lei complementar, conhecida como Cdigo Tributrio Nacional. O sistema constitucional tributrio est contido no Ttulo VI, Da Tributao e do Oramento, abarcados pelos artigos 145 a 169.
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Para atingir sua finalidade de promover o bem comum, o Estado exerce funes cujo custeio precisa de recursos financeiros ou receitas. As receitas do Estado provm de atividades econmico-privadas dos entes pblicos, de monoplios, de emprstimos, e principalmente da imposio tributria (fiscal, parafiscal, extra-fiscal). O direito de tributar do Estado decorre do seu poder de imprio pelo qual ele faz derivar de seus cofres uma parcela do patrimnio das pessoas sujeitas sua jurisdio e que so chamadas receitas derivadas ou tributos, divididos em impostos, taxas e contribuies. O Estado, ao exigir da pessoa sob sua jurisdio a contribuir, deve obedecer a determinadas normas, cujo conjunto constitui o Direito Tributrio. No latim, fiscus era o apelativo de um paneiro de pr dinheiro, um cesto de junco ou vime, com asas e que era sinnimo de tesouro do prncipe ou bolsinho imperial. Embora a palavra fisco corresponda hoje ao sujeito ativo da relao jurdico-tributria, v-se que, historicamente, fiscus, em contraposio ao tesouro pblico, era o tesouro privado do imperador, donde veio a palavra confisco . Assim, temos o Estado na sua qualidade de fisco e as pessoas que juridicamente esto a ele sujeitas na qualidade de contribuintes ou responsveis. Se para obter esses meios, o Fisco efetuasse arrecadaes arbitrrias junto s pessoas, escolhidas ao acaso, no se poderia falar de um Direito Tributrio. A caracterstica de uma imposio sob os princpios do Estado de Direito est exatamente na disciplina da relao tributria por meio da norma jurdica. A denominao tributo origina-se do latim tributum, que significa o que se entrega ao Estado, em sinal de dependncia, o que presta ou rende por dever. O conceito de tributo, ao longo de sua evoluo histrica, teve grandes mudanas na sua teoria geral, apresentando-se diferente em diversas etapas da histria. Pode-se afirmar que, mesmo nas comunidades primitivas, o tributo se apresentava como uma exigncia da autoridade para com seus subordinados, a fim de atender o interesse coletivo (MORAIS, 1996, p. 49). Historicamente, na . evoluo do conceito de tributo, percebe-se que este passou de uma forma lenta, partindo da fora, para uma forma mais aberta, baseado
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na lei, ou seja, deixa de ser fruto do poder arbitrrio ou discricionrio do Estado para se constituir num instrumento jurdico (legal) de receita pblica, definido pela lei originria (MORAIS, 1996, p. 62) . O conceito de tributo no Brasil est legalmente determinado pela definio do Cdigo Tributrio Nacional, no art. 3:
Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sanso de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (CTN, 2009)

Esta definio permite que todos os cidados conheam os elementos comuns a toda espcie tributria, bem como os elementos diferenciadores das demais receitas pblicas. Percebe-se que assim como o Estado passou por vrias transformaes, a figura do tributo tambm se modificou no decorrer da evoluo da humanidade. Hodiernamente, com o Estado de Direito, no se concebe a obteno de recursos financeiros, to somente a partir da explorao do patrimnio do Estado. Usufruindo, este, de seu poder fiscal, obtm recursos a partir da imposio legal aos particulares, fazendo com que os mesmos contribuam repassando receitas ao Estado, possibilitando-se a consecuo de seus fins. O tributo, por sua origem, uma receita pblica derivada e compulsria, com o Estado impondo ao particular uma obrigao alheia vontade deste, onde tal poder fiscal sobrevm de sua soberania. Leciona Machado: No exerccio de sua soberania o Estado exige que os indivduos lhe forneam os recursos de que necessita . (MACHADO, 2008: 31) Sendo a tributao revestida de valiosa importncia para a administrao pblica, ela se apresenta como a forma mais legtima e socialmente justa para o financiamento dos gastos governamentais. De fato, os tributos exercem a funo de assegurar o desenvolvimento econmico e o bem-estar de um povo; quando utilizados em obras e servios pblicos esto cumprindo o papel social para o qual foram institudos. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001) o tributo, verdadeira receita derivada o principal elemento financeiro de sustentao do
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Estado e de seus ideais de justia, soberania e democracia (p: 27). O tributo hoje cobrado no Brasil tem funo social, com finalidades bsicas de: arrecadar receita pblica para o Estado, servir de instrumento de poltica econmica e atender s exigncias sociais. Para a realidade atual, o tributo tem funo social, uma vez que considerado como fundamento da prpria organizao social, nas suas diversas facetas, alm de ser o fundamento do Estado moderno. Nessa direo, o tributo exerce papel indispensvel para a obteno dos fins do Estado. Joo Ricardo Catarino afirma sobre isso:
[...] se atravs do imposto que o Estado obtm a maioria dos meios para dar satisfao s necessidades coletivas e realizar os seus fins, ento parece poder concluir-se que o tributo algo inerente, integrante da vida coletiva, anterior at a prpria noo de Estado. (CATARINO, 1999, p. 26)

Diante dessa afirmativa, nunca demais ressaltar a importncia da atividade tributria para a manuteno do Estado e da funo socioeconmica do tributo para a cidadania, visto que o imposto demonstrado, por excelncia, nos atuais oramentos pblicos como pressuposto financeiro do aparelho do Estado e constitui uma parte substancial do produto social de um pas. Nos dias atuais, a prtica comum revela que h uma relao profunda e conflituosa entre tributo e cidadania, e que os interesses do Estado e cidado so antagnicos e conflitantes, cuja desarmonia, em parte, provocada por alguns fatores e comportamentos do atual sistema tributrio brasileiro, como a ausncia de transparncia fiscal por parte dos governos, as impropriedades na utilizao de receitas pblicas, a desobedincia aos princpios da tributao, dentre outros. Menciona Thiago Degelo Vinha que o tributo no pode ser objeto de apropriao pelo Estado, nem instrumento de legitimao do poder pblico, desligado da causa e valores que o suportam (VINHA, 2001, . p. 35). No entanto, o que se verifica hoje um Estado com crescente aumento do nmero de excludos sociais, utilizando indevidamente os impostos, elevando a dvida social do segmento mais pobre da populao. bem verdade que a dvida social acumulada no Pas
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representa um grande obstculo para um melhor entendimento entre o Estado e a Sociedade. Sendo que o mais inexorvel de tudo isso que os objetivos e interesses do cidado e do Estado so os mesmos e no h razo para antagonismos, uma vez que isso s dificulta a aproximao e fortalece o desentendimento. Do lado do Estado apresentada uma srie de razes para justificar a exigncia do tributo, sua justia, sua aplicao correta, a necessidade de maior volume de recursos para exercer suas funes. O cidado, do outro lado, reage imposio do Estado, alegando uma srie de pontos em favor de sua posio: tributo injusto, taxao elevada, benefcios advindos dos impostos no atendem s demandas sociais, enfim, o Estado mau gestor das finanas pblicas. Um ponto fundamental a ser considerado que o governo, exercendo ou no a real funo social do tributo, necessita do envolvimento do cidado nas atividades do Estado. Alm do que, quem faz o governo so os cidados, atravs dos representantes que elegem. Ento, a eles compete utilizar os meios disponveis em busca de obter o aperfeioamento do Estado na prestao eficaz dos servios pblicos. Assim, como o processo de arrecadao tributria imprescindvel para o Estado, a participao e o controle social da gesto dos recursos pblicos pela sociedade dever ser uma busca permanente como forma do exerccio consciente da cidadania. funo do Estado, conclamar os cidados a utilizar uma das mais eficientes armas de uma sociedade civilizada e moderna: o exerccio da cidadania e o cidado como parte ativa do controle do Estado. Conceitualmente, cidadania o livre exerccio dos direitos e deveres, civis e polticos, de um cidado. De acordo com o filsofo Aristteles, se o homem pudesse viver sozinho, ento ele seria um animal selvagem ou um Deus, no poderia ser um homem comum, como os outros que vivem em sociedade. Por ser um animal perfeito para viver em sociedade, a justia a base desta, pois esta determina a vida socivel. Observa-se que, na polis, a justia que d garantias para que o homem possa se estabelecer em sociedade, pois a lei garante sua cidadania. No final da Idade Mdia, com o processo de formao do capitalismo e de afirmao da burguesia, a definio de cidadania ganhou fora. Nas cidades medievais, os habitantes j eram considerados homens
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livres, medida que no estavam mais submetidos aos laos feudais. Com o desenvolvimento das monarquias nacionais europias, a idia de cidadania estendeu-se ao indivduo no conjunto dos habitantes de uma nao. Com a Revoluo Francesa, no final do sculo XVIII, surgiram as famosas declaraes dos Direitos do Homem e do Cidado, quando a burguesia, ao desalojar a aristocracia, conquistou o poder poltico. Nessa poca, as palavras igualdade e liberdade ganharam contedo ideolgico, bem como o conceito de cidadania. Foram as lutas polticas e sociais dos sculos XIX e XX, ao incluir parcelas maiores da populao, que ampliaram de fato os direitos de cidadania. Os deveres da cidadania so aqueles em que o individuo, em suas interaes com outros indivduos da mesma natureza e tambm nas suas relaes com o Estado, v-se obrigado a exercer: a obedincia s leis estabelecidas, o que torna possvel a vida em sociedade; a contribuio para as atividades de defesa pblica, sempre que se encontrar ameaada integridade da coletividade; a contribuio para o financiamento das atividades de interesse comum da coletividade. Desta forma, equivale dizer que o pagamento de impostos existe para viabilizar todos os servios e bens oferecidos pelo Estado sociedade. No Brasil, a cidadania uma garantia constitucional e representa a essncia do Estado brasileiro. A Constituio Federal de 1988 introduziu harmonicamente os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, que o Estado politicamente organizado, que possui suas prprias leis e as respeitam, o que permite fundamentar a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Em seu artigo 6, a Constituio consagrou os direitos sociais dos brasileiros como a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados. necessrio que Estado e Cidados procurem entender que cidadania muito mais que mero direito poltico. Ela participao crescente, de forma direta ou indireta, nos atos governamentais, nas decises coletivas que afetam a vida e o destino do cidado. A formao da cidadania se faz, antes de tudo, pelo seu exerccio, pois somente aprende-se a participar, participando.
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Nessa perspectiva, a proposta ter um cidado consciente, capacitado a entender o Estado, seu funcionamento, as aes de todos os componentes de sua estrutura, e que possa avaliar a atuao dos administradores pblicos. Por outro lado, a sociedade espera por um Estado Moderno, capaz de atender s demandas sociais. Face aos mltiplos desafios do futuro, a educao surge como um trunfo indispensvel da humanidade na construo dos ideais de paz, liberdade e justia social. A justia social tem na conscincia dos direitos e deveres sua pedra angular. A construo de uma sociedade democrtica e produtiva tem suas razes no conhecimento que permite s pessoas atuarem como cidados, exercendo a cidadania consciente de sua responsabilidade social; responsabilidade essa, compartilhada entre o Estado, a Administrao Pblica e os cidados. Pedro Demo afirma que o Estado no o que diz ser nem o que quer ser, mas o que a cidadania popular organizada o faz ser e querer (DEMO, 2004, p. 54) . O estudo da arte que permitiu a elaborao do presente trabalho traz em seus postulados o conhecimento necessrio para referenciar a construo conceitual da Educao Fiscal para a Cidadania e a convico de que o Estado e a administrao Pblica devem promover e garantir os servios essenciais para os cidados e os direitos humanos bsicos como direitos civis, polticos, sociais e econmicos, permitindo aos cidados a participao ativa no processo de construo social que contribuir para uma vida cada vez mais digna para todos. Compreende-se, portanto, que a Educao Fiscal tem um enorme desafio e uma grande misso em ser um meio para construir a cidadania, abrir caminho para o desenvolvimento social, poltico, econmico e humano de uma nao, afinal, atuar como cidado para transformar o Brasil num Estado Social de Direito e ter cidados conscientes e co-participantes da construo social dever do Estado e de cada cidado brasileiro.

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Joslia Maria Gonalves

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2007 ARISTTELES. Poltica. 2 ed. Braslia: UNB, 1988. BRASIL. Cdigo Tributrio Nacional. Lei n 5.172, de 25 de Outubro de 1966. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. ______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 3 ed. So Paulo. ______. MINISTRIO DA FAZENDA. SECRETARIA EXECTUVA. Escola Superior de Administrao Fazendria. Programa Nacional de Educao Fiscal. Eu acredito na Educao Fiscal. DEMO, Pedro. Poltica Social, Educao e Cidadania. 7 ed. So Paulo: Papirus Editora, 2004. ESAF. Escola de Administrao Fazendria: Programa Nacional de Educao Fiscal PNEF, 2008 ESTADO. Tribunal de Contas, Tudo s Claras Lei de Responsabilidade Fiscal, 2001. FREIRE, Paulo. Educao e mudana. Trad. e prefcio Moacir Gadotti e Lillian Lopes Martins. 6 ed. So Paulo: Paz e Terra, 1994. (Coleo Educao e Comunicao, 2). MARTINS, Srgio Pinto. Manual de Direito Tributrio. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2006. MORAES, Bernardo Ribeiro. Compndio de Direiro Tributrio. 5 ed. Rio de Janeiro, 1996 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Considraes sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal. So Paulo: Editora Renovar, 2001. VADE MECUM SARAIVA. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. VINHA, Thiago Degelo, RIBEIRO, Maria de Ftima Ribeiro. Efeitos socioeconmicos dos Tributos e sua utilizao como instrumento de polticas governamentais. 3 ed. Curitiba: Juru, 2005.

a educao fiscal instrumento de cidadania

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A medida cautelar como tutela de urgncia no processo civil brasileiro


Aparecida de Ftima Pirovani Amorim Lopes

Resumo
Consiste este trabalho em um breve estudo sobre o processo cautelar. Tem como meta demonstrar qual o seu objetivo principal, comentando sobre como identific-lo e qual sua utilidade, explicando seus requisitos e mostrando como funcionam as medidas cautelares preparatrias e incidentais. Palavras-chaves: Tutela Cautelar; Processo Principal; Processo Cautelar; Medida Cautelar Tpica e Atpica.

Abstract
This work consists in a brief study about the relief process. It has as a goal to demonstrate its main purpose, commenting about how to identify it and what is its utility, explaining its requirement and showing how the preparatory and incidental relief steps work. Keywords: Relief Custody; Main Process; Relief Process; Typical and Atypical Relief Step.

revista vox n 2 | jan-jun | 2010

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Desde o momento em que ocorre uma possvel leso at o momento em que, declarado o direito da parte, o Judicirio entrega ao credor o bem jurdico devido ou seu equivalente compensatrio, muitos bens jurdicos permanecem, por longo tempo, envolvidos no processo ou aguardando os atos de satisfao final. Esses bens jurdicos, em virtude do tempo, correm perigo de deteriorao, a ponto de poder tornar-se intil toda a atividade jurisdicional se no existir um outro tipo de providncia assecuratria da subsistncia e conservao material e jurdica desses bens. Contudo, durante o perodo em que o processo estiver em tramitao, a situao material no permanece imutvel ou parada de fato, ela continua viva e dinmica, podendo inclusive sofrer modificaes naturais. Assim, plenamente possvel que o processo principal chegue a seu final e no mais encontre a situao jurdica sobre a qual a jurisdio deveria atuar. Decorrente desse decurso natural do tempo em resolver a lide instaurada no processo principal que existe o processo cautelar e as medidas cautelares, que formam um tipo de atividade destinada a proteger bens jurdicos ou pessoas envolvidos no processo, os quais so representados por pessoas, bens e provas. Humberto Theodoro Junior dispe que:
Toda medida cautelar caracterizada pela provisoriedade, no sentido de que a situao preservada ou constituda mediante o provimento cautelar no se reveste de carter definitivo, e, ao contrrio, se destina a durar por um espao de tempo delimitado. De tal sorte, a medida cautelar j surge com a previso de seu fim. Significa essa provisoriedade, mais precisamente, que as medidas cautelares tm durao temporal limitada aquele perodo de tempo que dever transcorrer entre a sua decretao e a supervenincia do provimento principal ou definitivo. Por sua natureza, esto destinadas a ser absorvidas ou substitudas pela soluo definitiva do mrito. (THEODORO JNIOR, 1997, p. 377)

O Cdigo de Processo Civil Brasileiro, seguindo a orientao doutrinria dominante, concebeu a funo jurisdicional como busca de trs resultados distintos: o conhecimento, a execuo e a conservao.
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Da, a diviso do Cdigo, que cuida do processo de conhecimento, de execuo e cautelar, nos Livros I, II e III, respectivamente. O processo de conhecimento tem como funo primordial a de gerar um pronunciamento judicial em que o juiz aplique situao de fato, descrita e comprovada pelo autor, o direito correspondente. No processo de execuo, por sua vez, providencia-se o cumprimento efetivo do mandamento judicial emitido no processo de conhecimento ou a realizao, no mundo emprico, do mandamento contido em documentos cuja fora e eficcia a lei praticamente equiparada de uma sentena judicial. J o processo cautelar aquele por meio do qual se obtm meios de garantir a eficcia plena do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro (ou concomitante) processo de conhecimento ou de execuo. Desta forma, a ao cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado til. No Cdigo de Processo anterior, de 1939, a cautelar era tratada como processo acessrio, includo no ttulo das medidas preventivas. Quando da elaborao do atual Cdigo, a cautelar ganhou autonomia como forma de prestao jurisdicional especfica. Vale dizer, portanto, que o processo cautelar foi posto pelo legislador ao lado do processo de conhecimento e do processo de execuo. Foi-lhe conferido o mesmo status dos outros dois processos, sendo por isso denominado pelos autores como um tertium genus. Defende Pontes de Miranda que
As medidas cautelares, ou medidas preventivas so todas as que atendem pretenso de segurana do direito, da pretenso, ou da prova, ou da ao. Ensina-nos este jurista que Enrico Allorio procurou estudar a natureza das aes cautelares, mas, como desconhecia a natureza das aes mandamentais de Georg Kuttner, seu estudo tornou-se confuso. Para ele, a ao de segurana, preventiva, cautelar, seria declarativa ou executiva. Com Chiovenda a questo foi ilidida, uma vez que considerou as aes cautelares uma espcie parte. (MIRANDA, 2003, p. 3)

Apesar disso, todos os ilustres estudiosos da poca confundiam a antecipao da execuo e a assegurao da prestao Esta ltima . peculiar somente a algumas aes cautelares, pois ausente a
a medida cautelar como tutela de urgncia... 27

qualquer execuo nas aes de produo antecipada da prova e na maioria das aes de exibio. Podemos concluir que o processo cautelar apresenta-se, portanto, como autnomo, acessrio, instrumental e de funo predominantemente preventiva. A eficcia do processo cautelar provisria e o processo, sumrio. Ademais, a liminar e sentena proferidas no processo cautelar, por basearem-se em prova no exauriente, so revogveis, sendo que a sentena proferida em processo cautelar no produz coisa julgada material.

1. Tutela Cautelar
O artigo 5, XXXV da Constituio Federal de 1988 diz que A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito . (BRASIL,1988, p.12). Para que se alcance plenamente a pretenso contida no referido inciso do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, prev o ordenamento jurdico formas de tutelas de urgncia que tenham aptido de evitar a ocorrncia de leso a direitos merecedores de proteo jurdica. Como o tempo de durao pode comprometer a eficcia e utilidade do provimento judicial esperado na composio definitiva do litgio, a histria do Direito Processual vem registrando, de longa data, a configurao de medidas provisrias, distintas das de satisfao do direito material da parte, mas que asseguram o seu til exerccio, caso a soluo final da demanda lhe seja favorvel. A respeito da lentido do procedimento ordinrio discorre Luiz Guilherme Marinoni:
Na verdade, o direito processual imprescindvel em nvel de efetividade para a sobrevivncia do prprio direito substancial. Cabe investigar, assim, como possvel a tolerncia da difundida lentido do processo de conhecimento, e da sua consequente inefetividade para a tutela dos direitos. Partindo-se da premissa de que os detentores do poder costumam conseguir legislaes que bem tutelam os seus interesses, parece estranho que os interessados na dinamicidade da economia deixem de lado a lentido da justia civil. Tal contradio apenas aparente: primeiro porque o procedimento ordinrio no constitui 28 Aparecida de Ftima Pirovani Amorim Lopes

bice s aspiraes da classe dominante medida que esta, patrocinando o lobby, consegue procedimentos diferenciados que tutelam egoisticamente seis interesses; e, em segundo lugar, porque os grandes grupos econmicos resolvem as demandas que lhes so mais sensveis a margem da justia estatal. (MARINONI, 1994, p. 01) Assim, ao lado da tutela de conhecimento e da executiva, ambas de carter satisfativo, concebeu-se a funo acessria, complementar, da tutela cautelar, com o propsito claro de afastar os incmodos da demora inevitvel entre a deduo da demanda em juzo e a resposta definitiva da jurisdio.

A tutela cautelar caracteriza-se como uma forma autnoma de proteo jurisdicional que atua de maneira preventiva, acobertando e protegendo determinado direito, ou estado de direito legtimo e que se encontra sob ameaa de perecimento em virtude de um dano sabido, iminente e de difcil reparao. Pode-se afirmar que a tutela cautelar h de carregar consigo dois elementos sequenciais: o primeiro, de carter objetivo, a urgncia, que funciona como verdadeiro requisito legitimador da necessidade da tutela cautelar; o segundo, de ordem subjetiva, a forma em que o Judicirio dever julgar a demanda: atravs de tcnicas de cognio sumaria. Diante de tais consideraes, ficam-nos claros os motivos que levaram a doutrina a lecionar que a finalidade do processo cautelar assegurar o resultado do processo de conhecimento ou do processo de execuo . Feitas tais dedues, podemos dizer que a tutelar cautelar nasce de um estado de urgncia e exige um procedimento especial, de cognio sumria, com intuito de assegurar, de forma no-satisfativa, o direito alegado pela parte que, uma vez assegurado, poder ser alvo do processo cognitivo ordinrio, este sim de natureza satisfativa. Com base no artigo 796 do Cdigo de Processo Civil, podemos classificar primeiramente as aes cautelares em preparatrias e incidentes, a segunda classificao em inominadas e tpicas, que se subdivide em: assecuratrias de bens, assecuratrias de pessoas,
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assecuratrias de provas e de natureza no cautelar e a terceira e ultima em contenciosas e no contenciosas. Passamos a analisar cada caracterstica separadamente. So preparatrias: quando proposta antes da ao principal. Um dos requisitos da petio inicial dessa cautelar so a lide e seus fundamentos, ou seja, necessrio que se indique qual o objeto da demanda principal. Conhecer a lide principal essencial para que o juiz julgue se a cautelar preparatria ser concedida ou no. As cautelares preparatrias, como regra, exigem a propositura da ao principal no prazo de 30 dias aps a execuo da tutela cautelar. Essa regra geral s se aplica s cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido. O objetivo do prazo evitar que o requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem carter decadencial, ou seja, no sendo proposta a ao principal, cessa a eficcia da cautelar. So incidentes: aquelas propostas no decorrer do processo principal. No caso, irrelevante que se indique qual o objeto da demanda principal, tendo em vista que o julgador tem conhecimento prvio do mesmo, devido ao fato de j existir a demanda principal. Inominadas: so aquelas fundadas no Poder Geral de Cautela do juiz. O Livro das Cautelares no Cdigo de Processo Civil dividido em duas partes. A primeira dedicada ao Poder Geral de Cautela do juiz. O Cdigo simplesmente determina que, havendo risco ou ameaa de leso, o juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir da, narra o procedimento para se conceder a tutela cautelar. Tpicas: so as denominadas na segunda parte do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, o Cdigo relaciona as hipteses e os requisitos para a sua concesso. As cautelares tpicas se subdividem em: Assecuratrias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda; Assecuratrias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes perea no decorrer do processo; Assecuratrias de provas: cautelar para garantir a melhor sentena, preservando-se as provas; Natureza no-cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, mas no se encontra nelas um provimento jurisdicional cautelar (ex.: cautelar de justificao, que tem por finalidade somente
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a produo em juzo da existncia ou no de uma relao jurdica; o juiz no produz deciso); Contenciosas: haver o nus de sucumbncia; No-contenciosas: no haver o nus de sucumbncia. A tutela cautelar apresenta caractersticas, por necessidade de tutelar-se uma grande situao de perigo de dano, abaixo podemos entender melhor cada uma: Instrumentalidade: no caso, instrumentalidade tem uma conceituao especfica, qual seja: as cautelares no tm um fim em si mesmas, ou seja, quando a parte requerer uma cautelar, estar visando a preservao de um outro direito que dever ser reconhecido ou ser objeto de um processo de conhecimento ou de execuo; Preventividade: as cautelares tm por objetivo evitar dano ou risco de dano, ou seja, depois que o dano se concretizou, a cautelar no mais a via adequada para se tentar revert-lo; Provisoriedade: as cautelares produziro efeitos at que no mais exista o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao; Revogabilidade: concedida ou no a cautelar, a concesso ou a deciso dada luz de um determinado momento processual, ou seja, se a situao ftica for modificada, perfeitamente vlido que a cautelar concedida possa ser revogada, que a cautelar negada venha a ser concedida, ou ainda, que a cautelar possa ser modificada; Autonomia: o objeto do processo cautelar no o mesmo do processo principal, ou seja, para que o juiz julgue procedente uma cautelar, o requerente dever superar requisitos diferentes daqueles da procedncia da ao principal. No processo cautelar no h necessidade de certeza do direito; basta que exista a possibilidade do direito (cognio sumria) e o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Esse dano irreparvel um dano processual, um dano que torna o provimento principal ineficaz; A fungibilidade: No direito significa a substituio de uma coisa por outra, sem alterao do seu valor, desde que se possa contar, medir ou pesar. Esta substituio j era conhecida dentro do ordenamento jurdico brasileiro na Teoria Geral dos Recursos, quando um recurso poderia ser recebido por outro, desde que o erro no fosse grosseiro e estivesse ausente a m-f por parte do postulante, bem como nas possessrias.
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Com o advento da lei 10.444/02 e incluso do 7 ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, foi que a referida fungibilidade foi expressamente includa no texto legal permitindo sua aplicao entre as tutelas de urgncia, verificando-se que o legislador deixou de lado o rigor do formalismo jurdico, em proveito da efetividade e instrumentalidade do processo. Cndido Rangel Dinamarco leciona que:

A nova reforma procura mitigar essas dificuldades, ao estabelecer a regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada, o que deve abrir horizontes para uma caminhada de maior esclarecimento de ambos os institutos e do gnero que integram. [...] Quando bem compreendido em fazer do sistema das medidas urgentes, esse novo dispositivo tem um significado e uma dimenso que podem ir muito alem dos objetivos do prprio legislador, em proveito da maior efetividade da tutela jurisdicional e de sua tempestividade. Ele pode valer muito mais pelos caminhos que capaz de abrir, do que por aquele que resulta da mera leitura de suas palavras. A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei disposio do interprete e do operador para a necessidade caminhada rumo unificao da teoria das medidas urgentes ou seja, para a descoberta de que muito h, na disciplina explicita das medidas cautelares, que comporta plena aplicao s antecipaes de tutela. (DINAMARCO, 2002, p. 91 e 92)

Desta forma, firma-se definitivamente o entendimento de que no importa se a forma eleita pela parte em pleitear o pedido for a equivocada, at porque, por vezes, incerta a natureza do pedido. O necessrio demonstrar a urgncia da tutela preventiva, seja ela para resguardo do Direito Material ou ainda da prpria relao processual estabelecida. Cndido Rangel Dinamarco ministra que a fungibilidade se d em duas mos de direo, ou seja, tanto a medida cautelar poder ser transformada em tutela antecipada, quanto poder ser convertida em cautelar:
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O novo texto no deve ser lido somente como portador da autorizao a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipao da tutela. Tambm o contrario est autorizado, isto : tambm quando feito um pedido a titulo de medida cautelar, o juiz estar autorizado a conceder a medida a titulo de antecipao de tutela, se esse for o seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. No h fungibilidade em uma s mo de direo. Em direito, se os bens so fungveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um (DINAMARCO, 2002, p.92).

Verifica-se que a efetividade e a instrumentalidade do processo devero sempre ter maior enfoque em detrimento do princpio da segurana jurdica e do exacerbado apego ao formalismo processual, que hodiernamente o responsvel pelo atravancamento de milhares de processo judiciais por todo pais. Vale salientar que o referido instituto no visa o fim do processo cautelar, e sim sua flexibilidade ante o elevado grau de velocidade que os fatos ocorrem e a impossibilidade do legislador em prever todas as situaes de risco ao direito da parte. Temos visto que a fungibilidade no se restringe to somente entre as providencias cautelares, mas tambm entre cautelares e antecipatrias. Referibilidade: tem por objetivo distinguir as cautelares das tutelas antecipadas. Nas cautelares, ao requererem a tutela, as partes invocam o risco de dano a um outro direito ou a uma outra tutela. Mandamentabilidade: possuem esta caracterstica, pois, quando o juiz emite uma ordem nos provimentos cautelares, ela deve ser imediatamente cumprida, portanto, as aes cautelares renem cognio e execuo em uma nica relao processual. Por exemplo, quando um juiz defere uma ordem de busca e apreenso requerida em ao cautelar, o mesmo est expedindo que a referida ordem seja cumprida. Alm das condies de admissibilidade da ao cautelar, que so as condies gerais da ao (possibilidade jurdica do pedido, interesse processual e legitimidade das partes) para requerer essa cautelar, necessrio que se tenha como pressupostos de procedncia
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o periculum in mora e o fumus boni iuris. Jos Frederico Marques, ao descrever os pressupostos, diz que:
[...] A ameaa de leso grave e de difcil reparao o periculum in mora. Se a ameaa no existe, ou se o risco da dilao processual no se refere a leso grave, no cabe medida cautelar. Igualmente ser esta inadmissvel se o ato lesivo, apesar de grave, for de fcil reparao. (MARQUES, 1997, p. 392)

No que se refere ao periculum in mora, deve o autor demonstrar que o fato de o magistrado no intervir de forma imediata pode importar o perecimento do direito substancial a ser disputado pelas partes na ao principal, ou seja, de que no-atuar do magistrado resultar prejuzo para a ao principal, com o perecimento do bem ou do direito que seria em juzo debatido, no se admitindo o simples receio subjetivo do autor, reclamando-se a demonstrao objetiva de que a demora natural do processo ou que atos manifestados pelo ru pem em risco o resultado do processo principal.
O fumus boni iuris outro pressuposto da tutela cautelar, razo pela qual, quando se pede uma antecipao provisria do resultado final do processo, deve haver uma pretenso provvel, como objeto indireto ou mediato do processo cautelar. (MARQUES, 1997, p. 392)

Para a tutela cautela, portanto, basta provvel existncia de um direito a ser tutelado no processo principal. E nisto consistiria o fumus boni juris, isto , no juzo de probabilidade e verossimilhana do direito cautelar a ser acertado e o provvel perigo em face do dano ao possvel direito pedido no processo principal. Pois se a prova por completo robusta, firme, slida, encontramonos diante de um direito lquido e certo; sendo a prova razovel, estaremos diante da verossimilhana da alegao; na hiptese de a prova ser superficial, encontramo-nos diante do fumus boni juris. Certo que o fumus boni juris e o periculum in mora so fatores indispensveis para o deferimento da liminar, todavia, outro elemento tambm h de ser levado em considerao para se ter certeza da
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procedncia da ordem mandamental, qual seja, o imperativo e criterioso periculum in inverso, que nada mais do que a verificao da possibilidade de deferimento da liminar causar mais dano parte requerida do que visa evitar a requerente. A anlise do periculum in verso fundamental para a concesso da cautela, sendo que, poder ser fator impeditivo para que isto ocorra se mostrar-se axiologicamente superior aos dois pressupostos que, em tese, a autorizariam. Trata-se de questo de bom senso. Nenhum magistrado deferir uma medida initio litis se averiguar que os efeitos de sua concesso podero causar danos nefastos mais violentos do que visa evitar. O artigo 800 caput do Cdigo de Processo Civil define a competncia, em se tratando de primeiro grau. O juiz competente para apreciar do pedido de tutela cautelar o juiz competente para conhecer do pedido da tutela do direito acautelado. Se j existir um processo principal, o pedido da tutela cautelar ter que ser requerida ao juiz da causa. Ela poder ser requerida incidentalmente. Se a tutela cautelar for preparatria, ser competente o juzo que tem competncia para conhecer do direito que se pretende assegurar ou da condio jurdica tutelvel. J o pargrafo nico do mesmo artigo, fala sobre a competncia em segundo grau de jurisdio, ou seja, a competncia para a apreciao dos recursos contra as decises proferidas ao longo do processo cautelar, que ser a mesma estabelecida para os demais tipos de processo. Contudo, a competncia do tribunal s ser atribuda aps a interposio do recurso, o que significa dizer que mesmo aps a prolao da sentena mas antes da interposio da apelao (ou agravo, quando for o caso) , ainda que no prazo, o juzo a quo mantm sua competncia para o processo cautelar que venha a se instaurar. A partir do momento em que interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal, mesmo que os autos do processo principal no tenha sido remetido para a instncia superior. A sentena proferida em processo cautelar no faz coisa julgada material, que a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena de mrito, no mais sujeita a recurso (CPC, art. 467). caracterstica de medida cautelar como provimento emergencial de segurana, a possibilidade de sua substituio (CC, art. 805), modificao ou
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revogao, a qualquer tempo (CPC, art. 807).

2. A reforma do cdigo de Processo Civil de 1994


De acordo com a redao dada pela Lei 8.952/94, o texto revogado era evidentemente assim: Art. 273 O procedimento especial e o procedimento sumarssimo regem-se pelas disposies que lhe so prprias, aplicando-lhes, subsidiariamente, as disposies gerais do procedimento ordinrio . Agora se tem positivado da seguinte forma:
O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao. (MARINONI, 2008, p. 267).

As reformas do CPC foram muito importantes, pois abriram oportunidades de requerimento de antecipao de tutela, em caso de periculum in mora, Sergio Cruz Arenhart diz que:
[...] no apenas em razo das novas situaes de direito material, que se mostraram carentes de tutela antecipatria, mas principalmente porque a doutrina e os tribunais no admitiam a prestao da tutela satisfativa fundada em cognio sumria, com base na tcnica cautelar. (ARENHART, 2008, p. 60)

Com essa reforma aconteceram diversas mudanas, generalizando a tutela antecipatria, trazendo inmeras vantagens para quem propor a ao, pois obteve-se consequncias no apenas no processo cautelar, mas tambm no de conhecimento e execuo, uma vez que a orientao do legislador foi clara: admitiu explicitamente a possibilidade de concesso de medidas de antecipao do prprio direito material afirmado pelo autor. Teori Albino Zavascki afirma que:
Assim, aps a reforma, j no se pode mais questionar da legitimidade das medidas provisrias satisfativas, providencia que passou a ser cabvel, em qualquer ao de conhecimento. No entanto, sua concesso est sujeita a regime prprio, inconfundvel e, em alguns aspectos, mais rigoroso que o das 36 Aparecida de Ftima Pirovani Amorim Lopes

medidas cautelares, a saber: (a) a antecipao da tutela se d na prpria ao de conhecimento, mediante deciso interlocutria, enquanto as medidas cautelares continuam sujeitas a ao prpria, disciplinada no Livro de Processo Cautelar, (b) a antecipao da tutela est sujeita a pressupostos e requisitos prprios, estabelecidos pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil, substancialmente diferentes dos previstos no art. 798 (CPC), aplicveis estes apenas as medidas genuinamente cautelares. Inconcebvel, desde ento, pensar-se em antecipao da tutela como pretenso apta a ser deduzida em ao autnoma, ainda que preparatria a uma ao principal. (ZAVASCKI, 2008, p. 46)

Com a inovao trazida pelo Cdigo, no eliminou-se, segundo Zavascki, a distino entres as medidas cautelares e medidas antecipatrias, pois antes da reforma de 1994, perguntava-se se as medidas antecipatrias poderiam ser consideradas medidas cautelares e se poderiam, assim, ser includas no poder geral da cautela; porm, aps a reforma, tem-se discutido como podemos identificar as medidas sujeitas ao regime do processo cautelar e as subordinadas ao regime do art. 273. Sempre vai haver um questionamento, pois segundo Teorio Albino Zavascki:
[...] deslocado to-somente o seu enfoque: a razo de distinguilas est em que cada uma das espcies de tutela provisria tem regime prprio, inconfundvel e, ressalvada a hiptese do 7 do art.273, infungvel insuscetvel de substituio pelo regime da , outra. (ZAVASCKI, 2008, p. 47)

3- Tendncias Processualisticas
A morosidade do processo, bem como sua excessiva formalidade, sempre foram o maior obstculo a uma justia gil e eficiente. A maior critica feita justia como um todo, nos dias de hoje, exatamente a demora na prestao jurisdicional. Fato que tem levado a srios estudos e reformas legislativas, com o fito de agilizar os procedimentos processuais, tornando a justia gil e mais eficiente. de se ressaltar que a demora na prestao jurisdicional equivale a uma situao de verdadeira injustia. Muitas vezes a demora na
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soluo da lide aniquila o prprio direito das partes. Problema este j apontado pelo professor Humberto Theodoro Junior (1999) A demora na resposta jurisdicional muitas vezes invalida toda eficcia prtica da tutela e quase sempre representa uma grave injustia para quem depende da justia estatal (p. 83). Neste contexto que se torna de extrema importncia a implementao de mecanismos processuais que acelerem a prestao jurisdicional. Quando se fala em efetividade do processo, imediatamente nos vem mente a existncia de um processo clere, gil, que assegure s partes a pronta prestao jurisdicional. Sem, contudo, abrir mo das garantias constitucionais e processuais. de se concluir ento que os efeitos do tempo na relao processual esto diretamente relacionados idia de efetividade do processo. Um processo moroso e ineficaz coloca em risco a prestao jurisdicional, podendo embaraar o prprio direito das partes, o qual, no curso da relao processual, poder vir a perecer. Com isso, surge a importncia dos institutos da tutela cautelar e antecipatria. Institutos diversos, mas com um ponto de semelhana, qual seja garantir a efetividade da prestao jurisdicional.

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Aparecida de Ftima Pirovani Amorim Lopes

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, vol. IV: processo cautelar. 3 tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 1 ed. Campinas: Millennium, v. 4, 1997. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo XII: arts. 796-889. Rio de Janeiro: Forense, 2003. TEODORO, Jnior Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. TEODORO, Jnior Humberto. O Processo Civil Brasileiro no liminar do novo sculo. 1 ed. Rio de Janeiro. Forense, 1999. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 6 ed. So Paulo: Saraiva 2008.

a medida cautelar como tutela de urgncia...

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A proteo do Emprego no sculo xxi


Ludgero Ker Raele

Resumo
Intenciona este artigo abordar a evoluo da relao de emprego, considerando as inovaes que o desenvolvimento tecnolgico trouxe, desde a Revoluo Industrial at a era da informao, neste incio de Sculo XXI. Visa tambm analisar os fatores que influenciam es-sa relao e os possveis desdobramentos dessa evoluo, e fixar os mecanismos jurdicos da proteo do emprego e das relaes de trabalho. Palavras-chaves: Relao de Emprego; Desenvolvimento Tecnolgico; Evoluo; Mecanismos Jurdicos; Proteo.

Abstract
This present article intent to evaluate the evolution of the employment relations considering the innovations that technological improvement brought since the Industrial Revolution until the information era, in this beginning of the 21st century. It also aims to analyze the factors that influence these relations and their possible developments, stipulating the legal mechanisms of employments protection and work relations. Keywords: Employment Relations; Technological Development; Evolution; Legal Mechanisms; Protection.

a proteo do emprego no sculo xxi

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1. A proteo do emprego no sculo xxi


sabido que o vnculo laboral consequncia de uma srie de avanos e retrocessos ao longo da histria, e esse processo evolutivo inerentemente turbulento por conta dos conflitos existentes entre as partes envolvidas. A assimetria de interesses entre capital e trabalho desencadeou vrios movimentos sociais ao longo do Sculo XX; e tamanha a presso exercida pela fora invisvel desses dois plos que revolues, guerras e dispndios incalculveis foram gastos para que um lado se sobressasse ao outro. Alguns deles mudaram o paradigma do Estado e seu modelo de economia. Por conseguinte, no decorrer das ltimas dcadas do sculo passado, com o desenvolvimento de outras tecnologias, preponderantemente a informtica e a robotizao dos meios de produo, emergiu outra configurao nas referidas relaes trabalhistas, sobretudo nos pases mais desenvolvidos, onde o conhecimento se tornou um bem mais valorizado que a fora de trabalho. Ademais, tendo como pano de fundo a globalizao, as grandes empresas se ramificam por todo o globo. Vislumbrando to somente a busca por maior lucratividade, os mercados se tornaram mais permeabilizados, seguindo, nessa esteira, a disponibilizao da mo-de-obra, que j no mais necessariamente exercida pelos trabalhadores de um mesmo pas dentro da linha de produo. Outro aspecto desse processo que com a ampliao e melhoria nos meios de comunicao e informatizao, muitas outras oportunidades de trabalho surgem, com a possibilidade de determinados servios serem executados a distncia do mbito da empresa. Como resultado, postos de trabalho que pareciam slidos se desfizeram no ar, dando lugar prestao de servios independente, de maneira menos onerosa para o empreendedor. Vivemos um momento de mudanas rpidas no contexto poltico, econmico e social, de maneira que, a permanecer esta tendncia, no seria exagero dizer que, em breve, tais mudanas implantaro uma nova ordem mundial na vida laboral das pessoas. Com efeito, passamos atualmente pela efervescncia de uma crise financeira mundial e que como consequncia abala profundamente os fundamentos econmicos no qual o mundo assenta. Como regra, os cortes nos postos de trabalho so as primeiras medidas tomadas
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pelos executivos vidos por preservar os ativos das empresas. A rapidez com que se volatizam essas relaes trabalhistas aflige milhes de trabalhadores em todo o mundo, sobretudo nos pases subdesenvolvidos e emergentes, cujos governos no possuem uma rede de amparo social efetiva, deixando-os ao sabor do mercado. Considerando os elementos polticos, econmicos e sociais como partes indissociveis do nosso cotidiano, urge chamar o Direito a buscar o ponto de equilbrio, a regular essa nova conformao na dinmica e fluidez que os novos tempos requerem, mas sem perder a perspectiva dos valores supremos a que aspiramos como sociedade.

2. Vitria do capitalismo?
A contemporaneidade e o sistema capitalista que a rege traz consigo um dinamismo nunca visto antes na histria. No entanto, advm uma forma quase autofgica de criao e produo, baseada na necessidade de renovao constante, transformando a realidade disforme e lquida. As relaes entre as coisas e os seus conceitos esvaem-se de maneira nova, antes mesmo de serem apreendidos de maneira slida. Neste sentido, com bastante lucidez, Marshall Berman cita Marx:
O constante revolucionar da produo, a ininterrupta perturbao de todas as relaes sociais, a interminvel incerteza e agitao distinguem a poca burguesa de todas as pocas anteriores. Todas as relaes fixas, imobilizadas, com sua aura de idias e opinies venerveis, so descartadas; todas as novas relaes recm-formadas se tornam obsoletas, antes que ossifiquem. Tudo que solido se desmancha no ar, tudo que sagrado profanado, e os homens so finalmente forados a enfrentar com sentidos mais sbrios suas reais condies de vida e sua relao com os outros homens (MARX apud BERMAN, 2008, p. 118).

Sem embargo, ntida a constatao de que o capitalismo logrou maior relevncia como forma de produo econmica desde sua gnese, e em especial com o colapso do sistema socialista dos meios de produo, haja vista, por exemplo, a ruptura do bloco sovitico e as
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transformaes ocorridas com os inmeros pases que o compunham gerando a instaurao gradativa da Nova Ordem Mundial. Constatamos que a referida evoluo chegou a tal ponto que os antigos meios de produo, j h algum tempo, no tm mais a mesma valorizao que a dos tempos do pr-capitalismo. Outrossim, vemos cada vez mais na imaterialidade desses meios a fonte de maior impacto econmico-financeiro na sociedade atual. Na tica da modernidade lquida, no mais existe, necessariamente, uma relao intrincada entre capital e trabalho, propriedade e esforo; ao contrrio, esta relao se torna cada vez mais voltil, dissocivel.
A presente verso liquefeita fluida dispersa, espalhada e , , desregulada da modernidade pode no implicar o divrcio e ruptura final da comunicao, mas anuncia o advento do capitalismo leve e fluente, marcado pelo desengajamento e enfraquecimento dos laos que prendem o capital ao trabalho. (BAUMAN, 2007, p. 171).

Diferentemente de hoje, tnhamos como lgica recorrente a ideia da modernidade slida, consubstanciada no raciocnio de que, para a manuteno do vigor do capitalismo, as partes empreendedores e trabalhadores deveriam estar fortemente atados um ao outro. Ideia esta caracterizada como um elemento da doutrina denominada fordismo, que modelou a maneira de desenvolvimento industrial e do vnculo laboral desde o incio at meados do Sculo XX
Modernidade slida era, de fato, tambm o tempo do capitalismo pesado do engajamento do capital e trabalho fortificado pela mutualidade de sua dependncia. Os trabalhadores dependiam do emprego para sua sobrevivncia; o capital dependia de empreg-los para sua reproduo e crescimento. Seu lugar de encontro tinha endereo fixo; nenhum dos dois podia mudar-se com facilidade para outra parte os muros das fbricas abrigavam e mantinham os parceiros numa priso compartilhada (BAUMAN, 2007, p. 166).

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A demonstrao mais evidente dessa liquidez e volatilidade talvez seja a possibilidade atual do fluxo de capital percorrer virtualmente distantes mercados, na velocidade do toque de uma tecla, provocando uma instabilidade ampla e desconsiderando quase por completo a economia real, que se desdobra num contingente cada vez maior de trabalhadores, transformados em meros agentes passivos diante desse novo paradigma.
Hoje, rpidos avanos nos meios de transporte e comunicaes esto efetivamente nos aproximando e criando uma economia mundial a despeito do que governos conseguem regular. Governos antes controlavam o movimento do capital atravs de suas das fronteiras nacionais. Mas agora como controlar o fluxo de capital quando o dinheiro pode ser movimentado em um computador pessoal e quando podemos realizar uma transao financeira nas Bahamas sem estar fisicamente presente nas Bahamas? (HEILBRONER,1992, p. 202).

Observamos nesse perodo uma horda de trabalhadores migrando no sentido de tentar acompanhar a fluidez desse capital aptrida , de maneira a desconfigurar constantemente a composio social das naes. Novas identidades se formam e contribuem para remoldurar ainda mais a conjuntura. E o axioma postulado por Adam Smith um dos expoentes do pensamento liberal de que o prprio mercado, como uma mo invisvel que a tudo alcana, seria suficiente para corrigir distores, comprova-se ineficaz, gerando ainda mais deformidade econmica. Tem-se a impresso, em um primeiro momento, que os Estados quedam enfraquecidos ante essa fluidez amorfa. Com isso, podemos inferir que a capacidade estatal de gerir tal liquidez diminui consideravelmente, prejudicando a manuteno de polticas de promoo de bem estar social, posto que, para conseguir o financiamento de sua mquina e garantir tais polticas, faz-se necessrio o aprisionamento ou estancamento de uma parcela vultosa desses valores financeiros dentro de seu domnio territorial. Eis ento o desafio contemporneo para os chefes de governos: o de equacionar o paradoxo da modernidade lquida, qual seja, o de manter sob sua possesso algo que inslito, fludico ou at amorfo.
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Questes como essas urgem por respostas concretas, cleres, antes que o tecido social se desmantele de forma inexorvel, trazendo o caos e retalhando todas as conquistas alcanadas ao longo dos ltimos sculos. Uma vez que o desenvolvimento da sociedade est alicerado na relao laboral, seja ela emprego ou trabalho, cumpre a todos os atores que participam dessa relao e mais propriamente aos governos e seus agentes , desenvolverem mecanismos que promovam um enriquecimento sustentvel, mas equnime, respeitando as diferenas individuais e peculiaridades de cada povo. Passamos neste momento por uma situao emblemtica com essa nova modernidade. Uma crise gerada basicamente pelo excesso de fluidez desse capital virtual, com falta de controle, e pouca ou nenhuma regulamentao estatal, desconsiderando quase que por completo a relao capital-trabalho. Por esse prisma, no seria exagero dizer que tal crise sem precedentes na histria, uma vez que, em nenhuma outra conjuntura, houve tamanha agilidade de manipulao dos mercados, dos agentes e com condies de gerar tamanha instabilidade financeira e social, fechando tantos postos de trabalho em to pouco tempo. Tal turbulncia tem feito com que os pases ricos, que at ento se fartavam desse modelo macroeconmico e propalavam sua insuperabilidade por qualquer outro, hoje se vejam em enormes dificuldades para saldar seus passivos financeiros e sociais. Consideramos necessrio que antigas doutrinas sejam relidas diante desse novo cenrio que se descortina. A concluso que se faz unssona agora que tais prticas devem ser profundamente revistas e reformuladas em seus axiomas pelos governos, pois essa faceta autorreciclvel do capitalismo, combinada com a tendncia de releitura e reconceituao quase instantnea dos valores socioculturais, podem levar ao declnio do poder coercitivo do Estado para dissipar certas discrepncias e abusos na seara econmica. Medidas tm sido tomadas no sentido de abrandar os efeitos nefastos desse neoliberalismo exacerbado. A ao de governos, como a compra de bancos privados, seguradoras, o emprstimo a juros subsidiados a montadoras de automveis, levam alguns a at cogitarem em um retorno ou uma reformulao do Estado Social.
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Portanto, diante desse novo contexto, intui-se que o dinamismo liberal inerente ao capitalismo tem, mais do que nunca, que ser redimensionado e regulado dentro de uma fundamentao slida, sustentvel e principalmente justa, que preserve os ideais humanistas e promova o desenvolvimento integral da sociedade, agregando prosperidade material, financeira e econmica, propiciando o mximo de proteo contra a excluso do ser humano desse processo e lhe garanta, atravs do direito ao trabalho, o mnimo existencial bsico e uma vida dentro do princpio da dignidade humana.

3. Proteo do emprego dentro do nosso ordenamento Jurdico (Estabilidades)


Remontando a esteira histrica do Direito do Trabalho, no h de se olvidar da inteno dos legisladores de incrementar a relao laboral com dispositivos para mitigar os efeitos do poder patronal de obrigar o trabalhador a aceitar situaes desfavorveis ou incompatveis com a sua dignidade, por meio de presso na oferta de emprego que, no raro, ainda assolam o universo trabalhista. No Brasil, j era possvel encontrar o que poderamos descrever como esboo do conceito de estabilidade desde as primeiras Constituies, conferindo, por exemplo, aos oficiais do Exrcito e da Armada, a garantia de no poderem ser privados de suas Patentes, seno por Sentena proferida em Juzo competente . Tambm o setor privado, como elucida Srgio Pinto Martins (2008), foi envolto por esta garantia com a promulgao do Decreto n 4.682, de 24/01/1923, a chamada Lei Eloy Chaves, constituindo num marco histrico (p. 391). Foi nesta perspectiva que, aos poucos, tal instituto foi absorvendo ou sendo absorvido por outras categorias, positivado por outras leis e principalmente, sendo primado pela nossa Constituio atual. A CLT tambm se dedicou a disciplinar a matria entre os arts. 492 a 500, dispondo inicialmente que todo empregado que completasse 10 anos de trabalho na empresa no poderia ser dispensado salvo motivo de falta grave, devidamente verificada em inqurito judicial para sua apurao, ou por fora maior efetivamente comprovada Com . a revogao desse dispositivo, houve, para o bem ou para o mal, uma
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nova concepo para o termo garantia laboral, a qual analisaremos adiante. De toda sorte, aproveitando as lies de Srgio Pinto Martins, urge ponderar sobre o conceito de garantia de emprego
[...] descrevendo como o gnero que compreende medidas tendentes ao trabalhador obter o primeiro emprego, a manuteno do emprego conseguido e, at mesmo, de maneira ampla, a colocao do trabalhador em outro servio. Est, portanto, a garantia de emprego, ligada poltica de emprego (MARTINS, 2008, p. 391).

E continua, adiante, distinguindo sobre estabilidade postulando que [...] esta o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida (p. 391). Teceremos breves comentrios s modalidades de estabilidades institudas em nosso ordenamento jurdico, considerando que esto coadunadas conjuntura socioeconmica em que foram construdas, e no so, portanto, o foco direto desse artigo. Anteriormente na Constituio de 1988, ao completar 10 anos em exerccio no servio, o trabalhador adquiria a estabilidade e no mais poderia ser dispensado, seno por justo motivo e depois de transcorrido todos os trmites judiciais. Com o advento da nossa atual Carta Magna, no inciso III, do Art. 7, ao tratar do FGTS, derrogou o antigo instituto e extinguiu a estabilidade em questo. Hoje, ento, para que o empregado possa ser dispensado, basta que o empregador pague todas as verbas rescisrias e a indenizao cabvel, que foi aumentada de 10 para 40%. So casos de estabilidade provisria os dos trabalhadores eleitos como membros da Comisso Interna de Preveno de Acidentes no mbito empresarial. Sendo inicialmente instituda em carter facultativo pelo empregador, a referida Comisso passou a ser de instalao compulsria com a promulgao da Lei n 6.514/77 que deu nova redao ao art. 163 da CLT. Nesta modalidade, a mens legis garantir autonomia ao comissionado para exercer sua funo com total eficincia, ainda que contrarie os interesses do empregador. Quanto
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ao aspecto de sua vigncia, ficou determinado que esta estabilidade prevaleceria desde o registro da candidatura do cargo de dirigente da CIPA at um ano aps o final do seu mandato. A proteo gestante h muito foi contemplada pela legislao brasileira. Desde o Decreto Legislativo n 20 de 30/04/65, aprovando a Conveno n 103 da OIT, de 1952. A garantia de emprego, nesse caso, denota em grande medida os anseios de proteo maternidade, insculpido em nossa Constituio em seu art. 7, XVIII. A proteo parturiente trabalhadora e ao nascituro reveste-se em legislao laboral no sentido de conceder me a tranquilidade necessria aos primeiros meses dessa nova relao que se inicia, no podendo ser dispensada enquanto durar tal perodo. Lado outro, tratou o nosso sistema jurdico trabalhista de incrementar o rol de situaes em que se concederia estabilidade no emprego a certos trabalhadores em desvantagem ocupacional. Assim, tambm o acidentado teve sua garantia corroborada pela Lei n 8.213/91, em seu art. 118, estatuindo que:
o segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo mnimo de doze meses, a manuteno de seu contrato de trabalho na empresa, aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, independentemente da percepo de auxlioacidente.

Como se v, no fica desamparado, ainda que por certo perodo, o trabalhador momentaneamente desvalido de sua capacidade laboral, sendo preservada sua dignidade enquanto durar o perodo de estabilidade. Expandiu a referida garantia aos Membros do Conselho Curador do FGTS e do Conselho Nacional de Previdncia Social CNPS. Em ambas as situaes, como esses representam os interesses dos empregados, entendemos que avanou a legislao ao vislumbrar tal concesso. Muito emblemtica como poltica de proteo ao trabalhador na legislao ptria a garantia de estabilidade auferida pelos reabilitados ou portadores de deficincia. Como demonstra Sergio Pinto Martins (2008, p. 414), citando o art. 93 da Lei n 8.213, a empresa com 100 ou mais empregados est obrigada
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a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia. A referida lei estabelece um corolrio de garantia coletiva quando estatui um percentual de trabalhadores com necessidades especiais a ser preservado, podendo dispens-los apenas por justa causa. Em termos gerais, pode-se concluir que as demais estabilidades provisrias possuem as mesmas peculiaridades das acima descritas, contemplando nosso legislador os empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas (Lei n 5.764/71) e membros da comisso de conciliao prvia, nos termos do 1, do art. 625-B da CLT.

4. A Juridizao do trabalho no Ps-Modernismo (Novas Demandas)


Como podemos constatar, a legislao trabalhista tratou de abarcar algumas situaes em que o trabalhador estaria coberto pela garantia de manter-se no emprego ainda que provisoriamente, ou seja, enquanto durassem as condies subjetivas estabelecidas em lei. Tais mecanismos so, como j dissemos, pilares de proteo ao trabalhador contra as provveis represlias por parte do patronato sempre que viessem a ser contrariados em seus interesses por seus obreiros e sempre que se encontrassem em situao desfavorvel para se inserirem no mercado de trabalho. Entretanto, posto que uma nova e avassaladora onda circunde o universo laboral, deveremos inexoravelmente rever e reformular o modelo atual de estabilidade, adequando-a nova configurao que se revela. Defrontamo-nos hoje com um novo feitio de conjuntura macroeconmica, utilizando de novos modelos de produo, baseada nas novas tecnologias, impulsionados a uma velocidade sem precedentes, tornando os mercados contemporneos cada vez mais diversificados e pulverizados, e dependendo, portanto, cada vez menos de mo-deobra humana. Como manter uma empresa saudvel economicamente, gerando lucros e sendo obrigada a manter empregados subprodutivos s suas expensas? Como concorrer num mercado globalizado, sem uma legislao hbil a reagir s incurses de seus agentes? E como no deixar que ingerncias no mercado financeiro venham a causar
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grande impacto na economia, sobretudo de pases com menor rede de proteo social? Eis algumas questes modernas com as quais, cedo ou tarde, teremos que nos defrontar de forma mais incisiva; pois, se por um lado, no podemos deixar ao sabor das oscilaes mercadolgicas a vida de milhes de trabalhadores, por outro, a estabilidade no pode servir de pretexto a engessar a dinmica empresarial a ponto de estagnar o setor produtivo ou mesmo desestimular a livre iniciativa. Lembremo-nos, por exemplo, que a crise que assolou os mercados financeiros recentemente teve como cenrio o desregramento quase total do setor e que possibilitou sua manipulao de maneira arbitrria por alguns agentes, provocando uma imploso na confiana e derrubando postos de trabalhos por todo o planeta. Esta teria sido apenas mais uma crise de reajuste inerente ao capitalismo, no fosse pelos efeitos colossais que provocara na vida de bilhes de pessoas e que, a nosso ver, tende a se repetir caso no avanamos nessa proposta. O enfoque humanista, que pressupe que a dignidade da pessoa humana deve prevalecer sobre qualquer outro aspecto do desenvolvimento da civilizao, no nos parece efetivo em evitar que o aprimoramento tecnolgico deteriore o tecido social cristalizado com a nova roupagem capitalista. Como argumenta Paula C. Hott Emerick:
No por outra razo, seno o aumento dos lucros, o capitalismo metarmofoseou-se, adotando a reestruturao produtiva psfordista como paradigma, reduzindo os custos e diversificando a produo para atender a um novo mercado, com novas exigncias, produzindo, por consequncia, mudanas nas relaes de trabalho (EMERICK, 2009, p. 88).

De maneira cada vez mais intensa e veloz, observamos o esvaziamento dos axiomas de outrora, dos valores da tica humanista, prevalecendo o efmero, o fugaz, o suprfluo. Ao considerarmos a agilidade e amplitude com que os meios de comunicao atuais potencializaram esse esvaziamento, ao permitir que os grandes mercados se interajam instantaneamente, no necessrio muito esforo para intuirmos que tal movimento no tende ao retorno ou estagnao, sem que haja por parte dos governos e organizaes sociais, um mpeto de reforma e regularizao, sobretudo
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no que diz respeito ao fluxo internacional de capitais, que busca o lucro rpido em detrimento da estabilidade laboral. Assim nos elucida Paula C. Hott Emerick (2009) ao lecionar que:
Tal o modo como a ideologia do individualismo legitima as formas de precarizao do trabalho, to necessrias ao novo paradigma produtivo, que cada vez mais se utiliza mo-de-obra barata e desembaraada de custos sociais em detrimento dos empregados clssicos. Mantendo o Estado neutralizado com o discurso neoliberal, conferindo-se todo o poder ao jogo do mercado, conferem-se ares de legitimidade espoliao do ser humano (p. 86).

Defendemos que chegado o tempo em que as naes devem convergir seus esforos a desenvolver, em conjunto, a despeito de suas diferenas socioeconmicas, um sistema mais amplo de controle e gerenciamento dos mercados, tendo como fundamento a sustentabilidade do emprego e menos a proficuidade do lucro. No atual estgio em que se encontra nossa sociedade mundial, j no mais utpico argumentar que somente com a juridizao da economia global, com a criao de mecanismos anlogos ao checks and balances, por exemplo, poderamos vislumbrar um futuro com menos turbulncia financeira e menos instabilidade social. Sabemos que s as leis de mercado no geram justia social. Ao contrrio, o que se tm visto so longos ciclos de concentrao de riqueza, alternados momentos de crise em que os Estados intervm para socorrer o sistema, privilegiando o capitalista. Concordamos com a necessidade veemente dos Estados se reinventarem, reformularem-se para exercerem seu papel no mundo moderno. Todos os modelos de administrao a que incorporaram no passado iro, sem embargo, mostrarem-se insuficientes, ineficientes ou mesmo incuos para resolver os desafios que se descortinam nos dias atuais. Nem o Estado total nem o Estado mnimo servem mais como paradigma para atender conjuntura atual. Hoje, com os pases interagindo numa intensa rede de comunicaes e transportes, com o comrcio e o fluxo de capitais migrando rapidamente, precisamos de agilidade na elaborao de estudos, leis,
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instituies e de tratados internacionais, mas, sobretudo de aes capazes de nortear essa marcha. evidente que a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana, alojado no inciso III do Art. 1 da CR/88, autoriza a abordar o problema ligado estabilidade do emprego de maneira dilatada, considerando todos os aspectos que a concernem. No parece sensato debruarmo-nos somente na legislao domstica, imaginando estar nesta a resposta definitiva para tudo o que aflige o universo laboral. Por esse aspecto, insistimos na ideia da urgncia da transposio de uma legislao supranacional, excludente dos no signatrios, com o mister de enaltecer o ser humano, de trazer sua dignidade como ponto central de todo desenvolvimento econmico, como ocorrido no psguerra em relao cidadania. Lembrando que o Direito , ou deveria ser, a expresso mxima dos valores e preceitos que a sociedade quer que preponderem no mundo dos fatos, legtimo pretender que a positivao de tais regras supra as lacunas deixadas pelo sistema vigente e que o mercado regulado e ajustado por leis que o direcione para a consecuo desses valores o meio mais evoludo de fazer prevalecer o anseio natural da dignidade humana.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BERMAN, Marshal. Tudo que solido se desmancha no ar: a aventura da modernidade. So Paulo: Companhia das Letras, 2007. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed, 2001. EMERICK, Paula Cristina Hott. Metas: estratgia empresarial de busca agressiva por resultados: incentivo ou constrangimento? So Paulo: LTr, 2009. HEILBRONER, Robert L. Economics explained. EUA: Prentice Hall, 1982. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2008.

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Ludgero Ker Raele

Caminhos legais para o massacre indgena no serto mineiro:

diretrizes polticas do estado em relao os ndios botocudos nas primeiras dcadas do sculo xix (1808 1831)
Name Mansur Marcial*1

Resumo
Analisaremos as diretrizes polticas com o uso da Guerra Justa e aldeamento em relao frente pioneira do serto do Rio Doce, nas primeiras dcadas do sculo XIX, iniciada com a chegada do Prncipe Regente e estendendo-se pelo governo de D. Pedro I, que intensifica o controle e ocupao das terras do Serto do Rio Doce por colonos leigos com enorme impacto nas populaes indgenas locais, denominadas genericamente de Botocudos. Palavras-Chave: Carta Rgia; Botocudo; Serto; Civilizar; Colonizar.

Abstract
We will analyze the policy guidelines with the use of fair war and village in relation to the pioneer front of the Rio Doce backlands, in the first decades of the nineteenth century, started with the arrival of the Regent Prince and extended by the government of D. Pedro I, which enhances the control and occupation of the lands of the Rio Doce backlands by settlers that lay with huge impact on the local indigenous populations, generically called of Botocudos. Keywords: Royal Charter; Botocudo; Backland; Civilize; Colonize.
1. Mestre em Histria Social pela Universidade Severino Sombra, professor de Sociologia Jurdica na Fadileste e de Histria de Minas Gerais no Centro Universitrio de Caratinga.

revista vox n 2 | jan-jul | 2010

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A Monarquia Portuguesa, at o final do sculo XVIII, empregou de certa forma uma poltica que primava pela convivncia pacfica entre os colonos e os indgenas. No inicio do sculo XIX, no entanto, atravs de uma legislao especfica, passou a persegui-los, com o objetivo de tomar lhes suas terras e torn-las produtivas, o que levou a sua quase total destruio. A nao Botocuda, objeto central deste estudo, foi praticamente dizimada e o remanescente perdeu por completo sua identidade, passando a condio de mendigo nas pequenas cidades do Leste Mineiro. O Processo se estabelece no incio do caminho para emancipao do Brasil como Estado, sede da Coroa Portuguesa: as Cartas Rgias permitem e oficializam o extermnio dos ndios Botocudos da Capitania de Minas Gerais, visando a posse de suas terras para a colonizao. Para tanto, D. Joo VI declara a Guerra como sendo a nica forma de civilizar o feroz ndio Botocudo:
Pedro Maria Xavier de Ataide e Mello, do meu Conselho, Governador e Capito General da Capitania de Minas Geraes. Amigo. Eu o Principe Regente vos envio muito saudar. Sendome presente as graves queixas que da Capitania de Minas Geraes tm subido minha real presena, sobre as invases que diariamente esto praticando os ndios Botocudos, antropophagos, em diversas e muito distantes partes da mesma Capitania, particularmente sobre as margens do Rio Doce e rios que no mesmo desguam e onde no s devastam todas as fazendas sitas naquellas visinhanas e tem at forado muitos proprietrios a abandonal-as com grave prejuizo seu e da minha Real Coroa, mas passam a praticar as mais horriveis e atrozes scenas da mais barbara antropophagia, ora assassinando os Portuguezes e os Indios mansos por meio de feridas, de que sorvem depois o sangue, ora dilacerando os corpos e comendo os seus tristes restos; tendo-se verificado na minha real presena a inutilidade de todos os meios humanos, pelos quaes tenho mandado que se tente a sua civilisao e o reduzil-os a aldear-se e a gozarem dos bens permanentes de uma sociedade pacifica e doce, debaixo das justas e humanas Leis que regem os meus povos; e at havendo-se demonstrado, quo pouco util era o 56 Name Mansur Marcial

systema de guerra defensivo que contra elles tenho mandado seguir, visto que os pontos de defeza em uma to grande e extensa linha no podiam bastar a cobrir o paiz.2

Nessa introduo do documento Rgio de 13 de maio de 1808, observamos o interesse marcante da Coroa Portuguesa em fixar a moradia dos colonos nas terras produtivas do vale do Rio Doce. Esse interesse, legitimado pelas Cartas Rgias, contribua para que os portugueses pudessem dizimar os ndios de suas terras e considerado por alguns autores, como Jonathas Duro3, um paradoxo em relao ao Alvar de 1 de abril de 1680:
Dom Pedro Prncipe de Portugal, e dos Algarves como Regente, e successor destes Reinos &c. Fao saber aos que esta Lei virem, que sendo informado ELRei Meu Senhor, e Pai que Deos tem, dos injustos cativeiros, a que os moradores do Estado do Maranho por meios illicitos reduziro os ndios delle, e dos graves damnos, excessos, e ofensas de Deos, que para este fim se commettio, fez humana.4

Alvar que posteriormente fora confirmado pela lei de 06 de junho de 1755 que continha a seguinte afirmao:
[...] cavillando-se sempre pela cobia dos interesses particulares as disposies destas Leis, at que sobre este claro conhecimento, sobre a experincia do que havia passado a respeito dellas, estabeleceo El Rei Meu Senhor, e av, no primeiro de abril de mil e seiscentos e oitenta.

O Alvar de 1 de abril de 1680, confirmado pela Lei de junho de 1755, firmava o princpio de que, s terras outorgadas a particulares, seria
2. Carta Rgia de 13 de maio de 1808, In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). Legislao indigenista no sculo XIX: uma compilao: 1808-1889. So Paulo: Edusp: Comisso Pr-ndio de So Paulo, 1992. p. 57-60. 3. DURO. Jonathas. Pokrane da saga dos botocudos ao nascimento de um arraial. Belo Horizonte: Impressa Oficial, 1989. 4. PORTUGAL. Legislao Portugueza Copilada e Annotada por Jos Justino de Andrade Silva. Lisboa: Imprensa de F X de Solza, 1855.

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sempre reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas5. Sendo tal dispositivo, portanto, a gnese da velha e tradicional instituio jurdica luso-brasileira do indigenato.6 D. Joo VI passava por cima do indigenato, o que, segundo o jurista Jos Afonso Silva:
Deita suas razes j nos primeiros tempos da colnia, quando o alvar de 1 de abril de 1680 confirmado pela lei de junho de 1755, firmar o principio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores dela.7

Portanto, a Carta Rgia de 13 de maio de 1808 uma ruptura se compararmos com toda a legislao anterior relativa questo indgena. Tendo em vista as dimenses continentais da terra descoberta, e mesmo com a chegada de poucos exploradores nos primrdios do descobrimento nos primeiros sculos posteriores chegada de Pedro lvares Cabral, j contavam com legislaes especificas concernentes aos indgenas e seus direitos ou no sobre a terra legitimados por Bulas Papais ou Decretos reais. Entretanto, os avanos da colonizao com o aumento do contingente populacional, a diversificao e elevao dos interesses econmicos, bem como seus condicionantes agrrios, e questes relacionadas prpria existncia da Coroa Portuguesa em um contexto de profundas rivalidades no mundo europeu, implicaram em posicionamentos polticos e legais mais severos da Coroa Portuguesa com relao s terras no Brasil e prpria sorte dos indgenas da colnia. Posteriormente, com a chegada da expedio colonizadora (1530) comandada por Martin Afonso de Souza8, os ndios foram utilizados

5. Revista Arquivo Publico Mineiro. Ano X. Volume XIV. 6. DURO, Jonathas; OLIVEIRA, Gerry de; PEREIRA, Cristiane de Freitas. Consideraes Sobre a Carta Rgia de 1808 e a utilizao de Normas Legais justificando o Genocdio dos ndios do Vale do Rio Doce. Governador Valadares: FADIVALE, 2000. 7. SILVA,Jos Afonso, Direito Constitucional Positivo. So Paulo. Malheiros, 2000 8. Nomeado capito-mor da esquadra e das terras coloniais pelo rei de Portugal, tinha amplos poderes para descobrir novas riquezas, combater estrangeiros, policiar,

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para ajudar os portugueses a fixar-se na terra brasileira. No combate aos ndios ferozes que impediam esta fixao, os donatrios9 usavam os prprios ndios nas lutas e guerras. Segundo Beatriz Perrone: uma das principais funes atribudas aos ndios aldeados a de lutar nas guerras movidas pelos portugueses contra os ndios hostis e estrangeiros.10 Na poca das Capitanias Hereditrias11 verifica-se novamente uma tentativa de utilizar a mo de obra indgena, dessa vez nos engenhos de acar12, perodo correspondente s expedies em que se promoviam bandeiras de apresamento para capturar os ndios e escraviz-los. Com efeito, como se tem noticia, a total ausncia de civilizao conforme , o conceito implica, o descobrimento de estmulos no sentido da acumulao, as centenas de anos de costumes indgenas (banhos de rios, caa e pesca nica e exclusivamente para satisfao dos desejos e necessidades mais imediatas), no combinavam com o perfil do trabalhador de que as fazendas necessitavam. Para o sculo XIX a diretriz poltica da metrpole portuguesa de incluir as populaes nativas no processo colonizador foi acompanhada de um conjunto de dispositivos editados ao longo do sculo. Inicialmente, como reza as Cartas Rgias, foi proibida a escravizao dos ndios, a exceo daqueles aprisionados em Guerra

administrar e povoar as terras brasileiras. VICENTINO, Cludio; DORICO, Gianpaolo. Histria do Brasil. So Paulo: Scipione, 1997. p. 70. 9. Tambm chamado de capito capito-mor ou governador tinha a prerrogativa , , , de doar terras para serem exploradas, num prazo de 5 anos, tinha o direito de escravizar ndios, montar engenhos, cobrar impostos e exercer a justia em seus domnios. VICENTINO, Cludio. DORICO, Gianpaolo. Histria do Brasil. So Paulo: Scipione, 1997. p. 74 10. PERRONE-MOISES, Beatriz. ndios livres e ndios escravos. In. CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). Histria dos ndios no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras: 2 edio, 3 reimpresso, 2006. 11. Em 1534 o Rei de Portugal resolveu dividir o Territrio do Brasil em quinze faixas paralelas ao Equador, entregando cada uma delas a um administrador, um capito donatrio, que aps a morte passaria a administrao dessas terras a seus filhos tornando as assim hereditrias, por isso o nome de Capitanias Hereditrias. 12. Entende-se por engenho o conjunto de instalaes necessrias para a produo do acar na poca do Brasil Colnia, assim sendo a casa grande, a senzala, os lotes de terras, as plantaes, a casa da moenda a capela tudo isso formava o engenho.

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Justa.13 Nesse sentido, com relao aos habitantes indgenas da regio, ressalta John Manoel Monteiro, no trecho da Carta Rgia:
Que sejam considerados como prisioneiros de guerra todos os Indios Botocudos que se tomarem com as armas na mo em qualquer ataque; e que sejam entregues para o servio do respectivo Commandante por dez annos, e todo o mais tempo em que durar sua ferocidade, podendo elle empregal-os em seu servio particular durante esse tempo e conserval-os com a devida segurana, mesmo em ferros, emquanto no derem provas do abandono de sua atrocidade e antropophagia.14

Observa-se aqui que, por essa poca, a sorte dos indgenas da regio estava condicionada a sua docilidade, ou no, com relao orientao poltica do Estado Portugus: a aproximao do homem branco. Mas na realidade, os ndios eram enquadrados na categoria de bravios ou Botocudos, segundo o interesse dos colonos e/ou da Corte Portuguesas, por suas terras ou pela necessidade do emprego de mo de obra em determinado instante. Assim, nas duas primeiras dcadas do sculo XIX, passavam a fazer parte dos Povos Botocudos naes das mais variadas etnias como Puris e Coroados, que muitas das vezes tiveram suas terras invadidas e foram escravizados como um ser Botocudo bravio. No entanto, a legislao indigenista15, por mais desrespeitadas e burladas que fossem as leis editadas, representam o pensamento do Estado em relao aos indgenas no sc. XIX. Se compararmos a legislao indigenista, a realidade indgena no sc. XIX e as diretrizes dessa poltica do Estado para o Serto do Rio Doce, observaremos que muito do que expressam essas leis, na realidade, no ocorreu. As leis no impediram o surgimento de atritos e preconceitos em relao aos povos nativos por parte dos colonos.

13. MONTEIRO, John Manoel. Negros da Terra: ndios e bandeirantes nas origens de So Paulo. So Paulo: Companhia das Letras, 1994. p. 59 14. CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1992. Op. Cit. 15. Conjunto de Leis, idias e aes relativas as populaes indgenas brasileiras e sua incorporao sociedade nacional.

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Nessa perspectiva, e com o declnio da minerao no inicio do sculo XIX, a poltica da Coroa Portuguesa em relao ao Serto do Rio Doce comea a mudar de rumo. Aos poucos caem por terra s restries colonizao e explorao do Serto. Em 1800, quando Antonio Pires da Silva Pontes assume o cargo de governador da Capitania do Esprito Santo, leva consigo ordens de promover a abertura do Rio Doce navegao e de proceder demarcao das divisas entre as Capitanias de Minas Gerais e do Esprito Santo, como observamos na correspondncia trocada entre os governadores da regio:
OFCIO do Governador da Capitania do Esprito Santo, Antnio Pires da Silva Pontes Pais Leme e Camargo, ao Governador da Capitania de Minas Gerais, Bernardo Jos da Silveira e Lorena, a informar da franquia e abertura navegao por guas at Minas Gerais, para assegurar o registro de ouro na Cachoeira das Escadinhas, no rio Doce.16

Observa-se que, ao enfraquecimento das atividades aurferas na regio, foi consequente a liberao de uma mo de obra local. No de se estranhar que, nos anos posteriores a 1800, o interesse pela penetrao em terras ainda no exploradas chamadas de terras , virgens que somente abrigavam as tradicionais e seculares atividades indgenas , no fosse despertado pela iniciativa da Coroa Portuguesa. Dessa forma, aps a diligencia poltica do novo Governador da regio, comentada pouca acima, diversas expedies penetraram na regio aproveitando-se do grande caminho aberto pelo Rio Doce, sendo esse a melhor via de acesso ao Serto e um novo caminho rumo ao sonho de riqueza em curto prazo, um programa que progressivamente mostrava a mudana da poltica oficial para a regio. Assim, na prpria Carta Rgia, editada em 13 de maio de 1808, o Prncipe Regente, D. Joo VI, deixa claro as novas diretrizes polticas que passariam a serem adotadas pela Coroa com relao aos ndios Botocudos e interiorizao do interesse da Metrpole. Os incentivos
16. CTA: AHU. Esprito Santo, cx. 06 doc 15, oficio 438. Esprito Santo, 23 de abril de 1800. Disponvel em: <http://www.ape.es.gov.br/catalogo/cat-i-451-500.htm> Acesso em: 24 jun. 2009.

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da Coroa Portuguesa na nova empreitada territorial, traziam o programa de implementao da navegao no Rio Doce e a colonizao da sua bacia, o que significava a abertura de um novo caminho, por terra e gua que, ao mesmo tempo, garantisse a explorao da regio e que desse ocupao mo de obra ociosa da regio, e, finalmente, que levasse os produtos mineiros aos portos com destino a outras regies, como o Rio de Janeiro e o mercado europeu. Nesse sentido, a carta regia de 13 de meio de 1808 enfatiza:
Propondo-me igualmente por motivo destas saudveis providencias contra os Indios Botocudos, preparar os meios convenientes para se estabelecer para o futuro a navegao do Rio Doce, que faa a felicidade dessa Capitania, e desejando igualmente procurar, com a maior economia da minha Real Fazenda, meios para to saudvel empreza; assim como favorecer os que quizerem ir povoar aquelles preciosos terrenos auriferos, abandonados hoje pelo susto que causam os Indios Botocudos.17

Por essa deciso entende-se que a questo indgena torna-se um problema de Estado, fato paradoxal toda legislao portuguesa com relao aos indgenas brasileiro at o presente. E que o programa de interiorizao e de abertura de cursos navegveis condiciona, naquele momento, o problema da ocupao da terra, o movimento e a concentrao populacional na regio mineira, aspectos importantes para um Estado em crise, como o portugus no incio dos oitocentos. A partir desses avanos sobre o Serto do Rio Doce, os conflitos entre indgenas e portugueses pela posse da terra passaram a ser frequentes, surgindo a necessidade da interveno lusitana, no sentido de criar normas que promovessem efetivamente a ordem, levando a repensar o Alvar de 1 de abril de 1680, confirmado pela Lei de junho de 1755, firmando o princpio de que nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas.

17. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1992. Op. Cit. p. 61

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Nessa perspectiva, observa-se que, ao final do sculo XVIII e no inicio do XIX, ocorre uma transformao radical na forma como os ndios eram encarados e tratados pela Coroa Portuguesa, e tambm na forma de entender a questo da terra entre colonos e indgenas; sendo essa maneira de entender tais questes, equivale ao restabelecimento de uma legislao que tende a civilizar e domesticar os habitantes da terra. Aventuramo-nos, assim, a levantar a hiptese de que essa situao resulta em uma nova maneira de compreender a questo, ento adormecida, entre as diferenas concernentes ao conceito de propriedade e de direitos naturais com relao ocupao da terra, alm das questes territoriais, econmicas e populacionais que o presente propunha Coroa Portuguesa. Assim, em meados do sculo XVIII, chega ao fim a legislao que ficaria conhecida como Pombalina (1798). E durante os prximos 10 anos ficaria latente a situao dos indgenas na colnia portuguesa e a questo em torno da redefinio de propriedade e direito natural, que at ento no se colocava ao Reino. A famlia real estava ciente da presso que sofreria por parte dos colonos, interessados em apossar-se das terras indgenas, e da necessidade de meios drsticos para priv-los de um bem que encerra em si a sua prpria razo de existir. Da porque, ao nosso ver, um perodo to curto separa a chegada da Famlia Real Portuguesa (janeiro de 1808) e a edio de Normas Jurdicas (maio de 1808), que culminariam com a total destruio do Botocudo no Vale do Rio Doce. Os fatos que determinaram a edio do Decreto Rgio de maio de 1808 pareciam previsveis em Portugal quando D. Joo VI e toda a sua corte deixou Lisboa, no inicio do sculo XIX, rumo colnia, que a partir de ento, passaria a ser a sede do governo portugus e, posteriormente, elevada condio de Reino Unido de Portugal e Algarves. Fato sem duvida marcante para a histria do Brasil, pois o Reino de Portugal continuava existindo, mas a sua sede no era mais Lisboa e sim no Rio de Janeiro, que se torna ento a nica sede de um governo europeu na Amrica. Com a famlia real chega, tambm, grande parte do funcionalismo portugus. Seis dias aps desembarcar em terras brasileiras D. Joo VI, ainda em Salvador, emite uma Carta Rgia abrindo os portos da colnia para todas as naes amigas, comeando ali as medidas de modernizao da nova sede do trono Portugus.
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No dia 13 de maio de 1808, edita-se a carta rgia, que mudaria o tom da diretriz poltica da Coroa Portuguesa para com os nativos da colnia. As novas ordens refletem, claramente, o desespero de uma monarquia em franca falncia a procura de novas fontes de riqueza, nas mos de D. Maria I, a louca18, e, nesse momento, representada por seu filho, o Prncipe Regente D. Joo VI, que declara veementemente guerra contra os ndios Botocudos:
Que desde o momento, em que receberdes esta minha Carta Regia, deveis considerar como principiada contra estes Indios antropophagos uma guerra offensiva que continuareis sempre em todos os annos nas estaes seccas e que no ter fim, seno quando tiverdes a felicidade de vos senhorear de suas habitaes e de os capacitar da superioridade das minhas reaes armas de maneira tal que movidos do justo terror em sociedade, possam vir a ser vassallos uteis, como j o so as immensas variedades de Indios que nestes meus vastos Estados do Brazil se acham aldeados e gozam da felicidade que consequncia necessria do estado social.19

Contudo, observa-se, a partir do incio do XIX, mudanas nas determinaes da Corte Portuguesa, ocorrendo ento inverses nas polticas que diziam respeito comunicao entre as Capitanias, as doaes de sesmarias e outros assuntos que envolvem a questo agrria e, por conseguinte, a questo indgena. Segundo Maria Odila Leite da Silva Dias, a Corte teria se preocupado em abrir estradas e, fato quase indito, em melhorar as comunicaes entre as Capitanias, em favorecer o povoamento e a doao de sesmarias. Tinham como f obsessiva aproveitar as riquezas.20

18. Batizada Infanta Maria Francisca Isabel Josefa Antnia Gertrudes Rita Joana, foi Rainha de Portugal entre 1777 e 1816, sucedendo ao seu pai, o rei Jos I. Maria foi ainda Princesa do Brasil, Princesa da Beira e Duquesa de Bragana. Ficou conhecida pelo cognome de A Piedosa ou a A Pia, devido sua extrema devoo religiosa, e tambm como A Louca, devido doena mental manifestada com veemncia nos ltimos 24 anos de vida. Quando D.Joo VI seu filho assumira a Regncia do Reino 19. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1992. Op. Cit. p. 58 20. DIAS, Maria Odila Leite da Silva. In: Mota, 1986: p.183.

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A criao de um Corpo de Soldados Pedestres21 foi tambm uma das medidas tomadas na Carta Rgia (1808), que exprimia o carter ofensivo da nova poltica que seria adotada a partir desse momento contra os ndios Bravios do Serto. Portanto, a metrpole portuguesa passa a promover a expanso de sua atuao sobre a regio do Serto do Rio Doce; para tanto, autoriza e incentiva os governadores das Capitanias de Minas Gerais e do Esprito Santo a promoverem a colonizao, a explorao e a navegao do Rio Doce. criando a Junta de Civilizao e Conquista dos ndios e Navegao do Rio Doce, que ficaria com a funo de fiscalizar e administrar a explorao do Serto, proporcionando segurana aos colonos, para que pudessem fixar e expandir as fronteiras da Colnia que logo se tornaria Reino Unido. O governo portugus no pensou no indgena como real ocupante das terras do Serto. Desejou-se, acima de tudo, fixar o homem branco na terra indgena. Como a pacificao demandaria dinheiro e tempo, as medidas tomadas foram danosas e prejudiciais aos ndios Botocudos. A diretriz poltica adotada a partir de 1808 pela Coroa Portuguesa em relao aos ndios Botocudos e s terras do serto do Rio Doce, previa a criao de reas administrativa as quais seriam administradas por um Comandante. Com essa deciso ficava clara a inteno da Coroa em se apropriar das terras indgenas da Zona Proibida e distribu-las a colonos que as tornassem produtivas. Formavam-se, assim, milcias armadas com o objetivo de atacar e combater os ndios Botocudos.
Em segundo logar sou servido ordenar-vos que formeis logo um Corpo de Soldados pedestres escolhidos e commandados pelos mesmos habeis Commandados que vs em parte propuzestes e que vo nomeados nesta mesma Carta Rgia, os quaes tero o mesmo soldo que o dos Soldados Infantes;22

Essas milcias seriam chefiadas por comandantes indicados pelo Prncipe Regente D. Joo VI e formada, muita das vezes, por ndios mansos que teriam um salrio menor e cujas economias deveriam
21. BRASIL. Leis etc. Coleco das Leis do Brazil de 1808. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1891. p. 37-41. 22. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1992. Op. Cit. p. 61

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ser providenciadas para que no se aumentasse as despesas da Coroa com a Capitania e a civilizao dos ndios, como afirma Cunha (1992, p. 61) que sendo ndios domsticos, poder diminuir-se o soldo a 40 ris, como se faz na guarnio dos Presdios dos Barretos e da Serra de S. Joo . A estratgia de Guerra adotada pela Coroa Portuguesa e mantida pelo Imprio foi efetivada com a ocupao da regio por destacamentos militares. Entre 1800 e 1814 foram construdos sete quartis no sul da Bahia, 27 no nordeste e leste de Minas (sendo vinte na regio do rio Doce) e 38 no Esprito Santo. Com a tnica voltada violncia, as milcias eram formadas por todo tipo de gente: presos comuns, exgarimpeiros, ou convocados aleatoriamente, cometendo assim as piores barbaridades, que podem ser comprovadas no relato feito por Freireyss, um viajante europeu que esteve na regio por volta de 1815:
O comandante [do quartel de Santana dos Ferros] nos contou que j tinha amansado quinhentos Puris e os domiciliados em lugares determinados, fazendo-os acabar com toda hostilidade contra os portugueses e seus amigos; mas acrescentou, com uma risada diablica, que se devia levar-lhes a varola para acabar com eles de uma s vez, porque a varola a doena mais terrvel para esta gente.23

Com a justificativa de tornar os Botocudos vassalos teis como j so as imensas variedades de ndios, que nestes meus Estados do Brasil se acham aldeados, e gozam da felicidade que consequncia necessria do estado social24, define-se a estratgia de Guerra Justa. No territrio do Serto Leste de Minas Gerais foram criadas seis divises militares, e, para cada uma, foi nomeado um comandante com poderes militares, jurdicos, civis e policiais que formariam a tropa do Regimento da Diviso Militar do Rio Doce (DMRD). Quanto aos poderes desse comandante fica definido que:
A estes Commandantes ficar livre o poder em escolher os
23. FREIREYSS, G.W. Viagens as vrias Tribos de Selvagens na Capitania de Minas Gerais, permanncia entre alas, descrio de seus usos e costumes. RIHGSP. So Paulo: Dirio Oficial, 1902. 24. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). Op. Cit .p.57-60.

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soldados que julgarem proprios para essa qualidade de duro e aspero servio, e em numero sufficiente para formarem diversas Bandeiras, com que hajam constantemente todos os annos na estao secca de entrar nos matos; ajudando-se reciprocamente no s as Bandeiras de cada Commandante, mas todos os seis Commandantes com as suas respectivas foras, e concertando entre si plano mais proficuo para a total reduo de uma semelhante e atroz raa antropophaga. Os mesmos Commandantes sero responsveis pelas funestas conseqncias das invases sua guarda, logo que contra elles se prove omisso, ou descuido.25

Um dos maiores problemas para a efetivao da ocupao da rea do Serto sem duvida era o ndio bravio o antropfago Botocudo , , esse enfrentou, enquanto teve foras, a invaso de suas terras . comum em relatos da poca as noticias de barbrie cometida pelos ndios em resposta s invases praticadas pelos colonos, como nos mostra os relatos da poca:
Tenho memria de haver mandado, em 1814 ou 15, duas Bandeiras ao Matto, contra os Puris ento bravos. A 1.a porq viero matar hum moo na Freguezia dS. Joo Baptista do Prezidio, composta de Portuguezes da Esquadra do Matto, e de ndios Coroados: a 2.a, inteiramente de Coroados, por virem os mesmos matar hum ndio desta Nao chamado Silvestre, e a dous filhos deste, que estavam trabalhando nas plantaes da sua respectiva Alde.26

Passava ento, a partir de 1808, com a edio da Carta Rgia de 13 de maio, a dividir a Regio em Divises Militares e essas em Quartis, que passariam a combater mais de perto e de forma mais ostensiva e ofensiva os Botocudos bravios Essas divises tambm tinham . a finalidade facilitar a atrao dos ndios mansos com intermdio de lnguas e de quinquilharias que eram oferecidas aos ndios como presentes que muito os fascinavam. Esses ndios considerados mansos
25. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1992. Op. Cit p. 61 26. Revista do Arquivo Pblico Mineiro. Ano XII, 1907/1908, p. 526-7.

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foram importantes para a efetivao da colonizao, pois, aps o contato passavam a fazer parte das tropas para combater os bravios. A criao dessas divises Militares ao longo da Bacia do Rio Doce contribuiu muito na dizimao dos Indgenas da regio, tanto os considerados bravios como os mansos foram atrados pelas promessas dessas reas administrativas e de seus comandantes, sofrendo atravs dessa ao um forte impacto cultural. A partir do momento que o colonizador comea a penetrar no Serto os povos indgenas tm seu modo de vida gradativamente ameaado. A disputa pelas reas frteis decorrentes do modo de vida indgena, ou seja, todas essas tribos so nmades no seu estado livre e como nenhuma criao tm, nutrem-se de caa, de razes e de frutas silvestres27, que no raramente deram lugar s intricadas disputas entre as tribos rivais que j ocorriam desde os primrdios e j se tornara uma constante na vida do indgena, acostumado com uma vida semi-nmade , vem somar-se disputa com o elemento colonizador, que tambm entrara na luta pela posse e explorao da terra. Nessa perspectiva, a questo primeira das relaes indgenas com os brancos foi, sem sombra de duvidas, a posse da terra, na medida em que, segundo Haruf, o objetivo central da declarao de guerra foi desocupar as margens do Rio Doce da presena do Botocudo, para que pudesse liberar o territrio e ali ser introduzida com segurana na atividades econmicas mercantis28. A partir do incio do sculo XIX, portanto, e, sobretudo a partir da chegada de D. Joo VI ao Brasil, em 1808, a poltica indigenista viu sua arena reduzida e sua natureza modificada, no havendo mais vozes dissonantes quando se tratava de escravizar ndios e ocupar suas terras29, se levarmos em conta as aes dos Jesutas, mas que acabaram expulsos do Brasil pelo Marqus de Pombal. Os novos projetos e necessidades da Coroa Portuguesa no tinham espao para os indgenas da regio. A prpria ao do ministro

27. FREYREISS, Georg Wilhelm. Viagem ao interior do Brasil. Trad. A. Lfgren, Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; So Paulo: Ed. da Universidade de So Paulo, 1982. p.82. 28. ESPINDOLA. Haruf Salmen. Op. Cit . p. 124 29. CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). Histria dos ndios no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras: 2 edio, 3 reimpressa. 2006. p. 16

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Conde de Linhares30 era destinada basicamente a dinamizao da navegao pelo Rio Doce, no sentido de se atingir a melhor maneira para o escoamento da produo das terras de Minas paralelamente, representando essa, uma forma de assentamento dos colonos que iam se multiplicando como massa explosiva com o declnio da minerao na regio central da capitania. Nesse sentido, a Carta Regia expressa o interesse da Coroa para com a posse da terra, assim dividindo-a entre os comandantes das divises:
[...] ordeno-vos que faais distribuir em seis districtos, ou partes, todo o terreno infestado pelos Indios Botocudos, nomeados seis Commandantes destes terrenos, a quem ficar encarregada pela maneira que lhes parecer mais profunda, a guerra offensiva que convm fazer aos Indios Botocudos.31

Optou-se, no inicio do sculo XIX, pela progressiva destruio de todas as possibilidades de vida dos indgenas na regio. Ainda no corpo da Carta Rgia de 13 maio de 1808, o Prncipe Regente tem a preocupao de incentivar a colonizao, fazendo com que avancem sobre as terras indgenas as fronteiras do Reino e, para isso, o mesmo dava iseno de dzimo aos colonos que se sujeitassem a enfrentar a empreitada.
Vos ordeno que em todos os terrenos do Rio Doce actualmente infestados pelos Indios Botocudos, estabeleais de accordo com a Junta da Fazenda, que os terrenos novamente cultivados e infestados pelos Indios, ficaro isentos por dez annos de pagarem dizimo a favor daquelles que os forem por em cultura de modo que se possa reputar permanente: que igualmente fique estabelecida por dez annos a livre exportao e importao de todos os generos de commercio que se navegarem pelo mesmo Rio Doce [...].32

30. Titulo criado em 17 de dezembro de 1808, por D. Maria I a favor de D. Rodrigo de Souza Coutinho de grande influencia na Corte Portuguesa. 31. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org).1992 Op. Cit. p. 57-60. 32. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org).1992 Op. Cit. p. 61

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A orientao da corte de D. Joo VI demonstra claramente sua inteno de tomar as terras dos indgenas e incorpor-las as terras produtivas do Reino; quem invadisse mais terras ficaria 10 anos sem pagar o dzimo, como vimos no trecho do documento Rgio acima. O mesmo decreto de 1808 concedia moratria de seis anos para os grileiros das terras indgenas:
[...] que finalmente fique decretado, que concedo a todos os devedores da minha Real Fazenda que forem fazer semelhantes estabelecimentos de cultura e de trabalhos auriferos, a especial graa, de uma moratoria, que haja de durar seis annos da data desta minha Carta Rgia, em cujo periodo no podero ser inquietados por dividas que tenham contrahido com a minha Real Fazenda [...].33

Assim, no perodo de vigncia da Carta Rgia de 13 de maio de 180834, poderemos verificar a intensificao do processo de ocupao das terras do Serto do Rio Doce pelos colonizadores, empurrando as populaes nativas para as margens da sociedade, quando estas no foram dizimadas, sendo obrigadas a assimilar uma cultura totalmente adversa, que em mdio prazo, destituiria o nativo de sua cultura e identidade. Dessa forma, como nos evidencia o documento citado, podemos dizer respeito da poltica de ocupao do interior da colnia, que toda sorte de privilgios foram concedidos aos colonos no sentido de deslocarem a colonizao para a posse e fixao no Serto. Afastando de todos os modos as ameaas representadas pelos temidos ndios Botocudos, esperava a Coroa explorar as terras frteis, as possveis veias metalferas e a navegao dos rios, sobretudo o Rio Doce. Do que foi exposto at aqui podemos entrever o quanto a sorte dos indgenas da regio em questo esteve associada diretamente aos problemas da Coroa, muito embora esses problemas no se relacionassem em nada as questes do Estado. Nesse sentido h pouco mais de meio sculo a poltica do governo portugus, que
33. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org).1992 Op. Cit. p. 61 34. Idem.

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era de manter esta regio isolada, se transforma completamente, e com ela, as prprias representaes que a Coroa criara sobre os habitantes naturais da regio dos Botocudos em particular. Em um primeiro momento, quando foi interesse da Coroa limitar o acesso a essas regies, esta incentivou a difuso do temor relativo aos ndios da regio, assim evitava-se, sobretudo o contrabando do ouro real. Nesse sentido, a representao e circulao do carter ameaador do bravio Botocudo foi, em uma primeira etapa da colonizao, uma estratgia de viglia barata para os cofres da Nao. Em outras palavras, um empreendimento cmodo e barato, pois a simples presena dos Botocudos na regio era suficiente para que se mantivesse isolada esta parte do Serto Mineiro dos exploradores, de tudo sendo feito, pelo governo, para a divulgao entre os garimpeiros e colonos, das ameaas dos selvagens ndios da regio, especialmente dos antropfagos Botocudos. Sendo uma rea proibida, os Sertes do Leste mineiro funcionara como uma barreira natural contra o contrabando da produo de ouro. Nesse sentido, a noo de habitantes naturais da terra que prevaleceu ao incio da colonizao ganha novo significado no alvorecer do sculo XIX: presena dos Botocudos na regio sendo imposta a ideia de uma barreira natural aos interesses que ameaavam os cofres reais. Enquanto tal noo prevaleceu, por algum tempo, os diversos grupos indgenas ali situados estiveram praticamente livres do contato com os brancos colonizadores, muito embora alguns aventureiros j desrespeitassem as determinaes da Coroa, se infiltrando nas reas proibidas a fim de obter: minrios e a cobiada poaia35. Mas sem que

35. Tambm conhecidas como ipeca ou ipecacuanha, estas razes eram usadas como vomitrio e antifebril, tendo grandes volumes exportados da Capitania de Minas Gerais. O comercio dessas razes, que eram obtidas pelo branco por meio do escambo, no qual era oferecida aguardente aos indgenas, ocasionou um grande impacto na regio. Se por um lado, a introduo de aguardente alterou as praticas indgenas herdadas do perodo pr-colonial, levando-os ao consumo indiscriminado da referida bebida, por outro, o acesso dos brancos e seus associados s regies do Pomba e Alto Rio Doce foi facilitado por tal comercio. De acordo com o Grande Dicionrio da Lngua Portuguesa, de Antonio Moraes Silva: Poaia s. f. Bot. Designao brasileira atribuda a varias plantas, em grande parte tambm designadas pelo nome de ipecacuanha; so emticas e rubiceas.

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os indgenas soubessem, eles j prestavam servios ao Estado36, como nos sugere Maria Lenia Chaves de Rezende:
A impossibilidade da autoridade colonial de controlar o extravio da explorao aurfera fez com que a poltica do Estado mantivesse populaes indgenas afastadas do contato como um cinturo de resistncia nos sertes, intimidando a penetrao dos contrabandistas, vidos em explorar as jazidas minerais revelia do controle metropolitano. Por isso mesmo, o Estado nem sempre se preocupou de fato com a civilizao dos ndios, que, muitas vezes, prestavam melhores servios na condio de bestas e selvagens.37

Entretanto, com o declnio da minerao (nos meados do sc. XVIII), fazia-se necessrio a retirada destes silvcolas para a utilizao da terra, e para o assentamento de colonos. A partir do momento que editada a Carta Rgia em 1808, a questo agora passa a ser exterminar os indgenas e distribuir ttulos de posse de terra a quem ajudasse nessa investida. Aconteceu, porm, que estes nativos no entregaram facilmente o seu territrio e promoveram na histria do Brasil umas de suas pginas mais sangrentas. Cada palmo de terras custava a morte de muitos ndios, que depois retornavam a terra conquistada pelos brancos e destruam tudo o que fora plantado e edificado, fazendo jus s representaes de Bravios Botocudos matando e comendo o que , por ali encontrassem. Para completar a Carta Rgia anterior (1808) e traar o destino dos ndios Botocudos do Serto do Rio Doce, o ento Prncipe Regente, D. Joo VI, edita, em 2 de dezembro de 1808, a Carta Rgia, na qual tratava sobre a Civilizao dos ndios, a sua educao religiosa, a navegao dos rios e cultura dos terrenos38. Tal documento dispe especificamente sobre a utilizao do ndio prisioneiro como mo de
36. OLIVEIRA Ricardo Batista de. Os antigos habitantes do Leste mineiro. Universidade Federal de Ouro Preto. 37. RESENDE, Maria Lenia de. Gentios braslicos: ndios coloniais em Minas Gerais Setessentista. Campinas, SP: [s.n.], 2003, p.76. Tese (doutorado) Universidade Estadual de Campinas, Instituto de Filosofia e Cincias Humanas. 38. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1992 Op. Cit. p. 66 a 69

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obra pelos colonos. O documento dispunha dos seguintes decretos que vieram a confirmar a poltica anti-indigenista adotada por D. Joo VI desde sua chegada ao Brasil:
Em primeiro logar: que no territrio novamente resgatado das incurses dos ndios Botocudos, ou ainda outros quaes quer, considereis como devolutos todos os terrenos (...) Em segundo logar: que daqui em diante permittais a cada um dos Commandantes nas suas respectivas Divises que possam demarcar e assignalar terrenos proporcionaes s fabricas dos que forem entrando, ficando depois estes novos proprietarios que entrarem de posse, obrigados a procurar o titulo legitimo das sesmarias, intervindo a necessaria informao dos mesmos. (...) Em terceiro logar ordeno-vos: que escolhais, de accordo com o Bispo, algum ou se necessario for, alguns Ecclesiasticos virtuosos, intelligentes e zelosos do servio de Deus e meu, a quem possam encarregar a educao religiosa e civil do gentio que existe aldeiado, e do que for apparecendo, como aconteceu agora com mais de 500 Puris que se acham aldeiados, e que vieram buscar a proteco e suave jugo das minhas leis.39

Os aldeamentos passavam a ter o tamanho de seu terreno proporcional s necessidades dos aldeados e dos interesses comerciais da rea, objetivando assim, que o trabalho indgena tivesse uma produo excedente que poderia ser comercializada pelas autoridades locais. No dito documento, D. Joo VI critica o sistema de trabalho indgena ainda em vigor, acusando-os de no obterem lucros a real fazenda com os primeiros aldeamentos, afirmando que:
[...] havendo a experiencia mostrado que as Aldeias ou Povoaes de Indios no tm igualmente prosperado, antes vo em decadencia, j pela natural indolencia e pouco amor delles ao trabalho, j pela ambio das pessoas que com o titulo de

39. Idem.

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Directores, s tm em vista tirar partido de gente grosseira, rustica e pouco civilisada.40

Assim, a fim de utilizar o prprio indgena a servio da civilizao , suprir a escassez de mo de obra no Serto, e defender os cofres da real fazenda de gastos dispendiosos, que s se aldeariam os ndios quando se apresentassem em grandes nmeros, ao contrario, deveriam ser distribudos aos fazendeiros e colonos locais que em troca da mo de obra se encarregariam de educ-los, vesti-los e alimenta-los.
[...] vos autorizo a que, sendo pequeno o numero de indios, que se vierem offerecer, procureis que os fazendeiros se encarreguem de os instruir, e possam tambem aproveitar-se do util do seu trabalho, como compensao do ensino e educao que se encarregam de dar-lhes [...].41

Para que ocorresse com rapidez a domesticao dos indgenas o regente ordenava que casais de lusos brasileiros fossem inseridos nos aldeamentos pra que vivessem e trabalhassem ao lado dos ndios assim transmitindo os mais facilmente seus costumes: que por sua diligencia e persuaso se achem misturados com os mesmos, vivendo em paz, e dados ao trabalho 100 casaes de Portuguezes ou Europeus...42 Pudemos averiguar que na primeira dcada do sculo XIX, nos dois primeiros anos aps a chegada da corte portuguesa ao Brasil intensificou-se o numero de decretos Rgios que direcionavam os tratos com os ndios do Serto do Rio Doce. Nessa cronologia de decretos rgios destacam em 1808 as Cartas Rgias de 13 de maio, a de 24 de agosto e a de 02 de dezembro, sendo que as duas primeiras legislavam e legitimavam a Guerra Ofensiva decretada aos ndios Botocudos de Minas Gerais e a terceira que legislava sobre a civilizao dos ndios, sua educao religiosa, navegao dos rios e cultura dos terrenos. Em 1809 damos destaque para as seguintes Cartas Rgias, a de 13 de junho que marcava o prazo de dez anos para a distribuio por sesmarias dos terrenos resgatados das incurses dos Botocudos deixando novamente
40. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org).1992 Op. Cit.. p. 66 a 69. 41. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org).1992 Op. Cit.. p. 66 a 69. 42. Idem p. 66 a 69.

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claro o interesse da Coroa em relao a Terra ocupada pelo indgena e das providencias tomadas para a sua conquista como veremos no trecho abaixo da dita carta:
[...] dos terrenos resgatados das incurses dos Botocudos, se fossem logo distribudo sesmarias aos novos Colonos, que entrassem na tentativa de os povoar, e cultivar, como o principal objecto de saudveis providencias, que j ordenado, e continuaria a dar em benefcios dos Povos dessa capitania: considerando agora as difficuldades que estes colonos tero na immediata demarcao de suas sesmarias na diligencias de tirar a sua competente Carta, e nas mais formalidades estabelecidas sobre esse objecto, e querendo de todos os modos auxiliar os seus trabalhos e animar quando se possa os seus estabelecimentos; sou servido declarar-vos que lhes fica concedido o prazo de 10 anos, para aquelas mencionadas diligencias no fim dos quais sero impreterivelmente obrigados a satisfazel-os, sob pena se perdimento das mesmas sesmarias.43

A Carta Rgia de 28 de julho de 1808 que tratava sobre o aldeamento dos Puris na Capitania de Minas Gerais. Neste documento rgio o Prncipe Regente deixa explicito que custe o que custar os aldeamentos deveriam sempre dar lucro a Coroa cumprindo e mantendo as disposies das Cartas Regias anteriores que so tambm estendidas aos Puris.
[...] minha real aprovao as instrues, que provisionalmente se dispunha dar aos Directores dos Aldeamentos, que se fossem formando dos Puris e Xamexunas, e tendo eu encontrado nos differentes artigos, que elles contem indicadas todas as providencias, que por ora aprecem necessrias para que aquelles estabelecimentos se faco na boa ordem, que convem, afim de que tenham os teis e vantajosos resultados, que me produz obter pelas disposies das Cartas rgias de 13 de maio e de 2 de dezembro do ano passado; sou servido a aprovar as
43. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1996 Op. Cit. p. 74

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ditas instrues, que esta vos envio, e determino que ellas se cumpram literalmente em quanto eu no mandar o contrario [...].44

Para o indgena o aldeamento representava alguns problemas que merecem destaque como a mudana de uma sociedade organizada naturalmente, para uma sociedade imposta com regras e normas a serem cumpridas, alem do convvio com os colonos instrumentos eficazmente utilizado no processo de aculturao, resgata lhes a alternativa do indgena submeter-se aos desgnios da Coroa e adaptarse nova vida que lhe era oferecida. Essa ttica de mistura entre colonizadores e ndios confirmada no item 6 das instrues de 26 de junho de 1819, no qual pode-se ler:
Procurar conseguir, que elles se instruo no idioma Portuguez, uzando aprincipio de algum interpetre, ou lingoa para recproca intelligencia, e convidando para que se estabeleo no meio dos mesmos algas Famlias de Portuguezes industriozos, e morigerados, e entre elles Officiaes, de diversos Officios, traendo-os assim, ao conhecimento das utilidades, que lhes podem rezultar deiguaes aplicaes, e para que aprendo pouco a pouco, aprocurar as commodides, que fazem a felicidade da vida Humana.45

Sem duvida foi os primeiros anos aps a chegada da Corte Portuguesa ao Brasil, o perodo de maior movimentao na corte no sentido de se legislar para desocupar e desinfetar o Serto do Rio Doce da presena do Botocudo. A poltica oficial anti-indigenista de D. Joo VI esta explicitamente legitimada nas Cartas Rgias j citadas e estudadas aqui por nos e ainda grande numero de Decretos, Avisos, Portarias etc. que complementam a legislao indgena nas primeiras dcadas dos oitocentos. Aps esses perodo de intenso movimento no qual se decreta a Guerra ofensiva e da as condies que se necessita para manter a
44. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1996 Op. Cit. p. 74 45. Instrues que devem observar o Diretor da Povoao, dos ndios Puris e Xamixumas, 28 de junho de 1809. Cdice n. 334, Colonial APM, f 21.

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guerra, nota-se certo afrouxamento em relao a decretos de Cartas Regias, apenas 10 anos depois j em 12 de dezembro de 1820 decretase em carta Rgia a criao de mas uma diviso de tropa paga, denominada a oitava do Rio Doce, na provncia de Minas Gerais retomando a imagem do Botocudo como ameaa a populao.
[...] constando na minha real presena achar-se aberta a nova estrada de Minas Nova para a Vila de S. Jose de Porto Alegre, e fazendo-se portanto necessrio a creao de mais uma diviso de tropa, paga, alm das sete que j h, para conter as hostilidades dos ndios, e para guardar a mencionada estrada; Hei por bem ordenar que se cree esta diviso, denominada a oitava do Rio Doce (...) afim de que esta nova fora seja melhor disciplinada, como convm a bem do meu Real servio na segurana dos povos visinhos, as matas da mesma estrada, e dos passageiros que por ella transitem.46

Executam-se ento as determinaes das Cartas Rgias e processa se massacre aos ndios da regio. Comea declarando Guerra ofensiva aos bravios Botocudos, mas que na realidade se estende aleatoriamente a todos os ndios dessa regio de interesse portugus sem distinguir ndios Mansos de Bravios ou Botocudos de Puris e Coroados. Se no bastassem as armas de fogo os colonos comeam a entrar em contato com os ndios levando a civilizao alem de todas as armas , letais empregadas, foram obrigados a convivncia com os colonos que os levariam a perder rapidamente seus traos culturais. A prtica de se misturar indgenas e colonos foi usada com muita frequncia durante o sculo XIX, tornando o empreendimento de civilizar bem sucedido. A poltica anti-indigenista de D.Joo VI representava os interesses da classe fundiria e da Coroa, privilegiando o alargamento das grandes propriedades rurais e a obteno de mo de obra indgena. Seriam anos terrveis para os indgenas, que passariam pelos mais diversos tipos de torturas, sendo os Botocudos o principal alvo na

46. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1996 Op. Cit. p. 101

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disputa pelas terras do Serto mineiro e principais protagonista da regio nas violentas guerras entre colonos e indgenas. Nesse contexto conflituoso entre os habitantes naturais da terra e os colonizadores oficiais o que tornava ainda mais cruel os , encontros entre as partes em contenda foi, em parte, a imagem nefasta e ameaadora que se havia produzido anteriormente, como vimos, sobre os Bravios Botocudos: da parte do colonizador a informao da ferocidade particular desses indgenas; da parte dos Botocudos, principal alvo do medo e violncia do colonizador, a reao cada vez mais feroz diante das agresses dos colonizadores. Como vimos, as Cartas Rgias criaram, entre outras coisas, uma legislao relativa aos indgenas, aos colonos e ao sistema de propriedade das terras na regio do Rio Doce. A instituio oficial do uso da fora nas relaes com os indgenas representava uma ruptura na tradicional poltica do Estado portugus com relao aos indgenas brasileiros. Grosso modo, no curso dos acontecimentos locais decadncia da economia mineradora , e internacionais situao da coroa portuguesa no litigioso quadro europeu , a tradicional noo dos princpios de direito natural da terra concedida aos indgenas, foi abandonada desde o momento que se apresentou a necessidade da ocupao ordenada da terra no vale do Rio Doce. A ordem na ocupao da terra, em momento de disperso dos indivduos anteriormente absorvidos pelos trabalhos das minas, foi muito importante para a manuteno dos benefcios da Coroa mas, como vimos, extremamente nocivas aos indgenas. At a primeira dcada do sculo XIX as aes tomadas contra os Botocudos no surtiram os efeitos esperados: conhecedores da regio, os ndios se embrenhavam na mata, fugindo do colonizador e, quando menos se esperava, voltavam a atacavam os colonos, destruindo suas habitaes e plantaes. Essa natureza ou prtica de guerra dos indgenas podem ter sido responsveis pela desistncia de muitos colonos em permanecer na regio. Aps muitos ataques, muitas vitrias, mas tambm marcantes derrotas, os portugueses so levados a repensar a poltica violenta da guerra ofensiva declarada em 1808 contra os povos Botocudos do Serto. No que as prximas aes mudassem o destino desses povos oprimidos, mas uma falsa trgua, onde domestic-los seria a sada para
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extermin-los. Assim, as aes mais brandas e o objetivo de civilizar e aldear continuaram representando o caminho do extermnio da etnia indgena no processo de abertura do Serto. No aviso de 11 de dezembro de 1811, podemos averiguar as primeiras reflexes a respeito da mudana ttica da Guerra Justa nas Divises do Rio Doce, principalmente na 7 Diviso. Apesar de muito timidamente, o aviso alega que a atrao seria a melhor forma de combater o bravio Botocudo; porm, essa atrao se daria por intermdio de lnguas47 e dos ndios mansos e deveria ser seguida sempre por forte represso quele individuo que no aceitassem a subordinao .
Ordenou Sua Alteza Real que de tudo se fizesse um extracto, e se publicasse juntamente com a gazeta, para que a todos os seus vassalos constasse os esforos que S.A.R tem mandado fazer para refrear os excessos dos ndios Botocudos, e para igualmente acelerar a sua civilizao, sendo tudo dirigido por V.Ex. com o seu incansvel zelo, se fizesse deixado se agora ver o fructo das resolues tomadas e a esperana que pode haver de que se consiga com os meios fortes acompanhados dos de brandura o efeitto to desejado de sua prompta civilizao. S.A.R. vio to bem .... e muito recomenda o Augusto Senhor que V.Ex. auxilie por todos os modos para captar a amizade e Aliana dos Botocudos mansos, e para por seu modo principiar a fazer Aldeas, que depois possam vir sucessivamente incorporar-se os Botocudos bravos, continuando a fazer-se-lhes huma dura Guerra em quanto no quizerem pacificar-se, e viver debaixo da proteo das leis de S.A.R.48

O mesmo aviso, de 11 de dezembro de 1811, deixava claro que, aldeado, o indgena poderia ser submetido aos crivos da religio Crist, a catequese, que apresentava-se como a forma mais apropriada para civilizar os povos brbaros do Serto:

47. Conhecia se como lnguas os indivduos brasileiros ou ndios mansos que falavam a lngua do povo a ser contatando, seu conhecimento da lngua facilitava a comunicao e a atrao dos demais indivduos. 48. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1996 Op. Cit. p. 82

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[...] propagao de nossa Santa Religio entre os Botocudos muito manda recomendar o mesmo Augusto Senhor a V.Ex., sendo tambm o modo mais conveniente para civilizar Povos Brbaros que s a Religio pode domar.49

Saint-Hilaire, naturalista francs que esteve entre os aimors da regio nas primeiras dcadas do sculo XIX, condenava veementemente a guerra contra os botocudos, relatando que: a guerra contra os Botocudos um absurdo digno dos tempos mais brbaros50. Aps visitar as divises militares do Rio Doce deixa-nos sua opinio acerca da situao vivida naqueles confins:
As tropas que se enviam contra os botocudos no so sufficientes para exterminal-os, e, por conseguinte, limitaram-se a matar de tempos em tempos alguns, morrendo tambm alguns soldados.51

Prope ainda, em seu relato, que os ndios mansos fossem usados para atrarem e intermediarem a negociao de paz com os bravios , que seriam atrados em troca de presentes e de algumas promessas de uma vida melhor, como sditos da Coroa, sob o justo julgo de El Rei, e, assim, viessem a liberar vasta extenso de terras frteis que muito interessavam aos portugueses. Entretanto, bom ressaltar que no conhecemos nenhuma prova documental que nos indique que durante esse perodo de aparente afrouxamento ou re-direcionamento da poltica portuguesa com relao ao indgena tenha sido acompanhado de trguas nos conflitos. Destaca-se a partir de 1813 a Obra Marlieriana (1813-1829) vistas por vrios historiadores como um novo trato com os ndios, o qual se baseava na troca de presentes e favores para atrarem os temidos Botocudos para o aldeiamento, como averiguamos no relato do Comandante Marlire:

49. Ibidem. p. 82. 50. SANT-HILAIRE, August de. Viagem pelas provncias do Rio de Janeiro e Minas Gerais. Rio de Janeiro: Companhia Editora Nacional, 1938. p. 364 51. Ibidem, p..364

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No ouso esperar para mim felicidade, sou muito velho, mas estes meninos tero na sua lembrana ao Capito Nherame, a viso pagar o tributo de alguma lagrima de sentimento onde descansarem os meus ossos, porque sou amido destes homens da natureza. (...) No tenho escravos, cultivo hua fazenda em Guidowald, em que os ndios me fazem grandes plantaes annuaes, pago-lhes o seu salrio, e comemos juntos.52

A citao acima mostra o pensamento do novo Comandante Geral das Divises Militares do rio Doce, o francs Guido Thomas Marlire. Aps 11 anos de uma guerra cruel, uma nova viso poltica de ao do Estado para com os ndios passa a ser ventilada. A ao civilizadora de Marlire entre os indgenas se fez gradativamente e sem grandes alardes. Sua trajetria nessa empreitada deixa-nos entrever que, alm dos seus ideais iluministas, ele no possua um plano pr-estabelecido de ao. Seu trabalho junto aos Botocudos se realizou aos poucos, medida em que ele estabeleceu seus primeiros contatos. Para Marlire sua misso somente teria xito se o mesmo aprendesse a cultura e a lngua desses indgenas. Ele relata:
A primeira e mais essencial prenda, que o legislador deve exigir dos empregados na civilizao dos ndios em geral, depois da pacificao, o conhecimento da lngua delles, sem o qual elles fazem o efeito de hua esttua em huma praa, que no ouve, e o povo admira, admira mas no entende [...].53

Mas o ponto comum entre as diretrizes polticas da Coroa e os ideais de Guido Marlire sem duvida se cruzavam em um ponto crucial, segundo o modelo de civilizao para os Botocudos empregado a partir de 1813, ou seja, era imprescindvel a necessidade de agrupar os ndios em aldeamentos e tir-los do nomadismo em que viviam. Essa ideia no era nova, pois j tinha sido partilhada antes pelos Jesutas, que afirmavam ser a catequese em aldeamento muito superior quela feita com os ndios dispersos pelo Serto. Mas para um Estado Portugus,
52. Correspondncias de Marlire RAPM in DURO. Jonathas. Pokrane da saga dos botocudos ao nascimento de um arraial. Belo Horizonte: Impressa Oficial, 1989. p.64 53. JOS, Oilliam. 1971. Op. Cit. p. 28

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que como vimos, no fazia economia da violncia, o aldeamento podia representar, tambm, uma forma de se capturar suas presas com maior facilidade. Para o Estado nascente, o importante era liberar as terras ociosas que estavam em poder dos indgenas, e viam em Marlire uma forma mais fcil de subjugar os povos nativos ao domnio do colonizador. Uma vez aldeados seria mais fcil contagi-los com as prticas religiosas, ensinar-lhes a agricultura, novos hbitos culturais e, o mais importante na tica da Coroa, torn-los indivduos produtivos que gerassem alguma forma de renda para o Reino. Nessa nova fase da diretriz poltica do Estado para civilizar os Botocudos vrios eram os obstculos enfrentados pelos idealizadores desse processo, mas dentro de todas as dificuldades encontradas, a cultura de extermino ao indgena impregnada no colonizador era a mais difcil de ser vencida. A burocracia do Estado e o poder concentrado nas mos de pessoas incompetentes e arcaicas, sem o mesmo ideal iluminista verificado em Marlire, dificultava a ao civilizadora que o francs tentava realizar entre os Botocudos. Os cargos nas reparties do governo da poca eram distribudos por convenincia, retribuio de favores e submisso, o que era uma poltica constante da Coroa Portuguesa. A falta de princpios e de conhecimento de causa dos auxiliares de Marlire, dos comandantes das divises militares e dos soldados que, em sua maioria, eram recrutados entre a escoria da colnia, dificultavam o trabalho junto aos ndios na medida em que a maioria desses homens e mesmo o Estado, no tinham a inteno de salvar o indgena ou mesmo pacific-los e civiliz-los. O objetivo maior por trs dessa farsa que se tornou a catequese era o de liberar a terra frtil do Serto do Rio Doce da presena ameaadora do selvagem Botocudo. O mtodo de aproximao usado agora em larga escala pelo Estado Nacional aparentava-se mais pacfico e humano, o que, na realidade, tratava-se de mera aparncia, pois atrs dos ideais de Marlire se escondia uma estratgia violenta do Estado nascente brasileiro que visava a posse da Terra para a colonizao e a navegao do rio Doce, mtodo esses que, na realidade, atendia s necessidades governamentais de expanso e controle dos domnios reais sobre o territrio.
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O mtodo utilizado por Marlire, apesar de apresentar alguns resultados positivos, era dispendioso para os cofres da Coroa, pois necessitava de alimentos para sustentar os gentios aldeados at que esses se acostumassem com a presena do colonizador, tambm era necessria a compra de ferramentas, anzis e demais objetos utilizados para conquistar a confiana e realizar a aproximao com o Botocudo. Utilizando-se de ndios menos arredios, o aventureiro francs, aos poucos, conquistou os indgenas, os quais passaram a v-lo como um aliado. As feras indomveis do passado agora eram agrupados por Guido Marlire como crianas. Em uma carta de Marlire a SaintHilaire observamos a confirmao desse fato:
Continuamente cercado de Botocudos, no me possvel escrever; se fecho a porta, entram pela janela; numa palavra, eles me pem as vezes fora do assento; - havendo agentes para lhes ministrarem o necessrio, no querem receber seno das minhas mos at o prprio sustento!54

Os primeiros homens brancos, que entraram nesses Sertes s margens do rio Manhuau e seu afluente Jos Pedro, onde hoje existem algumas cidades, como Manhuau, Ipanema, Pocrane, entre outras, em sua maioria eram antigos soldados da Coroa que recebiam, aps algum tempo de servio, o direito de se apossarem de lotes de terras nessa parte da Capitania. Justificavam o direito de entrar e demarcar as terras da seguinte forma:
Dizemos nos abaixo assignado que somos senhores e possuidores de uma terras de culturas nas vertentes do Rio Manhuass adquiridas com permio dos comandantes dos Quartis de Divizis como era de direito, por serem as autoridades em combidos de diziguinar terras aos entrantes, afim de evitar duvidas entre elles e manterem a paz e tranqilidade; o que nos foi concidido na qualidade de soldados das Divizis, que ajudemos abrir a primeira e nica estrada
54. RAPM anno XI p. 314

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da capitania, que avia neste tempo, assim como abertura do Aldiamento do Manhuass, em cujos servios estive eu e outros por lago tempo sem que persebesse lucro algum alm das concises de apussiarmos terrenos em recompensa de meos servios: foi nesta dacta dispensado e authorizado pelos os mesmos governantes apor as minhas posses com condio de respeitar as posses de outros nas mesmas condies, que foram dispenados da quelles servios primeiro que eu.55

Um das coisas que nos chama ateno no documento so as justificativas e obrigaes para a posse da terra. Os nativos no mais regiam, foram deixados parte, como se nunca tivessem sido donos destas terras. A cada entrada feita pelos posseiros, mais os nativos se distanciavam deles, fugindo para locais mais ermos. No havia mais o esprito de luta para defender a posse de suas terras, lhes restando apenas a fuga. Os que ficavam eram deixados margem da sociedade, mendigando e sendo explorado pelos novos proprietrios. Os terrenos, antes pertencentes aos nativos, agora eram divididos entre os exploradores, que muitas vezes vinham fixar residncia nas novas terras e nos vales desses rios, impulsionando a colonizao rio acima e, assim, expulsado os antigos donos. a partir da dcada de 20 (sc. XIX), ao nascer de um novo Imprio na Amrica56, que surgem as polmicas em torno do ndio, sua terra e a necessidade de civiliz-lo e cristianiz-lo. Entre essas propostas destacam-se os apontamentos para a civilizao dos ndios Bravos do Imprio do Brasil de Jos Bonifcio de Andrada e Silva57. Nesse projeto o autor, aps evidenciar de forma contundente como se davam as relaes entre brancos e ndios no incio do imprio, exps sua proposta de como civilizar os ndios do Brasil Assembleia Geral Constituinte e Legislativa.
55. Autos da causa Souza & Souza contra o Estado de Minas Gerais, fls 162. 56. A 7 de setembro de 1822 nascia oficialmente o Imprio do Brasil. Cujo o Prncipe Herdeiro da Coroa Portuguesa e intitulado D.Pedro I, Imperador e Defensor Perpetuo do Brasil. 57. SILVA, Jos Bonifcio de Andrade. Projetos para o Brasil. So Paulo: Companhia das Letras: Publifolha, 2000. p. 47 a 73

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Jos Bonifcio apresentou uma proposta com 42 itens detalhandose os meios para se levar adiante a civilizao dos ndios os quais , vo desde justia em relao ao no-esbulho de suas terras, passando pela brandura no seu trato, at a criao de um Tribunal Provincial encarregado do governo das misses e aldeias dos ndios da provncia. Apresentava-se, assim, um programa de integrao dos ndios sociedade nacional.
Vou tratar do modo de catequizar, e aldear os ndios bravos do Brasil: matria esta de suma importncia, mas ao mesmo tempo de grandes dificuldades na sua execuo. Nascem estas: Primeiro, da natureza e estado em que se acham estes ndios. Segundo, do modo com que sucessivamente portugueses e brasileiros os temos tratado, e continuamos a tratar, ainda quando desejamos domestic-los e faz-los felizes.58

O autor acreditava que essa integrao seria feita atravs da mestiagem, o que possibilitaria o surgimento de uma nova raa e a criao de uma cultura comum, na qual prevaleceria o elemento branco e civilizador. Para isso, ele prope no 5 item do seus apontamentos:
Favorecer por todos os meios possveis os matrimnios entre ndios, brancos e mulatos, que ento se devero estabelecer nas aldeias, havendo cuidado porm de evitar, pelo seu trato e maus costumes, no arruinarem os mesmos ndios; proibindose que no possam por ora comprar suas terras de lavoura sem consentimento do proco e maioral da aldeia, e determinandose que nos postos civis e militares da aldeia haja pelo menos igualdade entre ambas as raas.59

Entre as propostas de Jos Bonifcio e a prtica de Marlire analisamos alguns pontos em comum que ilustram as diretrizes polticas do Imprio como a necessidade de aldear civilizar e ,

58. SILVA, Jos Bonifcio de Andrade. Projetos para o Brasil. So Paulo: Companhia das Letras: Publifolha, 2000. 59. Idem.

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catequizar como o propsito de facilitar a integrao do indgena , bravio ao Estado Nacional. As semelhanas entre os apontamentos propostos a Assembleia Constituinte de 1823 por Jos Bonifcio e o aldeamento posto em pratica por Marlire podem caracterizam de forma clara o pensamento do homem civilizado em relao sua superioridade cultural e espiritual sobre o nativo da terra. Onde civilizar e catequizar eram, alm de tudo, um processo de aculturao pelo qual o indgena deveria passar para se tornar um dente nas engrenagens que moveriam o Novo Estado O Imprio Brasileiro que estava nascendo. Durante a dcada 20 observamos nos decretos a permanncia da catequese e do aldeamento na legitimao da poltica indigenista do I Imprio do Brasil. Era prtica recorrente do Estado a publicao de decretos e portarias que tratavam da catequese e do aldeamento dos indgenas do Serto Mineiro. Em 28 de Janeiro de 1824, o Imprio do Brasil deu regulamento interino para o aldeamento e civilizao dos ndios do Rio Doce, e ordenou a concesso de sesmarias aos indivduos civilizados que as pedissem. Fica claro que interesse do Imprio misturar colonos e indgenas, pois, ao seu entender, essa mescla de culturas facilitaria a integrao do indgena na massa populacional do Imprio. Para efetivar esses aldeamentos no Vale do Rio Doce o Imprio decretava, em 28 de janeiro de 1824, um regulamento que se referia ordem citada, o qual veremos os tpicos principais:
1 Far-se-ho no Rio Doce trs Aldeias de ndios Botocudos, nos logares que escolher o Director dos mesmos ndios (...) 2 Haver um Director para cuidar na civilizao e aldeamento dos ndios do Rio Doce, dirigir seus trabalhos, zelar seus interesses e applical-os Cultura das terras e a navegao do Rio Doce(...) 3 Haver um Secretrio encarregado de toda a escripturao e expediente da Directoria(...) 4 Haver um Cirurgio para o curativo dos enfermos(...) 5 Haver um Patro Mor para a Barra do Rio Doce(...) 6 Haver no Rio Doce uma Guarda de 80 homens disposio do Director dos ndios(...) 10 Aos ndios que se forem reunindo, e aplicando ao servio 86 Name Mansur Marcial

das roas e navegao do Rio Doce, dar-se-ho ferramentas, sustento e vesturio de pano de algodo no primeiro ano, ou enquanto elles no obtiverem estes gneros do seu prprio trabalho(...) 12 O Director dar mensalmente parte ao Governo da Provncia de todas as suas operaes, do resultado de seus trabalhos(...).60

Durante os prximos anos da mesma dcada de 20, o Governo Imperial segue editando decretos e portarias para que se cumpram a catequese e o aldeamento dos ndios do Rio Doce. O que, de certa forma, privilegiava o trabalho que vinha sendo desenvolvido junto aos Botocudos do Rio Doce. Atravs da ao civilizadora de Marlire atraiu-se para a regio o olhar do velho mundo, vrios naturalistas e pesquisadores de renome na poca dirigiram-se para os aldeamentos onde passaram a realizar os primeiros estudos dessa populao de hbitos e costumes to diferentes e que, por muitos, chegavam a ser considerados animais. Assunto esse que estaremos analisando no prximo capitulo do presente trabalho. Antes, contudo, nos cabe analisar a Lei de outubro de 1831, que constitui o marco cronolgico final da nossa pesquisa e que, oficialmente, revogava a Carta Rgia de 13 de maio de 1808 e 02 de dezembro de 1808, que mandavam fazer guerra e pr em servido os ndios de Minas Gerais. Assim dispunha a lei de 31 de outubro de 1831:
A Regncia, em nome do Imperador, o Senhor D.Pedro II. Faz saber a todos os sditos do Imprio, que a Assembleia Geral Legislativa Decretou e Ele sancionou a seguinte lei: [...] Art.2 Ficam tambm revogadas as Cartas Rgias de 13/05 e de 02/12/1808, na parte que autorizam, na Provncia de Minas Gerais, a mesma Guerra [Guerra decretada aos ndios Botocudos de Minas Gerais] e servido dos ndios prisioneiros. [...] Art.4 Sero considerados como rfos, e entregues aos respectivos juzes [de rfos] para lhe aplicarem as providncias da Ordenao.61

60. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1996 Op. Cit. p. 111,112,113 61. In: CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). 1996 Op. Cit. p. 137

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Assim, oficialmente, a Regncia coloca fim ao perodo marcado pelas Cartas Rgias, nas quais, em um primeiro momento de 1808, D. Joo VI, na qualidade de Prncipe Regente, ordena que se faa guerra aos Botocudos de Minas Gerais com o propsito de que se desocupar o Vale do Rio Doce e o liber-lo para a fixao de colonos nessa rea. Podemos observar ao longo do estudo das Cartas Rgias e dos decretos posteriores a 1808 que a poltica adotada por D. Joo em 1808 foi sendo legitimada durante as trs primeiras dcadas do sculo XIX e que, mesmo durante o Governo Imperial de D. Pedro I (1822 1831), seriam mantidas as diretrizes polticas em relao aos indgenas, onde civiliz-los catequiz-los e alde-los seriam a mxima desse , programa que visava desocupar, limpar e quando se tratando dos indivduos considerados mansos incorporar as mais diversas naes , indgenas da Provncia de Minas Gerais ao Estado Nascente. Aps tanta luta pela liberdade, os temidos Botocudos do leste mineiro so derrotados da forma mais inesperada, sendo eles expulsos de suas terras e abandonados prpria desgraa.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). Histria dos ndios no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras: 2 edio, 3 reimpresso, 2006. CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). Legislao indigenista no sculo XIX: uma compilao: 1808-1889. So Paulo: Edusp: Comisso Pr-ndio de So Paulo, 1992. DIAS, Maria Odila Leite da Silva. A interiorizao da Metrpole e outros estudos. So Paulo: Alameda, 2005. DUARTE, Regina Horta. Olhares Estrangeiros. Viajantes no vale do rio Mucuri. Revista Brasileira de Histria. rgo Oficial da Associao Nacional de Histria. So Paulo: ANPUH, Humanitas Publicaes, vol. 22, n 44, 2002. DURO, Jonathas; OLIVEIRA, Gerry de; PEREIRA, Cristiane de Freitas. Consideraes Sobre a Carta Rgia de 1808 e a utilizao de Normas Legais justificando o Genocdio dos ndios do Vale do Rio Doce. Governador Valadares: FADIVALE, 2000. DURO. Jonathas. Pokrane da saga dos botocudos ao nascimento de um arraial. Belo Horizonte: Impressa Oficial, 1989. ESPINDOLA. Haruf Salmen. Serto do Rio Doce. So Paulo: Edusc, 2005. FREIREYSS, G.W. Viagens as vrias Tribos de Selvagens na Capitania de Minas Gerais, permanncia entre alas, descrio de seus usos e costumes. RIHGSP. So Paulo: Dirio Oficial, 1902. FREYREISS, Georg Wilhelm. Viagem ao interior do Brasil. Trad. A. Lfgren, Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; So Paulo: Ed. da Universidade de So Paulo, 1982. JOS. Oiliam. Os Indgenas de Minas Gerais. Belo Horizonte: Ed. Itatiaia, 1955. MATTOS, Izabel Missagia de. Civilizao e Revolta: os botocudos e a cateques da provncia de Minas Gerais. Bauru: Edusc, 2004. MONTEIRO, John Manoel. Negros da Terra: ndios e bandeirantes nas origens de So Paulo. So Paulo: Companhia das Letras, 1994. OLIVEIRA Ricardo Batista de. Os antigos habitantes do Leste mineiro. Universidade Federal de Ouro Preto. PARASO, Maria Hilda B. Os botocudos e sua trajetria histrica. In: CUNHA, Manuela Carneiro da Cunha (Org.). Histria dos ndios no Brasil. So Paulo: Cia das Letras, 1992. PERRONE-MOISES, Beatriz. ndios livres e ndios escravos. In. CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). Histria dos ndios no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras: 2 edio, 3 reimpresso, 2006. caminhos legais para o massacre indgena... 89

PORTUGAL. Legislao Portugueza Copilada e Annotada por Jos Justino de Andrade Silva. Lisboa: Imprensa de F X de Solza, 1855. PRADO JR., Caio. Formao do Brasil Contemporneo. So Paulo: Brasiliense, 1996. RESENDE, Maria Lenia de. Gentios braslicos: ndios coloniais em Minas Gerais Setessentista. Campinas, SP: [s.n.], 2003, p.76. Tese (doutorado) Universidade Estadual de Campinas, Instituto de Filosofia e Cincias Humanas. Revista Arquivo Publico Mineiro. SANT-HILAIRE, August de. Viagem pelas provncias do Rio de Janeiro e Minas Gerais. Rio de Janeiro: Companhia Editora Nacional, 1938. SILVA, Jos Bonifcio de Andrade. Projetos para o Brasil. So Paulo: Companhia das Letras: Publifolha, 2000. SILVA, Jos Afonso. Direito Constitucional Positivo. So Paulo. Malheiros, 2000. VICENTINO, Cludio; DORICO, Gianpaolo. Histria do Brasil. So Paulo: Scipione, 1997.

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Da filiao socioafetiva
Ana Maria Guerra de Souza*

Resumo
Esse artigo trata-se de um estudo acerca da Filiao Socioafetiva, expondo sobre suas origens, fundamentos e reflexos jurdicos, demonstrando seus aspectos legais e prticos, bem como sua aceitao na sociedade. Trazendo uma viso da evoluo do Direito de Famlia, das mudanas no comportamento familiar e das novas modalidades de entidades familiares hoje existentes, com nfase no princpio da afetividade que hoje o princpio basilar regente do Direito das , Famlias . Palavras-chaves: Afeto; Famlia; Filiao; Dignidade; Parentalidade.

Abstract
This article is a study about the Parenthood Affection, and it will expose its origins, fundaments and legal reflexes, demonstrating its legal and practical aspects, as well as its acceptance in the society. Bringing into view the development of Family Law, the change of behavior in the families, and the new modalities of family entities that exists today, focusing in the principle of affection which nowadays is , the basic fundament of Family Rights . Keywords: Affection; Family; Parenthood; Dignity; Parenting.

*Aluna do Curso de Direito da FADILESTE Faculdade de Direito e Cincias Sociais do Leste de Minas.

revista vox n 2 | jan-jul | 2010

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O mundo, a sociedade e o ser humano, evoluem a cada dia; no entanto, a aceitao social da evoluo familiar um tanto quanto morosa, caminhando lentamente para a valorao do afeto. A filiao socioafetiva hoje uma realidade constitucional, embora j exista desde os tempos mais remotos. H uma tendncia atual de que os laos afetivos sobrepem os laos biolgicos. Dessa forma, o nosso ordenamento jurdico est a ponto de sofrer grandes transformaes nesse contexto. O princpio da dignidade da pessoa humana tem muito mais a transformar no Direito de Famlia do que o constante do Cdigo Civil 2002. O maior problema encontrado no contexto atual, relativo filiao socioafetiva, reside na dificuldade de transpor as barreiras do preconceito e do antigo modelo patriarcal de famlia.
Ainda que a Lei Maior tenha trazido em seu texto inovaes como: a proibio a quaisquer tipos de discriminao, a igualdade entre os filhos, o reconhecimento da unio estvel e o princpio da dignidade da pessoa humana, existem resqucios de uma sociedade fundada no sistema patriarcal, na supervalorizao dos laos sanguneos/biolgicos, e outros paradigmas conservadores e preconceituosos.

No obstante a Carta Magna de 1988 ter assegurado aos filhos o direito igualdade, em seu artigo 227, 6, existem outros questionamentos acerca dos vnculos estabelecidos entre pais e filhos afetivos. O direito de famlia tem sofrido relevantes transformaes nos ltimos tempos, prevalecendo sempre os princpios da afetividade e da dignidade da pessoa humana, norteadores de todos os tipos de relaes familiares, inclusive da filiao. Este estudo busca demonstrar as considerveis e significativas mudanas trazidas inicialmente pela Constituio Federal de 1988, como tambm, os questionamentos acerca do assunto e situaes que ainda demandam mudanas normativas estruturais. Temos como fontes legais as normas insculpidas, primordialmente, na Magna Carta de 1988, em seu artigo 227, 6, seguida do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 , e do
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Cdigo Civil de 2002, que cuidam de assegurar os direitos e garantias direcionados aos filhos. Jurisprudencialmente temos muitos julgados acerca do assunto que, na omisso da lei, decidem os tribunais, por analogia, observando sempre o princpio mor da Magna Carta, o princpio da dignidade humana . Na doutrina, os pensadores do direito, cuidam com desvelo da filiao socioafetiva, questionam paradigmas, conceitos e preconceitos, buscam elevar o princpio da afetividade, colocando-o no centro dos estudos. Alguns doutrinadores, como nossa douta magistrada Maria Berenice Dias, levantam bandeiras a favor de um Direito de Famlia calcado essencialmente nas relaes de afeto, dando a todos o direito de se amaram e se unirem da forma que escolherem. Contamos ainda com o Projeto de Lei n 2.285 de 2007, intitulado: Estatuto das Famlias objetivando cuidar de todas as mudanas , ainda necessrias no Direito de Famlia e, consequentemente, no que se refere filiao. Enfim, sendo a famlia a base da sociedade, a qual tem proteo especial do Estado; e tendo a sociedade e o Estado o dever de zelar pelas crianas e adolescentes, de suma importncia um estudo aprofundado da Filiao Socioafetiva, visto que o princpio regente do Direito de Famlia nos dias atuais o afeto, portanto, faz-se necessria a compreenso de todos os aspectos e fundamentos desse instituto. O Direito de Famlia vem sofrendo grandes e relevantes transformaes, buscando ampliar a proteo das relaes familiares, tendo como base de sustentao o afeto e a tica. A Constituio Federal de 1988 estabeleceu como fundamento da Repblica, em seu artigo 1, III, a dignidade da pessoa humana como a grande mola propulsora de todo o ordenamento jurdico. E, ao tratar da famlia, claramente adotou o princpio da afetividade, reconhecendo a unio estvel e a famlia monoparental, em se artigo 226, 3 e 4, pondo fim em preconceitos seculares, transpondo a famlia para um novo cenrio jurdico. Em 2002, o novo Cdigo Civil, ratifica o grande avano do Direito das Famlias como chamado por Maria Berenice Dias (2005) , trazido pela Magna Carta de 1988, excluindo expresses e conceitos que propiciavam mal-estar e no mais podiam conviver com os tempos modernos. Retirou-se do conceito de famlia a palavra casamento .
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Nas palavras de Maria Berenice Dias (2005) sobre a pluralidade das entidades familiares:
Agora, o que identifica a famlia no nem a celebrao do casamento nem a diferena de sexo do par ou o envolvimento de carter sexual. O elemento distintivo da famlia, que a coloca sob o manto da juridicidade, a presena de um vnculo afetivo a unir pessoas com identidade de projetos de vida e propsitos comuns, gerando comprometimento mtuo.

Com o advento da Constituio de 1988, iniciou-se, no aspecto legal, uma grande transformao no Direito de Famlia. Em seu texto, h a consagrao da evoluo histrica da famlia, ao estabelecer como principal fundamento jurdico ptrio a dignidade da pessoa humana . A famlia tem origem na criao do mundo e, desde ento, vem sendo transformada, passando por diferentes fases. Mais recentemente, antes da CR/88, legalmente vigia a famlia patriarcal, fundada no modelo casamentista, em que a famlia era constituda pelo pai e me unidos pelo matrimnio e seus filhos. Hoje, a famlia tem como base o afeto, podendo assumir diferentes formas e composies. E atravs do princpio da afetividade que se estabelece a filiao, antes chamada sociolgica, e atualmente designada filiao socioafetiva. No entanto, h muito ainda que se estudar acerca da filiao socioafetiva, que uma realidade social cada vez mais presente, visto que, os relacionamentos esto cada vez mais em busca da felicidade, da conjuno de solidariedade e afeto. A Magna Carta de 1988, acompanhando a evoluo sociolgica familiar, expandiu legalmente o conceito de famlia, subtraindo do seu texto a palavra casamento, aceitando expressamente a unio estvel e trazendo a figura da famlia monoparental. Cai por terra o modelo patriarcal, fundado na segurana do patrimnio e na exigncia das figuras do pai, me e prole numerosa. Essa evoluo, registrada pelo Constituio Federal de 1988, levou a uma reformulao dos conceitos, seja da conjugalidade, seja da parentalidade.
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A filiao que recebeu maior transformao, pois, igualou-se o direito dos filhos, permitindo apenas duas designaes filiais, quais sejam: biolgica e afetiva. A famlia no tem mais sua base fundada na certido de casamento e nos laos biolgicos. O que interliga as pessoas conviventes em um ncleo familiar o afeto, o desejo de estarem juntas. Como nos ensina Maria Berenice Dias, a Constituio Federal emprestou juridicidade ao afeto.
Ao ser reconhecida como famlia a unio estvel, ou seja, a unio entre duas pessoas constituda pelo lao da afetividade, houve o alargamento conceitual do que famlia. Deixou de ser casamento, sexo e reproduo para ser identificada como o fruto de um elo de afetividade. 1

No tocante s espcies de entidades familiares existentes na atualidade, a Constituio Federal de 1988, reconhece como famlia: a tradicional unio casamentria; a unio estvel entre homem e mulher; a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Resta saber se a numerao constitucional taxativa numerus clausus ou meramente exemplificativa numerus apertos. Doutrinariamente, temos um rol bem mais abrangente de classificao das entidades familiares. A ilustre doutrinadora do Direito das Famlias Maria Berenice Dias, cita algumas formaes , familiares, quais sejam: matrimonial, aquela tradicional, instituda pelo casamento, em que o homem exerce a chefia; informal, que agora denomina-se unio estvel, formada pela unio de um homem e uma mulher quais no tm impedimento para casar; homoafetiva, unio de pessoas do mesmo sexo, qual no aceita juridicamente;
1. DIAS, Maria Berenice. A evoluo da famlia e seus direitos. Disponvel em <www. mariaberenicedias.com.br/artigos/>. Acesso em: 19 mai. 2008.

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monoparental, formada por qualquer dos pais e seus descendentes; anaparental, a unio de pessoas, parentes ou no, sem vnculo sexual, com o intuito de convivncia familiar; eudemonista, constituda pelo vnculo afetivo, na busca da felicidade individual de cada um de seus membros. No tocante filiao, o direito civil tradicional experimentou um longo evolver histrico, at desembocar no chamado paradigma do biologismo, o qual estabelece que a maternidade e a paternidade assentam-se no respeito da verdade biolgica a lei queria que os pais jurdicos fossem os pais naturais, a me seria aquela de cujo ventre o filho nasceu, e o pai seria aquele cujo espermatozide fecundou o vulo. De tal forma, a prevalncia da paternidade como conceito biolgico se explica pela precedncia histrica da natureza sobre a cultura, que fez com que o critrio natural da consanguinidade se sobrepusesse ao critrio cultural visualizado na convivncia e no afeto. Esse paradigma do biologismo passou a ser contestado a partir do momento em que a doutrina volveu os olhos para a existncia de um outro fundamento para a filiao, verdadeiramente de ordem cultural, qual esteve presente desde sempre radicalmente na adoo: a socioafetividade. Levando ao extremo a predominncia da ascendncia puramente gentica/biolgica, do exerccio concreto da parentalidade, que nem sempre coincidem. Assim, fez-se necessrio que o direito pudesse perceber, atravs da construo doutrinria emergente, qual seja: paternidade e maternidade no so gerao, mas sim afetividade e servio. No decorrer da perene funo de pai ou de me, com a criao de laos afetivos recprocos com a criana e o desempenho das atividades de educao e cuidado, o afeto passa a ser visto como suporte ftico da filiao, concepo esta que ganhou fora aps a Constituio de 1988, com a respectiva regulamentao das relaes familiares e com especial ateno aos princpios da liberdade, da igualdade e da afetividade. De certo, a verdade sociolgica da filiao construda, no dependendo da descendncia gentica, e a partir do momento em que
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essa concepo de parentalidade ganhou contornos jurdicos claros e se afirmou a viabilidade de sua aplicao no mbito da dogmtica civilista, nasceu um novo paradigma da filiao. Naturalmente, o reconhecimento da eficcia jurdica da paternidade despida de ascendncia gentica no exclui a possibilidade, mesmo concomitante, da filiao biolgica vir a produzir efeitos. Da ressai um ponto de intensa importncia na discusso da paternidade socioafetiva, vislumbrado desde o princpio da discusso da matria, a conscincia de que, da origem gentica que no coincide com o efetivo exerccio de paternidade, decorrem deveres jurdicos, inclusive de responsabilidade patrimonial para com a criana gerada. H, portanto, uma separao do papel daquele que gerou e pode por isso ser chamado responsabilidade , e daquele que efetivamente exerce a paternidade, em todo o seu complexo de direitos, deveres e diversas relaes intersubjetivas. Dessa maneira, podemos estabelecer como marco inicial da afirmao da paternidade socioafetiva no direito civil brasileiro, a Constituio de 1988, que impulsionou essa mudana de conceitos, impondo igualdade entre as filiaes e respeito aos direitos a elas inerentes. Entretanto, aps este surgimento e afirmao da socioafetividade como um verdadeiro paradigma da parentalidade, experimentou a teoria da filiao socioafetiva um forte abalo devido evoluo dos meios de averiguao da origem gentica, sob a forma dos testes de DNA e sua probabilidade quase nfima de erro. Os doutrinadores, que vinham evoluindo suas idias de juridicizao da afetividade e desbiologizao da paternidade, passaram subitamente a um certo estado de deslumbre com as possibilidades cientficas advindas do uso da referida prova pericial, tornando-se muito forte a verdade biolgica. Pois, com os progressos da medicina que permitiram a realizao dos exames de DNA, para se chegar a uma concluso absolutamente segura acerca da paternidade de algum, obtendo-se respostas definitivas sobre a alegada relao de parentesco, houve uma revoluo sobre o tema. Esse biologismo exacerbado reflete uma confuso pouco desejvel entre paternidade e vnculo gentico, que se revela nociva construo
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da filiao por ligao afetiva, visto que, segundo a distino essencial: pai aquele que cria, sendo o que gera meramente genitor, os dois conceitos so separados por uma larga diferena, cuja inobservncia representa inequvoco retrocesso. Passemos, pois, ao conceito, origem, espcies e evoluo histrica da filiao socioafetiva para entend-la melhor, visto que ela existe desde os primrdios da civilizao, ainda que sua igualdade s tenha sido reconhecida recentemente. Belmiro Pedro Welter (2003), em artigo escrito acerca da Inconstitucionalidade do processo de adoo judicial assim , conceitua a filiao socioafetiva:
A filiao socioafetiva fruto do ideal de paternidade e da maternidade responsvel, hasteando o vu impenetrvel que encobre as relaes sociais, regozijando-se com o nascimento emocional e espiritual do filho, conectando a famlia pelo cordo umbilical do amor, do afeto, do desvelo, da solidariedade, subscrevendo a declarao do estado de filho afetivo.

Assim, temos filiao socioafetiva quando a relao conjuga afeto, convivncia, tratamento recproco paterno-filial e razovel durao. Na busca da sua origem, encontramos sua primeira codificao entre os idos de 1792 a 1750 A.C., no cdigo de Hamurabi, qual trata da adoo, no artigo 185 e seguintes. Temos hoje vrias espcies de filiao socioafetiva: a adoo judicial, o filho de criao, a adoo brasileira, o reconhecimento voluntrio ou judicial da paternidade ou maternidade, e aquela decorrente da reproduo humana heterloga. Essas relaes estabelecem, entres os pais e seus filhos, verdadeiras filiaes socioafetivas, tendo em vista que, em tais casos, no h liame biolgico entre os envolvidos. A filiao, portanto, estabelece-se no apenas em face do vnculo biolgico, mas principalmente em face do vnculo socioafetivo que atende mais ao princpio do melhor interesse da criana, da dignidade da pessoa humana e tambm da paternidade responsvel. Antes da CR/88, a filiao socioafetiva era tratada diferentemente da biolgica, especialmente no tocante aos direitos patrimoniais.
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No contexto atual, o afeto o regente das relaes familiares; portanto, o legislador constituinte estabeleceu de forma brilhante a isonomia entre os filhos, colocando os filhos afetivos na posio em que so merecedores, de conformidade com o princpio da dignidade da pessoa humana. Com a promulgao da Carta Magna de 1988, a filiao ganhou novos conceitos: o que era tratado com preconceito, agora tratado com igualdade, prevalecendo o princpio da dignidade humana, sendo proibido quaisquer tipos de discriminao em relao aos filhos biolgicos ou afetivos artigo 227, 6, da CR/88, o qual fora transcrito na ntegra para o Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.596, in verbis: Os filhos havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Esse artigo foi responsvel ainda que no expressamente pelo desaparecimento de conceitos e preconceitos antigos, como por exemplo, a classificao dos filhos em: 1. Biolgica: a) legtima; b) legitimada; c) ilegtima; c-1) natural; c-2) espria; c-2-a) adulterina; c-2-b) incestuosa; 2. Civil (adotiva) 2 Destarte, o referido artigo torna-se pressuposto essencial no que concerne ao respeito da dignidade da pessoa humana, traduzindo a isonomia de todos os seres humanos que, portanto, no podem, de forma alguma, receber tratamento discriminatrio. No se permite mais nem mesmo a simples pronncia dos termos: filho ilegtimo , esprio incestuoso , . Aps a promulgao da Constituio Cidad os filhos no mais , recebem punio pelos erros dos pais, recebem, pois, seus direitos com a dignidade e o respeito que lhes so conferidos. No intuito de proteger os filhos, o Cdigo Civil imps aos pais um poder-dever, no momento em que disciplina acerca do Exerccio do Poder Familiar, como se v do artigo 1.634:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I dirigir-lhes a criao e educao;
2. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as Filiaes Biolgica e Socioafetiva. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

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II t-los em sua companhia e guarda; III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V represent-los at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

O legislador deixa bem clara sua inteno no artigo acima transcrito: a obrigao dos pais para com os filhos transcende quela patrimonial, estabelecida nos primrdios do direito de famlia, fundando-se no amor, na dedicao e assistncia, no mais prevalecendo a verdade biolgica, como nica forma de estabelecer a filiao. Nesse sentido, a lio de Maria Christina Almeida:
Devido constitucionalizao, no Direito de Famlia contemporneo, vive-se um momento em que h duas vozes soando alto: a voz do sangue (DNA) e a voz do corao (AFETO). Isto demonstra a existncia de vrios modelos de paternidade, no significando, contudo, a admisso de mais um modelo deste elo a excluso de que a paternidade seja, antes de tudo, biolgica. No entanto, o elo que une pais e filhos acima de tudo, socioafetivo, moldado pelos laos de amor e solidariedade, cujo significado muito mais profundo do que o elo biolgico. 3

Os fundamentos jurdicos que amparam a filiao socioafetiva so os princpios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da

3. ALMEIDA, Maria Christina. A Paternidade Socioafetiva e a Formao da Personalidade: O Estado e os Estados de Filiao. Revista Jurdica, Belo Horizonte/ IBDFAM, n 8, pg.24, Maio de 2002. (nmero especial).

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preservao do interesse da criana, e da afetividade em tantos outros que, de forma indenegvel, asseguram os direitos desses filhos do afeto . Estabelecido o vnculo da filiao, o mesmo poder, contudo, ser contestado ou repelido, desde que no mais se observe o interesse da criana, pela perda do ptrio poder, ou desde que no haja consentimento livre em face da inseminao heterloga feita, ou se o mesmo for externado sob fraude, erro ou coao. Mas, atendendo-se ao melhor interesse da criana e, externando de forma livre e esclarecida o consentimento tcnica heterloga de inseminao artificial ou adoo, forma-se liame de filiao, com base na filiao socioafetiva, que no mais poder ser contestado ou repudiado e que prevalecer sobre as demais formas de filiao, mesmo a biolgica. Portanto, o vnculo de filiao, uma vez formado, no mais ser objeto de contestao ou de impugnao e impor, aos que externarem de forma livre e esclarecida o seu consentimento, os direitos e obrigaes relativos filiao. Em se tratando da posse de Estado de Filho e seus reflexos jurdicos, atualmente, no se fala apenas em investigao de paternidade biolgica, existe tambm a figura da investigao da paternidade/ maternidade afetiva, o que tem sido chamado de Investigao da Parentalidade . E o que pode provar essa paternidade/maternidade afetiva? O comportamento, ou seja, a forma de convivncia das pessoas envolvidas: pai e filho; me e filho; ou at mesmo, pai, me e filho. Se h realmente uma convivncia solidificada no afeto, na assistncia. Se existe a presena de pelo menos dois dos trs requisitos determinantes da filiao: fama e tractus, nem necessrio o terceiro: nomem que em alguns casos presente, em outros, no para que o filho tenha reconhecida a sua Posse de Estado de Filho que lhe assegura todos , os direitos inerentes filiao. Em outro norte, necessrio ressaltar que, mesmo que a filiao socioafetiva imponha uma ruptura com o passado, os filhos afetivos tm direito investigar sua origem gentica. No h previso legal para essa investigao, mas os tribunais tm entendido que possvel tal investigao, que pode ser para conhecer a origem gentica por necessidade psicolgica, para tratar ou conhecer
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a origem de determinadas doenas e para fins de manuteno dos impedimentos matrimoniais, desde que no se pleiteie nada alm da verdade biolgica. No poder se conceder quaisquer efeitos jurdicos acerca dessa paternidade ou maternidade, apenas e to somente uma sentena declaratria, com efeitos meramente cognitivos. Por esse e outros motivos, h que se ressaltar que a verdade biolgica tem cedido espao gradativamente a socioafetiva nos ltimos tempos, identificando-se a figura paterna/materna atravs do amor, do desvelo e servio que doam ao filho. Se o que concede a posse do estado de filho a convivncia afetiva paterno ou materno-filial, pode-se questionar: sobrevindo o desaparecimento daqueles elementos fticos essenciais afeto, cuidado, desvelo, convivncia, etc , depois de constituda a filiao socioafetiva, possvel a sua desconstituio perante o direito? No, uma vez declarada a filiao afetiva, suas consequncias so o nome e a indivisibilidade, vez que, essa declarao tem efeitos erga omnes, integrando a personalidade jurdica do filho e definindo sua classificao na sociedade, no se perde o estado de filho. Uma ruptura da filiao significa evidente violao aos direitos da personalidade, portanto, absolutamente invlida qualquer tentativa de desconstituio do estado de filiao. Ressalva-se, no entanto, a possibilidade de um filho socioafetivo vir a ser adotado judicialmente por um terceiro, a nica hiptese em que haveria o desligamento entre pais e filho, desconstituindose uma relao de parentesco mediante uma substituio, sendo esta uma exceo regra da irrevogabilidade, irrenunciabilidade e indivisibilidade da relao paterno ou materno-filial. O artigo 227 da Constituio da Repblica estabelece que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao e educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. O princpio do melhor interesse, adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, indica que as decises judiciais envolvendo direito
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de menores, devem pautar-se pelo princpio da prioridade absoluta, observando fielmente o interesse maior da criana, que deve ser exercido com responsabilidade pela famlia, ncleo social propcio para o seu crescimento sadio, bom desenvolvimento e bem-estar. Assim sendo, em decorrncia dos princpios constitucionais da igualdade, da proibio de discriminao entre a filiao, da supremacia dos interesses dos filhos, e da dignidade da pessoa humana, o Poder Judicirio no pode amparar, discricionariamente, pretenses anulatrias de certido de registro de nascimento, j que, em muitos casos, num conflito existente entre a filiao biolgica e a filiao socioafetiva, prevalecer a ltima, que estampa a vitria do amor incondicional nas relaes entre pais e filhos sobre o mero vnculo gentico. As relaes familiares so regidas por normas de ordem pblica que protegem tanto os direitos da personalidade como tambm os patrimoniais, pois, em alguns casos, apenas estes ltimos so os motivos que levam ao ingresso de ao pedindo a desconstituio da filiao. No obstante o artigo 227, 6, da CR/88, ter igualado os efeitos jurdicos da filiao, no permitindo, sequer, designao discriminatrias em relaes aos filhos, as leis infra-constitucionais ainda no so suficientes para a execuo dessas garantias prioritrias asseguradas no referido artigo constitucional, visto que existem situaes, no mencionadas pelos legisladores, que fazem parte de nosso cotidiano e que tm sido julgadas de formas diferentes em cada tribunal, uma vez que os julgadores se veem obrigados a decidir por analogia, em razo da omisso legal. Essas decises divergentes, de tribunal para tribunal, ou ainda, entre turmas de um mesmo tribunal, tm causado enorme e imensurvel insegurana jurdica, num setor que deve ter prioridade na proteo jurisdicional que a filiao socioafetiva . Nesse sentido que se tornam necessrias relevantes mudanas normativas, a fim de que o cidado brasileiro tenha total e irrestrita segurana nas relaes socioafetivas. Na busca incessante de se ver concretizado o direito constitucional da dignidade da pessoa humana h que se ter uma zelosa preocupao , em compreender os novos paradigmas estabelecidos pelo novo Estado Democrtico de Direito, no que concerne filiao socioafetiva.
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Os tempos modernos, a democratizao, a era do afeto trazem , novas concepes e diretrizes jurdicas e sociais, a filiao socioafetiva est cada vez mais presente nas relaes familiares, das mais variadas formas. Cabe, no entanto, aos estudiosos do Direito de Famlia, lutar pelas mudanas normativas ainda necessrias adequao dos tempos atuais. Atualmente, contamos com a garantia constitucional de igualdade, temos uma lei especial que o Estatuto da Criana e do Adolescente, e as regulamentaes do Cdigo Civil, mas ainda existem assuntos, no tratados pelo ordenamento jurdico, decididos pelos tribunais com divergncias entre eles, que clamam por uma legislao sem preconceitos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALMEIDA, Maria Christina. A Paternidade Socioafetiva e a Formao da Personalidade: O Estado e os Estados de Filiao. Revista Jurdica Belo Horizonte/IBDFAM, n 8, pg. 24, maio de 2002 (nmero especial). DIAS, Maria Berenice. A evoluo da famlia e seus direitos. Disponvel em <www.mariaberenicedias.com.br/artigos/>. Acesso em: 19 mai. 2008. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/testo.asp?id=5321>. Acesso em: 21 mai. 2008. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coordenador). Afeto, tica, Famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004 PRADO, Antnio Orlando de Almeida (org.). Cdigo de Hamurabi, Lei da XII Tbuas, Manual dos Inquisidores, Lei de Talio. So Paulo: Paulistanajur Ltda., 2004. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as Filiaes Biolgica e Socioafetiva. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

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Desconstruindo o mito da impunidade no estatuto da criana e do adolescente (Eca)


Vacy Ribeiro Soares *

Resumo
O presente trabalho visa fazer uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil, traando um breve paralelo entre o antigo Cdigo de Menores e o Estatuto da Criana e do Adolescente, considerando as doutrinas aplicadas em ambos os casos, com especial enfoque para a responsabilizao do adolescente em conflito com a lei, levando em conta sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e destacando que o carter de inimputabilidade no guarda relao com a idia de impunidade. Palavras-chaves: Sujeitos de Direitos; Proteo Integral; Polticas Pblicas; Famlia; Sociedade; Estado.

Abstract
The present work seeks to do an approach on the juvenile criminal liability, drawing a parallel abbreviation between the old Code of Minors and the Childs Statute and of the Adolescent, considering the applied doctrines in both cases, with special focus on the adolescents accountability in conflict with the law, taking into his/her account the peculiar condition of a person in development, and highlighting that the character of nonimputability does not keep relationship with the impunity idea. Keywords: Subject of Rights; Integral Protection; Public Politics; Family; Society; State.
* Aluno do 10 Perodo de Direito da FADILESTE.

revista vox n 2 | jan-jul | 2010

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1. Responsabilidade Penal Juvenil


O antigo Cdigo de Menores, Lei 6.697 de 10/10/1979, era dirigido a menores em Situao Irregular2, carentes e abandonados e destinavase a vigiar e punir. Era a chamada Doutrina da Situao Irregular. A propsito do tema, Joo Batista da Costa Saraiva, juiz de Direito no Estado do Rio Grande do Sul, considera:
Neste tempo, de vigncia do Cdigo de Menores, a grande maioria da populao infanto-juvenil recolhida s entidades de internao do sistema FEBEM no Brasil, na ordem de 80%, era formada por crianas e adolescentes, menores que no , eram autores de fatos definidos como crime na legislao penal brasileira. Estava consagrado um sistema de controle da pobreza, que Emlio Garcia Mendez define como scio penal, na medida em que se aplicavam sanes de privao de liberdade a situaes no tipificadas como delito, subtraindo-se garantias processuais. Prendiam a vtima. Esta, tambm era, por consequncia, a ordem que imperava nos Juizados de Menores3.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069 de 13/07/1990, em consonncia com a Constituio da Repblica de 1988, tem como
2. Cdigo de Menores, Lei 6697/79. Art 2 Para os efeitos deste Cdigo, considera-se em situao irregular o menor: I - privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: a) falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las; II - vtima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsvel; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes; b) explorao em atividade contrria aos bons costumes; IV - privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou responsvel; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria; VI - autor de infrao penal. Pargrafo nico. Entende-se por responsvel aquele que, no sendo pai ou me, exerce, a qualquer ttulo, vigilncia, direo ou educao de menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial. 3. SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei:da indiferena proteo integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.51.

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doutrina a Proteo Integral, sendo dirigido a todas as crianas e adolescentes, reconhecendo-os como sujeitos de direitos, alvos de ateno social e de polticas pblicas. Nesta tica, famlia, Estado e sociedade, esto solidariamente obrigados garantia de direitos, devendo ser encaminhados ao Judicirio to somente os casos em que haja falta completa de apoio, levando crianas e adolescentes a terem seus direitos violados ou ameaados. Na forma do art. 2 do ECA4, vale destacar: considera-se criana a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Um dos princpios norteadores do ECA o reconhecimento de que crianas e adolescentes, sem distino, desfrutam dos mesmos direitos e sujeitam-se a obrigaes compatveis com a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, como elencado nos arts. 65, 156 e 1217, em conformidade com o art. 2278, pargrafo 3, inciso V, da Constituio Federal.

4. Lei Federal 8.069/90. Art. 2. Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. 5. Lei Federal 8.069/90. Art. 6. Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirigem, as exigncias em comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. 6. Art.15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. 7. Lei Federal 8.069/90. Art. 121. A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. 1 Ser permitida a realizao de atividades externas, a critrio da equipe tcnica da entidade, salvo expressa determinao judicial em contrrio. 2 A medida no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses. 3 Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder a trs anos. 4 Atingido o limite estabelecido no pargrafo anterior, o adolescente dever ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida. 5 A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de idade. 6 Em qualquer hiptese a desinternao ser precedida de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. 8. CF/88. Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade

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Considerando a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, Saraiva assim se expressa:


Veja-se, por exemplo, a maneira como os formadores de opinio de nossos meios de comunicao tratam da matria. So eles, invariavelmente, absolutamente complacentes com os jovens atletas de futebol (na maioria das vezes tratados a po-de-l em seus clubes), quando submetidos s disputas esportivas, erram lances elementares bisonhamente. Logo surgem justificaes, como muito verde, inexperiente, apenas um menino, contemporizando os erros que cometem, a par de muitas vezes j estarem estes jovens recebendo salrios extraordinrios apesar de seus 17, 18 anos de idade9.

E, logo em seguida acrescenta:


Estes mesmos formadores de opinio, todavia, no tm a mesma complacncia, com erros cometidos por jovens destas mesmas idades, muitas vezes (se no na maioria absoluta das vezes) desprovidos de quaisquer oportunidades na vida, quando cometem pequenas infraes, reclamando para estes um tratamento adulto, pois aqui no so considerados nem meninos, nem muito verdes, so marginais.10

Na legislao anterior o termo menor trazia uma conotao de , delinquncia, muito associada a uma situao de pobreza. Tratava-se de uma situao flagrantemente discriminatria.

e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 3. O direito proteo especial abranger os seguintes aspectos: V obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade. 9. SARAIVA, Joo Batista Costa. Desconstruindo o Mito da Impunidade. Um Ensaio de Direito Penal Juvenil. Braslia, 2002, p. 25. 10. Idem.

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O ECA, como meio para a garantia dos direitos previstos na Constituio Federal, aplica-se a todas as crianas e adolescentes, independentemente de sua condio social, econmica ou familiar. Nesse sentido, contribui Saraiva:
O ECA se assenta no princpio de que todas as crianas e adolescentes, sem distino, desfrutam dos mesmos direitos e sujeitam-se a obrigaes compatveis com a peculiar condio de desenvolvimento que desfrutam, rompendo definitivamente, com a idia at ento vigente de que os Juizados de Menores seriam uma justia para os pobres, na medida em que na doutrina da situao irregular se constatava que para os bemnascidos, a legislao baseada naquele primado lhes era indiferente.11

Nesta legislao fica consagrado o Princpio da Prioridade Absoluta, como preleciona Saraiva:
O Princpio da Prioridade Absoluta, erigido como preceito fundante na ordem jurdica, estabelece a primazia deste direito no art. 227 da Constituio Federal. Tal princpio est reafirmado no art. 4 do ECA. Neste dispositivo esto lanados os fundamentos do Chamado Sistema Primrio de Garantias, estabelecendo as diretrizes para uma Poltica Pblica que priorize crianas e adolescentes, reconhecidos em sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento.12

O Estatuto da Criana e do Adolescente, ao contrrio do que erroneamente se ouve, no exime o adolescente de suas responsabilidades. H neste contexto, uma grande confuso entre inimputabilidade penal e impunidade.
11. SARAIVA. Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferena proteo integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2. ed. rev. Ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 73. 12. SARAIVA. Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferena proteo integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2. ed. rev. Ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.74.

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O art. 10413 do ECA em consonncia com o art. 22814 da Constituio Federal de 1988, estabelece que so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, ficando estes sujeitos s normas da Legislao Especial. O princpio da inimputabilidade vigora no ordenamento jurdico nacional desde o Cdigo Penal de 1940.15 O termo inimputabilidade segue critrios de poltica criminal, a estabelecer uma presuno absoluta de falta de discernimento do menor de dezoito anos quando do cometimento da prtica de sua ao ou omisso enquadrvel no conceito de crime ou contraveno. Com o objetivo de se efetivar o amparo dos direitos, bem como o cumprimento dos deveres de crianas e adolescentes, o ECA estabelece duas espcies de medidas, quais sejam, as medidas de proteo e as scio-educativas. O art. 101 do ECA16, traz a previso das medidas protetivas, aplicveis

13. Lei Federal 8.069/90. Art. 104. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas na Lei. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade data do fato. 14. CF/88. Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. 15. Cdigo Penal Brasileiro de 1940. Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos,s normas estabelecidas na legislao especial. 16. Lei Federal 8.069/90. Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III matrcula e frequncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

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sempre que os direitos fundamentais da criana e do adolescente forem ameaados ou violados, nas hipteses do art. 9817 e 10518. Ao ato praticado por criana denomina-se desvio de conduta, sendo de competncia dos Conselhos Tutelares19 a aplicao de medidas de proteo na forma do art. 101 de I ao VI, reservada a competncia concorrente ao juiz da Infncia e Juventude, pois, no havendo no municpio o Conselho Tutelar, a competncia para a aplicao das medidas protetivas do rgo judicirio. Aqui, faz-se necessrio ressaltar que a colocao em famlia substituta de competncia exclusiva do juiz de Direito da Infncia e Juventude. Com relao s medidas de proteo, previstas no art. 98 do ECA, vale a pena inserir o comentrio de Edson Sda:
Aqui se encontra, normativamente, o corao do Estatuto, no sentido de que, com este artigo, o legislador rompe com a doutrina da situao irregular preconizada pela Declarao e , pela Conveno Internacional dos Direitos da Criana.
IV incluso de programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI incluso em programa oficial de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII abrigo em entidade; VIII colocao em famlia substituta. Pargrafo nico. O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia em famlia substituta, no implicando a privao de liberdade. 17. Lei 8.069/90. Art. 98. As medidas de proteo criana e aos adolescentes so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaados ou violados: I por ao ou omisso da sociedade ou Estado; II por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel; III em razo de sua conduta. 18. Lei 8.069/90. Art. 105. Ao ato infracional praticado por criana correspondero as medidas previstas no art. 101. 19. Lei 8.069/90. Na forma do art 131, O Conselho Tutelar rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelos direitos da criana e do adolescente, definidos nesta lei. composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade, para um mandato de trs anos, permitida uma reconduo, aos quais cabe a aplicao de alguma das medidas de proteo e devem trabalhar de forma colegiada.

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E aqui se encontra a pedra angular do Novo Direito, ao definir com preciso em que condies so exigveis as medidas de proteo criana e ao adolescente. O princpio da exigibilidade, nesse caso, diz-nos que o desvio da norma, sempre que ocorreram as trs condies por ela referidas, autoriza cidadania (atravs do direito constitucional de petio), ao Conselho Tutelar, atravs da requisio, ao Ministrio Pblico, atravs da representao em juzo, e autoridade judiciria, em deciso fundamentada, buscar os fins sociais a que o Estatuto se destina, consoante Art.620.

Levando em conta a competncia dos Conselhos Tutelares, Saraiva chama a ateno quanto s situaes de arbitrariedade equvocos do passado:
Para evitar o arbtrio ou a repetio dos equvocos praticados nos velhos Juizados de Menores pelos Conselheiros Tutelares, em nome das garantias procedimentais, haver de sempre o colegiado do Conselho fazer constar em ata as decises e as motivaes destas.21
20. SARAIVA. Joo Batista da Costa. Adolescente e ato infracional: garantias processuais e medidas socioeducativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.30. 21. Lei Federal 8.069/90. Art. 136. So atribuies do Conselho Tutelar: I - atender as crianas e adolescentes nas hipteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no Art. 101, I a VII; II - atender e aconselhar os pais ou responsvel, aplicando as medidas previstas no Art. 129, I a VII; III - promover a execuo de suas decises, podendo para tanto: a) requisitar servios pblicos nas reas de sade, educao, servio social, previdncia, trabalho e segurana; b) representar junto autoridade judiciria nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberaes. IV encaminhar ao Ministrio Pblico notcia de fato que constitua infrao administrativa ou penal contra os direitos da criana ou adolescente; V - encaminhar autoridade judiciria os casos de sua competncia; VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciria, dentre as previstas no Art. 101, I a VI, para o adolescente autor de ato infracional; VII - expedir notificaes; VIII - requisitar certides de nascimento e de bito de criana ou adolescente quando necessrio;

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As atribuies22 do Conselho Tutelar esto previstas no art. 136 do ECA. um rgo que funciona como um guardio dos direitos da criana e do adolescente e no como garantidor, pois quem garante direitos a rede de atendimentos, como sade, educao. No raras vezes, chegam aos Conselhos Tutelares mes com filhos na faixa etria entre 08 e 10 anos, sob o argumento de que no conseguem mais dominar os filhos e que querem entregar aos conselheiros para que estes tomem providncias impondo limites ou que os encaminhe ao juiz de menores. Argumentam ainda que os filhos no os respeitam porque a lei no d respaldo aos pais para , corrigir os filhos. A expresso mais comum : hoje est muito difcil de criar filhos porque a lei fala que no pode bater Expresses como . essas ilustram, de um lado, que os pais tm perdido a autoridade com relao maneira de corrigir os filhos transferindo a terceiros suas responsabilidades e, de outro, um total desconhecimento da realidade do Estatuto da Criana e do Adolescente. O certo que, na maioria das vezes, os conselheiros ficam asfixiados de tanto apagar incndios, uma vez que suas aes quase sempre ficam emperradas por falta de encaminhamentos. Falta poltica pblica, falta instrumentos adequados e falta remunerao digna, s no falta servio. No so tcnicos, mas acabam sendo um pouco psiclogos, assistentes sociais e assim por diante. So os soldados na mira de fogo, os heris da resistncia . Este celeuma toma dimenses ainda maiores quando o assunto violncia. Frente crescente onda de violncia que assola o pas, no falta quem no se sinta impotente. O clima de insegurana toma conta de nossas cidades. Diante do medo e da intranquilidade, tambm no falta quem apresente solues simplistas como a reduo da maioridade penal, colocando os adolescentes como os responsveis pela catica
IX - assessorar o Poder Executivo local na elaborao da proposta oramentria para planos e programas de atendimento dos direitos da criana e do adolescente; X - representar, em nome da pessoa e da famlia, contra a violao dos direitos previstos no Art. 220, 3, inciso II, da Constituio Federal; XI - representar ao Ministrio Pblico, para efeito das aes de perda ou suspenso do ptrio poder. 22. SARAIVA, Joo Batista Costa. Desconstruindo o Mito da Impunidade. um Ensaio de Direito Penal Juvenil. Braslia, 2002, p. 58.

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situao. A expresso que mais se ouve de que se o adolescente pode votar e escolher o presidente da repblica, ento pode ser penalmente responsabilizado pelos seus atos mais precisamente que pode ser , preso como se o Sistema Prisional fosse solucionar a questo. , A problemtica do adolescente em conflito com a lei deve ser encarada em sentido amplo, considerando a situao real de vida no meio social em que este sujeito est inserido. Basta um acontecimento trgico envolvendo adolescentes para que os meios de comunicao, com alta dose de sensacionalismo, retomem a discusso acerca da reduo da maioridade penal como se fosse soluo para uma realidade estruturalmente marcada pela falta de competncia do Estado pela garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana. Esquecem, ainda, que o rebaixamento da idade penal trata de clusula ptrea, como lembra Saraiva:
Esta tese, do rebaixamento da idade, em princpio, convenome, faz-se inconstitucional, pois o direito insculpido no art. 228 da CF (que fixa em 18 anos a idade de responsabilidade penal) se constitui em clusula ptrea, pois inegvel seu contedo de direito e garantia individual referido no art. 60, IV da CF como , insusceptvel de emenda. Demais, a pretenso de reduo viola o disposto no art. 41 da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, onde est implcito que os signatrios no tornaro mais gravosa a lei interna de seus pases. O texto da Conveno se faz Lei interna de carter constitucional luz do pargrafo segundo do art. 5 da CF.23

A contradio tal, que d a impresso de que a maioria dessas pessoas, nesta faixa etria, inclinada a praticar atos contrrios ao ordenamento jurdico, o que no verdade, pois a maioria estuda, trabalha, tem boa convivncia familiar e comunitria e colabora significativamente para a melhoria da realidade em que vivem. Mesmo assim, mitos e mais mitos so culturalmente criados e passados de gerao em gerao, como se legado fossem.
23. Mrio Volpi formado em filosofia, mestre em Polticas Sociais e coordena o programa Cidadania dos Adolescentes do UNICEF no Brasil e tem vrios livros publicados na rea da Criana e do Adolescente.

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Mrio Volpi,24 trabalha a idia dos mitos que condicionam a compreenso da questo da prtica de atos infracionais por adolescentes. O primeiro mito apresentado pelo autor o do hiper dimensionamento do problema. Segundo ele, autoridades e profissionais da rea e at mesmo o cidado comum, quando perguntado sobre a questo, afirmam categoricamente que so milhes de adolescentes que praticam delitos, e que cada vez mais crescem a violncia e a delinquncia juvenil. Nesse sentido, assim se expressa Mrio Volpi:
Em relao questo do aumento ou no da violncia juvenil, no existem dados confiveis que estabeleam uma anlise a partir de uma srie histrica que permita observar a evoluo do fenmeno. Quando existentes estes dados no so comparveis porque so localizados e usam fontes e metodologias diferenciadas. Portanto, quando se fala em aumento da violncia do jovem, o que se est expressando uma sensao e uma opinio. Nenhum rgo oficial produziu dados, nem h qualquer pesquisa de mbito nacional que sustente tal afirmao.25

O segundo mito trabalhado pelo autor o da periculosidade. Aqui o mito de que os adolescentes tendem a praticar crimes cada vez mais graves. Porm, quando se estuda a questo, verifica-se, como no dizer do prprio autor, que os delitos praticados pelos adolescentes so em sua maioria crimes contra o patrimnio26. Continuando na mesma linha de raciocnio, prossegue o autor:
Os dados de 1997 indicam que 25% dos adolescentes privados de liberdade tinham cometido crimes contra a pessoa. Se analisados todos os processos e no apenas os que resultaram em privao de liberdade, este percentual cai significativamente. No caso de Recife (PE), a anlise realizada do conjunto de atos infracionais praticados durante um ano (1996) constatou
24. VOLPI. Mrio. O adolescente e o Ato Infracional. So Paulo: Cortez, 1997, p. 14. 25. Ibidem, p. 15. 26. VOLPI. Mrio. O adolescente e o Ato Infracional. So Paulo: Cortez, 1997, p. 14.

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que 3% caracterizavam-se como crimes contra a pessoa. No rio de Janeiro, um estudo similar identificou que 10% dos atos infracionais eram crimes contra a pessoa.27

O terceiro mito, por sua vez, o da irresponsabilidade do adolescente, baseado no argumento de que os adolescentes esto mais propensos prtica de atos infracionais, porque a lei branda e no os pune pelos seus atos. Assim, diz Mrio Volpi:
Nesse caso ocorre uma confuso entre inimputabilidade penal e impunidade. O fato de um adolescente ser penalmente inimputvel no o exime de ser responsabilizado com medidas socioeducativas, inclusive com a privao de liberdade por at trs anos. A idia de que o agravamento de penas reduziria a prtica de delitos no foi comprovada por nenhuma sociedade, nem mesmo por aqueles que adotam a pena capital.28

O conceito equivocado de impunidade que, infelizmente, boa parte da populao ainda carrega, por vezes um dos grandes obstculos para a efetivao do Estatuto da Criana e do Adolescente. A partir dessas consideraes, passa-se a anlise das medidas scioeducativas, conforme dispe o art. 11229 do ECA, que so aplicadas

27. Ibidem, p. 15. 28. Lei Federal 8.069/90. Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I advertncia; II obrigao de reparar o dano; II prestao de servio comunidade; IV liberdade assistida; V insero em regime de semi-liberdade; VI internao em estabelecimento educacional; VII qualquer das previstas no art. 101, I a VI. 1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. 2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de servio forado. 3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies. 29. Lei Federal 8.069/90. Art. 115. A advertncia consistir em admoestao verbal, que ser reduzida a termo e assinada.

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em procedimento perante o Poder Judicirio, levando-se em conta o amplo direito de defesa. As medidas socioeducativas so divididas em dois grupos distintos: o primeiro o grupo das medidas socioeducativas em meio aberto, no privativas de liberdade, no caso, Advertncia, Reparao do Dano, Prestao de Servios a Comunidade e Liberdade Assistida. O segundo das medidas socioeducativas privativas de liberdade, ou seja, SemiLiberdade e Internao. A advertncia, como dispe o art. 11530 do ECA, consiste em uma admoestao verbal, a medida mais branda feita pelo promotor de justia ou pelo juiz, ou seja, consiste em censurar verbalmente o adolescente na presena de seus pais ou responsveis. A obrigao de reparar o dano est prevista no art. 11631 do ECA, sendo uma medida coercitiva e educativa que tem como objetivo levar o adolescente a reconhecer o erro e repar-lo. um procedimento de execuo de medida que se exaure na contraprestao feita pelo adolescente. O art. 11732 do ECA, traz a previso da prestao de servios comunidade, correspondendo a uma pena restritiva de direitos na esfera penal e prope uma ressocializao do adolescente, podendose chegar internao.
30. Lei Federal 8.069/90. Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poder determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuzo da vtima. Pargrafo nico. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poder ser substituda por outra adequada. 31. Lei Federal 8.069/90. Art. 117. A prestao de servios comunitrios consiste na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no excedente a seis meses, junto a entidades no assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congneres, bem como em programas comunitrios ou governamentais. Pargrafo nico. As tarefas sero atribudas conforme as aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada mxima de oito horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a no prejudicar a frequncia escola ou jornada normal de trabalho. 32. Lei Federal 8.069/90. Art. 120. O regime de semi-liberdade pode ser determinado desde o incio, ou como forma de transio para o meio aberto, possibilitada a realizao de atividades externas, independentemente de autorizao judicial. 1 So obrigatrias a escolarizao e a profissionalizao, devendo, sempre que possvel, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. 2 A medida no comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposies relativas internao.

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A medida scio-educativa de semi-liberdade, est prevista no art. 12033 e consiste na permanncia do adolescente infrator em algum estabelecimento prprio, determinado pelo juiz, com a possibilidade de atividades externas, sendo obrigatrias a escolarizao e a profissionalizao. Por fim, temos a medida de internao, prevista no art. 121, uma medida que consiste na privao da liberdade do adolescente infrator e se sujeita aos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Nas palavras de Geraldo Claret de Arantes, notvel juiz com relevante atuao na rea do direito da criana e do adolescente:
A internao a mais grave de todas as medidas, reservada para casos onde o adolescente tenha praticado ato infracional mediante grave ameaa ou violncia contra a pessoa. medida excepcional, e limitada ao prazo de trs anos ou at o educando completar vinte e um anos de idade.34

Muito se tem discutido sobre a medida de internao. Sabe-se que esta medida aplicada nos casos de violncia contra a pessoa e grave ameaa. Na maioria das vezes, os municpios no dispem de uma rede de atendimento bem estruturada com programas como Liberdade Assistida ou Prestao de Servios Comunidade, que poderiam prevenir as internaes. Dificilmente um adolescente praticaria tais condutas comeando pela mais grave. Muitos podem ter comeado pedindo dinheiro na rua ou pegando algum tipo de objeto de algum. Da se pode concluir que antes de um adolescente cometer roubo, latrocnio, estupro, certamente houve outras infraes consideradas mais leves. Via de regra, h uma grande preocupao com as medidas de internao e muito pouco com relao s medias socioeducativas em meio aberto. A efetivao dessas medidas socioeducativas que importam em privao de liberdade, so de competncia do Executivo das

33. Manual de Prtica Jurdica do Estatuto da Criana e do Adolescente, Belo Horizonte:Imprensa Oficial, 2004, p.225. 34. Adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20 de novembro de 1989.

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Unidades Federadas. Quanto s demais, esto podem ser realizadas, excepcionalmente, pelos Juizados, ou por estes em articulao com o Estado ou, preferencialmente, com os municpios ou, ainda, por organizaes no governamentais. Alm dessas medidas, podem ser aplicadas outras especficas como encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; orientao e acompanhamento temporrios; matrcula e frequncia obrigatrias em escola pblica e ensino fundamental; incluso em programas oficiais ou comunitrios de auxlio famlia e ao adolescente; e orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos. V-se que neste novo modelo de responsabilizao penal do adolescente, h um carter pedaggico e uma essncia retributiva, alm da dimenso scio-educativa.

2. Nem direito penal mximo, nem abolicionismo penal


Certamente, foi possvel observar que no presente trabalho a expresso situao de risco foi propositalmente evitada. Ao contrrio do Cdigo de Menores de 1979, que definia o que seria situao irregular o Estatuto da Criana e do Adolescente no faz a mesma , coisa com relao a chamada situao de risco Diga-se de passagem, . termo muitssimo usado. Considerando a conveno das Naes Unidas sobre os direitos da criana35 e do adolescente e a prpria ordem constitucional, foi possvel observar que o Estatuto da Criana e do Adolescente, fundado em premissas do Direito Penal, traz em seu bojo um Novo Direito, qual seja, o scio-educativo e que, por sua vez, exige novas posturas dos operadores do direito. A responsabilidade penal do ECA abrange to somente os atos tpicos, anti-jurdicos e culpveis e no necessariamente os atos anti-sociais que eram definidos e aplicados pelo juiz de menores na compreenso do antigo Cdigo de Menores.

35. Os Conselhos de Direitos so rgos deliberativos, paritrios, responsveis por formular a poltica de atendimento aos direitos da populao infanto-juvenil.

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Um dos maiores desafios acerca da garantia dos direitos da criana e do adolescente, garantidos pela lei 8.069/90, a falta de efetivao de polticas pblicas. Outro grande desafio lidar com a mudana de paradigmas entre o Cdigo de Menores e o Estatuto da Criana e do Adolescente. A legislao anterior, com o seu carter discriminatrio, associava a pobreza delinquncia e encobria uma enorme desigualdade de renda e falta de alternativas de vida. A legislao atual reconhece a criana e o adolescente como sujeitos de direitos e no como meros portadores de carncias. nesse contexto que paira uma das maiores dificuldades em lidar com o carter de inimputabilidade penal do adolescente infrator. Em 13 de julho de 2008, o ECA completou seus 18 anos. inegvel que sua maioridade vem acompanhada de significativos avanos. Porm, no inconsciente coletivo, ainda impera um pensamento preconceituoso e discriminatrio ao ser utilizada a expresso de que para menores no h lei fruto de uma compreenso equivocada , em face da legislao atual, resqucio da antiga doutrina da situao irregular. Nesta idia est presente o mito da impunidade, um fator determinante na crise de implementao do ECA. A ignorncia e o desconhecimento se tornam uma verdadeira catarata nos olhos de muitos, impedindo que o ECA seja visto como um instrumento que responsabiliza o Estado, a Sociedade, a Famlia e o prprio adolescente, pois a partir do ECA, o adolescente deixou de ser mero objeto, como na lei anterior, e assumiu a condio de sujeito. Trata-se de uma mudana paradigmtica. Ao contrrio do que se ouve, os adolescentes no esto isentos dos ditames da lei. Em caso de culpa, apurada com o devido processo legal, estes so responsabilizados pelos delitos cometidos, sendo-lhes aplicando as medidas socioeducativas, ou como no dizer de alguns, a responsabilidade penal juvenil. Como j mencionado, a soluo para a onda de violncia no passa por estratgias mgicas de curto prazo, muito menos com a reduo da maioridade penal. Aqui, h de se lembrar que preciso tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade. O que se vislumbra o contrrio: na maioria das vezes, quando se trata de responsabilidade penal juvenil, parece que o que se tenta igualar os desiguais.
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A participao de adolescentes e jovens em delitos penais se deve, em grande parte, ao contexto de vulnerabilidade social em que vivem esses sujeitos, onde predominam a pobreza, a misria, a falta de sade e educao, o desemprego e a discriminao. Apesar de tantos anos de promulgao, o ECA ainda encontra resistncias em diversos setores da sociedade, inclusive do judicirio frente ao seu aspecto inovador. Muitos ainda insistem em agir, alimentando a mentalidade da velha doutrina. Nesses novos tempos, espera-se dos operadores do direito um perfil de compromisso com a efetividade da Doutrina da Proteo Integral. No basta mera participao. Aqui, a doutrina da situao irregular e a figura do antigo juiz de menores, desaparecem. Nas palavras de Saraiva, h um Novo Direito e na aplicao deste Novo Direito h que se ter um Novo Juiz. Que este seja capaz de agir e interagir na sociedade. Um Magistrado destemido, perspicaz, comprometido com um ideal. Nesse sentido, h que se valorizar que muitos so os operadores do direito como os juzes, promotores de justia, advogados que abraam a causa e assumem com zelo e presteza a nobre causa da criana e do adolescente. H que se destacar ainda a figura de grandes assistentes sociais, que se empenham na promoo da pessoa. Antes de se pensar em mais rigor, mais pena, mais cadeia e represso, h que se pensar em uma rede de atendimento bem estruturada capaz de efetivar e garantir direitos humanos de crianas e adolescentes. Da o grande papel a ser desempenhado pelos Conselheiros de Direitos36 no processo deliberativo da poltica de atendimento criana e ao adolescente. Que mais e mais homens e mulheres de boa vontade se deem as mos e que crianas e adolescentes, em sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, vivam com dignidade sejam lembradas nos oramentos pblicos.

36. Os Conselhos de Direitos so rgos deliberativos, paritrios, responsveis por formular a poltica de atendimento aos direitos da populao infanto-juvenil.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARANTES, Geraldo Claret de. Manual de Prtica Jurdica do Estatuto da Criana e do Adolescente. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 2004, p. 225 COLPANI, Carla Fonari. A responsabilizao penal do adolescente infrator e a iluso de impunidade (elaborado em 08/2003). Disponvel em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4600&p=2 >. Acesso em: 21 abr. 2008. COSTA, Tarcsio Jos Martins da. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. Comentrios jurdicos e sociais. 7. Ed. revista e atualizada, 2005. MACEDO, Renata Ceschin Melfi de Macedo. O Adolescente Infrator e a Imputabilidade Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferena proteo integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2. ed. rev. Ampl. Porto Alegre: Livraria do advogado,.2005. SARAIVA. Joo Batista da Costa. Adolescente e ato infracional: garantias processuais e medidas socioeducativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. SARAIVA, Joo Batista Costa. Desconstruindo o Mito da Impunidade. Um Ensaio de Direito Penal Juvenil. Braslia, 2002. VOLPI, Mrio. Sem liberdade, sem direitos: a experincia de privao de liberdade na percepo do adolescente em conflito com a lei. So Paulo: Cortez, 2001.

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Do poder de investigao do ministrio pblico no processo criminal


Humberson Julianno Aguiar Bastos

Resumo
O presente artigo se prope a demonstrar as discusses doutrinrias que surgiram acerca da legalidade e legitimidade do Ministrio Pblico em exercer a funo investigativa extrajudicial, explanando as fundamentaes mais importantes defendidas por cada um e as consequncias que sobreviro sociedade a partir da prevalncia de uma ou outra, sendo necessrio um estudo apurado para no incorrer em decises casusticas com o objetivo de solucionar um problema que, h longo prazo, se revelem prejudiciais persecutio criminis. Palavras-chave: Investigao Criminal; Ministrio Pblico; Legitimidade; Anulao; Parcialidade; Dispensabilidade do IP.

Abstract
The present article intends to demonstrate the doctrinaire discussions that appeared concerning the legality and legitimacy of the Public Ministry in exercising the investigative extrajudicial function, explaining the most important foundations defended by each one of them and the consequences that will befall the society starting from the prevalence of one or another, being necessary a select study for not incurring into casuistically decisions with the objective of solving a problem that, in a long period, will be revealed harmful to the criminal persecution. Keywords: Criminal Investigation; Public Prosecution Service; Legitimacy; Annulment; Partiality; Dispensability of IP.
revista vox n 2 | jan-jul | 2010 123

A abordagem do tema proposto neste trabalho ganhou fora quando o Superior Tribunal de Justia (STJ) denegou ordem de habeas corpus impetrado por delegado de polcia acusado de prtica de crime em que o Ministrio Pblico, tomando conhecimento do caso, procedeu investigao criminal por seus prprios rgos e expediu notificao para o investigando depor no rgo Ministerial. Insatisfeito, o delegado impetrou novo habeas corpus no STF que, por sua vez, atravs da segunda turma, concederam a ordem para anular o ato de convocao do paciente para depor. Porm, cumpre ressaltar que a concesso da ordem foi apenas para anular o ato de notificao, ainda no tendo resposta do julgado em relao legitimidade ou no do parquet proceder investigao criminal direta1. Tambm, em relao ao tema, ainda aguarda posicionamento do Pleno do STF a possibilidade do recebimento de denncia contra Deputado Federal acusado de fraude no SUS Sistema nico de Sade, tendo em vista a impetrao do remdio herico objetivando a anulao de todo o procedimento investigatrio realizado pelos Membros do Ministrio Pblico, cuja principal fundamentao o monoplio das investigaes pela instituio policial. O ponto central em que se fundam os adeptos da corrente contrria o voto dos Ilustres Ministros da Suprema Corte2 que afastaram a atribuio ministerial de investigar criminalmente, inobservando os defensores deste posicionamento, que o julgamento definitivo acerca da divergncia ainda no foi objeto de posicionamento do Pleno do STF, portanto, ainda pendente de finalizao. A partir da, surgiram inmeras indagaes acerca da legalidade e da legitimidade Ministerial no que diz respeito apurao extrajudicial da materialidade e autoria delitivas, sendo que de qualquer lado que o intrprete se posicione, consequncias imediatas iro surgir no curso da persecutio criminis estatal. Por este motivo, tentaremos ao longo deste trabalho, respeitando as limitaes que uma pesquisa cientfica dessa natureza nos impe,

1. SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. p. 69-72. 2. RHC 81326/DF. 2 Turma do STF.

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delinear o histrico do inqurito policial e a evoluo do Ministrio Pblico como rgo autnomo e independente, demonstrando as mudanas pelas quais cada um dos rgos passou no decorrer do tempo e as inovaes introduzidas pelas legislaes temporais. Buscaremos identificar as atuais atribuies do Ministrio Pblico na fase pr-processual, explanando os entendimentos doutrinrios a favor e contrrios interveno do rgo Ministerial no procedimento investigatrio direto, tendo em vista que os elementos colhidos na fase de investigao dos crimes so utilizados para a formao da opinio delicti do titular da ao penal pblica para o incio da persecuo penal e fazendo um paralelo entre o poder investigatrio do Ministrio Pblico e o conflito com o exerccio do titular da ao penal pblica, visto a discusso acerca da contaminao da atuao ministerial quando procede a investigao direta e atua no processo como brao do Estado para impor a punio do infrator. O ponto central da discusso que se trava nos Tribunais Superiores acerca da legitimidade e legalidade dos rgos Ministeriais realizarem, por conta prpria e sem a participao da polcia, o procedimento administrativo de investigao das infraes penais, tendo em vista que em etapa posterior realizao desta, ser o mesmo rgo a oferecer a denncia e atuar no processo penal que tem, por fim, o objetivo do ius puniendi, onde a maior discusso saber se h ou no a quebra da imparcialidade no exerccio da Justia. Dependendo do posicionamento definitivo de nossa mais alta corte, tanto favorveis como no, as consequncias sero sentidas imediatamente pela sociedade, haja vista que na hiptese de declarar a ilegitimidade do rgo Ministerial em exercer a investigao direta, inmeros procedimentos que j se encontram em curso devero, obrigatoriamente, ser arquivados, requisitando-se aos rgos policiais que instaurem o competente Inqurito policial, causando uma sobrecarga ainda maior instituio, que sabemos, na maioria das vezes, no tm condies nem mesmo de manter uma viatura policial, o que geraria, neste caso, uma apurao pouco qualificada sobre a ocorrncia do ilcito penal, prejudicando, assim, o oferecimento da denncia e a persecuo penal. Tal entendimento corroborado pelo renomado mestre Denlson Feitoza, conforme podemos concluir do trecho extrado de sua obra:
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H milhares de investigaes criminais em andamento, realizadas pelo Ministrio Pblico, pelas autoridades fiscais e outras autoridades administrativas. O eventual reconhecimento de exclusividade de apurao de infraes criminais para as polcias pode acarretar um colapso nelas, por no terem capacidade operacional, material e humanas para receber tantas investigaes, geralmente de alta complexidade, de outras instituies. Seria o equivalente a abandonar a polcia prpria sorte [...].3

Por outro lado, em sendo reconhecida a atribuio do Ministrio Pblico em presidir investigaes criminais, a consequncia, tambm vista imediatamente, poder ser mais benfica para a sociedade, no s pelo impedimento dos resultados acima explanadas, mas em maior qualidade na apurao das infraes penais, haja vista que, por ser o titular da ao penal pblica, o rgo do parquet tem muito mais condies de avaliar a pertinncia da realizao de determinadas provas, bem como o fato de no estar sujeito s ingerncias polticas4 que podem envolver a investigao criminal de determinados crimes5. Pela evidente complexidade, assim como pela riqueza de argumentos que advogam, ora favoravelmente, ora contrariamente a legitimidade Ministerial na investigao direta, demonstra-se a utilidade do embate, isto , se as aes desenvolvidas por Membros do Ministrio Pblico na apurao de infraes penais devem ou no ser recebidas como atuao dentro da legalidade e legitimidade dos rgos ministeriais, posto que da concluso desta discusso depender a preveno, investigao e represso dos crimes. Advogando favoravelmente possibilidade de investigao criminal direta pelo M.P., Denlson Feitoza nos esclarece com grande propriedade as vantagens de uma investigao criminal ser realizada por quem seja o titular da ao penal, ao mesmo tempo em que
3. FEITOZA, Denlson. Direito Processual Penal teoria, crtica e prxis. Niteri, RJ: Impetus, 2008. p. 186. 4. MIRABETE, Julio Fabbrine. Processo Penal. So Paulo: Atlas S.A., 2002. p. 330-333. 5. CARVALHO, Sandro Carvalho Lobato de. Ministrio Pblico e Investigao Criminal refutando os argumentos contrrios.. Revista Ministrio Pblico. So Luiz, MA, n. 14, jan./dez. 2007.

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tambm o guardio da Lei, na condio de custus legis, buscando no s o direito de punir do Estado, como tambm a observncia e aplicao dos direitos e garantias constitucionalmente reconhecidas a todos. Afirma ele:
O drama e a tragdia da persecuo criminal transcorrem cotidianamente num cenrio formado por duas foras diretivas que colidem tensamente, acarretando a contrariedade fundamental da persecuo criminal: quanto mais intensamente se procura demonstrar a existncia do fato delituoso e sua autoria (princpio instrumental punitivo), mais se distancia da garantia dos direitos fundamentais, e quanto mais intensamente se garantem os direitos fundamentais (princpio instrumental garantista), mais difcil se torna a coleta e a produo de provas que podero demonstrar a existncia do fato delituoso e sua autoria. 6

E, ainda, o mesmo autor conclui frente:


Tanto os rgos investigativos em geral, na investigao criminal, quanto o Ministrio Pblico, no processo penal, enquanto rgos estatais que tambm esto sujeitos aos objetivos fundamentais da Repblica, tm o dever constitucional de perseguir tambm a efetividade dos direitos fundamentais, o que significa que devem buscar as provas que tanto demonstrem a existncia quanto a inexistncia do fato delitivo e autoria, bem como devem lutar tanto pela condenao quanto pela absolvio plena, se esta corresponde a verdade processual e Justia Assim, independentemente da soluo final do conflito de opinies, grandes consequncias sofrero toda a sociedade brasileira, sendo estas benficas ou no para a administrao da justia.

6. FEITOZA, Denlson. Direito Processual Penal teoria, crtica e prxis. Niteri, RJ: Impetus, 2008. p. 42 e 49.

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De acordo com o presente trabalho, o ponto crucial demonstrar de forma clara e objetiva as correntes que defendem a exclusividade da investigao criminal por parte dos rgos policiais e as correntes doutrinrias que advogam em favor da investigao criminal poder ser procedida por outras instituies diferente da polcia, sendo que nos ateremos ao rgo do Ministrio Pblico como um desses rgos diferente da polcia na investigao criminal. Atravs de toda a evoluo da sociedade no combate ao crime e em busca da pacificao social, criaram-se instituies estatais as quais atriburam-se o exerccio da preveno, represso, investigao e punio dos autores de fatos declarados criminosos, inserindose nesta evoluo o Ministrio Pblico que, passando por diversas modificaes em sua institucionalizao, chegou at o momento atual como rgo independente, funcional e economicamente7. Ocorre que no apenas os rgos estatais so os legitimados preveno e investigao dos crimes, sendo atribudos, pela atual legislao ptria, o dever dos cidados no combate criminalidade8. Gravita em torno do tema o conceito de investigao, nos sendo dado pelo dicionrio Aurlio como o ato de seguir os vestgios de; pesquisar; examinar com ateno Portanto, a pertinncia da . investigao criminal est exatamente em fornecer os vestgios da ocorrncia do crime, colhidos atravs de uma pesquisa detalhada onde se examinam com ateno os elementos deixados pela prtica do crime para que o titular da ao penal pblica, em regra, o Ministrio Pblico, possa iniciar a ao penal contra o autor do fato tpico. Divergncias acerca da possibilidade ou no da investigao criminal direta pelos rgos Ministeriais no so poucas, sendo os argumentos independentemente da corrente filiada sedutores, o que engrandece, sobremaneira, o debate, contribuindo didaticamente para o aperfeioamento das instituies democrticas e dos operadores das cincias jurdicas. Com isso, podemos demonstrar a importncia do presente trabalho, tendo em vista a discusso acerca da atribuio ministerial

7. Revista Eletrnica PRSE. 8. FEITOZA, Denlson. Direito Processual Penal teoria, crtica e prxis. Niteri, RJ: Impetus, 2008. p. 184 -187.

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na investigao criminal direta, posto que o prprio ofendido, em alguns casos, pode, atravs de investigaes realizadas por detetives particulares, promover a respectiva ao penal. Dessa forma, muito mais lgico seria o titular da ao penal pblica, ainda mais na condio de custus legis, proceder investigao penal, tendo em vista que uma das atribuies ministeriais zelar pela aplicao da Lei, bem como garantir a paz social. Com esta discusso, posicionam-se, de um lado, como defensores da titularidade e exclusividade da investigao criminal os rgos policiais que dentre os argumentos para esta corrente encontrase o fato de possurem melhores mecanismos investigatrios que os Membros do parquet e, de outro lado, como defensores da corrente que apia a investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico no s os seus membros, mas tambm operadores do Direito que vislumbram as inmeras vantagens em que uma investigao realizada por quem detm a titularidade da ao penal pode trazer sociedade , argumentando estes defensores no s pela qualidade das investigaes, mas principalmente a independncia em que tais investigaes podero ser realizadas. No bastassem esses sujeitos envolvidos diretamente na discusso, existe, ainda, no meio desta guerra doutrinria, a sociedade como um todo que se v insegura com a concluso da discusso, haja vista as consequncias que podero advir da soluo final deste conflito. Hodiernamente, resta clara a necessidade social de se implementarem mecanismos eficazes no combate onda crescente de criminalidade, desde que respeitados os direitos e garantias individuais, dentre eles, o da dignidade da pessoa humana. Isso, contudo, sem usar do protecionismo das instituies para atravancar a persecutio criminis que, via de consequncia, gerar, no raras s vezes, a impunidade daqueles que dela se beneficiam ou ainda pior, o desrespeito aos cidados que se acham ameaados pela interveno desrespeitosa das instituies pblicas nas garantias constitucionais9, usando do argumento pouco convincente de zelo pelas atribuies constitucionais a elas concedidas.
9. FEITOZA, Denlson. Direito Processual Penal teoria, crtica e prxis. Niteri, RJ: Impetus, 2008. p. 42-49.

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Desde o momento em que o ser humano firmou o Contrato Social, saindo do estado de isolamento e iniciando o convvio com seus semelhantes, surgiu quase que na mesma proporo da sociedade a necessidade de se atribuir a determinados integrantes da comunidade poderes capazes de limitar a liberdade de seus semelhantes e repreender queles que desrespeitavam tais limites10, evoluindo para a criao de rgos pblicos, superiores vontade individual, aos quais foram atribudas as tarefas anteriormente desempenhadas por cidados civis. Longe de serem inocentes os argumentos favorveis ou no do poder investigatrio do Ministrio Pblico, os defensores da primeira corrente sustentam sua linha de pensamento na prpria Constituio Federal de 1988, assim constando no art. 129:
Art. 129 So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos, e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; (...) VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao do inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdicas de entidades pblicas.

Afirmam que a nova ordem constitucional, inobstante o fato de no prever expressamente a atribuio investigativa direta, no a veda, utilizando como coluna central de defesa, ser o Ministrio Pblico o rgo encarregado de zelar pela aplicao das Leis sem desrespeitar
10. SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. Bauru, SP. EDIPRO, 2007. p. 22.

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as garantias fundamentais, bem como o fato de ser o titular exclusivo da ao penal pblica, imbuindo-se do dever de exercer a persecuo penal, portanto, legtimo na busca de elementos de convico para a instaurao da referida ao penal11. Desta feita, os defensores da tese acima, buscam, ainda, como meio de legitimao do poder investigatrio do Ministrio Pbico sem adentrar no mrito de serem os membros da instituio os titulares da ao penal pblica o fato de poderem prop-la baseados em informaes outras, capazes de demonstrar, da mesma forma, a materialidade da ocorrncia de um ilcito penal, bem como apontarem indcios suficientes da autoria delitiva, e, portando, ser o inqurito policial pea dispensvel na formao da opinio delicti para a propositura da respectiva ao penal12. Por outro lado, os partidrios da corrente que pugna pela ilegitimidade ministerial na investigao criminal direta, baseiam-se, igualmente, no texto constitucional, afirmando que o titular do inqurito policial a respectiva autoridade policial, no sendo permitido aos representantes do parquet presidirem a pea inquisitorial, sob pena de interferncia de uma instituio constitucionalmente estabelecida no mbito de outra, de igual modo legtima. Ainda, contrariamente, os estudiosos do direito que defendem a impossibilidade da investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico fundam-se na expresso exclusividade constante no dispositivo constitucional onde trata das atribuies da polcia judiciria, afirmando no possurem os rgos Ministeriais experincia em investigaes criminais, bem como o fato de no terem meios eficazes de se protegerem contra as investidas do crime organizado na inteno de impedirem as investigaes criminais. No bastasse os adeptos contrrios ao poder investigatrio do MP sustentarem, ainda, haver parcialidade do titular da ao penal pblica ao investigar um crime, fundamentam-se na falta de previso legal que conceda ao MP a atribuio expressa de investigar criminalmente,

11. MIRABETE, Julio Fabbrine. Processo Penal. p. 31-32. So Paulo: Atlas S.A., 2002 12. FEITOZA, Denlson. Direito Processual Penal teoria, crtica e prxis. Niteri, RJ: Impetus, 2008. p. 187.

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referindo que a Constituio Federal de 1988 apenas estabeleceu a competncia investigatria aos membros do parquet das aes civis e dos procedimentos administrativos. Outrossim, na contramo destes argumentos, os defensores da possibilidade da investigao criminal poder ser realizada tambm pelos representantes do Ministrio Pblico, sustentam, principalmente, as garantias funcionais concedidas constitucionalmente aos Promotores de Justia, impedindo que haja interesses polticos que impeam o exerccio efetivo do poder estatal de investigar criminalmente, bem como o fato de outros rgos dos Estado possurem no s o poder, como tambm o dever de investigao, exemplificando as CPIs. Feitas estas consideraes, passaremos explanao do tema. De acordo com a obra mais recente a abordar o assunto13, no existe consenso doutrinrio em se determinar a origem real dos procedimentos investigatrios criminais, ou seja, o que conhecemos atualmente como Inqurito policial. Contudo, de entendimento majoritrio que os primeiros passos rumo institucionalizao das investigaes criminais eram estritamente ligadas s pessoas de confiana dos representantes supremos do Estado, onde, muitas vezes, lhes incumbiam deveres mais de pacificao social do que propriamente de investigao e represso aos crimes14. Aps a afirmao das Estatizaes dos procedimentos de investigao criminal, foi a vez de o Ministrio Pblico sofrer grandes transformaes em sua afirmao, perante a sociedade, de rgo estatal encarregado de assegurar a aplicao da Lei, sofrendo, no curso da histria, grandes ingerncias daqueles que estavam no poder do Estado15. Dito isto, cumpre ressaltar que nos limitaremos apenas na grande evoluo sofrida pelos meios de investigao criminal no Brasil, sem

13. SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. 14. SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. Bauru, SP. EDIPRO, 2007. p. 21-31. 15. Revista Consultor Jurdico.

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adentrarmos profundamente nos primrdios da investigao criminal com as consequentes atribuies delegadas aos responsveis pelos trabalhos investigativos. A polcia brasileira, modernamente, sofreu grandes mudanas, embora ainda no sejam suficientes, com a nova ordem constitucional, onde se garantiu os direitos fundamentais at mesmo para queles sobre quem recaiam graves suspeitas da prtica de crimes. Esta afirmao fundamentada com base na obra do Ilustre Mestre Paulo Rangel, onde o autor esclarece com grande propriedade e sntese as mudanas mais significativas em que passou as polcias brasileiras, incumbidas de executar o procedimento administrativo de investigao criminal chamado de inqurito policial:
Com o advento da Constituio de 1988, houve uma grita por parte de algumas autoridades policiais que no aceitavam (at porque desconheciam) o controle externo da atividade policial pelo Ministrio Pblico. Achavam, como dissemos acima, que o Ministrio Pblico queria ser a nova Corregedoria da Polcia. No Brasil, onde a polcia serviu, durante muitos anos, como brao direito da represso poltica e como instrumento de opresso da classe dominada, era natural a revolta e a repulsa aos novos ares democrticos. At porque, primeiro se prendia, para depois investigar. Hoje, dentro de um devido processo legal, a dignidade da pessoa humana no pode sofrer restries que no as previstas em lei. A autoridade policial primeiro investia (princpio da verdade processual) para depois, se necessrio fosse, representar pela custdia cautelar do indiciado. Porm, tudo sob os olhos atentos do Ministrio Pblico. (RANGEL, 2007, p. 46-47)

Quanto ao Ministrio Pblico Brasileiro, podemos afirmar que sua origem nacional remonta aos tempos da descoberta do Brasil, em 1500, passando pelas mesmas fases da instituio Portuguesa, advindas com a colonizao, ou seja, o rgo Ministerial criou-se e aqui se instalou na mesma proporo e velocidade em que Portugal
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ia se institucionalizando na Colnia, isto , o parquet nasceu com as Ordenaes Afonsinas de 1446 ou 1447, Ordenaes Manuelinas de 1521 e as Ordenaes Filipinas de 160316 17. O posicionamento constitucional do Ministrio Pblico a causa de grande discusso entre os doutrinadores, pela grande evoluo jurdico-social que teve a instituio e por diversas alteraes que sofreu no texto constitucional, tendo o legislador constituinte definido sua natureza jurdica no art. 127, e nos seus pargrafos. Ao analisar a Carta anterior, que colocava o Ministrio Pblico como rgo do Poder Executivo, o Ministro Celso de Mello18 j apontava que seus Membros se sujeitavam a regime jurdico especial, gozando, no desempenho de suas funes, de plena independncia. Por sua vez, Manoel Gonalves Ferreira Filho, em concordncia com a independncia Ministerial, colocava-o como rgo administrativo, destinado a zelar pelo cumprimento das Leis, cabendo-lhe a defesa do interesse geral de que as leis sejam observadas e cumpridas19. Para o Ministro Seplveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal:
[...] a seo destinada ao Ministrio Pblico insere-se, na Constituio de 1988, ao final do Ttulo IV da organizao dos Poderes, no seu captulo III das funes essenciais justia. A colocao tpica e o contedo normativo da seo revelam a renncia, por parte do constituinte de definir explicitamente a posio do Ministrio Pblico entre os poderes do Estado. 20

Ele conclui afirmando que Ministrio Pblico:


[...] foi desvinculado do seu compromisso original com a defesa judicial do Errio e defesa dos atos governamentais aos laos de confiana do executivo, est agora cercado de contraforte
16. Revista Eletrnica PRSE.. 17. SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. p. 195-198. Bauru, SP. EDIPRO, 2007. 18. FILHO, Jos Celso Mello. Constituio Federal Anotada. MALHEIROS. 19. FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. SARAIVA. 20. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n. 21.239-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. RTJ 147/129-30.

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de independncia e autonomia que o credenciam ao efetivo desempenho de uma magistratura ativa de defesa impessoal da ordem jurdica democrtica, dos direitos coletivos e dos direitos da cidadania. A razo subjacente critica contempornea da integrao do Ministrio Pblico no Poder Executivo est, na verdade, na postulao da independncia poltica e funcional do Ministrio Pblico, pressuposto da objetividade e da imparcialidade de sua atuao nas suas funes sintetizadas na proteo da ordem jurdica. Dizia uma das inteligncias mais lcidas da magistratura brasileira dos ltimos tempos, o Ministro Rodrigues Alckimim, e, a meu ver, com razo, a questo da colocao constitucional do Ministrio Pblico entre os Poderes uma questo de somenos, pois o verdadeiro problema a sua verticalidade hierrquica do Poder Executivo, que o Estado Moderno no conhece mais e que est desmentindo pelos fatos, de que o direito comparado d exemplos significativos... Garantida efetivamente sua independncia, a colocao constitucional do Ministrio Pblico secundria, de interesse quase meramente terico.21

Conforme expusemos acima, a grande dificuldade doutrinria e jurisprudencial em reconhecer a atribuio dos Membros do Ministrio Pblico em realizarem as investigaes criminais est na crtica que se faz principalmente em ser tradicionalmente atribuda s polcias civis o trabalho de investigar, bem como o fato de se alegar no terem os membros do parquet experincia no campo investigativo, juntamente com o fato no possurem aparato tecnolgico e pessoal para acumular mais uma funo dentro do objetivo de reprimir crimes. Porm, um dos maiores defensores na atualidade da possibilidade de investigao criminal poder ser realizada pelo MP, assim se manifesta em sua obra:

21. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n. 21.239-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. RTJ 147/129-30.

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[...] o problema sobre a participao do Ministrio Pblico nas investigaes criminais tormentoso, porque afronta a estrutura atual de domnio absoluto da polcia na investigao, o tradicional afastamento do Ministrio Pblico e os entraves corporativos, uma instituio no interessada em perder poder e a outra, tmida em assumir mais uma atribuio. (SANTIN, 2007, p. 280-281)

E ainda que:
So necessrios investimentos pblicos para dotar o Ministrio Pblico de estrutura material e pessoal para permitir o seu trabalho na investigao criminal, preferencialmente em conjunto com a estrutura policial. Evidentemente, devem ser aproveitadas as experincias institucional e tcnico-cientfica da polcia e a tradio do sistema brasileiro, no constituindo atitude sana a dispensa do trabalho investigatrio policial. (SANTIN, 2007, p. 280-281)

Assim, fica claro que ainda so necessrias alteraes na forma de possibilitar o desempenho da investigao criminal para que a sociedade goze dos benefcios de uma atuao norteada para a elucidao e represso ao crime. So inmeras as vantagens apontadas por aqueles que defendem que a investigao criminal no s pode, como deve ser, tambm, realizada pelos Membros do Ministrio Pblico. Um dos principais argumentos o aspecto da celeridade em que as investigaes sero realizadas, possibilitando uma maior efetividade do exerccio da justia na represso e punio aos criminosos, tendo em vista a elucidao dos crimes e a melhoria da qualidade das investigaes, decorrente do contato direto com testemunhas e elementos de prova, de modo a facilitar a formao da opinio delicti para o oferecimento da denncia e o incio da ao penal. Utilizam-se, ainda, da possibilidade de os Representantes Ministeriais poderem efetivamente se convencer da necessidade e convenincia de iniciar uma ao penal pleiteando a imposio de uma
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pena a quem supostamente cometeu uma infrao penal, posto que, a partir do momento em que o prprio titular da ao penal participa da colheita probatria, possui mais segurana no momento em que expressa a sua opinio do delito, bem como quem foi o responsvel pela sua produo, garantindo uma prestao jurisdicional muito mais efetiva, o que garantir uma maior credibilidade das instituies incumbidas da pacificao social22. O fato de uma investigao criminal onde o titular da ao penal fica equidistante da colheita das provas, transforma o parquet em mero repetidor da opinio policial, prejudicando, assim, sua autonomia funcional no que diz respeito formao da opinio do delito. Tambm, quanto maior o nmero de envolvidos na busca de elementos probatrios que possam instruir a ao penal, melhor ser para a sociedade, em termos de qualidade das investigaes, bem como respeito s garantias individuais constitucionalmente concedidas. A universalizao das investigaes criminais estaria intimamente ligada com a celeridade das investigaes, tendo em vista que no seria necessrio repetir-se toda a colheita probatria na fase judicial, como ocorre atualmente, posto que o prprio parquet, rgo constitucionalmente encarregado de zelas pela legalidade e respeito aos direitos e garantias individuais, seria um dos que colheu a prova instrumental da ao penal, diminuindo, sobremaneira, os casos de nulidade processual. Conforme aduz o j citado Valter Foleto Santin (2007):
A universalizao das investigaes harmoniza-se com a democracia participativa, a maior transparncia dos atos administrativos, a ampliao dos rgos habilitados a investigar e a facilitao de acesso ao Judicirio, princpios decorrentes do sistema constitucional atual.

Nesta mesma linha de raciocnio, pode-se afirmar que o exerccio da investigao criminal direta, juntamente com os rgos tradicionais de investigao, exercer um papel mais efetivo na fiscalizao da polcia

22. Revista Eletrnica PRSE.

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e, ainda, inegvel a demora para se concluir um inqurito policial, sendo necessrio, muitas das vezes, requisitar que os autos voltem para a Delegacia a fim de ultimar novas diligncia para o formao da opinio delicti, o que, por si s, j seria mais que fundamentadamente suficiente para a investigao criminal direta, tendo em vista a dispensabilidade do inqurito policial para a propositura da ao penal. Entendemos ser suficiente para a realizao da investigao direta o simples, mas no desconstitudo de fundamentao, fato de o Ministrio Pblico poder realizar investigaes criminais usando como base o prprio inqurito policial, bem como atravs de procedimentos investigatrios prprios, dependendo do andamento das investigaes policiais e da necessidade de interveno ministerial no mbito de atuao da polcia quando houver suspeitas de favorecimento pessoal no curso das investigaes, o que exterioriza a funo de fiscalizao Ministerial da polcia , e, ainda, ser o inqurito policial pea meramente administrativa, de cunho informativo, sendo de consenso doutrinrio e jurisprudencial sua dispensabilidade para o oferecimento da denncia. Investigando a partir dos autos do inqurito policial, o Ministrio Pblico evitaria a duplicidade de procedimentos investigatrios, impedindo, desta forma, o decurso exagerado do lapso temporal para o incio da ao penal, sendo, na maioria das vezes, o procedimento investigatrio adotado pelos Membros do M.P., tendo em vista que j est demonstrado o norte em que as investigaes devam pautar-se. Ademais, uma forma de colheita probatria quando as peas de informao encaminhadas pelas autoridades policiais, quando no demonstram a ocorrncia de fatos suspeitos da atuao policial, demonstram-se inadequadas ou insuficientes para a formao da opinio delicti, sendo necessrio procederem mais atentamente colheita probatria para o incio da ao penal. Doutro modo, poderia o rgo Ministerial, ainda, efetuar diligncias paralelamente atuao policial, armazenando em autos prprios ou se fazendo juntar nos autos do prprio inqurito policial. Por ser o Ministrio Pblico a instituio a que constitucionalmente se atribuiu a funo de zelar pelas instituies e rgos pblicos, no existe prejuzos polcia investigativa, sendo muito mais uma forma de
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garantir o exerccio legal das atribuies concedidas polcia quando essa investiga a ocorrncia de crimes. Conforme salienta Valter Foleto:
[...] no estado de So Paulo, o procedimento administrativo para apurao de crimes est disciplinado administrativamente nos arts. 105 a 116, do Ato n 168, de 21.12.1998, que instituiu o manual funcional (Manual de Atuao Funcional dos Promotores de Justia do Estado de So Paulo, So Paulo, 1999) e no Ato Normativo n 314, PGJ/CPJ, de 27.06.2003. Na esfera federal, a funo est prevista na Resoluo n 38, do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, que disciplinou o exerccio da titularidade plena da ao penal pblica. A Resoluo n13, de 02.10.2006, do CNMP, disciplinou a matria da investigao criminal e procedimento investigatrio criminal pelo Ministrio Pblico. (SANTIN, 2007)

Um dos argumentos que talvez mais pese contra a possibilidade de investigao criminal direta diz respeito parcialidade em que pode incorrer o Membro do Ministrio Pblico quando participa efetivamente da colheita probatria em sede de investigao criminal e o fato de ser o mesmo Representante Ministerial que ir atuar na ao penal como rgo da acusao. A clareza do problema facilmente demonstrada na publicao anual da Revista do Ministrio Pblico que, embora defenda a possibilidade da investigao criminal direta, mostra com grande propriedade os fundamentos da tese contrria, sendo que nos permitimos transcrever o tpico para uma melhor didtica do tema.
Tantos so os esforos para, contra a Constituio, impedir a investigao criminal pelo MP que os argumentos contrrios acabam sendo contraditrios. Neste aspecto, uma parte da doutrina afirma ser o Ministrio Pblico, no processo penal, parte imparcial. De outro lado, outros que tambm so conta a investigao direta afirmam que o Ministrio Pblico parte no processo criminal, logo parcial do poder de investigao... 139

e, por isso, no poderia colher diretamente provas em matria criminal. Ou seja, para tentar impedir a investigao criminal direta vale dizer: no pode investigar porque imparcial ou no pode investigar porque parcial.

Separemos os dois argumentos.


1) MP imparcial: para a corrente que adota esta tese, o rgo Ministerial no pode investigar porque isso comprometeria sua imparcialidade quando fosse propor a ao penal e quando fosse atuar em juzo. 2) MP parcial: segundo este argumento, o MP parte no processo, sendo parcial, logo, no poderia investigar, pois sua parcialidade influenciaria negativamente as investigaes, onde o MP somente colheria provas para realizar a acusao, deixando de lado os elementos que eventualmente, pudessem favorecer a defesa.23

Convm relembrar o que dissemos acima, ao referirmos s atribuies do Ministrio Pblico como instituio encarregada de zelar pela aplicao da Lei e pelos direitos e garantias individuais. Temos que a atribuio de proceder investigao criminal no ser retirada do Ministrio Pblico, usando-se dos argumentos da parcialidade ou no dos Membros do parquet, bem como no podemos crer ser suficiente para afastar esta funo to reclamada pela sociedade, na busca de provas do crime que possam instruir a ao penal, pelo primrio fundamento de que haveria, por parte dos Promotores de Justia, uma busca incessante por elementos probatrios que possibilitem a acusao, buscando, acima de tudo, a condenao do acusado.

23. CARVALHO, Sandro Carvalho Lobato de. Ministrio Pblico e Investigao Criminal refutando os argumentos contrrios.. R. Minist. Pbl. Est. MA. So Luiz, n. 14, jan./dez. 2007.

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Conforme muito bem salientado pelo autor Sandro Carvalho Lobato de Carvalho:
O Ministrio Pblico , acima de tudo, fiscal da Lei. E como tal, o rgo Ministerial tem que agir com imparcialidade.Mesmo em sua atuao na rea penal, onde o MP promove a ao penal pblica, sendo, portanto, parte autora no processo penal, o MP dever ser, antes de tudo, um fiscal da Lei.Tanto isso verdade que o Ministrio Pblico pode pedir absolvio do acusado quando verificar, no curso do processo criminal, a inocncia do mesmo ou quando no houver provas da sua culpabilidade.

Assim, ficam claros os benefcios experimentados pela sociedade em haver mais uma instituio pblica efetivamente realizando investigaes criminais, visto no que diz respeito ao Ministrio Pblico ser um rgo que a si foi constitucionalmente atribuda a funo de zelar pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais. O argumento que acima nos referimos de ser o rgo Ministerial sujeito parcial no processo penal no deve embasar o impedimento das investigaes criminais direta, posto que muito mais provvel a parcialidade e, consequentemente, a busca desmedida por provas condenatrias por parte da atuao policial, haja vista que est diariamente sujeita atuao direta de criminosos, ou seja, o responsvel por uma investigao policial quando houver troca tiros com bandidos, ser o mesmo responsvel por autuar em flagrante delito quem efetuou os referidos disparos, estando clara a parcialidade em que incorrer este agente ao buscar elementos de prova para ao penal, direcionando todos os meios disponveis para essa captao de elementos indicirios que ir instruir um processo onde se buscar a condenao, ficando, por vezes, prejudicada a busca da verdade real. Atualmente, a palavra polcia empregada para designar a instituio, corporao ou rgo incumbido de manter o cumprimento da Lei, a ordem, a segurana pblica e de reprimir e perseguir o crime24.

24. SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. Bauru, SP. EDIPRO, 2007. p. 51 e SS.

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Com a nova ordem constitucional, polcia, juntamente com a colaborao dos cidados, atribuda a funo de prestar a segurana pblica, preservando a ordem e a incolumidade das pessoas e do patrimnio. Valter Foleto Santin (2007), em obra anteriormente citada, assevera que:
[...] se o sistema policial funcionar a contento, os direitos fundamentais que dependerem direta ou indiretamente da segurana pblica estaro preservados. Do contrrio, tais direitos podero ser reduzidos, na prtica.

Portanto, fica clara a necessidade de uma polcia efetiva na sociedade, tendo em vista a influncia direta e indireta que o exerccio de suas funes pode acarretar sociedade. A doutrina divide em trs as atribuies policiais, sendo uma a Polcia Administrativa, ou seja, aquela que ir atuar paralelamente no combate direto s infraes penais, no sendo irresponsvel conceitu-la como rgo de represso coletivo, fiscalizando o respeito e a aplicao das leis em mbito geral, objetivando o equilbrio social atravs da atuao da Administrao Pblica em funo anmala originariamente a si atribuda. A Polcia de Segurana a qual, em um primeiro momento, pode nos remeter atividade repressiva criminal, o que causa, por esta nomenclatura, certa confuso na explicao dos trs tipos de polcia, sendo certo que esta espcie no atua diretamente no combate criminalidade e, como no foco do presente estudo, no efetiva as investigaes criminais, sendo-lhe incumbida a funo de polcia profissional, isto , fiscaliza e regulamenta atividades de classe profissional, reprimindo, administrativamente, as infraes cometidas neste mbito de atuao. Portanto, demonstra-se intimamente ligada funo de polcia administrativa. Por sua vez, a Polcia Judiciria, inobstante a inadequao da nomenclatura, a responsvel diretamente pela represso de crimes, procedendo s investigaes criminais que possam apontar indcios suficientes de autoria e materialidade, instruindo, assim, a futura ao penal a ser proposta pelo Ministrio Pblico.
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Citando trecho da obra de Valter Foleto, fica mais fcil a compreenso desta diviso.
Nessa diviso artificial, a polcia administrativa predispe-se a impedir ou paralisar atividades anti-sociais e a judiciria responsabilizao dos violadores da ordem jurdica. Ambas podem ser repressivas e preventivas. A polcia administrativa age de acordo com as normas administrativas e a judiciria em consonncia com as normas processuais penais. Pelo sistema constitucional atual, em relao s atividades policiais, no se pode mais aceitar a diviso em polcia administrativa e judiciria. Ganhou fora e importncia a funo de polcia de segurana pblica, destinada preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, com as finalidades de preveno, represso, investigao, vigilncia de fronteiras e polcia judiciria. A funo de polcia judiciria desligou-se da noo de polcia judiciria.25

Um dos argumentos mais fortes utilizados pelos defensores da possibilidade do Ministrio Pblico proceder a investigaes criminais em concorrncia com os rgos tradicionalmente incumbidos da mesma tarefa o fato de os Representantes do parquet no estarem sujeitos s ingerncias polticas em que se submetem os agentes policiais. A possibilidade de transferncias arbitrrias, muita das vezes, decisiva para que uma investigao criminal sria se transforme em pea inadequada de fonte de provas criminais, impedindo, deste modo, uma correta aplicao da Lei Penal no caso concreto. Apesar de ser a inamovibilidade o ponto especfico em que se fundamentam estes defensores, tendo em vista impossibilitar que os Representantes do Ministrio Pblico sofram transferncias que sejam convenientes no caso concreto para determinados agentes, existem outras garantias e prerrogativas que, ao lado dos princpios
25. SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. Bauru, SP: EDIPRO, 2007.

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constitucionais, conferem, no s instituio do Ministrio Pblico, como tambm aos seus Membros, condies mais favorveis a possibilitar o efetivo exerccio da Lei, respeitando os direitos e garantias fundamentais. Os delegados de polcia no possuem as garantias de independncia e as prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico. Quando o constituinte conferiu ao membro do Parquet independncia funcional similar dos juzes, no foi apenas para que possa acusar livre de qualquer presso, mas tambm para que possa no acusar, se razo jurdica no houver para tal. A independncia conferida pela Constituio a Procuradores e Promotores de Justia se constitui em garantia no s para o Estado, mas para o cidado, dvida no existindo de que os habilita a uma maior imparcialidade, quando comparados aos integrantes das polcias judicirias. Quando a Constituio Federal estabeleceu que a titularidade privativa da ao penal cabe ao Ministrio Pblico, trouxe implcita, tambm, a autorizao para que esse realizasse atos investigatrios necessrios persecuo penal, sendo essa interpretao lato sensu reforada pela possibilidade que tem o Parquet de oferecer denncia penal sem a realizao do inqurito policial. Em razo das investigaes criminais terem como destinatrio final o Ministrio Pblico, maior interessado nesses procedimentos preliminares de persecuo penal, no h motivos lgico-jurdicos para proibir essa instituio essencial prestao jurisdicional estatal de realiz-las diretamente para a propositura da respectiva ao penal. Nessa seara, impende ressaltarmos que o poder de investigao criminal do Ministrio Pblico no o autoriza a conduzir o inqurito policial, uma vez que esse procedimento investigatrio de atribuio exclusiva dos rgos policiais, porm, da mesma forma, no autoriza retirarmos do parquet a atribuio investigatria a ser realizada juntamente com sua funo precpua de titular da ao penal pblica, autorizando que suas funes sejam exercidas paralelamente com a Autoridade Policial.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CARVALHO, Sandro Carvalho Lobato de. Ministrio Pblico na Investigao Criminal refutando os argumentos contrrios. So Luiz, MA: Revista Ministrio Pblico, 2007. FEITOZA, Denlson. Direito Processual Penal teoria, crtica e prxis. Niteri, RJ: Impetus, 2008. MIRABETE, Julio Fabbrine. Processo Penal. So Paulo: Atlas S.A., 2002. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, RJ: Lumem Juris, 2007. SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. Revista Consultor Jurdico. Disponvel em <http://www.conjur.com.br>. Acesso em: 10 mar. 2008. Revista Eletrnica PRSE. Disponvel em <http://www.prse.mpf.gov.br/ artigos/imparcialidade2.pdf>. Acesso em: 01 fev. 2004.

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Do uso da fora no exerccio da funo policial militar


Guilherme de Paula Dalmonech

Resumo
Este artigo tem como objetivo analisar questes relativas ao uso da fora pela Polcia Militar. O tema invoca a multidisciplinariedade do conhecimento, abrangendo, precipuamente, fontes das cincias jurdicas e poltica, alm de doutrinas elaboradas por algumas Polcias Militares do Brasil. O estudo foi sistematizado em duas partes: a primeira contextualiza a funo policial, atribuies constitucionais, poder de polcia e atividade de polcia exercida pela PM e como se d a execuo do servio policial militar; na segunda parte so apresentadas a legislao nacional e internacional sobre o uso da fora. Palavras-chave: Polcia Militar; Uso da fora; Legislaes sobre o uso da fora.

Abstract
This article has the objective to analyze relative subjects to the use of force by the Military Police. The theme invokes the multidisciplinarity of knowledge, including, essenciatially, sources of the juridical and political sciences, besides doctrines elaborated by some of the military polices in Brazil. The study was systematized in two parts: the first contextualizes the policeman function, constitutional attributions, police power and police activity exercised by the Military Police and how it happens the execution of the military police service; and in the second part are presented and analysed the national and international legislations about the use of the force. Keywords: Military Police; Use of the force; Legislations about use of the force.
revista vox n 2 | jan-jul | 2010 147

1. Uso da fora pela polcia militar e sua relevncia no contexto democrtico


Neste artigo trataremos do uso da fora no exerccio da funo policial militar, assunto extremamente importante no contexto da sociedade contempornea estruturada sob a gide do regime democrtico de direito, pelas limitaes e interferncias que provoca nos direitos e garantias fundamentais do cidado, estabelecidos constitucionalmente. Para Vedel, [...] o Estado caracteriza-se pelo fato de seus governantes deterem o monoplio da fora armada* (VEDEL apud SOARES, 2004, p. 94).1 O monoplio do uso da fora exercido pelo Estado por intermdio de seus encarregados da aplicao da lei. No Brasil, no contexto da obra de VEDEL, em muitas situaes esta prerrogativa exercida pelas Polcias Militares Estaduais, por possurem um maior contingente policial, encontrarem-se capilarizadas por todo o pas e por constiturem-se no brao visvel do Estado representando-o de , imediato atravs do policiamento ostensivo fardado. Os pases no apenas autorizaram seus encarregados da aplicao da lei a usar a fora, mas alguns chegaram a obrigar os encarregados a us-la2 . Por essa singularidade, as Polcias Militares brasileiras so, das instituies estatais, as que mais se deparam com situaes em que se deve restringir os direitos e liberdades individuais dos cidados; tal peculiaridade, mesmo que pautada na legalidade e exercida em prol do bem da coletividade, muitas das vezes coloca essa instituio numa posio mal vista perante a sociedade. Ainda mais quando se considera o passado recente do pas, nos tempos da ditadura militar, onde tambm a polcia era mais instrumento repressivo do que garantidor, fazendo-se s vezes de extenso do Exrcito na perseguio aos inimigos do Estado. Este fato estigmatizou a instituio e algumas

1. *Grifo meu VEDEL, Georges. Manuel lmentaire de droit constitutionnel. Paris: Receil Sirey, 1949. 2. ROVER, Cees de. Para servir e proteger. Direitos humanos e direito internacional humanitrio para foras policiais e de segurana: manual para instrutores. Trad. Silvia Backes e Ernani S. Pilla. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 2001. p. 275.

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outras geraes so necessrias, alm de um novo enfoque em suas atribuies, para apagar esta mcula. Essa condio aumenta ainda mais a responsabilidade dos membros da instituio no desempenhar de suas atividades nas ruas, pois o uso da fora necessrio para manter a ordem dentro do Estado democrtico de Direito, mas este uso no pode ser indiscriminado, devendo o policial utiliz-la em ltimo caso, somente quando necessria e indispensvel. Disso tambm demanda o bom senso do agente policial que, ao demonstrar para as pessoas que o esto vendo atuar que envidou todos os esforos possveis para resolver a situao sem usar da fora fsica, mas que por outras circunstncias isto no foi possvel, ele ter o respaldo dessas pessoas no caso de vir a usar tal fora nos limites legais. Para a Secretaria Nacional de Segurana Pblica:
A atitude policial tem uma forte relao com a imagem e percepo da organizao como um todo, carregando assim, alta expectativa com relao aos padres ticos mantidos dentro da fora policial. Um policial que excede no uso da fora ou que seja corrupto, pode fazer com que todos os policiais sejam vistos como violentos ou corruptos, porque o ato individual reflete como ato coletivo da organizao. 3

Assim, nota-se que o bom desempenho das atividades desenvolvidas pelas organizaes policiais, dentre elas a Polcia Militar, so decisivas para a consolidao do Estado Democrtico de Direito, ou, caso contrrio, para o seu descrdito.
Nas sociedades mais democrticas, observa-se que a autoridade dos representantes do poder pblico est intimamente relacionada s suas obrigaes, evidenciando que o uso da fora est cada vez mais subordinado ao interesse coletivo, servindo at mesmo como medidor de desenvolvimento social. 4
3. Brasil. Secretaria Nacional de Segurana Pblica. Uso Progressivo da Fora. Braslia: 2007, p. 07. Disponvel em: <http://senaspead.ip.tv/default. asp?login=09883968744&auth=1>. 4. Brasil. Secretaria Nacional de Segurana Pblica, op. cit., p. 02, nota 3.

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Dado o alcance e importncia do assunto em tela, este trabalho no pretende abord-lo em sua plenitude, mas sim trabalhar alguns aspectos de maneira slida. Em busca disso, consideramos bastante pertinente explanar sobre a funo policial militar, estabelecendo as atribuies constitucionais desta instituio, situando sua atividade no exerccio do poder de polcia e comentando sobre como se d a execuo de seu servio no plano ftico para que sua atividade seja desempenhada em busca do cumprimento de suas atribuies. Julgamos que trabalhar estes pontos de fundamental importncia para que possamos entender o real dever da Polcia Militar enquanto instituio indispensvel ao Sistema de Segurana Pblica, assim como a complexidade dos servios que desempenha, o que em muitas situaes a coloca na difcil, mas necessria, tarefa de empregar a fora em prol do bem estar social. Passada esta etapa, buscaremos identificar e analisar a legislao em vigor que trata do uso da fora, tanto no plano nacional como no internacional, o que entendemos como de suma importncia para que possamos compreender os limites ticos e legais impostos ao seu uso, possveis omisses da legislao, dentre outras situaes. Para ao final deste trabalho alcanarmos os objetivos propostos, utilizaremos material doutrinrio produzido por algumas Polcias Militares do Brasil, assim como aqueles originrios das cincias jurdica e poltica, alm da legislao em vigor que trata do assunto proposto.

2. A funo policial militar


Como melhor veremos a seguir, a Polcia Militar possui como atribuies constitucionais o policiamento ostensivo e a preservao da ordem pblica. No h como falar em funo policial militar sem se passar pelas atribuies constitucionais da instituio, de modo que seu arranjo institucional e suas aes operacionais devem estar direcionadas para esse fim. Para o cumprimento de suas atribuies constitucionais, a Polcia Militar, em alguns momentos, necessita limitar o exerccio de direitos individuais pelo cidado, em benefcio do interesse pblico. Isso s possvel em razo do poder de polcia que lhe conferido pelo
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Estado. Mais ainda, uma inegvel manifestao de necessidade de ponderao de bens jurdicos com objetivo social a ser atingido. Tal prerrogativa vem abordada em sequncia, neste captulo, concomitantemente ao posicionamento doutrinrio a respeito da atividade de polcia desempenhada pela PM. Diante dessas especificidades, veremos como se d operacionalmente a execuo do servio policial militar, com fulcro no cumprimento de sua misso constitucional. Esses entendimentos so necessrios para que se compreenda a natureza e a complexidade da funo desempenhada pela Polcia Militar, podendo-se, atravs deles, vislumbrar a possibilidade da ocorrncia de conflitos de interesses, que algumas vezes somente podem ser resolvidos por intermdio da aplicao da fora legtima por parte da PM.

2.1. Atribuies constitucionais da polcia militar


Sylvio Motta esclarece que
[...] a segurana pode ser de vrias espcies (jurdica, social, pblica etc.). A segurana social decorre do cumprimento do art. 6; a jurdica decorre de saber o cidado que as regras a que est submetido no sero mudadas arbitrariamente e/ou sem o respeito aos seus direitos adquiridos; a segurana pblica decorre de uma situao de respeito s leis (= ordem pblica) e onde as pessoas e seus patrimnios estejam em situao de incolumidade, isto , livre de perigos, sos e salvos, intactos e ilesos.5

Sobre a segurana pblica, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil traz em seu artigo 144 o seguinte:
Art. 144: A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
5. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito Constitucional. Rio de Janeiro, RJ: Campus, 2007. p. 453.

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I Polcia Federal; II Polcia Rodoviria Federal; III - Polcia Ferroviria Federal; IV Polcias Civis; V Polcias Militares * e Corpo de Bombeiros Militares.6

O 5 desse artigo estabelece as obrigaes funcionais das Polcias Militares quais sejam: s Polcias Militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica[...]7 . Entende-se por policiamento ostensivo aquele prestado por uma instituio pblica que represente o Estado perante a sociedade de maneira facilmente identificvel, atravs de vestimenta e equipamentos prprios, tendo como objetivos inibir a prtica de ilcitos penais e desordens pblicas de todo gnero, bem como facilitar seu acesso pelos usurios dos servios que presta. Sobre a ordem pblica, Jos Afonso da Silva leciona que essa ser uma situao de pacfica convivncia social, isenta de ameaa, de violncia ou de sublevao que tenha produzido ou que supostamente possa produzir, a curto prazo, a prtica de crimes 8. Dessa forma, entendemos o policiamento ostensivo como um dos meios para que se busque preservar a ordem pblica, pois seu principal objetivo justamente evitar a prtica de crimes, servindo de reforo, dentro do sistema penal brasileiro, para a funo de preveno geral da pena. inegvel que o conceito de ordem pblica est intimamente relacionado com o controle da criminalidade e da violncia. Assim, dada a sua complexidade, h diversos outros fatores que interferem na questo da ordem pblica, como incluso social, polticas pblicas, nveis de desigualdade social, etc. Por se tratar de um conceito muito amplo e que sofre interferncia de diversos fatores, vrias so as aes, inclusive de diversos rgos e setores do governo e da sociedade, a serem executadas para que se busque a preservao da ordem pblica.
6. * Grifo meu Brasil. Constituio Federal. 3 ed. So Paulo, SP: Saraiva, 2007. p. 48. 7. Ibid., p. 49. 8. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo, SP : Malheiros, 2004. p. 757.

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No que tange Polcia Militar, alm do policiamento ostensivo, cabem diversas outras aes que visem preservar a ordem pblica, como prestao de auxlio a outras instituies, no caso por exemplo em que fornece a devida segurana a um fiscal que tenha determinao para fechar um estabelecimento, ou ao Conselho Tutelar, quando esta instituio tem que tomar uma medida que oferea maiores riscos. Alm dessas pode-se citar tambm campanhas de conscientizao para um trnsito mais seguro, a aplicao do Proerd (Programa Educacional de Resistncia s Drogas e Violncia) nas escolas de vrios Estados do Brasil, dentre outras diversas aes de cunho preventivo que visam a controlar a violncia e a criminalidade, com fulcro na manuteno da ordem pblica. importante situar como se d o trabalho desempenhado pela Polcia Militar para que se possa compreender a complexidade de sua misso constitucional, e para que se perceba a quantidade e diversidade de situaes com que os membros dessa instituio podem se deparar, sendo que vrias delas limitam de forma significativa os direitos individuais dos cidados, o que muitas vezes pode gerar situaes de animosidade que levem esses aplicadores da lei a ter que se utilizarem da fora legtima para san-las.

2.2. Poder de polcia e atividade de polcia exercida pela PM


O poder de polcia exercido pelo Estado pode envolver inmeras situaes, cujos reflexos podem recair sobre os diversos ramos do Direito, mas curiosamente, seu conceito, na legislao ptria, ficou a cargo do Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 78:
Art. 78 CTN: Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos9 .
9. BRASIL. Cdigo Tributrio Nacional. 3 ed. So Paulo, SP: Saraiva, 2007.

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Segundo Sylvia Di Pietro,


Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polcia a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico. Esse interesse pblico diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurana, moral, sade, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimnio cultural, propriedade. Da a diviso da polcia administrativa em vrios ramos: polcia de segurana, das florestas, das guas, de trnsito, sanitria etc.10

Assim sendo, o Estado exerce o poder de polcia por meio de diferentes rgos, afinal so inmeros os setores em que se faz necessria a atuao estatal de modo a regular relaes que de alguma forma possam interferir no bem estar coletivo. Para Sylvia Di Pietro, O poder de polcia que o Estado exerce pode incidir em duas reas de atuao estatal: na administrativa e na judiciria 11. Ainda de acordo com a autora, A principal diferena que se costuma apontar entre as duas est no carter preventivo da polcia administrativa e no repressivo da polcia judiciria . Neste rumo, temos que
[...] a linha de diferenciao est na ocorrncia ou no de ilcito penal. Com efeito, quando atua na rea do ilcito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polcia administrativa. Quando o ilcito penal praticado, a polcia judiciria que age (LAZZARINI apud DI PIETRO, 2004: 111).12

A autora classifica a Polcia Militar como rgo cujo poder de polcia executado incide na rea administrativa, devido ao carter preventivo do policiamento ostensivo realizado pela instituio. Mas ela prpria admite que a atividade de polcia da PM tambm recai sobre a rea judiciria:

10. DI PIETRO, Sylvia. Direito Administrativo. So Paulo, SP: Atlas, 2005. p. 111. 11. Ibid., p. 111. 12. LAZZARINI, lvaro. Do poder de polcia. Revista de jurisprudncia do TJSP, v. 98/20.

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[...] A polcia judiciria privativa de corporaes especializadas (polcia civil e militar), enquanto a polcia administrativa se reparte entre diversos rgos da administrao, incluindo, alm da prpria polcia militar [...]13

Isso de fato acontece, pois a funo da PM predominantemente preventiva, sua atuao ostensiva objetiva o no cometimento de infraes penais e a manuteno da ordem pblica. Entretanto, em muitos casos a Polcia Militar atua tambm repressivamente, isto , aps o cometimento do ilcito penal. Como exemplo pode-se citar as prises em flagrante delito e as por cumprimento de mandado judicial realizadas pela PM. Alm dessas, os trabalhos de investigao realizados pelas Diretorias de Inteligncia e pelas P-2 tambm configuram atividade de polcia de carter repressivo. Pode-se fazer meno prpria competncia para instaurao dos Inquritos Policiais Militares (IPM) em se tratando de crimes militares, que, sem dvida, so atribuies de polcia judiciria. Sylvio Motta enumera trs espcies de polcia, acrescentando a Polcia de Segurana s Administrativa e Judiciria. Para o autor, Polcia de Segurana a que realiza a atividade preventiva, procurando impedir o cometimento de infraes penais. Atua de modo ostensivo, isto , visivelmente (carros caracterizados, uniformes etc)14. O autor ainda cita a Polcia Militar como seu principal exemplo. Como vimos, Di Pietro tambm inclui a PM como polcia de segurana, porm a insere no contexto de polcia administrativa, precipuamente. O que Motta fez, ao nosso ver, foi destacar a atividade desempenhada pela Polcia Militar, Polcia Rodoviria Federal, entre outras, em relao s atividades de polcia essencialmente administrativa exercidas por outros segmentos do Estado, aquelas que possuem ntima relao com o exerccio do poder de polcia conceituado no art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional. Dessa forma, no vemos diferenas conceituais entre esses autores sobre o assunto em tela, mas concordamos com o posicionamento de Motta ao destacar a atividade de polcia exercida pela PM, PRF e outros,
13. DI PIETRO, op. cit., p. 111, nota 10. 14. MOTTA FILHO, op. cit., p. 453, nota 5.

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configurando sua atividade polcia de segurana, precipuamente administrativa mas tambm com caractersticas de polcia judiciria.

2.3. Execuo do servio policial militar


Segundo orientaes do Curso de Habilitao de Sargentos da Polcia Militar Do Esprito Santo:
O policial militar atua preventivamente e repressivamente em prol da Segurana Pblica. Sua atuao preventiva visa evitar que as infraes lei ocorram. A sua atuao ostensiva originase da presena, devendo aparecer, evidenciar-se e sobressair-se. Por isso usamos a farda e utilizamos veculos caracterizados. As aes dos policiais militares no policiamento ostensivo so e devem ser, pois, facilmente notadas.15

O policiamento ostensivo possui trs finalidades prementes: referncia, inibio de delitos e estmulo legalidade. O primeiro fim se deve facilidade de localizao do policiamento por parte do cidado que dele necessite, o qual passar a saber em que locais pode transitar ou permanecer com proteo imediata. A finalidade de inibir o cometimento de delitos se materializa na medida em que a presena do policial fardado desestimula a ao de criminosos por receio da interveno imediata por parte da Polcia. Em relao ao estmulo legalidade, a presena do policiamento ostensivo estimula os cidados a seguirem os caminhos legais, pela sensao de estarem sendo vigiados e tambm porque se sentem mais seguros, tendo a quem procurar em casos de conflito, no precisando agir por conta prpria, atuando assim nos moldes legais. O policiamento ostensivo executado em diferentes processos, como a p, motorizado, montado, areo, ciclstico, dentre outros, e o emprego desses diferentes processos depende de algumas circunstncias que o responsvel pela execuo do policiamento deve analisar, tais como disponibilidade logstica, nmero suficiente de policiais e caractersticas locais.
15. POLCIA MILITAR DO ESPRITO SANTO. Curso de Habilitao de Sargentos. Policiamento Ostensivo Geral. Cariacica: 2006. 2 v. p. 615.

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H tambm vrios tipos de policiamento ostensivo, como o Geral, Fazendrio, de Trnsito, Ambiental, de Guarda, entre outros. Cada tipo de policiamento apresenta suas especificidades, sendo que em todos eles a existncia da Polcia Ostensiva se faz necessria para o bom exerccio dessas funes. Os processos e tipos de policiamento ostensivo demonstram a enorme abrangncia desta atividade, clarividenciando o grande nmero de situaes diferentes com que o policial militar pode se deparar no exerccio de sua funo. Dentre estas situaes, h aquelas que oferecem maiores riscos e aquelas que possuem ameaas reduzidas. Como exemplo da primeira pode-se citar a incurso em aglomerados populacionais sem urbanizao, onde as referncias so precrias e h grande possibilidade de surpresa por parte dos criminosos. J em relao s situaes que oferecem menores riscos podemos citar uma solicitao de palestra sobre o uso indevido de drogas em uma escola. evidente que, num primeiro momento, a incurso em reas densamente povoadas e mal urbanizadas, oferece maiores riscos aos policiais envolvidos, em relao ao policial que ministrar a palestra na escola. Entretanto, pode acontecer de a incurso na favela ocorrer de forma tranquila, sem problemas para os policiais e sem necessidade de emprego de fora, assim como possvel que o policial que far a palestra se depare com uma situao inesperada, em que no ter outra alternativa seno a de empregar a fora. Desse modo, fcil notarmos que diante de tamanha abrangncia e complexidade, em muitas circunstncias a Polcia Militar deve agir restringindo direitos e liberdades individuais em prol do bem estar coletivo, sendo que, em algumas dessas ocasies, a nica alternativa que lhe resta , de fato, a de empregar a fora.

3. Legislao sobre o uso da fora


Como vimos, o Estado detm o monoplio do uso da fora e o exerce por meio de seus encarregados de aplicao da lei. No Brasil, enquanto Estado que adota o regime democrtico de direito, a Constituio da Repblica a Carta maior na qual esto assegurados os direitos e garantias fundamentais dos cidados. Por outro lado, esta
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mesma Constituio autoriza o Estado, atravs de seus representantes, a estarem se utilizando dos meios de fora nas situaes em que isto se fizer necessrio, a bem da coletividade. Trataremos a seguir dos dispositivos legais ptrios que autorizam o Estado a atuar coercitivamente em busca de impor determinada conduta, inclusive estando autorizado a empregar a fora nos casos legalmente previstos. Antes, no entanto, abordaremos a legislao internacional que trata do uso da fora, apontando seus principais instrumentos e o que de mais importante eles trazem sobre o assunto. Por fim, procuraremos fazer uma anlise da legislao em vigor sobre o uso da fora, tanto a internacional como a ptria, para que consigamos aclarar os limites ticos e legais em relao ao uso da fora, bem como identificar possveis omisses legais, dentre outros.

3.1. Legislao internacional sobre o uso da fora


A respeito da legislao internacional que trata do uso da fora, o presente trabalho ir se ater ao Cdigo de Conduta para Encarregados de Aplicao da Lei CCEAL e aos Princpios Bsicos sobre o uso da fora e armas de fogo PBUFAF por serem os instrumentos internacionais de maior importncia sobre o assunto. Sobre o CCEAL, foi adotado atravs da resoluo 34/169 da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 17 de dezembro de 1979. Este Cdigo possui 08 (oito) artigos, todos eles seguidos de um breve comentrio, e que, resumidamente, dizem o seguinte: Art. 1 Os encarregados da aplicao da lei devem cumprir o que a lei lhes impe, protegendo todas as pessoas contra atos ilegais; Art. 2 Estes funcionrios devem respeitar e proteger os direitos fundamentais e a dignidade humana; Art. 3 Os encarregados de aplicao da lei somente podero utilizar a fora quando for estritamente necessrio e na medida exigida para o cumprimento do dever; Art. 4 Tratar corretamente com informaes confidenciais; Art. 5 Proibio tortura ou outras penas ou tratamentos cruis, desumanos e degradantes; Art. 6 Proteo da sade das pessoas que se encontrarem sob a guarda dos encarregados de aplicao da lei;
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Art. 7 Proibio da prtica de atos de corrupo, bem como estes funcionrios devero opor-se e combater tais prticas; Art. 8 Os funcionrios responsveis pela aplicao da lei devem respeitar a lei e este Cdigo, bem como devem opor-se a quaisquer violaes destes. J os princpios bsicos sobre o uso da fora e armas de fogo PBUFAF foram adotados no Oitavo Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos Infratores realizado , em Havana, Cuba, de 27 de agosto a 7 de setembro de 1990, configuramse no segundo instrumento internacional mais importante sobre o uso da fora e arma de fogo. Em suma, os PBUFAF destacam o seguinte:
1) Os governos devero equipar os policiais com vrios tipos de armas e munies, permitindo um uso diferenciado de fora e armas de fogo; 2) A necessidade de desenvolvimento de armas incapacitantes no-letais para restringir a aplicao de meios capazes de causar morte ou ferimentos; 3) O uso de armas de fogo com o intuito de atingir fins legtimos de aplicao da lei deve ser considerado uma medida extrema; 4) Os policiais no usaro armas de fogo contra indivduos, exceto em casos de legtima defesa de outrem contra ameaa iminente de morte ou ferimento grave, para impedir a perpetrao de crime particularmente grave que envolva sria ameaa vida, para efetuar a priso de algum que resista autoridade, ou para impedir a fuga de algum que represente risco de vida.16

3.2 da legislao nacional sobre o uso da fora


Na legislao ptria, o uso da fora e, tambm, da arma de fogo vem regulado em vrios institutos, sendo eles os Cdigos Penal e de Processo Penal Brasileiro e os Cdigos Penal e de Processo Penal Militar Brasileiro.
16. BRASIL. Secretaria Nacional de Segurana Pblica, op. cit., p. 08, nota 3.

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O Cdigo Penal Brasileiro contm causas de excluso da antijuridicidade, as quais encontram-se relacionadas no artigo 23, como vemos adiante:
Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito.17

J o Cdigo de Processo Penal Brasileiro traz os seguintes dispositivos relacionados ao uso da fora:
Art. 284. No ser permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de fuga do preso. Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia priso em flagrante ou determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas. Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurana, que o ru entrou ou se encontra em alguma casa, o morador ser intimado a entreg-lo, vista da ordem de priso. Se no for obedecido imediatamente, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia, entrar fora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimao ao morador, se no for atendido, far guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e logo que amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso.18

17. BRASIL. Cdigo Penal Brasileiro. 3 ed. So Paulo, SP: Saraiva, 2007. p. 549. 18. BRASIL. Cdigo de Processo Penal Brasileiro. 3 ed. So Paulo, SP: Saraiva, 2007. p. 647.

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O Cdigo Penal Militar em vigor no pas traz o artigo adiante:


Art. 42. No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento do dever legal; IV - no exerccio regular de direito.19

Por fim, o Cdigo de Processo Penal Militar traz os seguintes dispositivos que tratam do uso da fora:
Art. 231. Se o executor verificar que o capturando se encontra em alguma casa, ordenar ao dono dela que o entregue, exibindolhe o mandado de priso. Pargrafo nico. Se o executor no tiver certeza da presena do capturando na casa poder proceder a busca, para a qual, entretanto, ser necessria a expedio do respectivo mandado, a menos que o executor seja a prpria autoridade competente para expedi-la. Art. 232. Se no for atendido, o executor convocar duas testemunhas e proceder da seguinte forma: sendo dia, entrar fora na casa, arrombando-lhe a porta, se necessrio; sendo noite, far guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, logo que amanhea, arrombar-lhe- a porta e efetuar a priso. Art. 234. O emprego da fora s permitido quando indispensvel, no caso de desobedincia, resistncia ou tentativa de fuga. Se houver resistncia da parte de terceiros, podero ser usados os meios necessrios para venc-la ou para defesa do executor e seus auxiliares, inclusive a priso do defensor. De tudo se lavrar auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.20
19. BRASIL. Cdigo Penal Militar Brasileiro. 1 ed. So Paulo, SP: Rideel, 2003. p. 376. 20. BRASIL. Cdigo de Processo Penal Militar Brasileiro. 1 ed. So Paulo: Rideel, 2003. p. 540.

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3.3. Anlise da legislao sobre o uso da fora


Analisando-se os dois instrumentos internacionais que tratam do uso da fora CCEAL e PBUFAF importante deixar claro que ambos no possuem fora de Tratado, assim sendo, sua efetivao no vinculada, ou seja, seu acolhimento pelos pases no obrigatrio. Entretanto, estes instrumentos foram formulados com o intuito de orientar, como normas gerais, os Estados membros quanto conduta de suas foras policiais. importante frisar que ambos os instrumentos sustentam ser legtimo o uso da fora pelos policiais, mas desde que este uso seja pautado na tica e na legalidade. O artigo 3 do CCEAL cuida especificamente do uso da fora pela Polcia. Tal artigo explicita que os encarregados da aplicao da lei esto autorizados a fazer o emprego da fora quando estritamente necessrio e na medida exigida para o cumprimento do seu dever. Ainda, enfatiza que tal uso deve ser excepcional e nunca ultrapassar o nvel razoavelmente necessrio para se atingir os objetivos legtimos da aplicao da lei. Neste sentido, entende-se que o uso da arma de fogo uma medida extrema.
Os PBUFAF estabelecem que os princpios contidos no documento devem ser considerados e respeitados pelos governos no contexto da legislao e da prtica nacional, e levados ao conhecimento dos policiais, assim como de magistrados, promotores, advogados, membros do executivo, legislativo e do pblico em geral.21.

O prembulo dos PBUFAF enfatiza de maneira especial a eminncia da manuteno da ordem pblica e paz social, atribuio que, como vimos, foi dada Polcia Militar pela Constituio Federal de 1988, sendo dessa forma bastante destacada a atribuio da PM pelos PBUFAF. Ainda, destaca a importncia do treinamento e conduta dos policiais, reconhece a importncia e complexidade do trabalho que desempenham, alm de destacar seu papel de vital importncia na proteo da vida, liberdade e segurana de todas as pessoas.

21. Secretaria Nacional de Segurana Pblica, op. cit., p. 08, nota 3.

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Como estes instrumentos internacionais no tm fora de Tratado, servindo como normas gerais e orientadoras aos Estados membros, ficou, ento, a cargo destes construir um arcabouo jurdico de mbito interno que contemple todas as questes que envolvem o assunto em estudo. Dessa forma, como vimos, os Cdigos Penal e Processual Penal Brasileiro e os Cdigos Penal e Processual Militar Brasileiro possuem institutos que visam regular o assunto. Todavia, como veremos, tais institutos so insuficientes, no contemplando em sua magnitude a questo do uso da fora, objeto de estudo deste trabalho. Neste rumo, temos que, conforme entendimento da Secretaria Nacional de Segurana Pblica:
Uma boa estrutura jurdica pode proporcionar uma orientao para o uso da fora, embora no oferea uma soluo implementvel para um conflito a ser resolvido. O sistema jurdico brasileiro apresenta lacunas e imprecises quanto legalidade e limites permitidos do uso da fora.22

No mesmo sentido, Barbosa afirma que:


necessrio, portanto, que a Legislao Brasileira absorva em sua legislao uma norma nica que trate do assunto e oriente tanto a sociedade quanto os policiais brasileiros.23

Nota-se que a legislao vigente carece de aspectos mais objetivos, que abarquem os diferentes casos e situaes que ocorrem na vida profissional dos agentes encarregados da aplicao da lei. A ausncia dessa maior objetividade e clareza na legislao dificulta a atuao destes agentes, pois impossibilita uma interpretao mais precisa por parte destes em relao intensidade de fora a ser empregada, s situaes em que seu uso permitido, bem como aos meios a serem utilizados para vencer a atitude hostil que contra eles perpetrada.

22. BARBOSA, Srgio Antunes; ANGELO, Ubiratan de Oliveira. Distrbios civis: controle e uso da fora pela polcia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001. 5 v. 23. Secretaria Nacional de Segurana Pblica, op. cit., p. 12, nota 3.

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Tambm neste sentido, a Secretaria Nacional de Segurana Pblica define que:


Pretende-se que a autorizao legal para o uso da fora seja inserida na legislao nacional, definindo as circunstncias sob as quais a fora pode ser empregada, assim como os meios que podem ser utilizados em cada situao particular de uso da fora.24

A enorme importncia do assunto em tela faz por merecer maior ateno das autoridades constitudas, o que, no mbito legislativo, diz respeito elaborao de uma legislao mais clara, mais detalhada, prevendo o maior nmero possvel de situaes prticas e circunstncias que permitiriam o devido emprego de fora. A legislao vigente vaga neste sentido e omissa em muitas ocasies, dificultando seu entendimento e correta aplicao prtica. Ainda sobre o assunto tem-se que Percebe-se assim como a ausncia de uma regulao formal do que sanciona ou no o uso de um determinado nvel de fora tende a levar a um emprego mximo de fora25. Uma legislao omissa e pouco objetiva d espao para variadas interpretaes, adentrando no campo da subjetividade, que pode resultar em uso indevido da fora e srios prejuzos a todos.

4. Consideraes finais
O presente trabalho buscou analisar a questo do uso da fora pela Polcia Militar. Nessa anlise, primeiramente, discorremos sobre a funo policial militar, buscando situar as atividades executadas pela corporao, os poderes que lhe so conferidos, assim como seu mbito de atuao, em que vislumbramos a grande amplitude de servios e situaes em que a instituio se v envolvida.

24. POLCIA MILITAR DE MINAS GERAIS. Manual de Prtica Policial. 1. ed. Belo Horizonte: 2002. 1 v. p. 65. 25. MUNIZ, Jacqueline; PROENA JNIOR, Domcio; DINIZ, Eugnio. Uso de fora e ostensividade na ao policial. 1999. Disponvel em: <HTTP://www.fafich.ufmg. br/~bacp/artigos/muniz006.htm>. Acesso em: 15 abr. 2008.

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Neste rumo, tratamos das atribuies constitucionais da instituio, do poder de polcia e da atividade de polcia exercida pela PM e tambm sobre como se d a execuo do servio policial militar. Assim, identificamos na Constituio da Repblica de 1988, os artigos que tratam da Polcia Militar no que concerne s suas atribuies enquanto instituio integrante do Sistema de Segurana Pblica. Num segundo momento, pesquisamos sobre o poder de polcia e situamos a PM na atividade de Polcia que exerce. Posteriormente, tratamos da execuo do servio policial militar, demonstrando como a instituio d vida s suas atribuies constitucionais, e tambm demonstrando a complexidade dessa misso constitucional e as inmeras situaes com que se depara, muitas delas colocando a corporao em situaes em que o dever impe que sejam restringidos alguns direitos dos cidados, havendo, inclusive, aqueles casos em que isso s possvel por intermdio do emprego da fora. No momento seguinte, buscamos identificar a legislao nacional e tambm a internacional que trata do uso da fora. Ao final, nos propusemos a realizar uma anlise dessas legislaes. Assim, identificamos na legislao internacional, como seus principais expoentes, o Cdigo de Conduta para Encarregados de Aplicao da Lei CCEAL e os Princpios Bsicos sobre o uso da fora e armas de fogo PBUFAF. J em relao legislao nacional sobre o assunto, identificamos os artigos que tratam do uso da fora nos Cdigos Penal e Processual Penal Brasileiro e tambm nos Cdigos Penal e Processual Penal Militar brasileiro. Em seguida, passamos anlise dos referidos institutos, aps a qual conclumos, dentre outras coisas, que os instrumentos internacionais estudados no possuem fora de tratado, mas servem como normas orientadoras aos pases membros. Por fim, verificamos tambm que a legislao em vigor omissa em muitas das vezes, no contemplando em sua magnitude a questo do uso da fora.

do uso da fora no exercicio...

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARBOSA, Srgio Antunes; ANGELO, Ubiratan de Oliveira. Distrbios civis: controle e uso da fora pela polcia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001. 5 v. BRASIL. Cdigo Penal e de Processo Penal. 3 ed. So Paulo, SP: Saraiva 2007. BRASIL. Cdigo Penal e de Processo Penal Militar. 1 ed. So Paulo, SP: Rideel 2003. BRASIL. Constituio federal. 3 ed. So Paulo, SP: Saraiva 2007. BRASIL. Cdigo Tributrio Nacional. 3 ed. So Paulo, SP: Saraiva, 2007. DI PIETRO, Sylvia. Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo, SP: Atlas, 2005. MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito Constitucional. 19 ed. Rio de Janeiro, RJ: Campus, 2007. MUNIZ, Jacqueline; PROENA JNIOR, Domcio; DINIZ, Eugnio. Uso de fora e ostensividade na ao policial. 1999. Disponvel em: <http://www. fafich.ufmg.br/~bacp/artigos/muniz006.htm>. Acesso em: 15 abr. 2008. POLCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPRITO SANTO. Curso de Habilitao de Sargentos. Policiamento Ostensivo Geral. Cariacica: 2006. 2v. p. 615. POLCIA MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Manual de Prtica Policial. 1 ed. Belo Horizonte: 2002. 1 v. p. 65. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo, SP: Malheiros, 2004. SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do Estado. Belo Horizonte, MG: Del Rey, 2004. ROVER, Cees de. Para servir e proteger. Direitos humanos e direito internacional humanitrio para foras policiais e de segurana: manual para instrutores. Trad. Silvia Backes e Ernani S. Pilla. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 2001. SECRETARIA NACIONAL DE SEGURANA PBLICA. Uso Progressivo da Fora. Braslia: 2007. Disponvel em: <http://senaspead.ip.tv/default. asp?login=09883968744&auth=1>. Acesso em: 15 abr. 2008.

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Guilherme de Paula Dalmonech

Nuances e perspectivas do processo judicial eletrnico


Wberton Oliveira da Costa

Resumo
Surge uma nova sistemtica no campo do direito processual brasileiro, o Processo Judicial Eletrnico, proposta inovadora que vem sendo adotada pelos rgos jurisdicionais, contudo, pairam discusses sobre sua adoo e preceitos constitucionais esto, aparentemente, mitigados com a promulgao da Lei n. 11.419/2006. Palavras-chaves: Processo Eletrnico; Evoluo Histrica; Requisitos; Finalidade; Inovaes; Caractersticas.

Abstract
A new systematic in the Brazilian field of procedural law appears, the Electronic Judicial Proceeding, a innovate proposal that has been adopted by the law institutions, however, there are discussions about their adoption and their constitutional precepts are, apparently, mitigated with the promulgation of law number 11.419/2006. Keywords: Electronic Process; Historical Evolution; Requirements; Purpose; Innovations; Characteristics.

revista vox n 2 | jan-jul | 2010

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O presente estudo tem por objetivo conhecer, trazer maiores informaes e abordar a dinmica do Processo Judicial Eletrnico institudo no nosso ordenamento jurdico pela Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A revoluo tecnolgica j chegou justia e ao processo. Trataremos aqui, de um dos assuntos mais preocupantes nos dias de hoje na rea jurdica: a informatizao do processo judicial. Isso porque com a Lei 11.419/06, torna-se possvel a utilizao de meios digitais para a comunicao dos atos processuais. Entretanto, as experincias que aqui e acol tm sido feitas merecem uma reflexo crtica, pois, se de um lado, revelam um potencial ilimitado no sentido da facilitao do acesso Justia e libertao do processo dos entraves formais e burocrticos que consomem a maior parte do tempo e das energias nele aplicados, de outro provocam inevitvel questionamento em torno do alcance ou da utilidade de vrios princpios do direito processual, alguns milenares, como o contraditrio e a documentao escrita, outros mais recentes, como a oralidade e a livre convico. No h dvidas que a aplicao dessa lei contribuir para solucionar o problema da morosidade da justia, cada vez mais gritante. O que importa, no entanto, saber quais sero os procedimentos para implantao desse sistema e se o judicirio brasileiro tem capacidade de funcionamento gil o suficiente para dar to importante passo, bem como quais os entraves ou dificuldades isso poder trazer para os profissionais do direito.

1. Evoluo legislativa
Em dezembro de 2006 foi sancionada pelo presidente Luiz Incio Lula da Silva a Lei n. 11.419 que permite o uso de meios eletrnicos para a criao de processo judicial. Apesar de s criada em 2006, tal lei teve como precedentes vrias outras, consideras, inclusive, cruciais para sua concretizao. Faamos ento uma retrospectiva com base nessas leis, para um melhor debate sobre a lei principal regulamentadora. O legislador brasileiro j se ateve s evolues tecnolgicas muito antes da sano da Lei n. 11.419/06, visando agilizar o processo judicial, a primeira a que se tem notcia em nosso ordenamento datada do ano de 1991, quando foi promulgada a Lei 8.245, conhecida tambm como
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Lei do Inquilinato, a inovao trazida na poca era a possibilidade de realizao de citao via fac-smile. J em matria de provas, a Lei n. 9.296/96, veio tipificar o crime de interceptao de dados telemticos no tocante prova obtida por interceptao telefnica ou telemtica. Aqui notamos algo interessante, pois os Tribunais do Trabalho vem entendendo ser possvel o monitoramento do e-mail de empregado no ambiente de trabalho, o que a doutrina tem entendido ser uma violao norma constitucional do inciso XII, do art. 5, da Constituio da Repblica (1988):
Art. 5 XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal [...].

Em 26 de maio de 1999, foi promulgada a Lei n. 9.800, tambm conhecida como Lei do Fax que, na verdade, em quase nada contribuiu para a celeridade processual, visto que no dispensava a entrega da forma fsica da petio num prazo de 05 (cinco) dias para o protocolo do original. Pode-se dizer que muitos utilizaram este subterfgio para dilatarem o prazo de entrega de determinada pea processual. Importante ressaltar que a jurisprudncia no considerou o e-mail como similar ao fac-smile, embora utilizem as mesmas formas de transmisso. Dois anos depois, foi editada a Medida Provisria n. 2.200-2/2001, a qual instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICPBrasil), para garantir a autenticidade, integridade e a validade jurdica de documentos eletrnicos. Posteriormente, a Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, que disciplinou os Juizados Federais e trouxe em seu contedo alguns artigos que tratavam da informatizao processual, como seu art. 8, pargrafo segundo, os tribunais podero organizar servio de intimao das partes e de recepo de peties por meio eletrnico . Ainda no ano de 2001, foi votada a Lei n. 10.358 que inseria um pargrafo nico no art. 154 do CPC, mas que no perodo foi vetado
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pelo ento presidente Fernando Henrique Cardoso, o que levou o legislador, cinco anos depois, a editar a Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, com vistas a reformular o pargrafo nico do artigo 154 do CPC, consagrando no princpio da instrumentalidade das formas o ICP-Brasil, onde, ento, passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 154. Pargrafo nico. Os tribunais, no mbito da respectiva jurisdio, podero disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP Brasil.

Mais tarde, sobreveio a Lei n. 11.341, de 07 de agosto de 2006, que deu nova redao ao pargrafo nico do art. 541 do CPC. Pouco depois, entra em vigor a Lei n. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que juntamente com a Lei n. 11.232 alteram significativamente os dispositivos referentes execuo por ttulo extrajudicial e judicial, ocasio em que surgiu tambm, o Sistema do Banco Central (BancenJud) possibilitando o bloqueio on line, sistema este no amparado pela Lei, mas que amplamente utilizado pelos rgos julgadores brasileiros, muito embora, em sede constitucional, subsistam inmeros questionamentos doutrinrios sustentando um sequestro de bens o que vedado pela Carta Magna. , Apesar da importncia de todas essas leis para a informatizao do processo judicial, estas representaram apenas alguns passos, pois somente com a efetiva promulgao da Lei 11.419/06 que realmente o ciclo foi fechado e a possibilidade de um processo jurdico totalmente virtual se concretizou. E a tendncia hoje a informatizao por completa do judicirio, visto que recentemente foi sancionada a Lei n. 11.900, de 08 de janeiro de 2009, que transformou um projeto de lei em lei, regulamentando a realizao do interrogatrio por videoconferncia. A ltima da vez foi sancionada no ltimo dia 07 de agosto de 2009, e trata-se da Lei n. 12.016 que veio disciplinar o mandado de segurana individual e coletivo, retificando a norma expressa na j mencionada
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Lei do Fax no tramite do Mandado de Segurana. Mais especificamente, o art. 4 e pargrafos disciplina sua aplicabilidade. o que nos cabe recordar sobre o uso dos meios eletrnicos aplicveis ao processo.

2. O processo eletrnico
O estudo do processo eletrnico se tornou um item de rigor da lida processual. Mais do que isso, ele requer aprofundamento, que demanda empenho de um novo e especial modo de pensar e conceber a nova realidade. Na especialidade do seu exame estar o elementochave de sua adequada compreenso. A expresso processo eletrnico que gramatical e isoladamente, pouco sintetiza exterioriza, em sua resultante essencial, um denso fenmeno, capaz de se especializar e qualificar pela dotao que recebe, ao mesmo tempo da tecnologia e da lei, para modificao de estruturas e mecanismos tradicionais do Estado empregados na composio dos conflitos. Pode-se antever que, em razo deste seu poder modificativo, ou especialmente modificador, ou ainda, do que ser alcanado pela simbiose pioneira dos seus elementos-integrantes, o processo eletrnico atingir pilares maiores que os ligados composio em si dos litgios. Ir afetar as prprias causas geradoras dos conflitos. O direito (material) ter, abaladas, como repercusso do fenmeno, suas estruturas, ligadas diretamente vida social. Esse, o poder da tecnologia, da inovao tecnolgica, ir atuar, dentro do mbito institucional do Estado-Jurisdio, sobre traos fundamentais da vida humana. Da o ineditismo, a especialidade, e, por que no dizer, o impacto com a implantao do processo eletrnico, que autoriza anunciar que a Justia brasileira ter nele, o seu mais indito divisor de guas. Identificveis com outros fenmenos da automao da indstria, do setor financeiro, etc. os sentimentos que rodeiam estas mu-danas estaro adicionados, no especial cenrio de instalao do novo mecanismo, de um particular colorido, formado, agora, pelo conjunto das expectativas e dos receios que integram, por natureza e de modo particular, envolvimentos do estado com a prestao do servio jurisdicional. Todo o esforo, por isso, na compreenso do fenmeno, no exame adequado de seus componentes, na organizao de mtodos e
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estratgias de sua correta e razovel implantao, e no estudo cientfico de seu poder mutante sobre estruturas processuais e materiais, passam a ser exigidos dos atores que assumiro as pontas de sua realizao.

2.1. Valor semntico do processo eletrnico


O exame da unio vocabular do substantivo processo ao adjetivo eletrnico no assegura uma resultante semntica prontamente dominvel pelos sensores da cognio. Na medida em que a expresso submete seus componentes internos verdadeira converso substantiva, estar na compreenso da nova realidade material a chave de sua valorao. O processo eletrnico resulta exatamente desta concepo inovadora, radical, desafiadora da impossibilidade aparente. Ele passa a ser o (novo) fator-sinttico e pela inovao que se converte em novo paradigma. Unindo conceitual, formal e materialmente, sistemas eletrnicos e processuais aparentemente inconciliveis, passar a ser compreendido por uma tica especial: a da transcendncia dos limites e contornos que individualizaram, at agora, cada um de seus elementos internos. Isso porque o processo eletrnico passa a se materializar pelo fator substantivo final que apresenta: o do rompimento de paradigmas preestabelecidos (fixados, at aqui, para cada sistemtica que o integra a cincia eletrnica e a cincia processual).

2.2. O novo paradigma do processo eletrnico


Qual ser o novo paradigma que o processo eletrnico institui? Quais aqueles que sero rompidos por ele? Estas as indagaes indispensveis ao clareamento da questo sobre a natureza do processo eletrnico. Elas devem se direcionar, primeiramente, identificao do paradigma que define o processo convencional. E a partir delas que se mediro os sistemas eletrnicos, para ento, finalmente, confront-las com o novo fenmeno criado pela realidade global, de um processo eletrnico. O processo, como instrumento estatal de soluo de conflitos, recebe, atualmente, recursos da fsica e de suas sofisticadas aplicaes, como a fsica eletrnica
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Assim, a fsica eletrnica ingressa no prprio seio do processo judicial, no mais para gerenciar o seu andamento ou seus passos fsico-analgicos, mas para integr-lo em sua prpria essncia; uma vez que o processo abandona, por assim dizer, o elemento clssicovegetal (papel) e muda de sua prpria matriz fsica, que passa a se constituir de outros elementos: os da fsica eletrnica. A retirada do papel como matriz de documentao fsica e de portabilidade clssica dos contedos intelectuais que integram o valor ideolgico do processo assinala, ento, o surgimento desta nova fase, consolidando o novo fenmeno. A inovao se sintetiza, precisamente, nesta substituio: a da essncia material do processo legal. Retira-se dele o veculo histrico (papel vegetal) e adota-se, em sua substituio, sistemas e aplicaes da eletrnica. O processo judicial se materializa no mais pelo papel encadernado clssica e fisicamente, ou analogicamente estruturado, mas pela representao eletrnica-codificada de todo o seu contedo e valor intelectual devidamente armazenado e processado eletronicamente. necessrio que a pesquisa prossiga e esclarea finalmente o que se deve conceber por eletrnica e a medida pela qual a frao da cincia fsica atuar como nova base de formao processual-estatal.

2.3. Jurisdio
Diante do novo cenrio processual brasileiro, especialmente com a chegada do processo eletrnico, a doutrina dominante pacfica em defender a Jurisdio eletrnica como sendo uma quarta forma de jurisdio especial, propondo assim o seguinte cenrio:
Jurisdio Comum (Federal, Estadual e Distrital): Matrias cveis e penais com competncias em razo da matria e; Jurisdio Especial (Federal): matrias militares, trabalhistas, eleitorais e eletrnicas.

Tal posicionamento ainda divido pela doutrina, mas a cada dia caminha-se para esta adoo em definitivo.

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2.4. Alguns princpios e sua aplicao ao processo eletrnico


Princpios so diretrizes seculares que nos ajudam a compreender a dinmica vivenciada nos dias atuais. No processo eletrnico existem princpios novos, que surgiram com o advento da lei 11.419/2006 e outros, porm, que j existem h anos. Veremos a seguir alguns desses princpios com sua aplicao no processo eletrnico: Princpio da investidura: este princpio no se modifica ou merece alterao neste cenrio processual, permanecendo a necessidade de uma jurisdio exercida por um Juiz; Princpio da aderncia ao territrio: Sua aplicao no Processo eletrnico encontra srias barreiras a serem superadas, pois com este princpio a difcil misso de delimitar a aderncia ao territrio na internet ou rede mundial de computadores. As discusses mais complexas residem na ceara do Processo Penal e Cvel. Com relao ao Processo do Trabalho a discusso j superada diante da fixao da competncia do juiz ao local onde o reclamante exercia suas atividades, pouco importando em que local se deu a contratao. O princpio da indelegabilidade permanece intacto na processualstica eletrnica pois ainda no se coaduna com a delegao de competncia , embora exista o absurdo do Juiz Proteus que em , suma seria um projeto onde um computador proferiria decises, baseado em premissas lgicas, julgaria o caso a ele apresentado, substituindo assim a inteligncia humana nos julgamentos. Os princpios da inevitabilidade, dispositivo e da livre investigao das provas, mantm-se intactos, no merecendo quaisquer destaques na ceara processual eletrnica. O princpio da inafastabilidade, princpio constitucional (art. 5, XXXV da CR/88), aplicado com muita propriedade no processo eletrnico por este ser uma grande conquista para a agilidade da prestao da tutela jurisdicional. O princpio do juiz natural, com a adoo dos meios eletrnicos de comunicao, ter grande amplitude, em especial na distribuio de feitos. Tal princpio disciplina um julgamento da pretenso com imparcialidade, e que com um sistema eletrnico eficiente, evitar-se- manobras maliciosas de maus profissionais. A inrcia judicante destaca-se como o princpio pelo qual o juiz somente exercer a jurisdio caso seja provocado ressalvado as
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hipteses legais, como abertura de inventrio, por exemplo , no merecendo qualquer discusso sobre sua aplicabilidade na esfera eletrnica. O princpio do devido processo legal, no que concerne o procedimento eletrnico, merece destaque quanto ao acesso justia, o que a doutrina entende que haver violao deste acesso com a implementao de novos pressupostos processuais. Afinal, a certificao digital exigida pela lei no barata e tida como obrigatria para se estar em juzo. Ao formar a relao jurdica-processual aps a citao regular do ru , o juiz assume uma posio neutra e assim deve permanecer durante todo o curso do processo. este o esprito bsico do princpio da imparcialidade do juiz, o qual deve ser aplicado tambm na nova processualstica. Por sua vez, o princpio do contraditrio e da ampla defesa, em sede de direito fundamental do ser humano, atrela-se com a maioria dos outros princpios processuais. Ponto tortuoso, em sede de processo eletrnico, diz respeito ao hipossuficiente, pois seria ilcito compelir algum a contratao de um certificado digital para defender-se, neste particular, ser necessrio que o Estado crie mecanismos capazes de possibilitar o amplo exerccio ao direito de defesa, sob pena de no poder prosseguir o processamento por meio eletrnico, retornando seu tramite a forma fsica convencional. J o princpio da oralidade se amplia, sobremaneira, com o processamento eletrnico, garantindo no s uma agilidade ao processo, mas tambm, uma transparncia do judicirio. Simetricamente, ocorre com o princpio da instrumentalidade e da economia processual, vez que haver menor desperdcio na produo dos atos processuais. Outro princpio que merece nosso destaque o da publicidade. Sobre este princpio, o professor Humberto Theodoro Junior destaca que:
Na verdade, o princpio da publicidade obrigatria pode ser resumido no direito discusso das provas, na obrigatoriedade de motivao de sentena e de sua publicao, bem como na faculdade de interveno das partes e seus advogados em todas as fases do processo. (THEODORO JUNIOR, 2005, p. 33) nuances e pespectivas do processo judicial eletrnico 175

A adoo do processamento eletrnico, por um lado, tornar pblico as decises do Poder Judicirio, por outro, poder ferir direitos constitucionais, como o da personalidade e intimidade, pelo que se coaduna com a idia de uma sua efetiva relativizao. Sabe-se que da natureza humana a insatisfao, fato este balizador do princpio do duplo grau de jurisdio, que garante ao cidado a possibilidade de um reexame, por parte de um rgo jurisdicional hierarquicamente superior, da deciso proferida. Na tica processual eletrnica, os recursos podero ser mais bem aproveitados e com menos possibilidades de procrastinao dos feitos, o que no ocorre na atual conjuntura processualstica, que na sede por uma deciso justa, viola princpios como o da economia processual e o da lealdade processual.

2.5. Processo ou procedimento?


O processo nada mais do que um fenmeno que permite a soluo do conflito de interesses. Por sua vez, o procedimento representa a forma como o processo se desenvolve. Nessa esteira, os professores Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, nos d uma brilhante noo de processo e procedimento:
A noo de processo essencialmente teleolgica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exerccio do poder (no caso, jurisdicional). A noo de procedimento puramente formal, no passando da coordenao de atos que se sucedem. Concluise, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) o meio elo qual a lei estampa os atos e frmulas da ordem legal do processo. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 297)

Sobre procedimento, o Prof. Misael Montenegro Filho tece o seguinte comentrio:


O destino a que se pretende chegar o mesmo, como tal a soluo do conflito de interesses, por meio de uma sentena de pacificao da crise estabelecida entre as partes. O que se altera, em termos dinmicos, a forma como chegaremos a esse destino, vezes 176 Wberton Oliveira da Costa

atravs de um procedimento burocratizado e consequentemente lento, outras por meio de um procedimento simplificado e, por isso, clere. (MONTENEGRO FILHO, 2006, p. 1

Na ceara processualstica eletrnica paira o grande questionamento se estamos diante de um processo eletrnico ou de um procedimento eletrnico A discusso grande, no sendo pru. dente adentrarmos a esses diversos posicionamentos; contudo, o Supremo Tribunal Federal e a doutrina de vanguarda so categricos ao afirmarem que estamos diante de um procedimento eletrnico, conforme brilhantemente ensina o Professor Jos Carlos de Arajo Almeida Filho:
Se estivermos tratando de processo, a competncia para legislar exclusiva da Unio. Mas, em se tratando de procedimento, a legislao concorrente e, com isto, poderemos reviver, ainda que de forma branda, os Cdigos de Processo estaduais (ALMEIDA FILHO, 2008, p. 117).

Assim, conclui-se que estamos diante no de um processo eletrnico ou como muitos dizem de um processo Virtual mas de um , procedimento eletrnico.

2.6. Posicionamentos da oab acerca do processo eletrnico


Desde a implementao do processo eletrnico no Brasil, a Ordem dos Advogados do Brasil OAB ajuizou trs Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) (ADI 3869, ADI 3875 e ADI 3880) contra essa informatizao, alegando em suma, violaes a preceitos Constitucionais, entretanto o STF entendeu que por tratar de procedimento e no de processo, a legislao concorrente e, por isso, restaram-se infundadas as alegaes, visto que tais preceitos restamse preservados pelo ordenamento ptrio. Atualmente, a OAB mantm-se indiferente quanto ao processo eletrnico, o que tem contribudo em muito para o progresso deste sistema de grande importncia para a sociedade, afinal, as ADIs causam instabilidade jurdica e podem gerar grandes problemas no futuro, caso sejam julgadas procedentes.
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3. Peculiaridades da lei 11.419/2006 Principais aspectos


Como j declinado em linhas anteriores, a Lei do Processo Eletrnico causou e ainda causa grande celeuma na sociedade jurdica devido s reformas por ela proposta. A seguir, destacaremos algumas inovaes trazidas por essa reforma. A informatizao processual proposta, abrange toda a esfera do Judicirio, a fim de proporcionar uma prestao jurisdicional rpida e eficaz a toda a sociedade. Segundo o Prof. Jos Carlos de Arajo Almeida Filho:
Dentro desta nova ordem processual, o processo eletrnico aparece como mais um instrumento disposio do sistema judicirio, provocando um desafogo, diante da possibilidade de mais agilidade na comunicao dos atos processuais e de todo o procedimento. (ALMEIDA FILHO, 2008, p. 47)

3.1. Acesso ao poder judicirio


Com tanta tecnologia a disposio do Poder Judicirio, discutese uma excluso social por parte da Lei, visto que as partes, por no terem acesso a determinados meios eletrnicos seja por questes econmicas ou fatores regionais por vezes se tornar excluda do Direito Constitucional de acesso ao Poder Judicirio, contudo, no diploma legal em comento, determina-se que devam ser disponibilizados pelo Judicirio, equipamentos para acesso rede mundial de computadores e de digitalizao para que todos os interessados possam utilizar e distribuir as peas processuais. Entendemos que, na prtica, no ser fcil o acesso a toda a populao, haja vista exigirem-se para a prtica de atos processuais, meios eletrnicos como, por exemplo, o Certificado Digital, sem o qual no ser possvel a assinatura digital em documentos encaminhados ao Judicirio. Tambm merece enfoque o fato de no ser admissvel, na tica constitucional, a exigncia de que o ru possua meios eletrnicos para apresentar sua defesa. Neste aspecto, Luiz Wambier, Teresa Wambier e Medina fazem uma importante considerao:
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A imposio irrestrita de uso de meios eletrnicos parar a prtica de atos processuais poder significar, na prtica, uma barreira ao ajuizamento de aes por aqueles que no dispem nem podem dispor de tais facilidades. Assim, o sistema a ser implantado pelas reformas deve ser visto no s com os olhos postos na modernidade, e em tudo o que esta pode oferecer, mas tambm no acesso das camadas menos favorecidas da populao a tais mecanismos, levando-se em conta, de modo especial as variaes regionais do Pas. (WAMBIER; WAMBIER; MEDINA apud DESTEFENNI, 2009, p. 169)

3.2. Prtica dos atos processuais


Os atos processuais no ordenamento ptrio passaram ento a serem praticveis de forma presencial onde as partes dirigem-se ao rgo jurisdicional e praticam o ato na forma do art. 172 do CPC e, agora inovando, por meio eletrnico aqueles atos transmitidos at as vinte e quatro horas do ltimo dia do prazo para sua prtica, aps isto, sua apresentao ser intempestiva, conforme art. 3, pargrafo nico da Lei n. 11.419/2006.

3.3. A comunicao eletrnica


No que concerne a comunicao dos atos processuais, estas agora alm de poderem ser realizadas pelas partes, tambm sero feitas pelos rgos jurisdicionais atravs do Dirio da Justia Eletrnico (DJ-e), determinao legal esta que j adotada por vrios Tribunais, dentre eles o Supremo Tribunal Federal, desde 23/04/2007 e o Tribunal de Justia de Minas Gerais, desde o dia 31/05/2008. Vale ressaltar que essas publicaes valem para todos os efeitos legais, sujeitando-se as partes ao nus de sua inobservncia; eis que esta publicao substitui qualquer outro meio de publicao oficial, ressalvados os casos em que, necessariamente, as intimaes devam ser pessoais, como ocorre com o Ministrio Pblico. As cartas precatrias, rogatrias e de ordem, so outros meios de comunicao aos quais tambm sero feitos por meio eletrnico, conforme aduz o art. 7 da Lei n. 11.419/2006.

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3.4. Contagem do prazo


Prazo, em qualquer processo, seja ele eletrnico ou fsico, questo de ordem e, acima de tudo, direito. Assim, a Lei Processual Eletrnica traz algumas alteraes significativas: ser considerado como data da efetivao do ato processual o primeiro dia til seguinte ao da disponibilizao da informao no DJ-e (Dirio da Justia Eletrnico), tendo como termo inicial do prazo o dia til subsequente data considerada como a da publicao, por exemplo, se uma intimao disponibilizada no DJ-e dia 13 de outubro de 2009, considerar o dia 14 de outubro de 2009 como data de publicao e o termo inicial do prazo ser o dia 15 de outubro de 2009. Subsistindo falha tcnica que gere indisponibilidade do sistema (DJ-e) o prazo ser prorrogado para o primeiro dia til seguinte resoluo do problema.

3.5. Citaes e intimaes


Fato de grande repercusso entre serventurios dos rgos julgadores a realizao de citaes e intimaes, temerosos por seus empregos ou mesmo por situaes processuais a estes atos correlatos. Com o novel instituto, incluiu-se no rol do art. 221 o inciso IV, admitindo a citao tambm por meio eletrnico (e-mail). Entretanto, o saudoso Prof. Jos Carlos de Arajo Almeida Filho, ressalta que:
Citao por meio eletrnico ainda pratica no aconselhada e felizmente o texto legal ressalva que a mesma poder assim proceder. No se trata de norma de direito cogente. Ocorrendo a citao nos termos das legislaes especficas, nada impede que haja uma digitalizao com autenticao eletrnica e a certificao nos autos de sua juntada. Neste primeiro momento, o que mais de seguro se pode pensar. (ALMEIDA FILHO, 2008, p. 197)

Tal atitude extremamente prudente na processualstica atual, pois a lei encontra-se vaga em alguns aspectos, necessitando de regulamentao por parte do legislador. As intimaes tambm podero ser feitas por meio eletrnico, conforme previsto no art. 5 da Lei Processual Eletrnica, que ocorrer
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quando o intimando realizar a consulta eletrnica ao teor da intimao por meio de portal prprio. De qualquer forma, prev a lei um prazo para que o cadastrado realize essa consulta, que neste caso ser de 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimao, sob pena de considerar-se a intimao automaticamente realizada na data do trmino do prazo. Neste contexto, as intimaes so consideradas, pela lei, como pessoal, fato este que submete, inclusive, a Fazenda Pblica a tal prtica, o que parte da doutrina que caminha contrria esta disposio, sustentando uma diminuio de seu prazo.

3.6. Sistemas adotados pela lei 11.419/2006


At h pouco tempo atrs, o documento era corporificado no papel, hoje, temos a figura do documento eletrnico. Documento eletrnico , portanto, aqueles documentos produzidos por uma sequncia de bits e armazenados no hardware de um computador. A fim de garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica dos documentos eletrnicos, foi editada uma Medida Provisria de n. 2.200-2/2001, a qual instituiu no Brasil a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileiras (ICP-Brasil), sendo que os documentos produzidos utilizando esse processo de certificao presumir-se-o verdadeiros em relao aos signatrios (art. 10, 1 da MP). A ICP-Brasil composta por uma autoridade gestora de polticas e por uma cadeia de autoridades certificadoras. A autoridade certificadora aquela entidade que emite o certificado digital (como o SERASA ou a Caixa Econmica Federal). Por sua vez o certificado digital um documento eletrnico, com validade temporria e que funciona basicamente como uma carteira de identidade do signatrio, permitindo com isso que o indivduo assine documentos eletrnicos. A identificao da pessoa feito por chaves, uma pblica, a qual permite a realizao de transaes e o compartilhamento de informaes e documentos, e outra privada, sendo que esta fica sempre em poder do indivduo e utilizada para sua identificao. Tudo isso, gera a chamada assinatura digital que utilizada para enviar e trocar documentos, garantindo sua autenticidade, sigilo
nuances e pespectivas do processo judicial eletrnico 181

e integridade. Quem recebe o documento, pode, tranquilamente, confirmar se a assinatura foi feita pelo emissor e, caso tenha alguma divergncia, o documento no ser considerado autntico. A obteno do certificado digital se d mediante comparecimento pessoal tal qual se faz para obter um RG junto a uma autoridade certificadora, portando os documentos pessoais e, claro, o devido recolhimento de uma taxa. Esses certificados possuem vrios modelos, uns mais seguros outros menos, mas o fato que, sem portar este certificado no possvel assinar documentos, tampouco, utiliz-los no processo eletrnico.

3.7. Equiparao entre documentos fsicos e documentos eletrnicos


Como j mencionado em linhas retrgradas, a validade dos documentos tradicionais se equiparam aos documentos eletrnicos desde que obedecidas as exigncias de sua validade, inclusive os extratos digitais obtidos em bancos de dados e as reprodues digitalizadas de qualquer documento fazem a mesma prova que os originais (redao dada ao art. 365, incisos V e VI do CPC). Entretanto, sabiamente, a lei atribuiu presuno de veracidade relativa a esses documentos eletrnicos, cabendo sempre provas em contrrio, incumbindo ao interessado sua arguio de falsidade. Sendo que esta arguio de falsidade tambm se processar eletronicamente.

3.8. Os documentos originais


Uma dvida surge quanto aos documentos originais, o que fazer com eles? A Lei do Processo Eletrnico inova mais uma vez e cria mais um nus s partes: o de conservar os originais dos documentos digitalizados, em regra, at o final do prazo para a interposio da ao rescisria ou at o trnsito em julgado nos casos em que no se admite a ao rescisria Juizados Especiais (art. 11, 3 da Lei 11.419/2006). O art. 13 da Lei, disciplina que o juiz poder determinar que sejam realizados por meio eletrnico a exibio e o envio de dados e de documentos necessrios instruo do processo . Dentre os documentos que podem ser assinados digitalmente est, inclusive, a procurao, de acordo com a atual redao do pargrafo nico do art. 38 do CPC.
182 Wberton Oliveira da Costa

Fato extremamente complexo e que merece o nosso destaque a questo da instruo das execues com cpia digital de ttulo executivo extrajudicial, neste caso, como se pode observar na legislao processual civil em seu art. 365, pargrafo segundo, deixa-se ao alvitre do magistrado a determinao do depsito do ttulo em cartrio.

3.9. Conservao e remessa dos autos


O hibridismo entre processo eletrnico e o processo tradicional subsistir por algum tempo, pois nem todos os rgos jurisdicionais possuem condies tcnicas de receberem processos eletrnicos. Caso necessite remeter os autos a um juzo que no disponha dessa tecnologia, o juiz determinar, conforme a da lei em comento, a impresso em papel de todo o processo e sua autuao na forma convencional. No que tange conservao dos autos do processo eletrnico, aduz o art. 12 da Lei 11.419 que esta se dar total ou parcialmente por meio eletrnico.

4. Tendncia processualstica
Os avanos esperados com o processo eletrnico so imensurveis, mas ainda existem barreiras a serem rompidas pela lei e pela doutrina. O sistema de assinaturas digitais caro e pouco acessvel, o que causa uma idia de elitizao do processo. A internet ainda uma terra desconhecida e, portanto, podem existir falhas que possam prejudicar ou expor as partes a diversas situaes. Doutra sorte, reside grande preocupao diante do risco da ineficcia das decises judiciais, visto que no possvel seu cumprimento em outros pases. Sistema inovador, que prope, dentre outras vantagens: 1) o fim das barreiras e fronteiras, onde quer que esteja o usurio, previamente cadastrado, poder acessar o processo e manifestar-se quando necessrio; 2) o acesso ao processo e conhecimento das decises ser instantneo, em tempo real; 3) as rotinas processuais, como furar papel, bater carimbo, numerar folhas sero automatizadas, muitas realizadas pelas prprias partes e no mais pelos servidores; 4) o no deslocamento at as reparties judicirias, de casa, do escritrio ou at mesmo no aeroporto ou num quarto de hotel, os advogados e as
nuances e pespectivas do processo judicial eletrnico 183

partes podero ter acesso aos autos e praticarem atos processuais, e por fim; 5) proporcionar uma maior rapidez na tramitao processual e menor custo de despesas na administrao dos processos. Tudo isso ocorrer sem dispensar a segurana necessria e obrigatria para a prtica desses atos, sejam pelos magistrados e servidores, como tambm pelos jurisdicionados que faro o acesso atravs de stios seguros e tero a certificao da origem de cada ato, bem como todos os documentos enviados recebero protocolo eletrnico e assinatura digital com garantia de integridade do contedo. Atualmente,19 dos 27 estados brasileiros aderiram ao Projudi E a . tendncia a informatizao por completa do judicirio, cabendo a ns, jurisdicionados, aguardar a efetiva e justa aplicao deste novel instituto.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. Processo eletrnico e teoria geral do processo eletrnico: a informatizao judicial no Brasil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Disponvel em: <http://www.cnj.jus. br/index.php?option=com_content&view=article&id=7645&Itemid=502>. Acesso em 16 out. 2009. BRASIL. Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Dispe sobre a informatizao do processo judicial. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2004-2006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso em 16 out. 2009. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, vol. 1: tomo I: processo de conhecimento convencional e eletrnico. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2006. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 43 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 184 Wberton Oliveira da Costa

O meu e o teu em Kant: A Posse Externa


Aluer Baptista Freire Jnior

Resumo
O texto ir abordar o entendimento de Kant sobre o que seria meu e teu, a noo de posse externa e de como se poderia ter uma coisa externa como minha ou tua, levando em considerao juzos analticos e sintticos que daro uma melhor compreenso sobre o tema. Durante o estudo busca-se tambm colocar em evidncia alguns comentrios de Noberto Bobbio sobre o assunto analisado, para, ao final, demonstrar a forma de como adquirir uma coisa exterior. Palavras-chave: Meu e Teu; Posse Externa; Posse Inteligvel e Sensvel; Direito.

Abstract
The text will address Kants understanding about what would be mine and yours, the concept of foreign ownership and how it could have something external as mine or yours, taking into account analytical and synthetic judgments that will give a better understanding on the subject. The study also looks to highlight some of Norbert Bobbios comments on the subject analyzed, to finally demonstrates a way to acquire something outside. Keywords: Mine and Yours; Foreign Ownership; Possession Intuitively and Sensitive; Law.

revista vox n 2 | jan-jul | 2010

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1. Introduo
Sabe-se que o direito privado regula a relao entre os particulares, sendo que um de seus ramos estuda a relao existente entre os homens em face dos bens que so passveis de apropriao. Em Kant pensando em se resolver o problema de alguma coisa externa ser minha ou sua , podemos entender quando dizemos que uma coisa minha e como distinguir essa coisa supostamente minha da coisa tua. Dessa forma, Kant traz solues para o problema do meu e teu externo, o qual o autor considera como sendo uma divergncia relacionada com o problema da posse, mostrando que podemos considerar como meu aquilo a que estou ligado e que seu uso por parte de outrem sem meu consentimento me prejudicaria. (KANT, 2003, p. 91). Kant, ento, elenca dois tipos de posse, a posse sensvel e a posse inteligvel, como uma das possveis formas de demonstrar como uma coisa externa poderia pertencer a mim. O autor faz ainda meno a juzos analticos e sintticos e relata como cada um pode ser aplicado ao conceito de posse (sensvel ou inteligvel). Ao longo deste estudo, pode-se ainda observar os conceitos e definies dadas por Kant, de como posso falar em uma coisa externamente minha e de como se resolver a antinomia da razo juridicamente prtica assim colocada: A tese: possvel ter algo de externo como meu ainda no que eu possua esta coisa. A anttese: no possvel ter algo externo como meu, se eu no possuo esta coisa. (KANT, 1993, p. 76). Ainda pretendese analisar a regra no que tange a todos considerarem a posse daquele objeto como meu, e o fato de me abster do uso do objeto de outrem. Logo, respeitando essa condio, chega-se a uma regra que deve ser universalizada, segundo uma vontade geral (legislao externa geral), levando-se a uma condio civil na qual gera uma obrigao a todos. Busca-se, ao final, demonstrar como seria possvel a aquisio dessa coisa externa, fazendo com que ela se torne minha, levantando aspectos e diviso da aquisio do meu e teu exterior.

2. O meu e o teu em Kant: A posse externa


juridicamente meu aquilo que estou de tal forma ligado que o seu uso por parte de outrem sem meu consentimento me prejudicaria.
186 Aluer Baptista Freire Jnior

A condio subjetiva de qualquer uso possvel a posse. (KANT, 2003, p. 91). A partir desse conceito dado, percebe-se que o problema do meu e teu externo estaria ligado posse. Mas deve-se ir alm, pois como poderia ser explicado o fato de uma coisa no estar em minha posse fsica e ainda assim continuar sendo minha. Logo, como posso sentirme prejudicado pelo seu uso por outrem? o que Kant soluciona quando d o conceito de posse sensvel, que seria aquela posse fsica do bem e posse inteligvel, a posse jurdica desse bem, na qual afirmo que teria um direito sobre determinada coisa externa. Sendo que a experincia jurdica nasce no momento que eu poso dizer que tenho algo do mundo externo, como sendo meu, ou que possuo algo. (BOBBIO, 1997, p. 94). Dessa forma, se justifica o fato de algum poder ser prejudicado se tiver o bem tanto em sua posse fsica naquele momento exato da perturbao, como se for ofendido mesmo que no tenha a posse fsica naquela hora, pois mesmo longe possui o liame jurdico que o liga a esse bem, ou seja, afirmo que possuo o bem mesmo estando em outro lugar. Ento se percebe que as posses sensveis e inteligveis fazem parte do conceito maior de posse geral, embora elas no coincidam, pois na posse inteligvel o que a liga no uma relao fsica com a coisa, mas uma relao ideal. Kant vem afirmar que uma posse inteligvel uma posse sem deteno. (KANT, 1993, p. 63). Por isso, em algumas passagens, Kant demonstra que um lugar na terra no meu externo pelo fato de o ocupar com meu corpo, mas somente se continuo a possu-lo ainda que me afaste. Dessa forma se verifica que a maneira de ter alguma coisa externa como minha vai ser dar atravs de uma ligao jurdica da minha vontade com a coisa em si, ou seja, com a ligao dada de acordo com a posse inteligvel independente da relao do objeto no espao e tempo. Mas, quando uma pessoa tem a posse de uma coisa sem ter o direito a ela (exemplo do soldado que faz uso de armas pertencentes polcia) ou quando tem o direito a alguma coisa, mas no tem a posse dela (exemplo do pai que doa sua residncia em usufruto a seu filho e continua a morar nela) neste caso, em anlise teoria de Kant observado que a posse no vem a coincidir com o meu externo, ento
o meu e o teu em kant: a posse externa 187

eu a possuo sem dizer que minha ou eu digo que minha sem a possuir. Por tudo o que foi afirmado, conclui-se que no pelo simples fato de possuir uma coisa em minha mo que posso consider-la como minha, mas somente se afirmo que tenho sua posse mesmo que a deixe em outro lugar pois, caso houvesse uma ofensa ao que externamente meu, haveria um prejuzo somente interno (minha liberdade), no servindo assim para configurar um objeto externo como meu. Assim, quanto ao meu externo, tem-se que ele pode se configurar quando o uso de uma coisa por parte de outro, sem meu consentimento, pode me prejudicar, e quando o uso que fao dessa coisa no prejudica a outrem (o que ir gerar uma regra universal). Dessa forma, quando uma pessoa quiser ter determinado bem que considero como externamente meu, ela ter de demonstrar que de modo algum existe a possibilidade de se ter esse objeto externo. Bobbio (1997) mostra que, na realidade, o que realmente Kant traz um problema de direito subjetivo, e o vocbulo posse poderia ser substitudo pela palavra direito. Sendo que essa noo de direito subjetivo teria uma forma de faculdade, (subentendida na liberdade de fazer e no fazer, usar, dispor...) e de poder, como uma possibilidade de exercer a liberdade (podendo usar a fora) contra algum que possa vir a me impedir ou limitar essa liberdade. O que meu e se distingue do teu, de fato aquilo sobre a qual tenho um direito. (BOBBIO, 1997, p.94).

3. Exposio, definio e conceito do Meu e Teu Exterior.


Para afirmar que um objeto externo de minha escolha meu, tenho que ter conscincia de t-lo em meu poder, pois como visto, posso ser prejudicado em minha posse mesmo sem ter o bem na forma sensvel, deste modo, segue-se linha de pensamento na qual Kant defende o conceito do que seria juridicamente meu. Conforme Kant, os objetos externos de minha escolha so classificados de trs formas: 1 uma coisa corprea externa a mim; 2 a escolha de outrem realizar um ato especfico e 3 o estado de outrem em relao a mim. (KANT, 2003, p.94). No que tange primeira forma, no posso afirmar ter um objeto como meu a menos que, mesmo no estando com a posse sensvel,
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eu esteja ligado a este objeto juridicamente, no levando em conta o lugar e tempo onde ele venha se encontrar, mas sim, que em qualquer espao que esteja, eu o considere como meu em razo dessa relao intelectual. Reafirma-se que no pelo simples fato de ter uma coisa em minha mo (posse fsica) que, se algum quiser tirar-me, isso me prejudicaria externamente, mas somente haveria um prejuzo interno a minha liberdade, salvo se continuar possuindo esse bem, mesmo em outro lugar. No segundo objeto:
No posso qualificar de minha a prestao de alguma coisa por escolha de outro, se tudo que estou capacitado a dizer que ela passou a minha posse ao mesmo tempo em que ele a prometeu, mas s se puder afirmar que estou de posse da escolha de outro ainda que ao tempo para a prestao esteja por chegar. (KANT, 2003, p. 94).

Observando que neste caso posso dizer que j tenho a posse da coisa prometida, sendo que a promessa feita por outro entraria nos meus pertences mesmo que ela ainda no me for entregue e ainda que aquele que prometeu tenha mudado de idia. E quanto ao terceiro objeto, este se refere s pessoas ligadas por uma relao familiar ou que os tenha sob fora e controle, neste caso haveria uma relao jurdica que os ligariam mesmo se estivessem em lugares diversos, pois a unio se daria no por uma relao de fato, mas jurdica. Sendo que nesta situao o meu e teu externo fundamentase na possibilidade de uma posse puramente racional, sem deteno. (BOBBIO, 1997, p. 97). Quanto definio do meu e teu exterior se utiliza do entendimento dado por Kant na obra Doutrina do Direito onde ele considera que , o meu exterior aquele cujo uso no pode ser impedido a mim sem leso ainda que no esteja eu em posse dele. (KANT, 1997, p. 67). Dessa forma, verifica-se, mais uma vez, que a coisa pode ser considerada minha se afirmo ter sua posse mesmo que no a tenha fisicamente no lugar onde estou, pois, ao contrrio, no me prejudicaria caso houvesse alguma violao em meu estado possessrio, tornandose necessrio reconhecer a posse inteligvel como objeto primordial
o meu e o teu em kant: a posse externa 189

para o reconhecimento de alguma coisa externa como minha ou tua. J posse emprica (ocupao), pode ser considerada apenas uma posse aparente. A partir desse momento se inicia uma anlise de como poderia considerar alguma coisa externa como minha ou tua e como seria possvel uma posse inteligvel, a qual Kant responde na pergunta de como seria possvel uma proposio sinttica a priori sobre o direto. (KANT, 2003, p. 96). Primeiramente tem-se que levar em considerao alguns conceitos kantianos de juzos (por juzos entenda uma proposio na qual composta de um sujeito e de um predicado unidos pelo termo ) analticos e sintticos. Por juzo analtico, pode-se entender como aquele que se limita a explanar o conceito sem analisar o contedo sem fazer apelo a qualquer elemento novo no se acrescenta nada ao conceito de sujeito atravs , do predicado, j o sinttico aquele cujo predicado acrescenta alguma coisa ao conceito de sujeito. (PASCAL, 2008, p. 38 e 39). Os juzos analticos so a priori, uma vez que no so derivados da experincia, enquanto os juzos a posteriori, so sintticos, derivados da experincia, sendo importante lembrar que Kant considerou a possibilidade de haverem juzos sintticos a priori, o qual se dar quando ao mesmo tempo em que se acrescenta algo a noo de sujeito, este no ser considerado um fato que deriva da experincia, exemplo tudo aquilo que acontece tem a sua prpria causa (BOBBIO, 1997, p. 98). . A partir desses dados, se observa como podem ser aplicados esses conceitos ao meu externo. Lembrando que como leis da razo as proposies jurdicas so, a priori, no derivadas da experincia, assim como no caso do meu e teu, deve ser entendida a proposio jurdica, analtica ou sinttica. Nos dizeres de Bobbio:
Kant sustenta que se considera somente a posse material ou emprica, a proposio analtica, porque dizendo que aquele que toma posse, sem o meu consenso de uma coisa que est na minha posse material, me prejudica, no dito nada a mais do que resulta desta mesma posse; enquanto que a proposio afirma que uma coisa ser minha independentemente da posse emprica, sinttica, alm de ser a priori, porque acrescenta ao 190 Aluer Baptista Freire Jnior

conceito de posse sem deteno algo que no pode ser derivado imediatamente dela. Ento se algum me ofende tirando coisa que eu tenho na mo (posse emprica) uma tautologia (juzo analtico); e dizer que me ofende independentemente do fato de que tenha a coisa na mo (posse inteligvel) significa dizer que algo no est includo imediatamente no conceito de posse jurdica, mas possvel somente no caso em que eu o derive de algum princpio da razo. E, portanto um juzo sinttico. (BOBBIO, 1997, p. 99).

Todavia se pergunta qual seria o princpio da razo que poderia derivar o conceito de posse inteligvel; como seria possvel o que Kant chama de juzo sinttico a priori jurdico. Sendo que a razo juridicamente prtica levada a uma crtica quanto ao meu e teu externo sendo colocada uma antinomia, na qual:
A tese diz: possvel ter alguma coisa externa como minha ainda que eu no esteja de posse dela. A anttese diz: no possvel ter alguma coisa externa como minha a menos que eu esteja de posse dela. Soluo: ambas podem ser verdadeiras, a primeira, se eu entender pela palavra posse, posse emprica, a segunda, se eu entender por ela pura posse inteligvel. No sendo possvel compreender como possvel a posse inteligvel e o meu e teu, tendo que inferi-lo do postulado da razo prtica. Deste modo, pode formular preposies sintticas a priori sobre o direito, cuja prova, pode ser posteriormente aduzida analiticamente sobre a razo prtica. (KANT, 2003, p. 100).

Em uma anlise do postulado da razo prtica podemos compreender a posse inteligvel e a possibilidade de ter alguma coisa externa como minha ou tua. Este postulado colocado por Kant da seguinte forma: no existe coisa no mundo externo que no possa tornar-se objeto do meu arbtrio. (BOBBIO, 1997, p. 100). Assim, o mundo externo, ou seja, as coisas externas esto colocadas como meio para o homem alcanar seus fins e, sem essa percepo, no se poderia imaginar regras jurdicas que viessem limitar o meu e o teu e a possvel convivncia das liberdades. Ento a experincia
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jurdica se fundamenta no princpio de poder do homem em usar as coisas externas como meio para alcanar os prprios fins, onde o direito regularia como deve ser o comportamento com as coisas em relao s pessoas. Ao contrrio da moral que tem como mxima a pessoa como fim, mostrando como deve ser nosso comportamento frente s pessoas. Dessa forma deve-se conjugar essa experincia jurdica com a experincia moral e, como Bobbio demonstra, chegar a uma dupla mxima em considerar os semelhantes como fins e as coisas como meios (surge o ordenamento moral e jurdico), tendo o homem como fim da natureza e o restante da natureza como meio para a conservao do homem. A consequncia desse postulado de fundamental importncia no que tange ao meu e teu exterior; se observa que no h de se falar em res nullius pela destinao, pois negaria a mxima na qual o homem pode servir das coisas externas como meio para alcanar os seus fins, uma vez que o entendimento de res nullius que a coisa no pode pertencer a ningum. Ainda se percebe que a posse dos homens na terra basearia em uma comunidade originria do solo, que permitiria ao homem usufruir dos bens do lugar ao qual possua, segundo as leis civis1. Por tudo at aqui exposto, afirma-se ento a existncia racional do conceito do meu e teu externo. importante destacar que no apenas pela vontade unilateral de declarar a coisa externa como minha que se teria uma lei geral obrigando a todos de se abster ao uso daquele objeto, uma vez que isso iria contra a liberdade determinada segundo regras gerais, mas desejvel se ter em mente um pressuposto, o qual torna possvel a existncia de uma regra universal de no estar obrigado a tornar intocveis objetos alheios, a menos que todos garantam o respeito sobre aquilo que meu, sendo assim, uma vontade individual no basta para que haja respeito naquilo em que est sob meu poder. Exigese ento uma universalidade de pensamento, ou seja, uma vontade coletiva geral comum e externa a qual gera uma obrigao a todos.

1. BOBBIO, 1997, p.101.

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Segundo Kant afirma, essa vontade se dar somente em um Estado social, considerando uma legislao externa geral acompanhada de poder, a qual ele considera como a condio civil, e apenas neste caso poderia alguma coisa externa ser minha ou tua.2 No entanto, importante lembrar que em um estado de natureza considerado antes de uma constituio civil, a posse de objetos externos seria preparatria para essa condio. O sujeito ter a posse fsica do bem no qual vige uma presuno jurdica, tendo assim uma posse provisoriamente jurdica a qual ser convertida efetivamente em posse jurdica quando houver a unio de sua vontade com a vontade de todos, em uma legislao, entrando assim em uma condio civil como j visto anteriormente.

4. A Aquisio Externa
Eu adquiro uma coisa quando fao de maneira que alguma coisa exterior passe a ser minha. (KANT, 1993, p. 80). Algo pode ser adquirido originalmente quando no derivado do que de outrem. Em uma aquisio original (primitiva) a pessoa deve ter um bem que no pertena a ningum, sendo que a indicao da posse desse objeto deve ser atravs de um ato privativo de minha escolha livre, levando com que todos, segundo uma regra geral, consintam com esta escolha feita por mim. Essa aquisio original leva o nome de ocupao, e como se infere da palavra original, deve ser resultado de um ato unilateral de escolha, pois se houvesse uma bilateralidade essa aquisio no seria original, mas derivada segundo a vontade dessas duas pessoas, ou seja, adquiro pelo que do outro. Como mencionado anteriormente, minha escolha depende tanto da vontade do possuidor como da coletividade para que a lei universal seja observada; portanto, esta aquisio denominada por Kant de onilateral uma vez que a aquisio original s se deriva , de uma vontade unilateral. Conforme Kant a diviso da aquisio de alguma coisa externa que minha ou tua pode ser: 1 quanto a matria; 2 quanto a forma e 3 quanto ao ttulo da aquisio. (KANT, 1993, p. 82). No primeiro, posso adquirir uma coisa fsica, uma prestao (quando a pessoa me promete
2. KANT, 2003, p. 101.

o meu e o teu em kant: a posse externa

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algo) e a prpria outra pessoa naquele mesmo caso de estar unido pessoa por uma relao jurdica. A segunda caracterstica liga-se ao tipo de aquisio, que pode ser um direito a uma coisa, uma pessoa, ou direito a uma pessoa em afinidade com direito a uma coisa, isto , posse de uma outra pessoa como uma coisa. (KANT, 2003, p.105). Por fim, quanto ao ttulo de aquisio, o texto leva a concluso de que a forma de aquisio de uma coisa externa pode ser unilateral, bilateral e onilateral.

5. Concluso
Aps todo o contedo apresentado se observa que a filosofia kantiana um dos grandes pilares da evoluo, no que tange a posse externa, e logo, a forma correta de pensar uma coisa sendo externamente minha ou tua. A posse externa em Kant transcende a mera posse fsica, Kant mostra que se pode ter uma ligao intelectual da pessoa com a coisa, proporcionando assim uma maior possibilidade de defender um bem mesmo que no tenha sua posse sensvel naquele momento e lugar (posio fundamental de sua teoria). E de forma inovadora permite estabelecer uma relao de pessoas em vista de uma coisa e no entre pessoas e coisas. Kant deixa claro a importncia de se ter em mente que posse no se resume somente a uma coisa fsica ou corprea, mas a um liame jurdico estabelecido com a coisa mesmo no estando em meu poder, sendo possvel haver uma ofensa no tocante ao que externamente meu, caso outrem viesse a utiliz-lo sem meu consentimento. Notase tambm a importncia dada por Kant a uma sociedade bem organizada, onde a vida e uso das coisas em comum devam ser respeitados de forma recproca, no por atitudes individuais mais por todos, reconhecendo entre si a titularidade de algum a determinado objeto e logo chegando a uma regra universal e geral na qual se traduza em uma condio civil, portanto sendo para o direito um objeto essencial para estabilizar os comportamentos em uma sociedade.

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Aluer Baptista Freire Jnior

REfEREnCIAs BIBlIOgRfICAs
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emmanuel Kant. 3 ed. Braslia: UNB, 1997. KANT, Immanuel. Doutrina do Direito. Traduo Edson Bini. So Paulo: cone, 1993. KANT, Immanuel. A Metafsica dos Costumes. Traduo Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2003. MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A posse. Uma digresso histrico-evolutiva da posse e de sua tutela jurdica. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 739, 14 jul. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6985>. Acesso em: 12 jun. 2008. PASCAL, George. Compreender Kant. Traduo Raimundo Vier. 4 ed. Petrpolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2008. PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS. Pr-Reitoria de Graduao. Sistema de Bibliotecas. Padro PUC Minas de normalizao: normas da ABNT para apresentao de artigos de peridicos cientficos. Belo Horizonte, 2007. Disponvel em <http://www.pucminas.br/ biblioteca/>. Acesso em: 22 jun. 2008.

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Normas Editorais
REVISTA VOX DA FACULDADE DE DIREITO E CINCIAS SOCIAIS DO LESTE DE MINAS (FADILESTE) UMA PUBLICAO SEMESTRAL DO CENTRO DE PESQUISA E EXTENSO (CEPEX) RGO DE ESTUDO E PESQUISAS MULTIDISCIPLINARES 1 Orientaes geral para o texto.
A Revista da Faculdade de Direito e Cincias Sociais do Leste de Minas divulga trabalhos na rea de Direito e Cincias Sociais. Sero publicadas colaboraes inditas Os originais recebidos no sero devolvidos. O recebimento do artigo enviado Revista Vox no implica a obrigatoriedade de sua publicao. O Editor da Revista Vox poder reapresentar os originais ao autor para que os adapte s normas editoriais ou esclarea dvidas porventura existentes. O original dever ser digitado no programa editor Microsoft Word, com espao simples, fonte Arial, tamanho 12, e enviado por e-mail como anexo, endereado para revistavox@fadileste.edu.br Os artigos assinados so de inteira responsabilidade de seus autores e podem no representar as ideias desta Instituio. Os artigos da revista podem ser reproduzidos, desde que citada a fonte. O artigo dever conter ttulo, autor, resumo, abstract, com no mximo 250 palavras, palavras-chave e Keywords, sumrio, texto dividido em tpicos, concluso, referncia bibliogrficas. A bibliografia citada dever obedecer s normas da ABNT, observando-se, para as entradas, o critrio (autor, ano, p.). Os artigos so selecionados por pareceristas annimos, pelo sistema fechada ou cega (single blind peer review) O limite de tamanho dos artigos 36 000 caracteres (com espaos). Cerca de 25 pginas de Word.
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Fonte: Arial 12 Para as citaes diretas (com mais de trs linhas), notas de rodap, paginao e legendas das ilustraes e tabelas, fonte menor que a do texto, por exemplo, Arial 11. Espaamento: 1,5 entrelinhas; espao simples nas citaes longas, nas notas de rodap, entre as linhas de uma referncia, nas legendas, etc. Margens: deixam-se 3 cm na margem superior e esquerda e 2 cm na margem inferior e direita. Ttulo das sees: fonte maior que a do texto, por exemplo, Arial 14. Tanto os ttulos, quanto os subttulos devem ser separados do texto que os procede e os sucede por dois espaos de 1,5. Pargrafo: Ser adotado o pargrafo tradicional, com recuo de 2 cm da margem esquerda, sem espaamento entre um pargrafo e outro. 2 - Citaes Diretas 2 a. Longas Acima de 3 linhas Arial 11; espaamento 1,0; afastamento de 4 cm; sobrenome do autor dentro do parnteses MASCULO. A utilizao freqente pela mdia de metforas tais como cidade partida desordem urbana , , entre outras, por outro lado, vem dotando a concepo dualista da favela de legitimidade social. Em contrapartida emergem demandas, por parte de governos e instituies ligadas gesto pblica da pobreza, de novos discursos sobre a favela que subsidiem a poltica de integrao da favela ao bairro (RIBEIRO E LAGO, 2004, p. 8) (Sobrenome do autor, ano e pgina) Ou assim: De acordo com os pesquisadores Ribeiro e Lago (2004, p.8) a utilizao freqente pela mdia de metforas tais como cidade partida desordem urbana , , entre outras, por outro lado, vem dotando a concepo dualista da favela de legitimidade
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social. Em contrapartida emergem demandas, por parte de governos e instituies ligadas gesto pblica da pobreza, de novos discursos sobre a favela que subsidiem a poltica de integrao da favela ao bairro. 2 b. Curtas menos de 3 linhas. A parte literal deve vir entre aspas com o (SOBRENOME DO AUTOR MASCULO ENTRE PARNTESES). Outros demonstraram que a vida nas favelas era marcada pela amizade e esprito cooperativo e relativamente livre de crime e da violncia (PERLMAN, 1977, p.136). Ou Perlman (1977, p. 136) demonstra que a vida nas favelas era marcada pela amizade e esprito cooperativo e relativamente livre de crime e da violncia . 3 Citaes indiretas (parfrase) Constatando que nas favelas no havia s migrantes do campo e tampouco nelas observava-se a sobrevivncia da cultura folk, as favelas passam a ser vistas como complexo coesivo, extremamente forte em todos os nveis: famlia, associao voluntria e vizinhana (BOSCHI, 1970). Ou Boschi (1970) constatou que nas favelas no havia s migrantes do campo e tampouco nelas observava-se a sobrevivncia da cultura folk, as favelas passam a ser vistas como complexo coesivo, extremamente forte em todos os nveis: famlia, associao voluntria e vizinhana. 4 Citao de citao Este o nico caso em que utilizamos um termo latino Apud fora de notas de rodap ou referncias bibliogrficas: Exemplos: Segundo Barbosa (apud MONTEIRO, 1992, p. 25) [...] educao o processo pelo qual o usurio interioriza comportamentos adequados com relao ao uso da biblioteca . Ou
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Todo conhecimento (cincia da natureza ou da cultura) sempre absoluto/relativo [...] (ASSIS, 1983 apud CARVALHO, 1988, p. 64). 5 Notas de referncia Com relao s notas de referncia, muito comum o uso de termos, expresses e abreviaturas latinas, embora devam ser evitadas, uma vez que dificultam a leitura. Em alguns casos prefervel repetir tantas vezes quantas forem necessrias as indicaes bibliogrficas. Essas expresses s podem ser usadas quando fizerem referncia s notas de uma mesma pgina ou em pginas confrontantes e devem ser grafadas em itlico. Abaixo o significado de cada uma delas: Apud = citado por, conforme, segundo Obs: somente o Apud pode ser usado no texto, como j citado anteriormente, bem como em rodap ou na referncia. Ibidem ou Ibid. = na mesma obra Obs: s usado quando se fizerem vrias citaes de um mesmo documento, variando apenas a paginao. Idem ou Id. = do mesmo autor Obs: o termo Idem ou Id. substitui o nome, quando se tratar de citao de diferentes obras do mesmo autor. O uso de de Idem e Ibidem na mesma nota redundante. Opus citatum ou Op. Cit. = na obra citada Obs: a expresso usada em seguida ao nome do autor, referindose anteriormente, na mesma pgina, quando houver intercalao de uma ou mais notas. Loco citato ou Loc. Cit. = no lugar citado Obs: expresso empregada para mencionar a mesma pgina de uma obra j citada. Sequentia ou Et. Seq. = seguinte ao que se segue Obs: a expresso usada quando no se quer mencionar todas as pginas da obra referenciada. Indica-se a primeira pgina, seguida da expresso et seq . Passim = aqui e ali; em vrios trechos ou passagens Obs: o termo usado quando se quer fazer referncia a diversas pginas de onde foram retiradas as ideias do autor, evitando-se a indicao repetitiva dessas pginas. Indica-se a pgina inicial e final do trecho que contm as opinies e os conceitos utilizados.
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Confira ou Cf. = confira, confronte Obs: a abreviatura Cf. normalmente usada para fazer referncia a trabalhos de outros autores ou notas do mesmo autor. Sic = assim mesmo, desta maneira Obs: a expresso Sic usada para destacar erros grficos ou de outra natureza, informando ao leitor que estava assim mesmo, no texto original. Ex: [...] todo aquele devedor que for reniente em pagar sua dvida e que buscar algum surterfgio (sic) para [...] 6 Referncias As referncias so ordenadas pelo sistema alfabtico e digitadas na margem esquerda usando-se espao simples entrelinhas e dois espaos simples para separar as referencias entre si. Os elementos componentes das referencias* so separados entre si por ponto e espao. Quando houver mais de um autor, separ-los por ponto-e-vrgula. Os recursos grficos usados na referncia so: a) letras maisculas para: - sobrenome(s) principal(is) do(s) autor(es), - nomes de entidades coletivas, quando a entrada direta, - primeira palavra da referncia, quando a entrada por ttulo. b) itlico para: - ttulo das publicaes avulsas. - ttulo das publicaes peridicas, - nomes cientficos e expresses latinas c) travesso para: - facultativamente, para substituir nomes de autores, quando se tratar de vrias obras do mesmo autor, referenciadas sequencialmente na listagem bibliogrfica, dentro da mesma pgina. Tem a extenso de seis espaos seguidos de p *A entrada da referncia se dar, via de regra, da seguinte maneira: SOBRENOME, nome do autor (ou autores). Ttulo da obra: subttulo. Edio. Local (cidade) de publicao: Editora, data. Nmero de pginas ou volumes. Notas especiais (quando houver). Ex. ERVO, A. L.; BERVIAN, P. A. Metodologia cientfica: para uso dos
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estudantes universitrios. 2. ed. So Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 1978. 144 p. No caso de documento em formato eletrnico: SOBRENOME, nome do autor (ou autores). Ttulo da obra: subttulo. Edio. Local (cidade) de publicao. Descrio fsica do meio eletrnico (disquete, CD-ROM, etc.) ou Disponvel em: <endereo eletrnico>. Acesso em: dia ms (em letra minscula) e ano. Ex. CARROL, Lewis. Alices Adventures in Wonderland. Dortmund, Gemany: WindSpiel. Disponvel em: <http://www.germany.eu.net/ books/carrol/alice.html>. Acesso em: 10 fev. 1995. 7 Outros l Expresses em lngua estrangeira devem vir em itlico Exemplo: folk, modus vivendi , apud. l S se usa o smbolo % quando precedido de um nmero. l As aspas so usadas para: 1. citaes textuais curtas; 2. transcries de textos; 3. termos utilizados com significado diferente; 4. apelidos e termos de grias; 5. definies conceituais de termos. l Com relao ao uso da letra maiscula vale destacar: A letra maiscula um recurso grfico utilizado para dois propsitos: assinalar o incio do perodo (em oposio ao ponto final, que o encerra) e dar destaque a uma palavra, seja ela um substantivo prprio ou no. Quando devo usar maiscula, obrigatoriamente? 1. No incio de perodo ou citao Observao: Se, depois dos dois pontos, vier um simples desdobramento da frase ou uma enumerao (e no uma citao direta), a palavra comear com minscula. 2. Nas datas oficiais e nomes de fatos ou pocas histricas, de festas religiosas, de atos solenes e de grandes empreendimentos pblicos ou institucionais Exemplos: Sete de Setembro, Ano Novo, Idade Mdia, Era Crist, Dia do Professor, Natal. 3. Nos ttulos de livros, teses, dissertaes, monografias, jornais,
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revistas, artigos, filmes, peas, msicas, telas, etc. 4. Nos nomes dos pontos cardeais e dos colaterais quando indicam as grandes regies do Brasil e do mundo Observao: Quando designam direes ou quando se empregam como adjetivo, escrevem-se com inicial minscula: o nordeste do Rio Grande do Sul; percorreu o Brasil de norte a sul, de leste a oeste; o sudoeste de Santa Catarina; vento norte; etc. 5. Nos nomes de disciplinas de um currculo ou de um exame 6. Nos ramos do conhecimento humano, quando tomados em sua dimenso mais ampla Exemplos: A tica, a Lingustica, a Filosofia, a Medicina, a Aeronatica, etc. 7. Nos nomes dos corpos celestes 8. Nos nomes de leis, decretos, atos ou diplomas oficiais Exemplos: Decreto Federal n 25. 794; Portaria n 1054, de 17-9-1998; Lei dos Direitos Autorais n 9.609; Sesso n 01/00; Resoluo 3/87 CFE, etc. 9. Em todos os elementos de um nome prprio composto, unidos por hfen Exemplos: Pr-Reitoria de Ensino e Graduao, Ps-Graduao em Finanas, etc. 10. Nos nomes de eventos (cursos, palestras, conferncias, simpsios, feiras, festas, exposies, etc.). 11. Nos nomes de diversos setores de uma administrao ou instituio. Exemplos: Reitoria, Pr-Reitoria de Pesquisa e Ps-Graduao, Gabinete da Reitoria, Assessoria Jurdica, Assessoria de Comunicao Social, Gerncia de Web, etc. Observao: Na designao das profisses e dos ocupantes de cargo (presidente, vice, ministro, secretrio, papa, arcebispo, rei, diretor, coordenador, advogado, professor, reitor, pr-reitor, etc) empregue-se letra minscula, apesar de a norma oficial determinar maiscula para os altos cargos, dignidades ou postos .
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12. Nos nomes comuns, quando personificados ou individualizados Exemplos: O Estado (Rio Grande do Sul), o Pas, a Nao (o Brasil), etc. 13. Nos pronomes de tratamento e nas suas abreviaturas. Exemplos: Vossa Excelncia, Vossa Senhoria, Senhor, Senhora, Dom, Dona, V. Exa., V. Sa., etc. 14. Nos acidentes geogrficos e sua denominao. Exemplos: Rio das Antas, Serra do Mar, Golfo Prsico, Oceano Atlntico. Observao: Segundo a norma oficial, escrevem-se com minsculas: rio Taquari, monte Everest, etc. Acontece, no entanto, que tal procedimento poder trazer confuso quando o acidente geogrfico faz parte integrante, indissocivel do nome prprio: Mar Morto, Mar Vermelho, Trpico de Cncer, Hemisfrio Sul, etc. Se a opo for sempre pela maiscula, a grafia, neste caso, ficar mais fcil. 15. Nos nomes de logradouros pblicos (avenida, ruas, travessas, praas, pontes, viadutos, etc.). Saiba Mais: Que letra empregar no incio de itens de um texto, depois de doispontos? H, na verdade, trs opes: 1. Iniciar cada item com letra minscula e terminar com ponto-evrgula, com exceo do ltimo item, que acaba com ponto final. 2. Iniciar cada item com maiscula ou minscula e terminar sempre com ponto final 3. Iniciar cada item com minscula ou maiscula e terminar sem nenhuma pontuao.

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