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Poder Judicirio do Estado de Mato Grosso do Sul

Revista Trimestral de Jurisprudncia

Ano 31 - n. 178 - Outubro-Dezembro de 2010

EXPEDIENTE
REVISTA TRIMESTRAL DE JURISPRUDNCIA TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL Ano 31, n. 178

Publicao do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul. Comisso Tcnica de Jurisprudncia. Todos os direitos reservados. Proibida a reproduo total ou parcial sem a citao da fonte. Os conceitos emitidos em artigos assinados so de responsabilidade de seus autores.

Revista trimestral de jurisprudncia [on-line]. -- n. 171 (2009)- . -- Campo Grande: Tribunal de Justia, 2009 - . Trimestral Continuao de: Revista trimestral de jurisprudncia. n. 1 (1979) n. 170. (2009). ISSN 2177-6040 1. Jurisprudncia Mato Grosso do Sul. 2. Poder Judicirio Mato Grosso d o Sul. 3. Tribunal de Justia. CDD 340.68171

Elaborao
Secretaria de Planejamento e Gesto Estratgica Departamento de Pesquisa e Documentao Coordenadoria de Jurisprudncia Parque dos Poderes Bloco 13 CEP: 79.031-902 - Campo Grande - MS Telefone: (67) 3314-1388 E-mail: jurisprudencia@tjms.jus.br

Capa
Secretaria do Gabinete da Presidncia Departamento de Relaes Pblicas Coordenadoria de Publicidade Institucional

Reviso
Marilza Moreno Comar

Composio do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul

Diretoria
Presidente - Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins Vice-Presidente - Des. Paulo Alfeu Puccinelli Corregedor-Geral de Justia - Des. Josu de Oliveira (em ordem de antiguidade) Des. Rmolo Letteriello Des. Rubens Bergonzi Bossay Des. Claudionor Miguel Abss Duarte Des. Joo Carlos Brandes Garcia Des. Oswaldo Rodrigues de Melo Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins Des. Luiz Carlos Santini Des. Josu de Oliveira Des. Joenildo de Sousa Chaves Des. Atapo da Costa Feliz Des. Hildebrando Coelho Neto Des. Joo Maria Ls Des. Divoncir Schreiner Maran Des. Paulo Alfeu Puccinelli Des. Joo Batista da Costa Marques Des. Tnia Garcia de Freitas Borges Des. Paschoal Carmello Leandro Des. Marilza Lcia Fortes Des. Julizar Barbosa Trindade Des. Romero Osme Dias Lopes Des. Carlos Eduardo Contar Des. Srgio Fernandes Martins Des. Sideni Soncini Pimentel Des. Dorival Renato Pavan Des. Vladimir Abreu da Silva Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Des. Dorival Moreira dos Santos Des. Marco Andr Nogueira Hanson Des. Manoel Mendes Carli Francisco Gerardo de Souza (Juiz designado)

Tribunal Pleno

Sumrio
Doutrina
Recurso extraordinrio e recurso especial como modalidade de ao rescisria. Jorge Eustcio da Silva Frias ................................................................................................................................007 Histria e direito: a executoriedade da norma jurdica. Joo Carlos Brandes Garcia e Luiza Vieira S de Figueiredo .........................................................................013

Jurisprudncia Cvel ....................................................................................................................................030 Jurisprudncia Criminal............................................................................................................................393 ndice Onomstico


Jurisprudncia Cvel ..............................................................................................................................................506 Jurisprudncia Criminal .......................................................................................................................................509

ndice de Assunto
Jurisprudncia Cvel ..............................................................................................................................................512 Jurisprudncia Criminal .......................................................................................................................................517

DOUTRINA

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Doutrina

RECURSO EXTRAORDINRIO E RECURSO ESPECIAL COMO MODALIDADE DE AO RESCISRIA Jorge Eustcio da SilvaFrias Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie Ex-professor da Faculdade de Direito da UFMS Membro da Associao de Juzes para a Democracia Desembargador aposentado do TJMS No faz muito que o Min. Czar Peluso anunciou que pretende propor a modificao da Constituio Federal para os recursos extraordinrios (Recurso Extraordinrio propriamente dito e Recurso Especial) deixarem de ser tratados como recursos, passando eles a atuar com funo de ao rescisria. Assim, essas medidas, destinadas a contrariar decises afrontosas da Constituio Federal (art. 102, III, CF) ou do direito federal (art. 105, III, CF), s seriam cabveis aps o trnsito em julgado das decises por elas impugnadas e, acolhidas tais medidas, teriam efeito rescisrio do decidido em ltima instncia. Com isto, o sistema judicirio passaria a ter apenas duas instncias (no quatro, como na prtica agora ocorre): uma, perante o juiz de 1 grau, e uma segunda, perante os Tribunais de Justia (estaduais) ou, conforme o caso, perante os Tribunais Regionais Federais. Em razo dessa alterao, o que esses Tribunais tivessem decidido, com o trnsito em julgado, passaria a poder ser cumprido imediatamente, com o que haveria maior celeridade na prestao jurisdicional, deixaria de ocorrer tanta impunidade, e aqueles meios impugnativos (no mais recursos) no haveriam de funcionar como forma para retardar a soluo final da causa1. Como se verifica, a entrevista que o Ministro do Supremo Tribunal Federal concedeu representa o reconhecimento pblico2 de que aqueles recursos extraordinrios tm sido mal empregados (servem para retardar o trnsito em julgado, provocando, em inmeros casos, a prescrio que impede a punio cabvel, assim como, pelo mau uso, tomam o tempo que a Justia teria para se dedicar a casos que tm relevncia e que por isso acabam sendo julgados muito tempo depois). Ainda que no tendo sido tornada pblica a forma como essa alterao se dar, a meu ver, a questo no se resolver com alteraes da Constituio ou da lei, mas com mudana de mentalidade. certo que a Constituio Federal prescreve que Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, inc. LVII). Na doutrina em que vem se estudando o dispositivo, dispe que a Constituio, pelo mencionado preceito, confere ao acusado um status de inocente, que, entretanto, neutro, isto , no ativo. E tanto no ativo, que se tem admitido a priso cautelar, ou seja, a priso decretada antes de qualquer condenao, o que no seria possvel se antes da condenao definitiva a presuno de inocncia fosse absoluta. Assim, alguns autores preferem chamar ao princpio encartado no dispositivo referido de princpio da presuno da no culpabilidade e nesse sentido, ex.gr., o acrdo do Supremo Tribunal Federal que manteve priso preventiva decretada no Tribunal de origem3.
1 Entrevista O Estado de S. Paulo de 27 dez. 2010, que est publicada no portal do Tribunal de Justia de So Paulo, no seguinte endereo: <http:// www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia.aspx?Id=9320>. 2 Em privado, as pessoas esclarecidas sabem desse uso indevido de muitos expedientes forenses, e a populao em geral observa estupefata a impunidade generalizada. 3 EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA. CUSTDIA DECRETADA POR CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAO DA LEI PENAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAO. PRINCPIO DA NO-CULPABILIDADE. VIOLAO. INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A decretao da priso preventiva

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Ora, se assim e se o 2 do art. 542 do Cdigo de Processo Civil (disposio que se reproduz no art. 637 do Cdigo de Processo Penal e que reiterada no 2 do art. 27 da Lei Federal n. 8.038/904) prev que os recursos extraordinrios sero recebidos apenas no efeito devolutivo, a rigor, malgrado aquele preceito constitucional, no haveria a condenao, proferida ou confirmada em 2 grau, deixar de produzir logo seus efeitos, mesmo havendo interposio daqueles recursos extremos. Entretanto, na prtica, quando no so os Tribunais locais (de Justia ou Regionais Federais) que concedem efeitos suspensivos a tais recursos extremos, os Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal) tm dado tal efeito para evitar que a deciso recorrida produza desde logo seus efeitos. Os fundamentos tm sido os mais diversos, mas, em matria criminal, tem-se proclamado que, apesar de os recursos excepcionais no terem efeito suspensivo, no passando a haver fundamento para a priso preventiva do condenado, tem ele direito de aguardar em liberdade a soluo final da causa.
Vejam-se alguns exemplos: EMENTA: HABEAS CORPUS - DENEGAO DE MEDIDA LIMINAR SMULA N. 691/STF - SITUAES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIO SUMULAR - CONDENAO PENAL RECORRVEL - SUBSISTNCIA, MESMO ASSIM, DA PRESUNO CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA (CF, ART. 5, LVII) RU QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE O PROCESSO - RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7, N. 2) - DECISO QUE ORDENA A PRISO DO CONDENADO PELO FATO DE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS DEDUZIDOS PELO SENTENCIADO (RExtra e REsp) NO POSSUREM EFEITO SUSPENSIVO - DECRETABILIDADE DA PRISO CAUTELAR - POSSIBILIDADE, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART. 312 DO CPP - NECESSIDADE DA VERIFICAO CONCRETA, EM CADA CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOO DESSA MEDIDA EXTRAORDINRIA SITUAO EXCEPCIONAL NO VERIFICADA NA ESPCIE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - AFASTAMENTO, EM CARTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDNCIA DA SMULA N. 691/STF - HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO. DENEGAO DE MEDIDA LIMINAR - SMULA N. 691/STF - SITUAES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIO SUMULAR. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sempre em carter extraordinrio, tem admitido o afastamento, hic et nunc, da Smula n. 691/STF, em hipteses nas quais a deciso questionada divirja da jurisprudncia predominante nesta Corte ou, ento, veicule situaes configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hiptese ocorrente na espcie. PRISO CAUTELAR - CARTER EXCEPCIONAL. - A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. Doutrina.
para assegurar a aplicao da lei penal est devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a segregao cautelar. II - No h constrangimento ilegal se a sentena, mesmo que de forma sucinta, mantm a segregao da paciente ao entendimento de que remanescem presentes os pressupostos do art. 312 do CPP. III - No viola o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria quando existentes os requisitos autorizadores da priso cautelar. IV - Habeas corpus denegado. HC n. 96795 / SC, SANTA CATARINA, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgado em 2.6.2009 4

A Lei Federal n. 8.038, de 28 maio 1990, institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, dispondo o 2 do art. 27: 2. Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo.
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Precedentes. RECURSOS EXCEPCIONAIS (RE e REsp) - AUSNCIA DE EFICCIA SUSPENSIVA - CIRCUNSTNCIA QUE, S POR SI, NO OBSTA O EXERCCIO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. - A denegao, ao sentenciado, do direito de recorrer em liberdade depende, para legitimar-se, da ocorrncia concreta de qualquer das hipteses referidas no art. 312 do CPP, a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privao meramente processual da liberdade do ru, esse ato de constrio reputar-se- ilegal, porque destitudo, em referido contexto, da necessria cautelaridade. Precedentes. - A priso processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em sentena condenatria recorrvel (cuja prolao no descaracteriza a presuno constitucional de inocncia), tem como pressuposto legitimador a existncia de situao de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente ocorrente, a adoo - sempre excepcional dessa medida constritiva de carter pessoal. Precedentes. - Se o ru respondeu ao processo em liberdade, a priso contra ele decretada - embora fundada em condenao penal recorrvel (o que lhe atribui ndole eminentemente cautelar) - somente se justificar, se, motivada por fato posterior, este se ajustar, concretamente, a qualquer das hipteses referidas no art. 312 do CPP. Situao inocorrente no caso em exame. HC n. 102368/CE, CEAR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 29.6.2010. (http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=S%DAMULA+ 691%2FSTF+Celso+Mello+Cear%E1&base=baseAcordaos) EMENTA: Habeas Corpus. 2. Ru em liberdade durante toda a instruo criminal e at julgamento da apelao criminal. 3. Expedio de mandado de priso com fundamento no improvimento da apelao da defesa. 4. A jurisprudncia do STF orienta-se no sentido segundo o qual a interposio do recurso especial ou recurso extraordinrio, apesar de no ter efeito suspensivo, a constrio provisria da liberdade deve estar fundamentada nos termos do art. 312 do CPP. 5. Considerados o princpio constitucional da no-culpabilidade (CF, art. 5, LVII) e a ausncia de indicao de elementos concretos para basear a priso preventiva, a manuteno da condenao em sede de apelao, por si s, no fundamento suficiente para a custdia cautelar do paciente antes do trnsito em julgado. Precedentes. 6. Ordem deferida para que seja assegurado ao paciente o direito de recorrer do acrdo condenatrio em liberdade at o trnsito definitivo da condenao criminal. HC n. 101676/SP, SO PAULO, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.6.2010. (<http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=R%E9u +em+liberdade+durante+toda+a+instru%E7%E3o+criminal+Gilmar+mendes+s%E3o+p aulo&base=baseAcordaos>) EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECOLHIMENTO PRISO ANTES DO TRNSITO EM JULGADO. PRESSUPOSTOS DA PRISO PREVENTIVA NO EXPLICITADOS NO DECRETO DE PRISO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRNCIA. ORDEM CONCEDIDA. I Existe constrangimento ilegal, a ser reparado pela via do habeas corpus, quando a deciso condenatria determina a expedio de mandado de priso, independente de seu trnsito em julgado, sem, contudo, explicitar os pressupostos justificadores da segregao cautelar. II Ordem concedida. HC n.97318/SC, SANTA CATARINA, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 6.4.2010. (<http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=RECOLHIM ENTO+%C0+PRIS%C3O+ANTES+DO+TR%C2NSITO+EM+JULGADO+Lewandow ski+santa+catarina&base=baseAcordaos>)
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Ora, se, no sistema atual, a deciso dos rgos de segunda instncia no cumprida desde logo ( postergada) por fora de medidas excepcionais pois, como dito, o Recurso Extraordinrio (RExtra) e o Recurso Especial (REsp), no tendo efeito suspensivo e no sendo absoluto o princpio da presuno da no culpabilidade, no obstaria vedado o cumprimento do que os Tribunais locais hajam decidido a alterao do sistema no haver de mudar a prtica (se no houver modificao de mentalidade). Mudando a compreenso que se tem tido sobre o contedo do referido princpio constitucional, que, como dito, no ativo, mas neutro, a condenao em segunda instncia deveria ser imediatamente cumprida (mesmo porque seria de pressupor que, salvo casos excepcionais, os rgos colegiados, em geral compostos de pessoas de maior experincia, julgam com acerto). Alis, como a prtica tem demonstrado, a alterao legislativa nem sempre tem provocado a modificao inicialmente esperada. Assim tem sido em diversas situaes: o legislador elimina recurso, e os interessados se socorrem de medidas excepcionais (p.ex., o mandado de segurana) para contornar a proibio. Quando o agravo por instrumento no previa a possibilidade de se lhe dar efeito suspensivo, em inmeros casos, a deciso que, cumprindo a lei, no lhe concedia tal efeito era impugnada por aquela medida constitucional (MS) para obteno desse efeito (ilegal), inicialmente concedido com parcimnia e aos poucos deferido sem nenhum pudor. Claro que preciso haver remdio contra decises ofensivas de direito individual e que necessrio providncia pronta contra o prejuzo iminente por ela causado. Inmeros so os casos em que se justifica medida extraordinria, que os Tribunais tm atendido5. O problema est na banalizao do que excepcional, na transformao em regra do que seria exceo. Esse panorama de facilitao na concesso de medidas que suspendem o cumprimento de ordem judicial que deveria ser logo cumprida decorre, de um lado, de uma extraordinria preocupao em salvaguardar alegados direitos individuais e, de outro, do acmulo de trabalho judicial, que no permite ao julgador examinar em profundidade a suposta violao do direito individual e, por precauo, acaba concedendo proteo para situaes que no a mereceriam. claro que todos devem ter preocupao extraordinria com os direitos individuais, especialmente, os fundamentais contemplados na Constituio. Mas claro tambm que, apesar dessa extrema preocupao, possvel no se dar proteo quando ela deveria ser dada (suponha-se a falta de prova de um direito existente, que por isso no obtm proteo; imagine-se a existncia de uma prova, depois constatada como falsa, que atribua crime a um acusado, que por isso vem a ser condenado). Assim, apesar dessa preocupao com os direitos fundamentais, a falibilidade humana sempre dar azo perpetrao de injustias. Por isso, o sistema jurdico deve ser concebido para, dentro dessas limitaes humanas, evitar ao mximo, mas dentro do razovel, os erros judicirios. Certamente, no poder ele se contentar com deciso irrecorrvel, mas tambm no haver de exigir trs ou quatro instncias. A questo a enfrentar esta: duas instncias so suficientes para, normalmente, uma causa ser examinada em profundidade, a fim de no se cometerem erros? Se so, ento a soluo a surgida deve ser cumprida imediatamente, porque a presuno de inocncia no absoluta, ressalvado o recurso a medidas excepcionais, quando se demonstrar erro desse julgamento e que da pronta execuo dele advir prejuzo srio.
5 Por exemplo: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO CONTRA DECISO DO RELATOR QUE INDEFERE PEDIDO DE LIMINAR (ART. 527, PARGRAFO NICO). IRRECORRIBILIDADE. SMULA N. 267/STF. NO INCIDNCIA. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR. INDISPONIBILIDADE E SEQESTRO DE BENS. DEFERIMENTO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE ANTES DA NOTIFICAO PRVIA. POSSIBILIDADE. ARTS. 7 E 16 DA LEI N. 8429/92. 1. A deciso do relator que defere ou infere o pedido de efeito suspensivo, no mbito de agravo de instrumento, merc da impossibilidade de sua reviso mediante a interposio de agravo previsto em regimento interno, porquanto sujeita apenas a pedido de reconsiderao (pargrafo nico do art. 527, do CPC), desafia a impetrao de mandado de segurana, afastando, outrossim, a incidncia da Smula n. 267/STF. Precedentes do S.T.J: REsp n. 1032924/DF, Quinta turma, DJ de 29.9.2008; MS n. 25619/BA, Quarta Turma, DJ de 1.9.2008; MC n. 14561/BA, Terceira Turma, DJ de 8.10.2008; RMS 25143/RJ, TERCEIRA TURMA, DJ 19.12.2007; e RMS 22847/MT, TERCEIRA TURMA, DJ 26.3.2007.

2. [...] (MS n. 25949 / BA, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4.3.2010, DJU de 23.3.2010)
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De outro lado, certo que o concebimento de sistema com diversas instncias, mas com atuao superficial, certamente no ser apropriada para se evitarem decises injustas. Duas instncias, mediante processo bem estruturado, desde que os que atuam na prestao da justia tenham efetivas condies para tanto, parecem suficientes para se chegar a resultado seguro e adequado. J, se a preocupao para com a atuao jurisdicional no for o enfrentamento profundo do litgio, mas passa a ser a rapidez na entrega da prestao jurisdicional, com criao de metas para trmino de processos, a existncia de muitas instncias tambm no ser garantia de bom resultado. Parece preciso realizar diagnsticos srios antes de qualquer medida, porque mudanas, por mais bem intencionadas que possam ser, no tm sido, como se tem visto no pas, a forma de correo de desvios. No caso de os recursos extraordinrios deixarem de ser processados como recursos para atuarem como espcie de ao rescisria, por certo implantar-se alterao estrutural no sistema; o trnsito em julgado ocorrer, no mximo, com a soluo dada em 2 instncia, e a deciso proferida poder ser logo cumprida. Contudo, de se ter presente que a mudana no impedir de se obter medida para evitar esse pronto cumprimento do que tiver sido decidido. O prprio sistema vigente d suporte para isso. De fato, o art. 489 do Cdigo de Processo Civil dispe que a ao rescisria no suspende o cumprimento da sentena que se pretende rescindir, mas, acolhendo prtica que se instalara entre ns, a Lei n. 11.280/2006, que alterou a redao originria do preceito, acrescentou que, em casos imprescindveis, o cumprimento da sentena rescindenda pode ser obstado6. Ora, se possvel sentena transitada em julgado que objeto de ao rescisria deixar de ser cumprida por deciso (qui liminar) dada em tal processo rescisrio, a modificao da atual sistemtica dos recursos extremos (que, deixando de ter esta natureza, passariam a ser nova modalidade de rescisria), por si s, no mudar o atual cenrio de impunidade. Com efeito, j que, em casos imprescindveis, pode o relator da ao rescisria obstar a execuo da deciso condenatria, passando aqueles instrumentos a se constituir em novo meio impugnativo rescisrio do julgado, podero eles, em muitos casos (os mesmos que atualmente justificam a concesso de efeito suspensivo a RE e Resp que de regra no o tem), suspender o efeito condenatrio. Muda-se, assim, a natureza do instituto, ou seja, os atuais RE e Resp deixam de ser recursos e passam a ser nova espcie de ao rescisria, mas a alterao, em si, no obsta a que essa ao passe a impedir o cumprimento da condenao. E mesmo que a lei venha, expressamente, a proibir (como fazia o art. 489 do Cdigo de Processo Civil em sua verso originria) a concesso de efeito suspensivo do julgado sujeito a essa nova modalidade de rescisria, no estar livre do uso de mandado de segurana ou de ao acautelatria para, diante da demonstrao da imprescindibilidade, o condenado obter a suspenso inicialmente no querida pelo sistema. Mais uma vez, diante da mentalidade reinante de que, na dvida em ter ou no havido afronta lei federal ou Constituio Federal, ser imprescindvel suspender a deciso condenatria, o cenrio que se anuncia no parece ser diferente do atual. Claro que no estar nas cogitaes do sr. Ministro, que entende que o cenrio presente deve ser alterado, mudar para ficar como est; mas, diante da mentalidade generalizada conhecida, possvel vislumbrar que a mudana repetir o aforisma tantas vezes lembrado: plus a change, plus cest la mme chose (quanto mais isto muda, tanto mais as coisas ficam como esto).
6 O art. 489 do CPC, em sua redao originria, estabelecia: A ao rescisria no suspende a execuo da sentena rescindenda. Com a redao dada pela Lei n. 11.280/2006, o artigo prescreve: Art. 489. O ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela.

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O que se acaba de dizer no fruto de mentalidade pessimista nem pretende ser reacionria a mudanas, que so necessrias. O que se acaba de dizer fruto de constatao recorrente: sem haver mudana de mentalidade, as mudanas constitucionais ou legislativas no representaro alterao efetiva, que, de todo o modo, deve ser sempre bem estudada, precedida de levantamento de dados e de prognsticos. E, quando se fala em mudana de mentalidade, cabe pensar que ela necessria no s por parte dos litigantes, mas tambm por parte dos julgadores. Os litigantes, auxiliados por advogados, que devem ser racionais (isto , so profissionais que agem racionalmente, no de forma apaixonada embora devam atuar com empenho e abnegao), deveriam saber medir quando a deciso desfavorvel razovel, no recomendando insistir em teses para sua reforma. E, para mudar essa atual mentalidade que entende que se deve recorrer de tudo e em qualquer circunstncia, seria de esperar uma outra mudana de mentalidade: a de que o recurso direito absoluto, quando h muito nenhum direito absoluto. O recurso deveria ser usado tambm com racionalidade: se a deciso razovel7, a parte, no vislumbrando elemento para reverter o resultado, deveria ser aconselhada pelo profissional consciente a aceit-la. Fora disso, haveria de se reconhecer o abuso do direito de recorrer, com penalidade para quem abusasse desse direito8. Mas, para comear essa mudana, deveriam os julgadores tambm pensar em coibir abusos, em muitos casos absolutamente evidentes, que, entretanto, no so reprimidos porque isto exige fundamentao, mas nem sempre se tem tempo para desenvolv-la. E, da parte dos julgadores, seria de se esperar que incentivassem, tambm dentro de uma certa razoabilidade (diante de mltiplas interpretaes razoveis que o direito pode ter), que as decises proferidas fossem cumpridas. Mas no isso que se v na prtica. O culto a um personalismo generalizado tem levado a que o julgador, ao rever deciso alheia, por mais razovel que seja, acabe por lhe ver algum defeito e por modific-la em algum ponto, por mnimo que seja. Em matria de arbitramento de danos morais, por exemplo, em alguns casos, notam-se alteraes mnimas, que no fazem mais que revelar o poder de quem decide por ltimo. Com isto, incentivase o uso desenfreado de recursos, porque a parte sabe que, por menor que seja, alguma alterao haver no julgamento. Assim, antes de qualquer alterao legislativa, o que preciso que os operadores do direito mudem de mentalidade na atuao em juzo. Essa mudana, entrementes, supe reviso de valores, que exige debates, ponderao, desprendimento. Enquanto isso no levado a srio, de se esperar por reformas legislativas de pessoas bem intencionadas, que mais tarde constataro que as mudanas esperadas no vieram, que a impunidade persiste.

7 Definir o contedo de razoabilidade para a deciso tambm no tarefa fcil, mas, diante de toda a literatura sobre o tema, no seria impossvel traar logo um contedo suficiente. 8 Uma proposta inicial para demover esse mpeto de sempre recorrer foi esboada em estudo que prope interpretao sobre o momento a partir de quando devida a multa do art. 475-J do CPC (A multa pelo descumprimento da condenao em quantia certa e o novo conceito de sentena, artigo de minha autoria publicado em Execuo Civil: estudos em homenagem ao Prof. Humberto Theodoro Jnior, RT, 2007, p. 148-72; e na RT n. 858, abril2007, ano 96, p. 48-81); mas as solues mais ousadas no tm sido sequer consideradas.

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HISTRIA E DIREITO: A EXECUTORIEDADE DA NORMA JURDICA Joo Carlos Brandes Garcia Desembargador do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul Luiza Vieira S de Figueiredo Juza substituta do Tribunal de Justia do Par e ex-servidora do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul
SUMRIO: 1. Introduo. 2. O Brasil no incio do Sculo XX. 3. SPI e LTN: uma distino necessria. 4. O Regulamento do Servio (SPI). 5. Consideraes Finais. 6. Referncias.

1. INTRODUO No artigo publicado na Edio 176 desta revista Histria e Direito: Um Ensaio Interdisciplinar sobre o Surgimento da Norma Jurdica , vimos como a necessidade de regulao da conduta humana surge naturalmente do que convencionamos chamar de atrito social e observamos, pela anlise de um fato concreto pertencente histria de nosso pas, a evoluo dessa normatizao em sentido lato ao longo do tempo, at culminar na norma em sentido estrito a norma jurdica. Este o segundo artigo da srie Histria e Direito, no qual pretendemos dar continuidade s reflexes anteriores, tratando agora da executoriedade da lei vigente, igualmente considerando fatos concretos da histria do Brasil. 1 Propomo-nos, a duas mentes, a observar do mundo o direito em movimento. Certos de que o agente do Direito, bem como o socilogo, o psiclogo, o antroplogo, cada um com o seu objeto de estudo, emitem conceitos e opinies. Fizemos a clara opo por palpitar na observao dos anseios e desejos no apenas dos governos, mas tambm dos sucessos e insucessos das intenes traduzidas em uma das formas de expresso do Direito que a lei jurdica. Dessa vez, nossas inteligncias deitam-se por sobre a sua executoriedade, de como este passo inicial dado pelo legislador capaz, na vida concreta, de se patentear. Fatos inimaginveis, fatores externos e internos levam, naturalmente, o pensamento inicial do legislador a ganhar dimenso e transformao. Transformao esta natural, porquanto a evoluo das leis traduz o processo de evoluo da sociedade. Se no se sacode a peneira, no se refina a farinha.2 Conforme adverte Paulo Bonavides (2007), o fenmeno social e poltico no se comporta da mesma maneira na Europa, na Austrlia e nas Amricas, mas est sujeito a variaes, de um para outro pas, at mesmo na prtica do mesmo regime; ou de um a outro sculo, de uma a outra gerao. As instituies, conservando por vezes o mesmo
Este o segundo artigo de uma srie de quatro, nos quais buscamos observar fatos histricos sob um enfoque jurdico. Lanamos um olhar sobre acontecimentos da histria de nosso pas h 100 anos, em especial sobre questes como sociedade, economia e desenvolvimento. A iniciativa se insere no novo paradigma de formao continuada e humana do magistrado. 2 CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. 2. ed. Campinas: Editora Minelli, 2004. p. 125.
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nome, j passaram todavia pelas mais caprichosas alteraes. Dessa forma, tem-se que o material de que se serve o cientista social caracteriza-se pela extrema mutabilidade de sua natureza, razo pela qual deve ser analisado no seu contexto prprio. Primeiramente, portanto, situaremos o leitor no contexto histrico brasileiro do incio do Sculo XX, perodo em que fora criado o Servio de Proteo ao ndio e Localizao de Trabalhadores Nacionais. Na sequncia, feita uma distino necessria entre o Servio de Proteo ao ndio e o Servio de Localizao de Trabalhadores Nacionais, projetos distintos, embora inseridos em um mesmo contexto macro. Por fim, trataremos do regulamento do Servio de Proteo ao ndio. 2. O BRASIL NO INCIO DO SCULO XX Como a proposta do presente ensaio dar continuidade s reflexes iniciadas no artigo anterior sobre o surgimento da norma jurdica que brotou do atrito social e da necessidade premente de se regular as relaes de um grupo social, abordaremos a executoriedade da lei vigente, as condies necessrias e dificuldades inerentes a sua implementao. Antes, contudo, cumpre situar o leitor no contexto histrico-social do perodo em que repousaro essas consideraes. O perodo que sucedeu a Proclamao da Repblica (1889) foi marcado por instabilidade poltica, motins, revoltas, expanso inconsiderada de gastos e ms finanas, que formavam um contexto de desconfiana generalizada. Na poltica, o momento requeria renovao de pensamentos e mtodos. O baiano Rui Barbosa intentara candidatura, mas renunciara diante das foras em disputa entre mineiros e paulistas. Campos Sales igualmente v infrutfera sua pretenso Presidncia da Repblica e toma o mesmo caminho de Rui. Pinheiro Machado sugere os nomes de Afonso Penna e Nilo Peanha, que foram acolhidos por representarem melhores indcios de renovao. Afonso Penna reforaria as condies do regime num clima de trabalho fecundo e chamou para o seu ministrio gente nova, em harmonia com a juventude inteligente de Carlos Peixoto, logo elevado categoria de chefe parlamentar da poltica oficial, Tavares de Lira na pasta da Justia, Miguel Calmon, com 27 anos apenas, na da Viao, ao lado de David Campista (Fazenda), Rio Branco (Exterior), Hermes da Fonseca (Guerra), davam ao governo incipiente uma tonalidade de ao construtiva e pressurosa.4 Na economia, o perodo foi marcado por tentativas de regulao por parte do governo, pelos decretos, alvars e atos de soberania. A emisso exagerada de papel moeda, e com a criao de instituies bancrias estaduais e regionais que emitiam ttulos, gerou grande especulao monetria. O governo autorizou a expanso de bancos, como os criados pelo Decreto n. 165, de 17.1.1890, que instituiu trs bancos emissores regionais (um na regio norte; um na regio sul e outro na regio central do pas) com permisso para emitir ttulos ao portador e aplices. O decreto concedia gratuitamente aos bancos terras devolutas na zona de sua circunscrio para a localizao de colonos e fundao de estabelecimentos industriais, bem como lhes dava preferncia, em igualdade de condies, para celebrar contratos com o governo tendo como objeto colonizao e imigrao, com a contrapartida de que os bancos emprestassem recursos destinados lavoura e indstria a juro no superior a 6% e com prazo mximo de 30 anos. O crdito fora liberado e dirigiu-se em boa parte para os estabelecimentos agrcolas, necessitados dele; mas, nas cidades, a especulao comercial entrou a desmandar-se, em forma de empresas fictcias, que para o efeito de mandar os ttulos bolsa, se organizavam, explorando as medidas financeiras do Governo.5
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 38-9. CALMON, Pedro. Histria Social do Brasil. So Paulo: Brasiliana Cia Editora Nacional, 1937. p. 212-3. t. III. Idem. p. 174. t. II.
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Alm desse decreto, merecem destaque tambm o Decreto n. 165-A, de 17.1.1890, que dispunha sobre operaes de crdito mvel para beneficiar a lavoura e indstrias auxiliares; o Decreto n. 190, de 29.1.1890, que autorizara o funcionamento do Banco dos Estados Unidos do Brasil, aprovando os respectivos estatutos; o Decreto n. 194, de 31.1.1890, que criara mais um banco de emisso de aplices; o Decreto n. 253, de 8.3.1890, que autorizara a emisso sobre metal e aplices ao Banco do Brasil, ao Banco Nacional do Brasil e ao Banco dos Estados Unidos do Brasil. Em dezembro de 1890, houve a fuso dos dois primeiros bancos, regulada pelo Decreto n. 1.154, com alteraes estabelecidas pelo Decreto n. 183-C, de 23.9.1893. No plano econmico, duas correntes distintas se delinearam desde o uma industrializante, especulativa, inflacionria e cavadora de negcios e e protecionista. O encilhamento, caracterizado pelas emisses de moeda e vultuosas especulaes econmicas, abrigara o protecionismo aos banqueiros, defesa das indstrias a eles endividadas.6 incio da Repblica: outra conservadora aes que geraram sob o pretexto de

De acordo com o historiador Raimundo Faoro (2000), Rui Barbosa, Ministro da Pasta das Finanas do Governo Provisrio, ps em prtica seu plano de governo, com a emisso autorizada preferencialmente sobre ap1ices da dvida pblica. A expanso do meio circulante seria fator produtivo da economia: o progresso se faria com dinheiro emitido, acelerando o comrcio e fomentando a indstria, em homenagem peculiaridade do pas novo e promissor.7 Para Faoro (2000), o perodo caracterizou-se pelo protecionismo industrial; pela interveno do governo na economia e pela baixa cambial. Mas, para Afonso Augusto Moreira Penna, que assumiu a Presidncia da Repblica em 15 de novembro de 1906 e reprovava o Estado gendarme, a misso do governo abrangia tambm cuidar do bem-estar e melhorar a condio de vida do povo, exercendo sua ao benfica em razo da atividade social, desde que a iniciativa individual, sob suas diversas formas, se mostrasse impotente ou insuficiente. Em seu governo, que se estendera at 14 de junho de 1909, data de sua morte antes mesmo do trmino de seu mandato, ele estimulou e amparou as atividades econmicas por meio da proteo alfandegria, da introduo de imigrantes estrangeiros e do desenvolvimento dos meios internos de comunicao.8 No tocante ao desenvolvimento dos meios internos de comunicao, destaca-se o investimento em linhas frreas e telegrficas. Em relao a esta, Afonso Penna deu continuidade ao projeto iniciado ainda do governo monrquico, impulsionado por questes estratgicas decorrentes da Guerra do Paraguai (1864-1870), estendendo as linhas telegrficas regio da fronteira com a Bolvia e o Paraguai e Amaznica, pelas comisses telegrficas do Estado de Mato Grosso e de Mato Grosso ao Amazonas, respectivamente. Oportuno destacar que h uma recente linha de pesquisa desenvolvida pela Fundao Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) que analisa a contribuio das comisses telegrficas para a histria da cincia no pas, porquanto a elas se incorporaram cientistas de instituies renomadas como o Museu Nacional e o Jardim Botnico. Com efeito, observa-se que as publicaes da Comisso de Linhas Telegrficas de Mato Grosso ao Amazonas abarcam os mais diversos assuntos, desde a construo da linha propriamente dita, passando por servio astronmico, exploraes, Histria
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CARDOSO, Fernando Henrique. Dos governos militares a Campos Sales. In: FAUSTO, Boris (Org.). Histria geral da civilizao brasileira: estrutura de poder e economia (1889-1930). 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989. p. 35. t. III. 7 FAORO, Raymundo. Os donos do poder: a formao do patronato poltico brasileiro. 10. ed. So Paulo: Globo; Publifolha, 2000. p. 121. v. 2. 8 Idem. p. 143.
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Natural (zoologia, botnica, mineralogia e geologia) at lingustica. Nesse aspecto, Rodrigues destaca que as publicaes sobre lingustica da comisso9 registraram mais de 50 lnguas de povos indgenas e, independente da extenso e da qualidade desses registros, trata-se de notvel contribuio ante a importncia cientfica desse acervo de dados lingusticos, uma vez que alguns deles constituem os nicos testemunhos de lnguas que se extinguiram no processo de ocupao extrativista e agropecuria que, apesar das preocupaes humanitrias de Rondon, passaram a afetar fortemente os povos indgenas e a exterminar muitos deles. Acrescenta o autor que a falta de conhecimentos especializados para analisar as lnguas no era uma caracterstica da Comisso, mas o era do prprio Brasil e de toda a Amrica do Sul naquelas primeiras dcadas do sculo XX, pois somente em 1960 teve incio a formao de profissionais motivados para o estudo da realidade lingustica no pas, com a criao do primeiro programa de ps-graduao em lingustica da Universidade de Braslia em 1963.10 Como visto no contexto histrico do artigo anterior, o telgrafo eltrico fora incorporado realidade brasileira em meados do sculo XIX, inicialmente como forma de comunicao entre altas autoridades da Corte e posteriormente estendido populao em geral e isso significava a integrao do Brasil a um sistema de moderna tecnologia de informao. Vimos, tambm, que as Comisses Telegrficas haviam sido inicialmente constitudas com o objetivo de implementar o servio de comunicao no centro-oeste e norte do Brasil, mas foram agregando outros projetos governamentais, com destaque para o povoamento, no bojo dos quais se viu o Estado, compelido pelas circunstncias, a criar e implementar um a mais: o indigenista, com a criao do Servio de Proteo ao ndio. Diante da necessidade de regulao social das relaes entre ndios e no ndios no curso dos trabalhos das Comisses Telegrficas, a norma, em sentido amplo, passou por estgios (o lema e as ordens do dia no acampamento) at se tornar norma jurdica, em sentido estrito, com a promulgao do Decreto n. 8.072, de 20.6.1910. O Servio de Proteo ao ndio foi paulatinamente gestado e executado por Cndido Mariano da Silva Rondon no mbito de sua atuao como agente pblico a servio do Estado no comando das Comisses Construtoras de Linhas Telegrficas. O referido decreto representava os anseios de um determinado momento histrico, por isso estaria sujeito a alteraes posteriores que visassem adequao das expectativas e desejos do grupo social ao tempo real. A lei federal estava vigente, mas surgia o desafio de implement-la, efetiva e indistintamente, em todo o territrio nacional. E a dificuldade j comeava com a reunio em um nico servio estatal de dois projetos distintos: o Servio de Proteo ao ndio e a Localizao de Trabalhadores Nacionais. 3. SPI E LTN: UMA DISTINO NECESSRIA O Decreto n. 8.072, de 20.6.1910, criou o Servio de Proteo ao ndio (SPI) e de Localizao de Trabalhadores Nacionais (LTN). Trata-se, na verdade, de dois projetos distintos, que foram reunidos em um mesmo rgo da administrao: o primeiro voltado aos ndios e o segundo aos trabalhadores nacionais, assim
So trs: Esboo gramatical e vocabulrio da lngua dos ndios Bororo. Rio de Janeiro: Conselho Nacional de Proteo aos ndios, 1948; Esboo gramatical e vocabulrio da lngua dos ndios Ariti ou Pareci. Rio de Janeiro: Conselho Nacional de Proteo aos ndios, 1948; e Glossrio geral das tribos silvcolas de Mato Grosso e outras da Amaznia e do Norte do Brasil. Rio de Janeiro: Conselho Nacional de Proteo aos ndios, 1948. 10 RODRIGUES, Aryon DallIgna. Sobre a contribuio lingustica da comisso Rondon. SBPC. Disponvel em: <http:// www.sbpcnet.org.br>. Acesso em: 30 out. 2010.
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referidos para distinguir dos imigrantes, trabalhadores estrangeiros cuja entrada no territrio nacional era incentivada pelo governo brasileiro, especialmente depois da abolio da escravatura, como tentativa de suprir a mo de obra escrava pela do trabalhador livre. Nos primeiros vinte anos de vida republicana, o governo havia fechado os olhos para os conflitos decorrentes das relaes com os ndios que habitavam o interior do pas. Esses conflitos, no entanto, haviam chegado a um nvel tal que a continuidade de polticas de governo em desenvolvimento (implementao de linhas frreas, abertura de estradas, navegao a vapor, que faziam parte de projetos de expanso econmica e povoamento) dependia de uma soluo para as vrias frentes de lutas que haviam sido abertas na interiorizao dessas obras e servios. O antroplogo Darcy Ribeiro (1996) destaca que, no ano de 1910, largas faixas do territrio brasileiro estavam interditadas a qualquer atividade econmica, especialmente na rota de expanso de cidades como So Paulo, Vitria, Ilhus e Blumenau, em razo de lutas sangrentas que exterminavam tribos inteiras.11 Os conflitos eram divulgados pela imprensa e geravam discusses em associaes cientficas e instituies filantrpicas. A populao que vivia nas cidades, afastada das fronteiras de expanso em que se davam os embates e que no compartilhavam dos mesmos interesses dos que ali estavam, j no podia aceitar o tratamento tradicional do problema indgena, a ferro e fogo.12 A presso para que o Governo agisse vinha at de outros pases, especialmente Alemanha e Itlia, que enviavam imigrantes para assentamentos em colnias brasileiras e demandavam que se garantisse a vida dos colonos. Foi nesse contexto que o etnlogo alemo Herman Von Ihering, diretor do Museu Paulista, em artigo publicado no jornal Urwaldsbote, voltado para colonos alemes, divulgou declaraes genocidas ao afirmar serem os ndios empecilho para a colonizao e o progresso do interior do pas.13 Alm, pois, das atividades da Comisso Telegrfica do interior do pas, deve-se mencionar que esses outros dois fatores convergiram para a criao do Servio de Proteo ao ndio (SPI) no mbito do Ministrio da Agricultura, quais sejam, o anseio da sociedade por providncias para a soluo dos conflitos sangrentos que a imprensa noticiava com regularidade e a vontade poltica do Governo Federal de solucionar esses conflitos de modo a concretizar polticas de expanso econmica. Mas, a criao do SPI situa-se em um contexto poltico nacional muito mais amplo de povoamento do solo nacional e a se insere a Localizao de Trabalhadores Nacionais. O Servio de Proteo aos ndios e Localizao de Trabalhadores Nacionais constituiu-se em uma poltica nacional de implemento e desenvolvimento da colonizao, povoamento do solo e expanso econmica fundada na agricultura e pecuria. Projetos distintos, que tinham por beneficirios grupos diversos (ndios e trabalhadores rurais), mas possuam um eixo comum, qual seja, o povoamento do solo nacional, pela integrao dos povos e fomento da produo nacional mediante qualificao do trabalhador no campo.
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necessrias para no mais perturbarem o progresso da colonizao. Claro que todas as medidas a empregar devem calcar-se sobre este princpio: em primeiro lugar se deve defender os brancos contra a raa vermelha. Qualquer catequese com outro fim no serve. Por que no tentar imediatamente? Se a tentativa no der resultado algum, satisfizeram-se as tendncias humanas; ento, sem mais prestar ouvido s imprecaes enfticas e ridculas de extravagantes apstolos humanitrios, proceda-se como o caso exige, isto , exterminem-se os refratrios marcha ascendente da nossa civilizao, visto como no representam elemento de trabalho e de progresso . (IHERING,
Herman von apud RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 150).
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RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 147. Idem. p. 148. Segue a transcrio do texto: Se se quiser poupar os ndios por motivos humanitrios preciso que se tomem, primeiro, as providncias

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Em ofcio encaminhado ao Instituto Histrico e Geogrfico de So Paulo, em 4.7.1910, Cndido Rondon referiu-se criao do SPI e vinculou a assistncia ao trabalhador nacional, que seria implementada pelo mesmo servio, como paralela j implementada para o colono estrangeiro no cultivo do solo da pequena propriedade agrcola. Afirmou que o governo estendera as mesmas vistas protetoras ao trabalhador nacional que h de constituir elemento seguro, de par com o colono estrangeiro, no desenvolvimento da pequena propriedade agrcola.14 Como j mencionado, a vinda de imigrantes para o Brasil fora acentuada como uma alternativa para a mo de obra escrava que ficava cada vez mais cara em razo das polticas nacionais e internacionais em torno da abolio da escravatura. Pontua, a historiadora Emlia Viotti da Costa (2007), que se pretendia com isso conciliar frmulas usadas nos ncleos coloniais de povoamento com as necessidades do latifndio cafeeiro.15 Durante o perodo imperial, encontrou o Governo dificuldades em trazer imigrantes para assentarem-se no Brasil. Primeiramente, por ser a elite da poca eminentemente latifundiria e escravocrata. Em razo disso, o assentamento de trabalhadores livres e proprietrios de pequenos lotes de terra no era interesse da classe dominante, que no desejava que as terras frteis para cultura agrcola fossem destinadas a estrangeiros. Outra dificuldade residia na desconfiana gerada, em especial nos alemes, em razo da suposta imigrao subvencionada que ocorrera poca da independncia do Brasil, mas que tinha por finalidade, em verdade, a contratao de mercenrios para fazer frente resistncia portuguesa ao grito do Ipiranga. Tal fato trazido por Laurentino Gomes (2010):
Em 1819, para evitar a evaso de oficiais e marinheiros, a Inglaterra havia criado uma lei chamada de Foreign Enlistment Act proibindo que seus cidados prestassem servios a governos estrangeiros na condio de mercenrios. Previa punies tanto para os infratores ingleses quanto para os pases envolvidos nessas contrataes. Sendo a Inglaterra a principal potncia militar e econmica do planeta, todo cuidado era pouco. [...] Em anncios publicados em jornais alemes, o esperto Schaffer prometeu mundos e fundos em nome do imperador brasileiro a quem se dispusesse a migrar para o Brasil. Os benefcios incluam viagem paga, um bom lote de terra, subsdio dirio do governo dos dois primeiros anos, cavalos, bois, ovelhas e outros animais, em proporo ao nmero de pessoas de cada famlia, concesso imediata de cidadania brasileira, liberdade de culto religioso e iseno de impostos por 10 anos. Era tudo mentira. Ao chegar ao Brasil, os alemes recrutados por Schaffer descobriram que, antes de tomar posse da to sonhada terra, iriam para a guerra. Muitos morreram enquanto suas famlias esperavam meses antes de serem encaminhadas para So Leopoldo, no Rio Grande do Sul.16

Nesse contexto, insere-se a imigrao subvencionada pelo Governo republicano, a qual resolveu o problema da falta de mo de obra cafeicultora, entretanto trouxe outros reflexos para sociedade brasileira, dentre os quais a desvalorizao do trabalhador nacional que, em razo da disponibilidade de fora de trabalho mais qualificada, no conseguia galgar postos de trabalho com melhores remuneraes. Darcy Ribeiro (1996) destaca que as subvenes oferecidas aos estrangeiros eram muito superiores s oferecidas ao trabalhador nacional e explicavam-se pela
Recepo e posse do General Rondon: discursos proferidos na sesso extraordinria de 25 de maro de 1939. Instituto Histrico e Geogrfico de So Paulo, So Paulo, 1939. v. 36. Separata. Disponvel no Museu Histrico do Exrcito. 15 COSTA, Emlia Viotti da. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos. 8. ed. So Paulo: Fundao Editora UNESP, 2007. p. 197. 16 GOMES, Laurentino. 1822: como um homem sbio, uma princesa triste e um escocs louco por dinheiro ajudaram D. Pedro a criar o Brasil, um pas que tinha tudo para dar errado. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2010. p. 169-70.
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capacidade do colono assistido pelos para exigir melhores condies de trabalho.17

corpos

consulares

apoiado

pela

imprensa

de

seus

pases

Embora tenha havido duas frentes de imigrao subvencionada a para de colnias e a para substituio da mo de obra escrava, essa especialmente no Paulo , o fato que as regras estabelecidas pelo Decreto n. 8.072/1910 para a trabalhadores nacionais em pequenas propriedades agrcolas j eram aplicveis, legislao vigente, aos colonos estrangeiros.

estabelecimento Estado de So localizao dos h anos, pela

Com a proclamao da Repblica, o Governo Provisrio editou o Decreto n. 528, de 28.6.1890, que regulamentou a introduo e localizao de imigrantes no Brasil. O decreto previa que os imigrantes deveriam ser aptos para o trabalho e no estar sujeitos ao criminal no pas de origem. Eles recebiam proteo especial do Governo, notadamente por intermdio das Inspetorias de Terras,18 durante os seis primeiros meses aps a chegada. O Governo institua prmios em dinheiro para os particulares ou as empresas que cumprissem as determinaes constantes do regulamento de modo a introduzir e localizar imigrantes, valores que variavam conforme o nmero de famlias assentadas. O artigo 42 do referido decreto estabelecia que, sobre o nmero total das famlias de imigrantes que fossem localizadas, poderiam ser admitidos 25% de nacionais, contanto que fossem morigerados, laboriosos e aptos para o servio agrcola. Observa-se, pois, que essa era uma poltica voltada para estrangeiros e que os nacionais eram preteridos. Em 1907, o Servio de Colonizao, afeto ao Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio, ganhou nova denominao e novo regulamento: passou a chamar-se Servio de Povoamento do solo nacional, institudo pelo Decreto n. 6.455, de 19 de abril, o qual manteve, na essncia, as mesmas diretrizes no tocante introduo e localizao de estrangeiros trabalhadores agrcolas e s subvenes e prmios para empresas e particulares.19 Manteve, outrossim, regra semelhante do j mencionado artigo 42 do decreto anterior, que estabelecia restries localizao de trabalhadores nacionais. nesse contexto de preterio em relao aos trabalhadores nacionais que surge, em 1910, a Localizao dos Trabalhadores Nacionais como servio autnomo dentro do Ministrio da Agricultura, o qual tambm detinha atribuies de imigrao e colonizao (artigo 2, item 1, alnea b, do Decreto n. 1.606/1906). Trata-se de uma poltica voltada para os nacionais, que at ento estavam quase que esquecidos em sua prpria nao, com prioridades governamentais voltadas para estrangeiros. O Decreto n. 8.072/1910 estava dividido em trs ttulos: o primeiro a regular a questo indgena (Captulo 1: da proteo aos ndios; Captulo 2: das terras ocupadas por ndios; Captulo 3: dos ndios aldeiados; Captulo 4: dos ndios nmades e dos que se mantiverem em promiscuidade com civilizados; Captulo 5: das povoaes indgenas); o segundo a tratar dos trabalhadores nacionais (Captulo 1: da localizao de trabalhadores nacionais; Captulo 2: da instalao dos centros agrcolas; Captulo 3: dos trabalhadores nacionais) e o terceiro, finalmente, a regular a organizao administrativa do servio (Captulo 1: distribuio dos trabalhos; Captulo 2: do pessoal; Captulo 3: dos deveres dos funcionrios; Captulo 4: disposies gerais).
Idem, ibidem. A expresso caipira utilizada pelo autor. rgo governamental criado pela Lei de Terras e reorganizado pelo Governo Provisrio da Repblica mediante o Decreto n. 603, de 26.7.1890. Havia a Inspetoria Geral de Terras, centralizada na capital da Repblica, bem como Inspetorias Especiais. 19 Destaque para o artigo 47 do referido decreto, que estabelece: Em Estados, ou zonas, onde no existirem colnias antigas ou ncleos coloniais de agricultores estrangeiros, o Governo Federal poder adotar providencias excepcionais, quando indispensveis, para garantia da formao do primeiro ncleo em condies propicias ao seu desenvolvimento, servindo de centro de atrao para o estabelecimento de crescente numero de imigrantes.
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As povoaes indgenas e os centros agrcolas eram criados por decretos distintos, cada qual com o seu fundamento legal no Decreto n. 8.072/1910, respectivamente, o artigo 15 e o artigo 22, que vinham especificados nas exposio de motivos. Destaque para o Decreto n. 8.941, de 30.8.1911, que criou uma povoao indgena em cada um dos aldeamentos de ndios de So Jeronimo (PR), So Loureno (MT) e Itaporanga (SP); Decreto n. 8.937, de 30.8.1911, que criou Centros Agrcolas nos Estados do Maranho, Cear, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Alagoas e Minas Gerais; Decreto n. 8.973, de 14.9.1911, que criou um Centro Agrcola em municpio do Estado de Minas Gerais; Decreto n. 9.712, de 14.8.1912, que criou Centros Agrcolas nos Estados do Piau, Paraba, Sergipe, Baa e Rio Grande do Sul. A criao de povoaes indgenas dar-se-ia nos antigos aldeamentos de ndios, que passariam a receber, alm daquela denominao, auxlio governamental para a instalao de escolas, oficinas com mquinas e utenslios destinados a beneficiar os produtos das culturas a que eles j estavam afeioados, bem como eventual aprendizagem de novas culturas domsticas que lhes fossem til e, sempre, mediante consentimento.20 Dessa forma, tem-se que os postos de atrao do SPI seriam instalados nas regies por eles habitadas (nos seus aldeamentos), para que ali se institusse a povoao indgena com a estrutura organizacional e administrativa estatal, nos moldes do Decreto n. 8.072/1910, de maneira que os ndios pudessem receber o amparo e os subsdios conferidos pela nova legislao. A instalao dos centros agrcolas, por sua vez, deveria ser feita em boas terras de cultura, apropriadas lavoura mecnica, dotadas de perfeitas condies de salubridade, de cursos dgua potvel, em locais servidos por fceis meios de comunicao e prximos de mercados consumidores. O decreto trazia tambm requisitos que o trabalhador deveria atender para se localizar em um centro agrcola, como no ter sido condenado por crime de nenhuma natureza nem ter sofrido priso correcional por embriaguez ou contravenes; ser chefe de famlia ou solteiro com mais de 21 anos de idade e menos de 60; ser trabalhador agrcola; ter capacidade fsica e aptido para o trabalho. Dada a particularidade de cada projeto, o SPI e o LTN foram posteriormente desmembrados, ficando a esse ltimo afeto ao Servio de Povoamento, no mbito do prprio Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio, e o Servio de Proteo ao ndio passou pelas atribuies de diversos Ministrios (do Trabalho, da Guerra e da Agricultura) at ser extinto em 1967, com a criao da Funai Fundao Nacional do ndio. Feitos tais esclarecimentos histricos, passemos anlise dos desafios para a implementao efetiva de uma lei. O trabalho pronto no plano legislativo implica a execuo na vida prtica, no plano real, o que demanda aplicao de recursos materiais e humanos, especialmente em se tratando da implementao de um servio, nos moldes como o SPILTN que representava, em verdade, a implementao de uma estrutura administrativa de mbito nacional, regionalizada em diversos postos pelo vasto interior do pas. 4. O REGULAMENTO DO SERVIO (SPI) De acordo com o clssico modelo de separao dos poderes estabelecido por Montesquieu e consagrado na estrutura da maioria dos Estados modernos, cabe, sucintamente, ao Poder Legislativo elaborar leis gerais e abstratas; ao Executivo implement-las e ao Judicirio solucionar
Essa era a disposio expressa do pargrafo nico do artigo 15: No ser permitido, sob pretexto algum, coagir os ndios e seus filhos a qualquer ensino ou aprendizagem, devendo limitar-se ao do inspetor e de seus auxiliares a procurar convenc-los, por meios brandos, dessa necessidade.
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os conflitos gerados no caso concreto, mediante provocao. O pensamento de Montesquieu, de separao rgida para a garantia das liberdades individuais, fora posteriormente abrandado pelo constitucionalismo moderno, que estabelecera tcnicas de controle, como a de checks and ballances (pesos e contrapesos), de modo a estabelecer uma ordem de interferncia de um poder em outro, como forma de controle harmnico. Da, temos que cada poder exerce sua funo tpica, mas tambm a funo de outros poderes. O decreto de criao do servio fora promulgado em 20.6.1910, mas a sua inaugurao fora realizada em cerimnia alusiva s comemoraes do Dia da Independncia, em 7.9.1910. Nesse nterim, surge o Decreto n. 8.159, de 18.8.1910, o qual abria crdito especial ao Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio para a execuo do servio. O regulamento do servio foi alterado em 1911, pelo Decreto n. 9.214, de 15 de dezembro. Alterao inexpressiva, contudo, tendo permanecido as diretrizes do decreto anterior. No ano em que o SPILTN foi criado, observa-se uma sequncia de atos normativos que demonstram preparao estrutural e administrativa para a implementao do mencionado servio. O Decreto n. 7.839, de 27.1.1910, criou um Servio de Consulta no Ministrio da Agricultura para atender a questes de natureza tcnica e jurdica que se suscitassem sobre a execuo dos trabalhos a cargo do Ministrio. Criaram-se trs cargos: um consultor jurdico, um consultor tcnico e um auxiliar tcnico. Na sequncia, o Decreto n. 7.958, de 14.4.1910, criou uma Diretoria-Geral de Contabilidade no Ministrio da Agricultura, com a finalidade de escriturar todos os crditos abertos ao Ministrio, bem como fiscalizar as subvenes e auxlios concedidos pelo Ministrio com destino determinado o oramento do SPILTN , o que, dentre outros, teria destinao previamente determinada nas posteriores leis oramentrias. Aps a criao do Servio de Proteo ao ndio e Localizao dos Trabalhadores Nacionais, esses rgos pblicos criados pelos mencionados decretos foram anexados Secretaria de Estado dos Negcios da Agricultura, Indstria e Comrcio pelo Decreto n. 8.899, de 11.8.1911. Administrativamente, o servio estava organizado na sede e nos Estados entre servidores efetivos e extraordinrios, da seguinte forma: SEDE INSPETORIAS NOS ESTADOS 1- Amazonas e Territrio do Acre 2- Par 3- Maranho 4- Bahia 5- Esprito Santo 6- So Paulo 7- Paran 8- Santa Catarina e Rio Grande do Sul 9- Gois 10- Mato Grosso Povoaes indgenas: 1 diretor 1 ajudante 1 escrevente Centros agrcolas: 1 diretor 1 chefe de culturas 1 escrevente
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Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio na capital da Repblica (Rio de Janeiro).

1 diretor 2 chefes de seo 2 ajudantes tcnicos 1 cartgrafo 1 desenhista 3 oficiais 1 porteiro 2 serventes

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Esses eram os servidores efetivos previstos no decreto. Mas, alm deles, havia tambm previso de pessoal extraordinrio indispensvel para a execuo dos servios de demarcao, construes, levantamentos topogrficos, localizao e outros que no puderem ser executados pelo pessoal efectivo.21 Darcy Ribeiro (1996), que trabalhou como etnlogo do SPI por mais de dez anos, aponta algumas das dificuldades para a realizao prtica da poltica indigenista criada pelo governo republicano em 1910: o difcil acesso s regies habitadas por grupos indgenas; a variedade de suas lnguas e tradies culturais; a diversidade de ambientes e de condies de vida dessas populaes; a desconfiana que sculos de amargas experincias com civilizados haviam deixado em cada grupo indgena; os interesses escusos que o SPI teria de contrariar para garantir ao ndio a posse das terras que lhes pertenciam e que haviam sido usurpadas, para impedir sua escravizao e para impor respeito s suas famlias.22 Essa ltima circunstncia bem retratada por Mariana Albuquerque Dantas (2010) em dissertao na qual analisa especificamente as disputas e alianas no aldeamento do Ipanema em guas Belas, Estado de Pernambuco, local que fora instalado um posto do SPI em 1924. Em visita realizada s guas Belas e aos ndios Carnij que ali viviam, no ano de 1912, o padre Alfredo Dmaso relatou o estado miservel no qual encontrou os ndios, espoliados de seus bens, que ento se resumiam na reserva de terras que numa extenso de quatro lguas lhe havia doado o Governo Imperial. Os ndios Carnij queixavam-se amargamente da injustia dos prepotentes polticos da terra. 23 Foi somente em 1920, no entanto, que o padre Alfredo fora transferido para guas Belas e passara a intermediar com as autoridades locais e centrais a criao de um posto indgena, nos moldes do Decreto n. 8.072/1910. Foi por ele que os ndios Carnij conseguiram levar suas reivindicaes at os escales mais altos do governo, a principal delas era a posse sobre suas terras. Vrias denncias sobre violao dos direitos dos ndios foram feitas pelo padre Alfredo s autoridades locais, mas nenhuma providncia fora tomada. Segundo Dantas (2010), o governador de Estado poca, Srgio Loreto, estaria completamente envolvido nas disputas polticas na cidade e, como sua inteno seria a permanncia no poder mediante eleies, apoiava o interesse dos potentados locais, que eram proprietrios de terras.24 Com a mudana do governo estadual e a diplomao de Estcio Coimbra, que no estava vinculado aos interesses dessas elites, teve incio a regularizao das terras do extinto aldeamento. Tal fato no era novidade. Cndido Mariano da Silva Rondon j denunciara tal situao em seus relatrios fornecidos ao Ministrio da Guerra em 1906, oriundos do servio da construo das linhas telegrficas no Estado de Mato Grosso.25 Observa-se, pois, que a violao dos direitos dos ndios, especialmente em relao a suas terras e suas vidas, no era uma situao isolada, mas uma realidade em diferentes estados brasileiros.
Artigo 60 do Decreto n. 9.214/1911. 22 RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 162. 23 DANTAS, Mariana Albuquerque. Dinmica social e estratgias indgenas: disputas e alianas no aldeamento do Ipanema, em guas Belas, Pernambuco (1860-1920). Universidade Federal Fluminense, Niteri, 2010. Dissertao (Mestrado). 24 Cumpre lembrar que no sculo XIX o voto ainda no era universal. Alm dos expressamente excludos do direito ao voto, como mulheres, escravos e praas de pret do exrcito, era necessrio possuir determinado patrimnio ou renda para votar, o que privilegiava os proprietrios de terras. O Decreto n. 3029, de 9.1.1881 estabelecia que era eleitor todo cidado brasileiro que tivesse renda lquida anual no inferior a 200$ por bens de raiz, indstria, comrcio ou emprego. Para maiores informaes sobre o processo eleitoral, vide Decretos n. 480, de 24.10.1846; n. 842, de 19.9.1855; n. 1.812, de 23.8.1856; n. 1.082, de 18.8.1860; n. 2.675, de 20.10.1875. 25 Narra Rondon em seu relatrio: To logo tive notcia do primeiro ataque que projetavam contra eles, escrevi uma carta ao Coronel Jos Alves Ribeiro como fazendeiro mais inteligente da zona, pedindo-lhe que evitasse a carnificina que projetavam contra os ndios. Respondeu-me evasivamente, afirmando-me, entretanto, que de forma alguma consentiria em que os matassem. Dizia-me ser inteno dos fazendeiros apenas afugent-los. No entanto, passado algum tempo confirmou-se a noticia que eu tivera. Foram os ndios atacados e mortos pelos fazendeiros [...] Certo do barbarismo praticado, por telegrama apresentei denncia ao Presidente do Estado, protestando contra o canibalismo dos fazendeiros e pedindo providncias para evitar a sua reproduo. Apesar da resposta favorvel que me deu o Presidente, reproduziu-se a mesma cena seis meses depois e pelos mesmos indivduos. RONDON, Cndido Mariano da Silva. Relatrio dos trabalhos realizados de 1900-1906. Comisso de Linhas Telegrficas do Estado de Mato-Grosso. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1949. p. 62.
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As relaes polticas entre interesses dos governantes e a repercusso no servio de proteo aos ndios analisada por Darcy Ribeiro (1996), para quem o apoio do governo central, mais distanciado das fronteiras de expanso, nem sempre foi suficiente para fazer face a oposio e at mesmo odiosidade dos poderes locais. A precariedade da posio do SPI entre essas esferas de poder, foi desnudada cada vez que o governo federal e os governos estaduais entravam em conflito. 26 Para Ribeiro (1996), o SPI deveria atuar justamente sobre os potentados locais, os chefetes sertanejos que jamais haviam conhecido qualquer norma legal, dos quais dependiam o juiz e todas as autoridades locais e que eram reverenciados pelos polticos como a fonte de seus votos e a garantia de suas eleies. 27 De acordo com Dantas (2010), a instalao do posto indgena em guas Belas, com o deslocamento de funcionrios do SPI para a cidade e a consequente interferncia do rgo nas contendas locais por terras, contribuiu para uma nova configurao de foras na distribuio dos recursos fundirios no municpio. Isso porque se antes os posseiros no pagavam arrendamentos, ou quando pagavam o faziam para as coletorias estaduais, depois da instalao do posto, a utilizao das terras passou a ficar sob a jurisdio do SPI. Assim, numa regio onde os usos e o direito sobre as terras estavam justapostos e conflitantes, o SPI passou a atuar como intermedirio. 28 Entretanto, essa era apenas uma das dificuldades enfrentadas para que o servio estatal pudesse cumprir sua funo. O difcil acesso s regies habitadas por grupos indgenas acabava gerando outro problema: a dificuldade de se encontrar pessoas que se sujeitassem s condies adversas do servio naquelas regies. Tanto que o Decreto n. 9.214/1911 estabelecia uma gratificao adicional sobre os respectivos vencimentos do pessoal em efetivo exerccio nos Estados do Par e Amazonas e no antigo Territrio do Acre, no percentual de, respectivamente, 40%, 60% e 80%. Oportuno destacar que era justamente nesses estados e tambm em Mato Grosso (estado uno ento) que a fronteira de expanso econmica e ocupao do solo avanava e a atuao do servio se fazia mais premente. Nos primeiros anos do SPI, foram os militares positivistas e que haviam trabalhado em campo com o Marechal Rondon que assumiram os postos de trabalhos nas inspetorias, especialmente nessas regies. Em relatrio apresentado ao ento Coronel Rondon em 1916, a tratar do servio de conservao da linha telegrfica no Estado de Mato Grosso, o 1 tenente Jlio Caetano Horta Barbosa faz referncia aos postos indgenas ali instalados: Aos encarregados dos ncleos indgenas transmiti, em circular, todas as vossas instrues. Recomendei-lhes a mais escrupulosa moralidade e justia no trato com os ndios e estabeleci punies severas para os transgressores.29 Observa-se que, por ser Chefe da Comisso Construtora de Linhas Telegrficas Estratgicas de Mato Grosso ao Amazonas e tambm Diretor do Servio de Proteo ao ndio, o interesse e a fiscalizao de Cndido Mariano da Silva Rondon em ambos os servios se entrelaavam. Alis, fora exatamente assim que surgira o SPI, no mago do serto e dos trabalhos de campo da comisso, como visto no artigo anterior. No ano de 1930, ou seja, vinte anos aps sua criao, o SPI instalara e mantinha em funcionamento 97 postos indgenas, que estavam distribudos pelos estados. Segundo Darcy (1996), trs condies eram indispensveis plena aplicao dessa poltica indigenista: verbas suficientemente avultadas para financi-la; pessoal altamente qualificado para tarefa to delicada, seja a de controlar um processo social complexo, como a aculturao e a assimilao; suficiente autoridade e poder para se impor aos rgulos locais. 30 Essas condies, em verdade, somente
RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 167. 27 Idem, ibidem, p. 162-3. 28 Op. cit, p. 138-9. 29 HORTA BARBOSA, Julio Caetano. Relatrio do servio de conservao da linha telegrfica no perodo de junho de 1913 a setembro de 1914. Comisso de Linhas Telegrficas Estratgicas de Mato Grosso ao Amazonas. Rio de Janeiro, n. 30. 1916, p. 6. Apresentado ao Sr. Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, chefe da comisso. 30 RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 163.
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estiveram concomitantemente presentes nos primeiros anos de funcionamento do servio em que lhe foram direcionadas verbas, porquanto havia vontade poltica dos governantes ante a presso exercida pela sociedade e pelos consulados dos pases que enviavam imigrantes para o Brasil; em que os funcionrios dos postos eram, em maioria, militares que atuaram nas atividades das comisses telegrficas; e em que, por isso, a presena do Exrcito, ainda que indiretamente, fazia frente s autoridades locais. Ao longo de toda sua histria oscilou o apoio governamental do poder central (embora ele fosse um servio federal). Isso porque o rpido sucesso alcanado na pacificao das tribos hostis mais prximas das grandes cidades aliviou o governo das presses que sofrera no sentido de criar e manter o SPI.31 A gerao de militares positivistas que acompanhara Cndido Rondon pelos sertes, por outro lado, deu lugar a servidores contratados mediante concurso pblico que, apesar de conhecimento tcnico, no tinham experincia prtica e, com civis frente do servio, no mais se tinha a presena do Exrcito no SPI, que outrora impunha respeito aos potentados, em especial nas regies em que as autoridades locais estavam aliadas aos interesses dos proprietrios rurais. O SPI fora extinto em 5.12.1967, pela Lei n. 5.371, que autorizara a instituio da Fundao Nacional do ndio (Funai), com patrimnio prprio e personalidade jurdica de direito privado. Com a instituio da fundao, ficou o SPI automaticamente extinto (artigo 6 da Lei n. 5.371); seu patrimnio incorporado Fundao; seus servidores reaproveitados e autorizao legal expressa para que seus acordos, convnios, contratos e ajustes fossem reexaminados, podendo ser ratificados, modificados ou rescindidos. Nos idos de 1821, o governo provisrio de So Paulo elaborara um documento para que representantes do Brasil levassem a uma reunio em Portugal, na qual se pretendia discutir a situao da colnia, que havia sido elevada a Reino Unido de Portugal, aps o retorno de D. Joo VI para Lisboa. O documento chamado Lembranas e Apontamentos do Governo Provisrio para os Senhores Deputados da Provncia de So Paulo fora redigido por Jos Bonifcio de Andrada e Silva e tratava de doze questes que, poca, eram consideradas importantes para os destinos desta nao, cujas bases se comeavam a constituir. Algumas das questes tratadas no documento apresentado s Cortes de Lisboa, passados quase duzentos anos, ainda no lograram soluo, como a questo agrria e indgena. 5. CONSIDERAES FINAIS No basta criar uma lei para dar uma resposta sociedade que clama pela soluo de um determinado problema, mas a execuo dessa lei deve ser pensada e analisada em consonncia com as possibilidades oramentrias e administrativas, sob pena de se despender tempo e dinheiro e no se obter nenhum resultado eficiente.32 preciso, alm disso, haver vontade poltica para implementar e manter um servio governamental, o que, infelizmente, nem sempre acontece, porquanto, no Brasil, programas de governo ainda so, de certo modo, polticas pessoais e partidrias. O planejamento estratgico no setor pblico, cuja proposta justamente planejar a curto, mdio e longo prazo, o que, nesse ltimo caso, extrapola mandatos, ainda est engatinhando. A essa circunstncia, alia-se a multiplicao das leis jurdicas que se verifica na atualidade, do que se extraem duas consequncias, oportunamente advertidas pelo renomado filsofo do
Idem, Ibidem, p. 166. 32 Um exemplo a Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210, de 11.7.1984), a qual estabelece que o condenado seja alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio e que tem como requisito bsico rea mnima de seis metros quadrados. Esse dispositivo, alm de tantos outros, no conseguem ser implementados na realidade ftica brasileira, apesar da vigncia de mais de vinte anos da referida lei.
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Direito Francesco Carnelutti (2004): a primeira que o cidado, para observ-las, deveria conheclas, e j no est em condies de faz-lo; e a segunda que, medida que cresce o nmero das leis jurdicas, diminui mais a possibilidade de sua formao cuidadosa e equilibrada .33 Outrossim, ressalta o jus filsofo que a interpretao uma forma de colaborao, se bem que freqentemente inconsciente, na formulao das leis, capaz de acrescentar seus valores como de corrigir seus defeitos.34 E nesse ponto, constatamos que o Poder Judicirio tem sido chamado a resolver os mais variados tipos de conflito, inclusive aqueles que poderiam ser evitados pelo simples cumprimento das funes de Estado do Poder Executivo. Com efeito, a funo precpua do Poder Judicirio resolver conflitos e garantir direitos e a Constituio de 1988 detalhista e enumera uma gama enorme de direitos, individuais e coletivos, o que acentua a legitimidade da interveno do Judicirio. Como bem lembrou a cientista poltica Maria Teresa Sadek: a pauta do Judicirio enorme e todos os itens tm repercusso pblica muito grande.35 A sociedade moderna vive em ritmo acelerado, em constante mudana e, tambm por isso, o Judicirio chamado a intervir o tempo inteiro. Em verdade, o vcuo deixado pelos demais poderes Legislativo e Executivo acaba sendo ocupado pelo Judicirio. Valemo-nos novamente das sbias palavras do filsofo Carnelutti (2004) ao afirmar que, a julgar pelas aparncias e considerar a quantidade de leis e de juzos, poder parecer que o Direito nunca esteve to vivo, mas essa vitalidade ilusria , antes de tudo, a febre que o consome.36 Multiplicam-se os estatutos e as leis especiais, notadamente, e a a sua gravidade, no seio familiar. Quando as relaes entre marido e mulher ou entre pais e filhos se regulam pela fora do Direito, no merecem o nome de famlia crist, porque o pai e o filho cristos no necessitam de Direito, porque simplesmente o pai ama o filho e o filho ama o pai.37 Enquanto os homens so souberem amar uns aos outros, precisaro do Direito e de juzes para obrig-los.

6. REFERNCIAS BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. CALMON, Pedro. Histria social do Brasil. So Paulo: Brasiliana Cia Editora Nacional, 1937. Tomo III. ______. ______. Tomo II. CARDOSO, Fernando Henrique. Histria geral da civilizao brasileira: Dos governos militares a Campos Sales. Estrutura de Poder e Economia (1889-1930). In: Boris Fausto (Org.). 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989. Tomo III. CARNELUTTI, Francesco. A morte do direito. Belo Horizonte: Lider, 2004. ______. A arte do direito. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2005. ______. Como se faz um processo. 2. ed. Campinas: Editora Minelli, 2004.
CARNELUTTI, Francesco. A morte do direito. Lider: Belo Horizonte, 2004. p. 11. 34 Idem, ibidem. 35 SADEK, Maria Teresa. Cada juiz uma ilha e tem muito poder em suas mos. Entrevista concedida ao site Consultor Jurdico em 8.2.2009. Disponvel em <http://www.conjur.com.br.> 36 Op. Cit., p. 23. 37 CARNELUTTI, Francesco. A arte do direito. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2005. p. 17-8.
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COSTA, Emlia Viotti da. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos. 8. ed. So Paulo: Fundao Editora UNESP, 2007. DANTAS, Mariana Albuquerque. Dinmica social e estratgias indgenas: disputas e alianas no aldeamento do Ipanema, em guas Belas, Pernambuco (1860-1920). Dissertao de Mestrado. Universidade Federal Fluminense, Niteri, 2010. FAORO, Raymundo. Os donos do poder: a formao do patronato poltico brasileiro. 10. ed. So Paulo: Publifolha, 2000. v. 2. GOMES, Laurentino. 1822: Como um homem sbio, uma princesa triste e um escocs louco por dinheiro ajudaram D. Pedro a criar o Brasil, um pas que tinha tudo para dar errado. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2010. HORTA BARBOSA, Julio Caetano. Relatrio do servio de conservao da linha telegrfica no perodo de junho de 1913 a setembro de 1914 apresentado ao Sr. Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, chefe da comisso. Comisso de Linhas Telegrficas Estratgicas de Mato Grosso ao Amazonas, Rio de Janeiro, n. 30, 1916. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. MAGALHES, Amlcar Botelho de. Impresses da Comisso Rondon. 1921. Recepo e Posse do General Rondon discursos proferidos na sesso extraordinria de 25 de maro de 1939. Instituto Histrico e Geogrfico de So Paulo, So Paulo, v. 36, 1939. Disponvel no Museu Histrico do Exrcito. Separata. RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. RODRIGUES, Aryon DallIgna. Sobre a contribuio lingustica da Comisso Rondon. CBPS. Acesso em 30.10.2010. Disponvel em: <http://www.sbpcnet.org.br> RONDON, Cndido Mariano da Silva. Relatrio dos trabalhos realizados de 1900-1906. Comisso de Linhas Telegrficas do Estado de Mato-Grosso, Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1949. S, Luiza Vieira. Rondon: O agente pblico e poltico. Universidade de So Paulo, Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas: So Paulo, 2009. Tese (Doutorado). SADEK, Maria Teresa. Cada juiz uma ilha e tem muito poder em suas mos. Entrevista concedida. Consultor Jurdico em 8.2.2009. Disponvel em www.conjur.com.br. SENADO FEDERAL. Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210, de 11.7.1984. Base de dados da Legislao Federal. Disponvel em www.senado.org.br. Publicaes Cientficas da Comisso Construtora de Linhas Telegrficas de Mato Grosso ao Amazonas:38 Publicao n. 1: Relatrio Geral a presentado Diretoria-Geral da Repartio dos Telgrafos e Diviso de Engenharia do Departamento da Guerra (Estudos e Reconhecimentos), pelo coronel de engenharia Cndido Mariano da Silva Rondon, chefe da Comisso.
Material utilizado retirado da tese de doutorado: Rondon: o agente pblico e poltico. S, Luiza Vieira. USP: So Paulo, 2009. Listagem organizada em 21 de outubro de 1920, por Amilcar Botelho de Magalhes, que esteve na Direo do Escritrio Central da Comisso de Linhas Telegrficas Estratgicas de Mato Grosso ao Amazonas no perodo de 1914 a 1922. Posteriormente, quando criado o Conselho Nacional de Proteo ao ndio (CNPI), em 1939, rgo centralizador e organizador da poltica indigenista, foram republicadas algumas obras pela Imprensa Nacional, bem como fora dada sequncia organizao numrica com novas publicaes. So mais de 90 publicaes da referida Comisso que esto no acervo do Museu Nacional (RJ), Museu do ndio (RJ) e Museu Histrico do Exrcito (Forte Copacabana - RJ).
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Publicao n. 2: Histria Natural Etnografia, pelo coronel Cndido Mariano da Silva Rondon. Publicao n. 3: (Servio Astronmico) 1909 Relatrio apresentado pelo 1 tenente-ajudante Joo Salustiano Lyra. Publicao n. 4: (Servio Astronmico) 1909 Relatrio apresentado pelo ento 1 tenente ajudante Renato Barbosa Rodrigues Pereira. Publicao n. 5: (Exploraes) Explorao do Rio Jacy-Paran, pelo capito-ajudante Manoel Tefilo da Costa Pinheiro. Publicao n. 6: (Servios propriamente da construo da linha) Levantamento e locao do trecho compreendido entre os rios Zolahauin-Burity e Juruena, pelo 1 tenente-ajudante Emmanuel Silvestre do Amarante. Publicao n. 7: Variante da Ponte de Pedra ao Salto Utiarity e Aldeia Queimada, pelo 1 tenente Joo Salustiano Lyra. Publicaes n. 8, 9, 10, 11 e 12: (Histria Natural) Botnica Specimens estudados por Frederico Carlos Hoehne, (partes I, II, III, IV e Atlas). Publicao n. 13: (Histria Natural) Zoologia Crustceos, pelo Dr. Carlos Moreira. Publicao n. 14: (Histria Natural) Zoologia Tabandeos, pelo Dr. Adolpho Lutz. Publicao n. 15: (Histria Natural) Zoologia Pimelodidae etc., por Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 16: (Histria Natural) Zoologia Loricadae etc., por Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 17: (Histria Natural) Zoologia Mamferos por Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 18: (Histria Natural) Mineralogia e Geologia pelo professor Dr. Alberto Betim Paes Leme. Publicao n. 19: (Servio Sanitrio) Expedio de 1909 pelo 1 tenente Dr. Joaquim Augusto Tanajura. Publicao n. 20: (Servio Sanitrio) Seo de Cceres a Mato Grosso, pelo Capito-Mdico Dr. Armando Calasans; Seo da Linha Tronco, pelo 1 tenente-mdico Dr. Joaquim Pinto Rabello. Publicao n. 21: (Relatrios Diversos) Relatrio apresentado pelo chefe da 1 Seo, major de engenheiros Felix Fleury de Souza Amorim. Publicao n. 22: (Histria Natural) Moluscos pelo Dr. Hermann Von Ihering. Publicao n. 23: (Histria Natural) Geologia observaes geolgicas, geogrficas e etnogrficas sobre a viagem de explorao de Cuiab a Serra do Norte, passando por So Luis de Cceres, por Carlos Carnier. Publicao n. 24: Quatro mapas do anexo n. 5, de mineralogia e geologia, pelo professor Dr. Alberto Betim Paes Leme. Publicao n. 25: Um mapa do levantamento expedito do rio Jaru, afluente do rio Gy-Paran ou Machado, anexo ao 1 volume do relatrio do Chefe da Comisso (Estudos e Reconhecimentos). Publicao n. 26: Terceiro volume do relatrio do Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, chefe da Comisso.
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Publicao n. 27: Relatrio dos trabalhos realizados durante o ano de 1908, por Alpio de Miranda Ribeiro, na qualidade de Zologo da Comisso. Publicao n. 28: Relatrio dos trabalhos de Botnica e viagens executadas durante os anos de 1908 e 1909, por Frederico Carlos Hoehne, como Botnico da Comisso. Publicao n. 29: Explorao do rio Ik (1912-1913) Relatrio apresentado pelo 1 tenente Jlio Caetano Horta Barbosa. Publicao n. 30: Relatrio do servio de conservao da linha telegrfica no perodo de junho de 1913 a setembro de 1914, pelo 1 tenente Jlio Caetano Horta Barbosa. Publicao n. 31: Exploraes dos campos de comemorao de Floriano ao rio Guapor (1912) e da zona compreendida entre os rios Comemorao de Floriano e Pimenta Bueno (1913), pelo engenheiro de minas Dr. Francisco Moritz. Publicao n. 32: (Servio Sanitrio) Relatrio apresentado pelo capito-mdico graduado Dr. Joo Florentino Meira de Farias. Publicao n. 33: (Histria Natural) Botnica parte VII Pteridophytas pelo professor Dr. A. J. Sampaio. Publicao n. 34: Explorao do rio Paranatinga e seu levantamento topogrfico, bem como dos rios S. Manoel e Telles Pires; relatrio apresentado pelo 1 tenente Antonio Pyrineus de Sousa. Publicao n. 35: (Histria Natural) Zoologia Hymenopteros por Adolpho Ducke. Publicao n. 36: (Histria Natural) Zoologia Ixodidas, pelo Dr. Henrique de Beaurepaire Arago, assistente do Instituto Oswaldo Cruz. Publicao n. 37: (Relatrios Diversos) Quadros de pessoal e do rendimento do servio na construo da linha tronco; observaes meteorolgicas registradas em vrias estaes telegrficas; oramentos diversos etc. Publicao n. 38: (Histria Natural) Botnica Asclepiadaceas monographia, por Frederico Carlos Hoehne. Publicao n. 39: Relatrio Geral 2 volume do relatrio do Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, chefe da Comisso. Publicao n. 40: (Histria Natural) Botnica parte V Mayacaceas, Xyridaceas etc., por Frederico Carlos Hoene (janeiro de 1915). Publicao n. 41: (Histria Natural) Botnica adio para Alismatceas e Butonaceas da parte IV etc., Setembro de 1915, por Frederico Carlos Hoehne (parte VI). Publicao n. 42: Conferncias realizadas pelo Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, em 5, 7 e 9 de outubro de 1915. Edio em portugus. Publicao n. 43: Verso para o ingls da publicao n. 42, por R. G. Reidy e E. Murray. Publicao n. 44: Trabalhos astronmicos efetuados em 1910, pelo ento 1 tenente Renato Barbosa Rodrigues Pereira. Publicao n. 45: (Histria Natural) Botnica parte VIII, leguminosas , por Frederico Carlos Hoehne.
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Publicao n. 46: (Histria Natural) Zoologia cihlidae , por Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 47: (Histria Natural) Botnica parte IX bromeliceas e Orchidaceas, por Frederico Carlos Hoehne (julho de 1917). Publicao n. 48: Explorao e levantamento dos rios Anary e Machadinho pelo capito-ajudante Nicolau Bueno Horta Barbosa. Publicao n. 49: O Museu Nacional e a Comisso Rondon, pelo professor do mesmo Museu Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 50: (Histria Natural) Geologia, pelo engenheiro de minas, Dr. Euzbio Paulo de Oliveira. Publicao n. 51: (Histria Natural) Botnica, por Frederico Carlos Hoehne. Publicao n. 52: (Servio Astronmico) Relatrio apresentado pelo 1 tenente Joo Salustiano Lyra. Publicao n. 53: (Histria Natural) Zoologia, por Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 54: Ajudncia e Servio Meteorolgico, pelo capito Amlcar Armando Botelho de Magalhes. Publicao n. 55: Servio Sanitrio, pelo Capito-mdico Dr. Jos Antonio Cajazeira. Publicao n. 56: (Histria Natural) Botnica parte X Laurceas de Mato Grosso e duas novas espcies do Amazonas , pelo professor Dr. A. J. Sampaio. Publicao n. 57: Explorao e levantamento do rio Jamary, pelo 2 tenente Octavio Felix Ferreira e Silva. Publicao n. 58: (Histria Natural) Zoologia Characidae , pelo professor Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 59: (Histria Natural) Geologia Estudos feitos sobre rochas dos rios Sangue, Arinos, Paranatinga, Sucundury e da zona compreendida entre os vales do Gy-paran e Guapor; Monografia sobre o gesso , pelo engenheiro de minas Dr. Euzbio Paulo de Oliveira. Publicao n. 60: Primeira srie de mapas da linha tronco, exploraes de rios etc., pela Seo de Desenho. Publicao n. 61: guas termais de Mato Grosso 1 parte do Relatrio apresentado pelo Dr. Orozimbo Correa Neto. Publicao n. 62: guas termais de Mato Grosso 2 parte. Exame in loco das fontes termais de Palmeiras, Bahia do Frade e Poro, pelo Dr. Orozimbo Correa Neto. Publicao n. 63: Zoologia Psittacidae, pelo professor Alpio de Miranda Ribeiro. Publicao n. 64: Relatrio do Escritrio Central da Comisso, correspondente aos anos de 1914, 1915 e 1916, pelo capito Amlcar Armando Botelho de Magalhes, chefe do escritrio. Publicao n. 65: Servio Astronmico e de determinao de coordenadas geogrficas, de 1915 a 1919, pelo ajudante capito Manoel Tefilo da Costa Pinheiro. Publicao n. 66: Explorao e levantamento do rio Cautrio, pelo Capito Manoel Tefilo da Costa Pinheiro.39

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MAGALHES, Amlcar Botelho de. Impresses da Comisso Rondon, 1921. p. 296-303.


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rgo Especial Mandado de Segurana n. 2010.007560-6 - Capital Relator Des. Atapo da Costa Feliz
EMENTA MANDADO DE SEGURANA DECRETO ESTADUAL N. 12.932/10 DECRETO QUE RESTRINGE A REALIZAO DE EMPRSTIMOS CONSIGNADOS EM FOLHA DE PAGAMENTO DOS SERVIDORES DO EXECUTIVO ESTADUAL A APENAS UMA INSTITUIO FINANCEIRA OFENSA AOS PRINCPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRNCIA ORDEM CONCEDIDA. A fixao de apenas uma instituio financeira para a realizao dos emprstimos consignados em folha viola direito lquido e certo da impetrante, tendo em vista a ofensa aos princpios da livre concorrncia e livre iniciativa, pois os servidores ficaro adstritos a realizar a referida modalidade de emprstimo com apenas uma instituio, sem possibilidade de escolha, e as demais ficaro proibidas de contratar os emprstimos com consignao em folha.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes do rgo Especial do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, rejeitar a preliminar conexo e conceder a segurana. Ausente, justificadamente, o 4 vogal. Campo Grande, 20 de outubro de 2010. Des. Atapo da Costa Feliz Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz ABBC Associao Brasileira de Bancos impetra mandado de segurana coletivo com relao a ato praticado pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, consistente na edio do Decreto n. 12.932, de 13.2.2010, que alterou o rol de entidades que podem ser admitidas como consignatrias na folha de pagamento dos servidores pblicos civis e militares da administrao direta, autarquias, fundaes e empresas pblicas do Poder Executivo, estabelecendo que apenas poder ser admitida a instituio financeira que presta servios relativos ao processamento de crditos provenientes da folha de pagamento gerada pelo Estado, excluindo as demais. Alega que a consignao em folha direito subjetivo do servidor pblico, que poder realiz-la com qualquer instituio financeira, cabendo a escolha ao funcionrio. Afirma que o interesse pblico s ser atendido com o credenciamento de todas as instituies financeiras, pois somente assim se preservar a liberdade de contratar dos servidores e tambm a livre concorrncia e a livre iniciativa entre as instituies. Argui, ainda, de forma incidental, a inconstitucionalidade formal do Decreto n. 12.932/10, pois o Governador do Estado excedeu sua competncia regulamentar e inovou a ordem jurdica, e que o Decreto ainda padece de inconstitucionalidade material, uma vez que violou os princpios da legalidade, isonomia, impessoalidade, livre concorrncia, livre iniciativa, moralidade e segurana jurdica.
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Assevera que a edio do Decreto caracteriza desvio de poder. Pede, ao final, a concesso da ordem para que seja garantido o direito lquido e certo das instituies financeiras de oferecerem crdito consignado aos servidores pblicos, em igualdade de condies com a instituio financeira detentora da folha de pagamento. Ao receber o writ, o Desembargador Luiz Carlos Santini reconheceu a conexo deste mandamus com o de n. 2010.007253-8, determinando a redistribuio dos autos a este relator (f. 136-7). A liminar foi concedida s f. 139-40. Ao prestar informaes, a autoridade afirmou que inexiste conexo entre esta ao e o Mandado de Segurana n. 2010.007253-8 e, no mrito, alegou que a pretenso da impetrante improcedente, porque a Lei Estadual n. 1.102/90 autoriza que a Administrao restrinja as consignaes em folha e que a referida medida no acarretar privilgio para a instituio financeira prestadora de servios ao Estado, porquanto as demais financeiras podero ainda realizar os emprstimos, apenas sem que haja o desconto em folha, o que caracterizaria nus exacerbado para a mquina estatal. A Procuradora de Justia opina pela rejeio da preliminar de inexistncia de conexo e, no mrito, pela concesso da segurana.

VOTO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz (Relator) ABBC Associao Brasileira de Bancos impetra mandado de segurana coletivo com relao a ato praticado pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, consistente na edio do Decreto n. 12.932, de 13.2.2010, que alterou o rol de entidades que podem ser admitidas como consignatrias na folha de pagamento dos servidores pblicos civis e militares da administrao direta, autarquias, fundaes e empresas pblicas do Poder Executivo, estabelecendo que apenas poder ser admitida a instituio financeira que presta servios relativos ao processamento de crditos provenientes da folha de pagamento gerada pelo Estado, excluindo as demais. Alega que a consignao em folha direito subjetivo do servidor pblico, que poder realiz-la com qualquer instituio financeira, cabendo a escolha ao funcionrio. Afirma que o interesse pblico s ser atendido com o credenciamento de todas as instituies financeiras, pois somente assim se preservar a liberdade de contratar dos servidores e tambm a livre concorrncia e a livre iniciativa entre as instituies. Argui, ainda, de forma incidental, a inconstitucionalidade formal do Decreto n. 12.932/10, pois o Governador do Estado excedeu sua competncia regulamentar e inovou a ordem jurdica, e que o Decreto ainda padece de inconstitucionalidade material, uma vez que violou os princpios da legalidade, isonomia, impessoalidade, livre concorrncia, livre iniciativa, moralidade e segurana jurdica. Assevera que a edio do Decreto caracteriza desvio de poder. Pede, ao final, a concesso da ordem para que seja garantido o direito lquido e certo das instituies financeiras de oferecerem crdito consignado aos servidores pblicos, em igualdade de condies com a instituio financeira detentora da folha de pagamento.
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Ao prestar informaes, a autoridade afirmou que inexiste conexo entre esta ao e o Mandado de Segurana n. 2010.007253-8 e, no mrito, alegou que a pretenso da impetrante improcedente, porque a Lei Estadual n. 1.102/90 autoriza que a Administrao restrinja as consignaes em folha e que a referida medida no acarretar privilgio para a instituio financeira prestadora de servios ao Estado, porquanto as demais financeiras podero ainda realizar os emprstimos, apenas sem que haja o desconto em folha, o que caracterizaria nus exacerbado para a mquina estatal. Inicialmente, deve ser ressaltado que existe conexo entre este writ e o de n. 2010.007253-8, mostrandose acertada a remessa destes autos a minha relatoria. O art. 103 do Cdigo de Processo Civil dispe: Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Analisando ambos os processos, constata-se que no s so comuns os objetos, como tambm a causa de pedir, diferenciando-se apenas os impetrantes, sendo que no Mandado de Segurana n. 2010.007253-8 o writ foi impetrado pelo Banco BMG S.A., e este writ pela Associao Brasileira de Bancos. Portanto, mostra-se caracterizada a conexo. Antes de adentrar no mrito propriamente dito, deve-se esclarecer que, embora seja questionada no mandamus a constitucionalidade do Decreto n. 12.932/2010, o referido questionamento ocorre de maneira incidental, ao passo que a discusso principal recai sobre os efeitos concretos da determinao, pela autoridade coatora, de apenas uma instituio financeira realizar os emprstimos com consignao em folha para todos os servidores do executivo estadual. Logo, o mandado de segurana no se configura ataque contra lei em tese. Em questo semelhante, inclusive analisando recurso ordinrio em mandado de segurana proveniente deste Estado, o Superior Tribunal de Justia admitiu a impetrao de mandado de segurana contra Decreto Estadual quando o questionamento recaiu sobre os efeitos concretos emanados do Decreto, conforme se observa, in verbis:
TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. DECRETO ESTADUAL. CABIMENTO. EFEITOS CONCRETOS. EMPRESA FORNECEDORA DE SOFTWARE. EMISSO DE DOCUMENTOS FISCAIS. EXIGNCIA DE DECLARAO CONJUNTA DE RESPONSABILIDADE POR EVASO FISCAL. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. REQUISITOS PREVISTOS EXAUSTIVAMENTE NA LEI. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. O mandamus foi impetrado em face do Governador do Estado do Mato Grosso do Sul e do Secretrio de Estado da Fazenda do mencionado ente estatal, em razo da exigncia perpetrada pelo Decreto Estadual n. 10.525/2001, que instituiu a obrigatoriedade de ser firmada declarao na qual a empresa que desenvolve software para processamento de dados com finalidade fiscal assume a responsabilidade solidria, juntamente com o contribuinte, pela evaso fiscal decorrente da utilizao do aplicativo de informtica desenvolvido. 2. cabvel a ao mandamental, pois no se questiona, em tese, a validade do diploma normativo, mas to somente os efeitos concretos da exigncia instituda pelo mencionado decreto estadual sobre a atividade econmica desempenhada pela impetrante. 3. Omissis[...] (STJ, MS n. 30138/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23.2.2010, DJ de 8.3.2010).

Quanto ao mrito, razo assiste impetrante.


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A Constituio Federal erigiu, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV), declarando tambm ser a livre iniciativa fundamento da ordem econmica (art. 170, caput), e ressaltou como um dos princpios a serem observados a livre concorrncia. Ao editar o Decreto n. 12.932, que restringiu a possibilidade de realizao de emprstimos na modalidade consignao em folha de pagamento a apenas uma instituio financeira, o Chefe do Executivo Estadual violou os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. A vedao da realizao desta modalidade de emprstimo s demais instituies financeiras privilegiar uma nica instituio em detrimento das demais, uma vez que os emprstimos consignados tm-se mostrado uma das modalidades mais praticadas pelas financeiras em geral, em razo da maior segurana que proporciona e tambm pelas menores taxas de juros aplicados aos consumidores. Sendo assim, a fixao de apenas uma instituio financeira para a realizao dos emprstimos consignados em folha mostra-se ilegal e inconstitucional, por violar os princpios da livre concorrncia e livre iniciativa, pois os servidores ficaro adstritos a realizar a referida modalidade de emprstimo com apenas uma instituio, sem possibilidade de escolha, e as demais ficaro proibidas de contratar os emprstimos com consignao em folha. Quanto ao assunto, transcreve-se um trecho da obra Curso de Direito Constitucional do E. Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em que o autor destaca as palavras do professor Miguel Reale sobre a livre iniciativa e livre concorrncia (ed. Saraiva, 2007, p. 1292): Ora, livre iniciativa e livre concorrncia so conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira no seno a projeo da liberdade individual no plano da produo, circulao e distribuio das riquezas, assegurando no apenas a livre escolha das profisses e das atividades econmicas, mas tambm a autnoma eleio dos processos ou meios julgados mais adequados consecuo dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princpio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretao conjugada dos citados arts. 1 e 170. J o conceito de livre concorrncia tem carter instrumental, significando o princpio econmico segundo o qual a fixao dos preos das mercadorias e servios no deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das foras em disputa de clientela na economia de mercado. Houve, por conseguinte, iniludvel opo de nossos contribuintes por dado tipo de poltica econmica, pelo tipo liberal do processo econmico, o qual s admite a interveno do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrncia de quaisquer interferncias, quer do prprio Estado, quer do embate de foras competitivas privadas que pode levar formao de monoplios e ao abuso do poder econmico visando ao aumento arbitrrio dos lucros. (Citao de Miguel Reale na obra O Plano Collor II e a interveno do estado na ordem econmica, in Temas de direito positivo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 250-1). Por fim, quanto afirmao da autoridade impetrada de que a lei lhe autoriza a restrio do emprstimo em consignao, mostra-se necessria a transcrio do art. 79 da Lei Estadual n. 1.102/90:
Art. 79. salvo por imposio legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidir sobre a remunerao ou provento. Pargrafo nico. Mediante autorizao do funcionrio, poder haver consignao em folha de pagamento a favor de terceiros, a critrio da Administrao e com reposio dos custos, na forma do regulamento.

Da redao do pargrafo nico, verifica-se que a lei expressamente determina que a consignao poder ser realizada a terceiros (plural), a critrio da Administrao, na forma do regulamento, todavia esses critrios devem sempre respeitar os princpios que informam a Administrao Pblica, assim como devem respeitar a Constituio Federal, o que no caso no foi feito.
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Posto isso, rejeitada a preliminar, com o parecer, concede-se a segurana para assegurar o direito lquido e certo da impetrante, assim como de seus representados, de oferecerem crditos consignados em folha aos servidores pblicos, em igualdade de condies com a instituio financeira detentora da folha de pagamento, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do Decreto n. 12.932/10. A Sr Des Tnia Garcia de Freitas Borges (1 Vogal) Tenho que a ordem deve ser concedida. A discusso se assenta na legalidade do Decreto Estadual n. 12.932, de 13.2.2010, que limitou as instituies que podem ser consignatrias na folha de pagamento dos servidores pblicos civis e militares da administrao direta, autarquias, fundaes e empresas do Poder Executivo, admitindo apenas a instituio financeira que presta servios relativos ao processamento de crditos provenientes da folha de pagamento gerada pelo Estado. O ato praticado pela autoridade impetrada visivelmente viola a livre concorrncia e a livre iniciativa das instituies financeiras, assim como o prprio direito de contratar dos servidores.
A Constituio Federal expressamente prev: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] V - livre concorrncia; V - defesa do consumidor.

Como bem afirmou Miguel Reale Jnior, em consulta realizada pela associao impetrante para o caso em espeque, A livre concorrncia e a liberdade para competir no mercado, consistindo a concorrncia na existncia de diversos agentes que, num mesmo tempo e espao, buscam um mesmo ou similar objetivo. O ato impugnado tambm vai de encontro com a Lei n. 8.884/94, que prev:
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; [...] IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
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Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica; [...] V - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios; [...] X - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou prestao de servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou sua distribuio.

Com efeito, ao estabelecer um monoplio de determinada instituio financeira sobre um segmento de mercado, a autoridade impetrada inviabilizou o exerccio tanto da livre iniciativa quanto da livre concorrncia das demais instituies que exercem a mesma atividade, o que constitui infrao da ordem econmica. No fosse por isso, a prpria liberdade de contratar do servidor pblico do Poder Executivo estadual foi tolhido com a restrio levada a efeito pelo Decreto n. 12.932/10, seno vejamos o que dispe o CDC:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: [] II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes.

No se pode olvidar que a consignao em folha advm de uma relao de consumo entre a instituio financeira e o servidor, que, nessa relao, ocupa status de consumidor. Dessa forma, ao estabelecer exclusividade a uma instituio financeira como consignatria, o impetrado est suprimindo a liberdade de escolha desse consumidor. Ressalta-se, ainda, que o ato praticado pela autoridade coatora extrapola os limites da discricionariedade administrativa, no s porque viola os princpios constitucionais e dispositivos legais mencionados, mas tambm porque no h falar em mbito discricionrio quando se pretende atingir uma relao comercial que diz respeito exclusivamente a terceiros. No caso, a consignao em folha tem como interessados maiores o servidor-consumidor e a instituio bancria que lhe facultada, pelo que est a autoridade impetrada se utilizando do poder de empregador para jungir o servidor instituio bancria que melhor lhe convm, o que no pode ser aceito num Estado Democrtico de Direito. Trata-se de desvio de poder.
Assim como ao Judicirio compete fulminar todo comportamento ilegtimo da Administrao que aparece como frontal violao da ordem jurdica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciao ou deciso discricionria, ultrapassar as fronteiras dela, isto , desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionria. [] No desvio de poder o agente, ao manipular um plexo de poderes, evade-se do escopo que lhe prprio, ou seja, extravia-se da finalidade cabvel em face da regra em que se cala.
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Em suma: o ato maculado deste vcio direciona-se a um resultado diverso daquele ao qual teria de aportar ante o objetivo da norma habilitante. H, ento, um desvirtuamento do poder, pois o Poder Pblico, como de outra feita averbamos, falseia, deliberadamente ou no, com intuitos subalternos ou no, aquele seu deve de operar o estrito cumprimento do que se configuraria, ante o sentido da norma aplicanda, com o objetivo prezvel e atingvel pelo ato. Trata-se, pois, de um vcio objetivo, pois o que importa no se o agente pretendeu ou no discrepar da finalidade legal, mas se efetivamente dele discrepou.1

Diante do exposto, ante a flagrante violao aos princpios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrncia da impetrante, alm da liberdade de contratar dos servidores, com o parecer, concedo a ordem impetrada. O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (2 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (3 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (5 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (6 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (7 Vogal) Pela anlise dos autos, infere-se que a impetrante, como instituio financeira, insurge-se em face de ato administrativo de efeitos gerais que limita o emprstimo consignado em folha somente ao Banco do Brasil. Firma entendimento de que tal limitao ilegal. Com toda razo impetrante. Primeiro ponto a ser registrado que a reserva de mercado prejudica os interesses dos consumidores, porque impede a concorrncia entre as empresas. Portanto, o consumidor no tem como escolher entre as taxas de mercado e, de outro lado, a instituio financeira est liberada para livremente impor a taxa que lhe parea mais lucrativa. Portanto, no restam dvidas de que, sem concorrncia, as taxas dos juros sero as maiores aos demais. No o que ordinariamente acontece (art. 335 do CPC), isto , que em regime de monoplio se tenha o menor preo, pelo contrrio. Tanto verdade que h vedao aos cartis. Esta vedao nos d um cdigo de intenes no sentido de que, no havendo a livre concorrncia, os preos sero maiores. Por tal razo que o Constituinte inseriu a seguinte regra no art. 170 da CF/88: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] IV livre concorrncia.
1 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 932-3.

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Portanto, a restrio de desconto em folha a uma instituio apenas espanca de morte o princpio constitucional da livre concorrncia do inciso IV do art. 170 da CF/88, alm dos princpios da legislao sobre a represso s infraes ordem econmica (Lei n. 8.884/94), bem como a exclusividade no fornecimento do crdito consignado violao ao princpio da liberdade de escolha, um dos direitos bsicos do consumidor (art. 6 da Lei n. 8.078, de 11.9.1990 Cdigo de defesa do consumidor). H vrios fatos sociais que se insurgem em face desta exclusividade e que passo a registrar, tais como:
Pude constar que o monoplio do emprstimo em folha pelo Banco do Brasil foi levado ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica Cade e ao Banco Central. O pedido feito no Cade foi contra a formao de dominao no mercado, por abuso de poder econmico e no Banco Central contra a prtica de mtodos comerciais desleais, que ferem a livre concorrncia.

O promotor de Defesa do Consumidor do Ministrio Pblico Estadual de Minas Gerais (MPE), Antnio Bata, convocou prefeitos de 56 cidades para assinarem um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), cancelando a clusula da exclusividade no crdito consignado com o BB. Desse total, pelo menos 40 j assinaram ou demonstraram inteno. A primeira medida contrria exclusividade foi obtida pelo Sindicato dos Trabalhadores na Administrao Pblica e Autarquias do Municpio de So Paulo Sindsep em mandado de segurana. O Sindsep suspendeu o Decreto n. 51.198. Em seguida, a Associao Brasileira de Bancos Comerciais ABBC impediu a exclusividade no Rio Grande do Norte e na Paraba. O Ministrio Pblico Federal postula a quebra da exclusividade de duas instituies financeiras na Cmara dos Deputados (Valor, So Paulo, 10.3.2010). A ABBC j conseguiu seis liminares contra contratos de exclusividade (O Globo, Rio de Janeiro, 25.3.2010). O Tribunal de Contas da Unio TCU , por meio do Acrdo n. 790/2008, de 30.4.2008, vedou a exclusividade para a consignao de emprstimos em folha de pagamento estabelecida no Contrato n. 56/2004 celebrado entre o Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio TRT/GO e estabelecimento bancrio. Na contratao de emprstimos em consignao em folha, deve ser incentivado o mximo de concorrncia entre as instituies disponveis nesse ramo, em benefcio do trabalhador, seja do setor pblico ou da esfera privada, afirma o Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, do TCU, em seu voto de 30.4.2008, acolhido pelo Ministro-relator Ubiratan Aguiar. Assim, o trabalhador pode conseguir melhores taxas de emprstimo, alerta o Ministro Cavalcanti. A tendncia do ordenamento privilegiar a competitividade, em benefcio dos servidores pblicos. Eles devem escolher livremente a instituio financeira para a contratao de emprstimos mediante consignao em folha de pagamento, complementa o Ministro Ubiratan Aguiar. Recentemente, o STJ j se manifestou sobre a questo da exclusividade e se posicionou da seguinte forma:
A clusula de exclusividade em tela vedada pelo inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/98, mas, ainda que fosse permitida individualmente a sua utilizao para evitar a livre concorrncia, atravs da cooptao de parte significativa da mo-de-obra, encontraria bice nas normas jurdicas do art. 20, I, II e IV, e do art. 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94. Portanto, violados pelo acrdo de origem todos aqueles preceitos. 6. Ainda que a clusula de exclusividade no fosse vedada, a soluo minimalista de reputar lcita para todo o sistema de clusula contratual, somente por seus efeitos individuais serem vlidos, viola a evoluo conquistada com a criao da Ao Civil Pblica, com a promulgao da Constituio Cidad de 1988, com o fortalecimento do Ministrio Pblico, com a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor, com a revogao do Cdigo Civil individualista de 1916, com a elaborao de um futuro Cdigo de Processos Coletivos e com diversos outros estatutos que celebram o interesse pblico primrio (REsp n. 1172603/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 4.3.2010, DJ de 12.3.2010).
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Posto isso e demais que dos autos consta, tenho que a ordem deve ser concedida por entender pela ilegalidade da clusula de exclusividade de emprstimo consignado em folha. O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (8 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (9 Vogal) De acordo com o voto do relator. A Sr. Des Marilza Lcia Fortes (10 Vogal) De acordo com o voto do relator. O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel (11 Vogal) De acordo com o voto do relator.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, REJEITARAM A PRELIMINAR CONEXO E CONCEDERAM A SEGURANA. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, O 4 VOGAL. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli. Relator, o Exmo. Sr. Des. Atapo da Costa Feliz. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Atapo da Costa Feliz, Tnia Garcia de Freitas Borges, Srgio Fernandes Martins, Rubens Bergonzi Bossay, Oswaldo Rodrigues de Melo, Luiz Carlos Santini, Joenildo de Sousa Chaves, Divoncir Schreiner Maran, Paschoal Carmello Leandro, Marilza Lcia Fortes e Sideni Soncini Pimentel. Campo Grande, 20 de outubro de 2010. ***

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Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.015890-0 - Campo Grande Relator Des. Atapo da Costa Feliz
EMENTA APELAO CVEL AO DE COBRANA CESSO DE CRDITO EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO OPONIBILIDADE DA EXCEO AO CESSIONRIO CABIMENTO RECONVENO PEDIDO PARA QUE SEJA DECLARADA A QUITAO CONTRATUAL COM RESTITUIO DE VALORES PAGOS A MAIS NO CABIMENTO APENAS O INADIMPLEMENTO DE UMA DAS PARTES NO AUTORIZA O RECONHECIMENTO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAO DA OUTRA PARTE SENTENA REFORMADA EM PARTE.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 29 de novembro de 2010. Des. Atapo da Costa Feliz Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz Maria Ana da Conceio e Silva recorre da sentena proferida na ao de cobrana ajuizada por Paulo Cezar de Oliveira. A sentena consiste na procedncia do pedido para condenar a recorrente ao pagamento do valor cobrado na inicial acrescidos de correo monetria pelo INPC, a contar da propositura da ao e juros de mora de 1% a contar da citao e multa de 2%, alm da procedncia em parte da reconveno proposta pela recorrente para que seja arrolada e avaliada as obras realizadas por ela em seu apartamento, por meio de liquidao, para se verificar a amortizao ou quitao do contrato celebrado. A recorrente argui, como preliminar, a nulidade da sentena, por ser citra petita, pois no houve apreciao sobre a quitao do contrato, apenas relegou o magistrado, para momento posterior sentena, a realizao de percia. No mrito, pede a reforma da sentena afirmando que a cesso de crdito operada em face do recorrido lhe transferiu todos os direitos e obrigaes, sendo-lhe assegurada a oposio de exceo pessoal consubstanciada na exceo de contrato no cumprido, devendo ser julgada procedente a reconveno e declarada a quitao do contrato e improcedente o pedido da ao de cobrana. Contrarrazes pelo improvimento do recurso.
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VOTO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz (Relator) Maria Ana da Conceio e Silva recorre da sentena proferida na ao de cobrana ajuizada por Paulo Cezar de Oliveira. Consta dos autos que o autor Paulo Cezar de Oliveira celebrou com a Construtora Degrau Ltda. um contrato particular de cesso de direitos com relao a 187 imveis de sua propriedade, inclusive o que a recorrente adquiriu da construtora, e que a partir de 2004 ela deixou de efetuar o pagamento das parcelas mensais, no valor de R$ 74,00. Tendo em vista o inadimplemento, o autor ajuizou a presente demanda para que a recorrente pagasse o valor de R$ 903,93, referente s parcelas atrasadas. No prazo para a defesa, a recorrente apresentou simultaneamente contestao e reconveno, alegando exceo de contrato no cumprido, uma vez que a construtora no terminou a entrega do empreendimento conforme se obrigou. Pleiteou, tambm, a quitao do contrato, pois as benfeitorias feitas no imvel s suas custas, visando ao trmino da obra, superam o valor do apartamento, tendo, ainda, direito ao ressarcimento pelo excedente pago. O juiz, ao proferir a sentena, julgou procedente o pedido para condenar a recorrente ao pagamento do valor cobrado na inicial acrescidos de correo monetria pelo INPC, a contar da propositura da ao, e juros de mora de 1%, a contar da citao, e multa de 2%, alm da procedncia da reconveno proposta pela recorrente para que sejam arroladas e avaliadas as obras realizadas por ela em seu apartamento, por meio de liquidao, para se verificar a amortizao ou quitao do contrato celebrado. A recorrente argui, como preliminar, a nulidade da sentena, por ser citra petita, pois no houve apreciao sobre a quitao do contrato, apenas relegou o magistrado, para momento posterior sentena, realizao de percia. No mrito, pede a reforma da sentena sob a afirmao de que a cesso de crdito operada em face do recorrido lhe transferiu todos os direitos e obrigaes, sendo-lhe assegurada a oposio de exceo pessoal consubstanciada na exceo de contrato no cumprido, devendo ser julgada procedente a reconveno e declarada a quitao do contrato e improcedente o pedido da ao de cobrana. A preliminar arguida deve ser rejeitada, porquanto, ao analisar a sentena, verifica-se que o juiz expressante se manifestou sobre a questo acerca da quitao do contrato, no havendo falar em sentena citra petita. Rejeita-se a preliminar. Quanto ao mrito, inicialmente, deve-se ressaltar que este Tribunal, em julgamento proferido pela 5 Turma Cvel, cujo relator designado foi o Desembargador Sideni Soncini Pimentel, apreciou questo semelhante ao caso, reconhecendo a exceo de contrato no cumprido, assim como a possibilidade de o devedor opor essa exceo ao cessionrio dos direitos transferidos pela Construtora Degrau, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:
APELAO CVEL AO DE COBRANA CESSO DE CRDITO EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO POSSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO. A cesso de crdito apenas opera a transferncia do crdito de um dos contratantes a terceiro, e no a liberao do cedente de cumprir sua parte do contrato.
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APELAO CVEL RECONVENO PEDIDO FORMULADO PELO CEDIDO, VISANDO DECLARAO DE QUITAO DO DBITO PELOS VALORES J PAGOS POSSIBILIDADE JURDICA SENTENA ANULADA CAUSA MADURA IMPROVIDO. 1. No h impossibilidade jurdica do pedido, pelo fato de o devedor poder opor ao cessionrio as excees que tinha contra o cedente e pleitear a quitao do dbito, porque isso seria imobilizar o devedor, privando-o do direito de ao relativo ao dbito e s circunstncias do pagamento. 2. Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. 3. O fato de uma das partes descumprir sua obrigao, ou cumpri-la parcialmente, no autoriza declarar que a outra j cumpriu completamente a sua. (TJMS, AC n. 2008.012470-6, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, DJ de 27.8.2009).

Realmente, o caso acima analisado mostra-se bem semelhante ao posto apreciao nesta oportunidade, com algumas nuanas que devem ser ressaltadas. De fato, a cesso de direitos celebrada entre a Construtora Degrau e o recorrido Paulo Cezar de Oliveira no pode ter o efeito de inviabilizar a oposio de exceo de contrato no cumprido e caracterizar burla ilegal proteo conferida ao consumidor pelo CDC. A entrega do empreendimento inacabado pela Construtora Degrau caracteriza inadimplemento de sua parte, e a exceo pessoal de contrato no cumprido pode ser oposta ao cessionrio dos direitos. O Desembargador Sideni, ao fundamentar seu voto, esclareceu:
Importante salientar que a cesso de crdito apenas opera a transferncia do crdito de um dos contratantes a terceiro, e no a liberao do cedente de cumprir sua parte do contrato. Isto significa que, no obstante o cedente no ser mais o credor das prestaes, isso no significa que no continue mais obrigado ao cumprimento da obrigao contratualmente assumida. Assim, como ensina Mairan Maia, (Cambler, Everaldo Augusto. Gonalves, Carlos Roberto. Maia, Mairan. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, pp. 238 e 239 Coord. Arruda Alvim e Thereza Alvim), como afirmado, o cedente transfere ao cessionrio to-somente o crdito decorrente do negcio jurdico celebrado com o cedido. Assim, como contratante, o cedente conserva as obrigaes assumidas, que, caso no cumpridas, podem ensejar a argio da exceptio non adimplenti contractus, de acordo com o art. 476 do Cdigo Civil.

Portanto, mostra-se cabvel a exceo de contrato no cumprido, devendo a sentena ser alterada para que o pedido feito pelo autor da ao de cobrana seja julgado improcedente. Com relao ao pedido da recorrente para que tambm seja reformada a sentena no que se refere ao reconhecimento de quitao contratual de sua parte, com a consequente restituio do excedente pago a mais, sem razo a recorrente. Conforme parte da ementa acima citada, o fato de uma das partes descumprir a obrigao no autoriza a declarao de que a outra j cumpriu completamente a sua. Isso quer dizer que o fato de o empreendimento no ter sido finalizado no possui o condo de autorizar que o devedor tenha adimplido completamente a sua obrigao, consistente no pagamento de todas as prestaes referentes ao imvel.
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Portanto, deve-se proceder liquidao da sentena para que haja a apurao dos valores gastos com o imvel a ser descontados das parcelas faltantes, para somente depois de realizado o clculo, se contatar se houve a quitao e se h direito eventual restituio de valores pagos a mais. Posto isso, d-se provimento em parte ao recurso para afastar a condenao da recorrente ao pagamento do valor cobrado na inicial, acrescido dos consectrios legais, mantendo a sentena quanto reconveno, para que as obras realizadas pela recorrente sejam arroladas e avaliadas, por meio de liquidao por arbitramento, para se verificar a amortizao ou quitao do contrato.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Atapo da Costa Feliz. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Atapo da Costa Feliz, Dorival Renato Pavan e Rmolo Letteriello. Campo Grande, 29 de novembro de 2010. ***

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Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.029715-4 - Caarap Relator Des. Atapo da Costa Feliz
EMENTA AO DE INDENIZAO TRANSPORTE AREO CANCELAMENTO DE VOO CONSUMIDOR QUE FICA IMPEDIDO DE COMPARECER AO ENTERRO DO IRMO DANO MORAL CARACTERIZADO DEVER DE INDENIZAR RAZOABILIDADE DO VALOR DIANTE DO CASO CONCRETO RECURSO IMPROVIDO.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. Des. Atapo da Costa Feliz Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz Trip Linhas ereas S.A. recorre da sentena proferida nos autos da ao de indenizao por danos morais e materiais ajuizada por Maria da Silva Carvalho, em que foi julgado procedente o pedido para condenao do recorrente ao pagamento de indenizao no valor de R$ 40.868,89, acrescidos de correo monetria e juros de mora. Alega que a revelia no induz necessariamente veracidade dos fatos alegados; que os documentos constantes dos autos devem ser analisados; que a aeronave no pousou no aeroporto de Dourados devido ao intenso nevoeiro; que o fato de no ter comparecido no velrio de seu irmo no justifica a indenizao em vultosa quantia. Contrarrazes pela manuteno da sentena. o relatrio. Ao revisor. Anote-se na capa dos autos o nome dos advogados Itallo Gustavo de Almeida Leite e Carla Denes Ceconello Leite (f. 64).

VOTO
O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz (Relator) Consta dos autos que Maria da Silva Carvalho, em 21.9.2009, recebeu a notcia da morte de seu irmo, o qual residia em outro Estado. Imediatamente foi providenciada, pela Trip Linhas ereas S.A., uma passagem rea para a cidade onde seria o velrio e sepultamento de seu irmo, a qual foi marcada para o dia seguinte,
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sendo que Maria da Silva Carvalho sairia de Dourados (MS) s 5h, chegaria s 13h30min. em Vilhena (RO) e o sepultamento ocorreria s 15h30min. Na hora do embarque, todavia, Maria da Silva Carvalho obteve a informao de que no haveria voo, pois o avio no mais iria a Dourados. Impedida de comparecer no sepultamento de seu irmo e abalada emocionalmente, Maria da Silva Carvalho ajuizou a presente ao de indenizao por danos morais e materiais em desfavor de Trip Linhas ereas S.A., para recebimento de R$ 40.000,00 por danos morais e R$ 868,89 por danos materiais, o que foi julgado procedente. Ressalta-se que, embora citada, a empresa requerida no apresentou contestao, incidindo, assim, sobre ela os efeitos da revelia. Trip Linhas ereas S.A. recorre da sentena e alega que a revelia no induz necessariamente veracidade dos fatos alegados; que os documentos constantes dos autos devem ser analisados; que a aeronave no pousou no aeroporto de Dourados devido ao intenso nevoeiro; que o fato de no ter comparecido no velrio de seu irmo no justifica a indenizao em vultosa quantia. Nota-se que a falta da contestao faz presumir como verdadeiros os fatos alegados na petio inicial, que, aliada s provas constantes dos autos e o convencimento do magistrado, induz procedncia do pedido. No caso, os fundamentos utilizados nas razes do recurso de apelao deveriam ser deduzidos em contestao, porquanto caberia ao recorrente demonstrar os fatos extintivos ou impeditivos do direito da autora. Ressalta-se que a autora comprovou o fato constitutivo de seu direito, no restando dvidas a respeito do abalo moral sofrido. Com relao ao valor da indenizao, esclarece-se que no deve ser baixo a ponto de ser irrelevante para o condenado nem alto de modo a proporcionar o enriquecimento sem causa do beneficiado, assim o valor de R$ 40.000,00 mostra-se razovel diante da dor e sofrimento vivenciado pela autora. Ressalta-se que o presente caso no se trata de uma simples perda de voo, mas da impossibilidade de comparecer no velrio e sepultamento de um ente querido, quando j havia sido criada a expectativa, pois a passagem area j estava comprada. Posto isso, nega-se provimento ao recurso.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Atapo da Costa Feliz. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Atapo da Costa Feliz, Paschoal Carmello Leandro e Dorival Renato Pavan. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. ***
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Primeira Seo Cvel Embargos Infringentes em Apelao Cvel n. 2009.026870-2/0001-00 - Campo Grande Relator Des. Divoncir Schreiner Maran
EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES APELAO CVEL AO DE RESTITUIO POR ENRIQUECIMENTO ILCITO PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA ACRDO EM CONSONNCIA COM A CAUSA DE PEDIR AFASTADA MRITO DOAO MACULADA PELA COAO NATUREZA CONTRATUAL POSSIBILIDADE DE CONTAMINAO POR QUALQUER DOS VCIOS DE CONSENTIMENTO PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO PESSOA IDOSA, VIVA, FILHO PORTADOR DE DOENA GRAVE, ALCOOLISMO CRNICO E IRREVERSVEL NORA UTILIZOU-SE DA SITUAO PARA EXERCER PRESSO PSICOLGICA DOAO DE 10 LMINAS DE CHEQUE PARA COMPRA DE APARTAMENTO NEGCIO ANULADO CONDENAO RESTITUIO DOS VALORES VEDAO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA EMBARGOS INFRINGENTES NO PROVIDOS. O elemento delimitador da atividade jurisdicional no apenas o pedido, mas a causa de pedir, de maneira que os argumentos utilizados pelo magistrado, derivadas de seu livre convencimento, dela no dissocia. A doao possui natureza jurdica contratual, portanto os vcios do negcio jurdico a atingem. Elementos dos autos permitem concluir pelo vcio de consentimento no preenchimento de 10 cheques para compra do apartamento consistente na coao, ou seja, ameaa, perturbao que obrigou a embargada a realizar negcio que no praticaria de livre e espontnea vontade. Cdigo Civil preceitua no artigo 152 a necessidade de apreciar a peculiaridade do caso para averiguar a reao da vtima em face do ato. Realidade ftica demonstra que se trata a embargada de pessoa com 71 anos poca, viva, preocupada com o descendente, portador de doena grave alcoolismo crnico e irreversvel , sendo que a angstia e desespero so reaes esperadas, e ainda o padro da vtima se distancia do estabelecido juridicamente como homem mdio. Assim, disposta a proteger o bem estar da famlia, vislumbra-se que cedeu s ameaas da embargante para preencher as 10 lminas de cheque e efetuar a compra de apartamento de valor vultoso. Condenao restituio do montante pago, qual seja, R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais) forte na vedao, pelo ordenamento jurdico brasileiro, do enriquecimento sem causa, nos termos do artigo 884 do Cdigo Civil.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Seo Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Ausente, por frias, o 3 vogal. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. Des. Divoncir Schreiner Maran Relator
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RELATRIO
O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran Patrcia Navarrete ope embargos infringentes contra acrdo que deu provimento ao recurso de apelao interposto por Tereza Cherbakian, nos autos da Ao de Restituio por Enriquecimento Ilcito. Preliminarmente, alega nulidade do acrdo por afronta ao artigo 460 do Cdigo de Processo Civil, visto que os fundamentos para motivar a deciso foram diversos dos constantes na inicial, de maneira que referida deciso extra petita. No mrito, sustenta no restar demonstrado nenhum vcio de consentimento capaz de comprometer a validade da doao, uma vez que no depoimento pessoal da embargada consta a manifesta vontade de comprar o apartamento, tendo sido o arrependimento posterior, quando da separao de seu filho com a nora Patrcia. Assevera que o conjunto probatrio corrobora com a assertiva de que a embargada realmente possua a inteno de ajudar a embargante quando da separao, at porque esta, confessadamente, administra todo o patrimnio pertencente ao seu filho, no h que se falar em enriquecimento sem causa e tampouco em coao [...]. f. 256. Salienta, ainda, que a doao foi feita na modalidade remuneratria, portanto no comporta revogao. Por fim, pugna pelo provimento do recurso para prevalecer o voto vencido. Na resposta, a embargada rebate as razes recursais e pede o no provimento dos embargos infringentes.

VOTO (EM 2.9.2010)


O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (Relator) I. Preliminar de julgamento extra petita. Preambularmente, a embargante invoca nulidade do acrdo, argumentando ofensa ao artigo 460 do Cdigo de Processo Civil, visto que os fundamentos que motivaram a deciso so dissonantes dos fatos constantes na petio inicial, caracterizando julgamento extra petita. No possvel concluir pelo vcio apontado no recurso, porquanto o dispositivo congruente ao pedido inicial, revelando correlao entre o objeto da ao e o objeto da prestao jurisdicional, respeitando os limites do pleiteado originariamente. Expresso na exordial o pedido de restituio dos valores, acolhido pelo acrdo, sendo que a doutrina esclarece acerca da delimitao da deciso, nos seguintes termos:
Diz-se extra petita a deciso que tem natureza diversa ou concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida, leva em considerao fundamento de fato no suscitado por qualquer das partes, em lugar daqueles que foram efetivamente suscitados, ou atinge sujeito que no faz parte da relao jurdica processual1.

Sobre o assunto Tereza Arruda Alvim2:


1 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora JusPodivm, 2007. p. 315. v. 2. 2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentena. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 298.

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[...] tem de haver uma correlao entre o objeto da ao e o objeto da sentena. Esta regra fruto do dplice dever do juiz, de se pronunciar sobre tudo o que foi pedido e s sobre o que foi pedido.

O princpio da congruncia, ou da correspondncia, entre ao e sentena, funda-se, tambm, em outro princpio, consistente na regra segundo a qual a interveno do Estado, para realizar os interesses individuais tutelados pelo direito material, depende da vontade do particular, que titular do interesse; e, evidentemente, s cabe parte provocar ou no o exerccio da funo para realizar um interesse seu, tutelado; cabe a ela, tambm, invocar, ou no invocar, um fato jurdico de que cr decorrer seu direito, preparando os elementos aptos a convencer o juiz. a regra iudex iudicare debet secundum alligata probata. tradicional a ligao que a doutrina faz entre princpios da congruncia petitum/decisum e princpio dispositivo. Pode-se acrescentar a este fundamento a garantia da ampla defesa e a do contraditrio, ambas to intimamente ligadas que quase se confundem. Trata-se de garantias hoje previstas pela prpria Constituio Federal. O ru h de ter, para que possa defender-se, certa dose de previsibilidade. Observa-se que o elemento delimitador da atividade jurisdicional no apenas o pedido, mas tambm a causa de pedir. Nesse diapaso, observa-se que o argumento utilizado pelo digno relator nas razes de decidir so derivadas de seu livre convencimento, em nada dissociando da causa de pedir. Portanto, afasto tal preliminar. II. Mrito Consta dos autos que a Sra. Tereza (ora embargada) emitiu dez cheques para aquisio de um apartamento para Patrcia (ora embargante), sua nora, sendo os seis primeiros de R$ 25.000,00 e os restantes de R$ 5.000,00. Patrcia afirma que o dinheiro lhe foi doado em recompensa pelos cuidados com o filho de Tereza, absolutamente dependente em consequncia do altssimo grau de alcoolismo crnico e irreversvel. Por outro vrtice, Tereza argumenta que doou os cheques ante o ambiente de insegurana, temor e presso com o comportamento agressivo e ameaador da embargante. Como visto, o cerne da irresignao recursal consiste em definir se os cheques para a compra do apartamento foram ou no doados sob coao, o que supostamente gera o enriquecimento sem causa da recorrente. O magistrado de primeiro grau julgou improcedente o pedido inicial nos seguintes termos:
Cabia autora, no caso em tela, a prova de que foi coagida a emitir os cheques e a efetuar os pagamentos noticiados na inicial, o que em nenhum momento se faz claro, sendo impossvel imputar, atravs da prova apresentada, responsabilidade demandada para a devoluo dos valores pleiteados. Dessa forma, resta claro que a verso da autora est destituda de prova convincente a ensejar o reconhecimento quanto alegada coao psicolgica, no bastando, como bvio, a mera afirmao sobre tal ocorrncia, at porque, como verificado, a prova testemunhal coligida precria e imprestvel ao desiderato buscado.

O Desembargador Oswaldo Rodrigues de Melo, relator do voto condutor, reformou a sentena em acrdo assim ementado:
APELAO CVEL AO DE RESTITUIO POR ENRIQUECIMENTO ILCITO DOAO DE DINHEIRO VCIO DE CONSENTIMENTO ANULAO DA DOAO RESTITUIO DEVIDA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Fica obrigado a restituir o indevidamente auferido, aquele que, sem justa causa, se enriquecer
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custa de outrem. Os contratantes so obrigados a empregar, tanto na execuo do contrato, como em sua concluso, os princpios de probidade e boa-f, sem os quais pode o contrato ser anulado, por vcio de forma. No caso de restar comprovado ser a doao fruto de coao moral, deve ser anulada e restitudo o respectivo valor ao doador, devidamente corrigido.

Contra esse desiderato insurge-se a embargante, sem razo, no entanto. A alegao de que a doao remuneratria3, por isso no pode ser revogada no encontra amparo jurdico. Isso porque a doao de natureza contratual, de maneira que os vcios do negcio jurdico a ela se aplicam. Carlos Roberto Gonalves4 explica: Tendo natureza contratual, a doao pode contaminar-se de todos os vcios do negcio jurdico, como erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores, sendo desfeita por ao anulatria (CC, art. 171, II). Ademais, verifica-se que o negcio foi maculado pela coao, porquanto os elementos dos autos revelam que Patrcia utilizava-se da doena do filho da Sra. Tereza, bem como de sua avanada idade e preocupao com o descendente para fazer presso psicolgica, abalando, fortemente, o emocional da embargada. Por isso, para proteo do bem estar da famlia e cedendo s ameaas da embargante, viu-se coagida a preencher os cheques para compra do apartamento. Insta salientar que, a despeito do grave problema com o filho, a embargante idosa, contava na poca com 71 anos de idade, viva, distanciada do padro estabelecido juridicamente como homem mdio, ou seja, a angstia e desespero pelas agresses morais so mais graves se comparadas reao de uma pessoa normal que no passa pelo que a vtima no caso sub judice passou. A doutrina, na definio de coao, aponta tambm os critrios para aferir o fundado temor levando em conta algumas peculiaridades. As lies de Arnoldo Wald5:
A coao a violncia ou ameaa que obriga algum a realizar um ato que no praticaria por livre e espontnea vontade. preciso que a coao seja iminente, no podendo ser remota e que a ameaa seja grave. Considera-se como coao o fundado temor de dano pessoa do agente, sua famlia e aos seus bens, devendo a ameaa ser de mal igual ou maior do que o ato jurdico extorquido por coao. A coao deve ser apreciada em cada caso concreto, atendendo-se as circunstncias peculiares, como idade, condio, sade e temperamento. O juiz, que dever ter um critrio elstico, algumas vezes tem dificuldade em comparar a importncia da ameaa com o ato exigido, porque nem sempre ambos tm correspondncia patrimonial exata. [...] A coao pode ser exercida por uma das partes ou por terceiro. Em qualquer caso, torna o negcio jurdico anulvel, mesmo quando o bem objeto da alienao j tiver sido transferido a terceiro de boa-f. Sobre esse enfoque, Carlos Roberto6 avalia: A coao, para viciar a manifestao de vontade, h de ser de tal intensidade que efetivamente incuta na vtima um fundado temor de dano a bem que considera relevante. Esse dano pode ser moral ou patrimonial. Para aferir a gravidade ou no da coao, no se considera o critrio abstrato do vir medius, ou seja, no se compara a reao da vtima com a do homem mdio, de diligncia normal. Por esse critrio, se a mdia das pessoas se sentir atemorizada
3 Doao remuneratria feita em retribuio a servios prestados, cujo pagamento no pode ser exigido pelo donatrio. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 264. v. III. 4 Op. Cit. p. 277. 5 WALD, Arnoldo. Direito Civil: Introduo e Parte Geral. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 249-50. v. 1. 6 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Parte Geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 388. v. I.

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na situao da vtima, ento a coao ser considerada grave. Segue-se o critrio concreto, ou seja, o de validar, em cada caso, as condies particulares ou pessoais da vtima. Algumas pessoas, em razo de diversos fatores, so mais suscetveis de se sentir atemorizadas do que outras. Por essa razo, determina o art. 152 do Cdigo Civil: No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela. Cabe verificar se a ameaa bastou para amedrontar o indivduo contra quem foi dirigida, no qualquer outro nem a mdia das pessoas. Por exemplo: um ato incapaz de abalar um homem pode ser suficiente para atemorizar uma mulher, como a ameaa incapaz de perturbar pessoa jovem e sadia pode afetar profundamente pessoa doente e idosa.

Inclusive, o magistrado, mesmo pela no procedncia do pedido, esclareceu:


Os elementos de prova contidos nos autos, apontam a existncia de uma certa presso por parte da requerida sobre a autora. No h dvidas de que a autora sentiu-se mal com a situao, haja vista que a convivncia com a ex-mulher de seu filho em seu lar certamente lhe causava uma enorme fragilidade psicolgica, emocional e existencial. (f. 188).

Assim, no h dvidas de que a embargada foi coagida a fornecer as lminas assinadas para compra do apartamento. Merece ser mencionado que na exordial, f. 9, foi apontada a pressa da embargante para quitar as ltimas parcelas do negcio, fato que, em uma transao normal, sem vcios, no seria preciso, pois restavam 3 cheques que poderiam ser cobrados no vencimento como avenado. Entretanto, quando a embargada viu-se libertada do estado de temor e, por sua vez, a embargante temendo a frustrao da compra, resgatou o valor em dinheiro. Corrobora com a assertiva o depoimento de Joo Nadai, arrolado pela prpria recorrente:
[...] que nos ltimos cheques, ligaram para o depoente para dizer que estes seriam resgatados em espcie, no devendo ser depositados. Que a Sra Patrcia efetuou o resgate dos ltimos 3 cheques em s momento como condio para escriturar o imvel. Que entende ter havido pressa da Dona Patrcia em escriturar o apartamento. (f. 154).

Para rechaar qualquer dvida sobre a questo, transcrevo excerto do voto proferido pelo Revisor do processo Desembargador Fernando Mauro Moreira Marinho: No presente caso, embora se reconhea a existncia de um documento que noticia uma suposta doao, h que se levar em conta a expressa vontade da suposta doadora, restando patenteado nos autos que ao tempo da doao, a doadora sofreu coao e no era plenamente capaz de discernir o carter vinculante do ato em que voluntariamente participou, motivo pelo qual se deve reformar o r. Decisrio que no vislumbrou defeito capaz de invalidar o ato jurdico. Entendo, portanto, que no pode subsistir a suposta doao quando desponta que a vontade do doador foi viciada, ou que tenha sido de alguma forma coagida, havendo o vcio de consentimento. ( f. 243). Outro dado importante a vedao, no ordenamento jurdico brasileiro, do enriquecimento sem causa7, motivo pelo qual a condenao devoluo do valor procede s inteiras. Acerca do instituto, Hamid Charaf8 comenta: O enriquecimento compreende no s o aumento patrimonial, mas tambm qualquer vantagem, como no suportar determinada despesa.

7 Art. 884 do Cdigo Civil Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. pargrafo nico Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido. 8 BDINE JR, Hamid Charaf. in Cdigo Civil Comentado, coordenado pelo Ministro Cesar Peluso. 3. ed. Manole, 2009. p. 861.

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No diferente o posicionamento de Maria Helena Diniz :


Princpio do enriquecimento sem causa. Princpio fundado na equidade, pelo qual ningum pode enriquecer custa de outra pessoa, sem causa que o justifique. Assim, todo aquele que receber o que lhe no era devido ter o dever de restituir o auferido, feita a atualizao dos valores monetrios, conforme os ndices oficiais, para se obter o reequilbrio patrimonial (RTDCiv, 1:203; RT, 458:122, 651:62, 708:117, 795:204; RJTJSP, 118:179). Restituio do indbito. Se o aumento do patrimnio se deu custa de outrem, impe-se a devoluo da coisa certa ou determinada a quem de direito, e se esta deixou de existir, a devoluo far-se- pelo equivalente em dinheiro, ou seja, pelo seu valor na poca em que foi exigida. Logo, a dvida passar a ser de valor, e no de dar coisa. preciso esclarecer, ainda, que: A expresso enriquecer custa de outrem no significa, necessariamente, que dever haver empobrecimento (Enunciado n. 35, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida, em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal).

III. Concluso de rigor, dessa forma, prevalecer o voto do e. Relator Desembargador Oswaldo Rodrigues de Melo, que reformou a sentena para anular a doao feita em prol da embargante e conden-la a restituir o valor de R$ 115.000,00. Posto isso, nego provimento ao recurso. O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Revisor) Aps analisar os autos e memoriais, voltei a refletir sobre essa prova e acompanho o relator. O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (1 Vogal) Acompanho o relator. CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 2 VOGAL DES. RMOLO , APS O RELATOR, O REVISOR E O 1 VOGAL NEGAREM PROVIMENTO AO RECURSO. O 3 VOGAL AGUARDA.

VOTO (EM 4.10.2010)


O Sr. Des. Rmolo Letteriello (2 Vogal) Pedi vista dos autos para melhor examinar a questo aventada pela embargante, de inexistncia de coao no ato jurdico da doao de um imvel que lhe teria sido doado pela embargada. As circunstncias que envolvem o presente caso, tais como, a idade avanada da embargada, o seu enfraquecimento psicolgico decorrente da sade abalada de seu filho dependente em razo de acentuado alcoolismo, a presso por parte da embargante, reconhecida na sentena, com base na prova dos autos, assentando o magistrado de primeiro grau, quanto a isso que a convivncia do seu filho com a ex-mulher causou embargada enorme fragilidade psicolgica, emocional e existencial, tudo isso leva concluso de que a doao no se deu mesmo por vontade livre e consciente da suposta doadora. Por essas razes, tambm acompanho o eminente relator para negar provimento ao recurso.
9 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 601.

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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. AUSENTE, POR FRIAS, O 3 VOGAL. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro. Relator, o Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Divoncir Schreiner Maran, Paschoal Carmello Leandro, Srgio Fernandes Martins e Rmolo Letteriello. Campo Grande, 4 de outubro de 2010. ***

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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.007130-9 - Campo Grande Relator Des. Divoncir Schreiner Maran
EMENTA APELAO CVEL AO DE COBRANA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SERVIDORES PBLICOS ESTADUAIS HEMORREDE LEI ESTADUAL N. 1.102/1990 REGULADA PELO DECRETO N. 10.145/2000 COADUNAO NORMA REGULAMENTADORA N. 15 DO MTE INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO VERBA DE CARTER TRANSITRIO CONCLUSO DA COMISSO ESPECIAL DE SADE NO TRABALHO ATO ADMINISTRATIVO COM PRESUNO DE LEGITIMIDADE CORROBORADO PELA PERCIA JUDICIAL PRINCPIO DA LEGALIDADE OBSERVADO RECURSO NO PROVIDO. A apurao da insalubridade e o enquadramento do nvel a que se adstringe deve ser feita por perito, mdico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministrio do Trabalho e Emprego, alm de, obviamente, ser necessria a prvia classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio mencionado. Segundo a Norma Regulamentadora n. 15, expedida pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, devido o adicional de insalubridade em grau mdio (20%) apenas ao pessoal tcnico que desempenhe atividades nos laboratrios de anlise clnica e histopatologia. Ante a transitoriedade do adicional de insalubridade, no h falar em direito adquirido, porquanto sua supresso no significa afronta ao princpio da irredutibilidade. Precedentes STJ. A concluso da comisso especializada, instaurada pelo Estado de Mato Grosso do Sul para aferir o grau de insalubridade das atividades desempenhadas pelos servidores, goza de presuno de legitimidade, podendo ser elidida unicamente por prova robusta apta a clarificar conjuntura diversa, o que no se verifica na hiptese. A Administrao est adstrita observncia do princpio da legalidade e ao Judicirio compete revisar to somente o aspecto legal dos atos administrativos. No atendidas as condies estampadas nos diplomas legais regulamentadores, resta obstada a pretenso, sob pena de ingerncia e consequente desrespeito ao Princpio da Separao de Poderes.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. Des. Divoncir Schreiner Maran Relator

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RELATRIO
O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran Agnaldo Henrique Valdonado dos Santos e outros apelam da sentena, proferida nos autos da Ao de Cobrana ajuizada em face do Estado de Mato Grosso do Sul, que julgou separadamente o pedido de adicional de insalubridade em grau mximo, considerando improcedente para alguns autores e parcialmente procedente para outros para conferir o adicional em 20%. Tambm julgou extinto o feito, sem apreciao do mrito, em relao a ngela Maura Lemos, por falta de interesse processual. Afirmam, em resumo, impreciso do laudo pericial do juzo, porquanto direcionado pelo diretor do Hemosul que prestou informaes ao perito, alm de no individualizar precisamente as situaes de insalubridade, salientando que todos faziam parte do Sistema Hemorrede. Obtemperam que a documentao acostada nos autos corrobora a assertiva de que exerciam e exercem atividades em locais extremamente insalubres, alguns em grau mdio e a maioria em grau mximo, ressaltando o tipo das atividades desenvolvidas nos hemocentros e bancos de doao de sangue. Esteiam, ainda, a irresignao na inexistncia de impedimento legal para o pessoal da rea no tcnica em receber adicional de insalubridade mesmo trabalhando em locais insalubres. Por fim, requerem o provimento recursal para reformar a sentena e julgar totalmente procedente o pedido inicial. Resposta s f. 1746-54, pugnando pela manuteno da sentena vergastada.

VOTO
O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (Relator) Consta dos autos que os apelantes propuseram conjuntamente a presente ao no intuito essencial de reconhecer o direito percepo do percentual do adicional de insalubridade no grau mximo, ou seja, 40%, haja vista a previso da Norma Regulamentadora n. 15, mais especificamente no Anexo 14, e o tempo com que vinha sendo pago at a entrada em vigor do Decreto Estadual n. 10.145/2000, que reduziu o adicional percebido. certo que as atividades ou operaes insalubres, definidas em quadro aprovado pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, so aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho expem os servidores a agentes qumicos, fsicos e biolgicos nocivos sade, acima dos limites de tolerncia. Sucintamente, apresentam risco constante com degradao da sade do trabalhador. O trabalho em condies insalubres, ainda que intermitente, envolve maior perigo sade do servidor, por isso mesmo ocasiona um aumento da remunerao1. Em consequncia, o trabalho nessas condies, para o caso em comento, assegurou a Lei n. 1.102/1990, que dispe sobre o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Poder Executivo, das Autarquias e das Fundaes Pblicas do Estado de Mato Grosso do Sul, e d outras providncias:
Art. 112. O servidor que trabalha com habitualidade em condies ambientais que lhe imponha riscos sade ou de vida ou em atividades penosas que importem em cansao fsico e mental ao final do expediente de trabalho ser concedido o adicional especfico para indenizar as conseqncias dessas incidncias, conforme dispuser regulamento aprovado pelo Governador.
1 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, 4. ed. Ed. LTr, 2008. p. 777.

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Pargrafo nico. O adicional de periculosidade corresponder a trinta por cento do vencimento do cargo e os adicionais de insalubridade ou de periculosidade de dez a quarenta por cento incidente sobre o menor vencimento de Tabela do Plano de Cargos e Carreiras do Poder Executivo. (g.n.)

Conforme orientao jurisprudencial2, a apurao da insalubridade e o enquadramento do nvel a que se adstringe devem ser feitos por perito, mdico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministrio do Trabalho e Emprego, alm de, obviamente, ser necessria a prvia classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio mencionado. Nos termos da Norma Regulamentadora n. 15, expedida pelo Ministrio de Emprego e Trabalho acerca das atividades e operaes insalubres, Anexo 14, que versa sobre os agentes biolgicos, a insalubridade caracterizada pela avaliao qualitativa, constando a seguinte relao:
Insalubridade de grau mximo Trabalho ou operaes, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenas infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, no previamente esterilizados; - carnes, glndulas, vsceras, sangue, ossos, couros, plos e dejees de animais portadores de doenas infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); - esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrializao). Insalubridade de grau mdio Trabalhos e operaes em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, servios de emergncia, enfermarias, ambulatrios, postos de vacinao e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da sade humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, no previamente esterilizados); - hospitais, ambulatrios, postos de vacinao e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratrios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratrios de anlise clnica e histopatologia (aplica-se to-s ao pessoal tcnico); - gabinetes de autpsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal tcnico); - cemitrios (exumao de corpos); - estbulos e cavalarias; e - resduos de animais deteriorados. (g.n.)
2 Precedentes STJ, a exemplo do AgRg no REsp n. 977608/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 28.9.2009.

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Extrai-se, claramente, do normativo que o adicional de insalubridade garantido somente ao pessoal tcnico no grau mdio, ou seja, 20%.

Compulsando os autos, infere-se que os apelantes se voltaram contra o Decreto Estadual n. 10.145/2000, que disps:
Art. 2 Ao servidor cujo trabalho executado em condies insalubres, assegurado o pagamento do adicional de insalubridade respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do menor vencimento vigente para o Poder Executivo, segundo se classifiquem nos graus mximo, mdio e mnimo. Art. 3 O direito do servidor de receber o adicional de insalubridade cessar com a eliminao ou neutralizao do risco sua sade que ocorrer: I - com a adoo de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerncia; II - com a utilizao de equipamentos de proteo individual ao servidor, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerncia; III - pelo afastamento, remanejamento ou remoo do servidor para outro rgo ou unidade que no lhe imponha mais riscos sade. [...] Art. 5 Fica atribuda a classificao mnimo a todas as concesses de adicional de insalubridade pagas a servidores de rgos da Administrao direta, autarquias e fundaes do Poder Executivo, at que sejam caracterizadas e classificadas as efetivas condies em que o trabalho atualmente prestado. 1 O adicional de insalubridade ser pago, na forma deste artigo, no percentual de 10 (dez por cento) at que sejam revistas todas a concesses constantes da folha de pagamento do Poder Executivo. 2 A reviso ser realizada com base em relatrio elaborado pelo rgo ou entidade de exerccio do servidor, conforme modelo constante do anexo a este Decreto, e com vistoria no local de exerccio, quando o relatrio no retratar suficientemente as condies de insalubridade. 3 Ser cancelado o pagamento da vantagem a partir de janeiro de 2001, caso o relatrio de que trata o 2 no seja remetido Secretaria de Estado de Gesto de Pessoal e Gastos, at 30 de dezembro de 2000. 4 Os servidores cujas concesses receberem classificao mdia ou mxima, aps anlise dos relatrios respectivos, percebero diferena do adicional em relao ao valor pago na forma do 1 deste artigo.

Coadunando os regramentos, no h qualquer discrepncia entre a lei estadual, a citada norma regulamentadora e o decreto vergastado, ao contrrio, como bem salientou o magistrado sentenciante:
[...] perfeitamente aceitvel que a Administrao Pblica reveja a concesso do benefcio, pois, como ensina Hely Lopes Meirelles, tais gratificaes so vantagens pecunirias concedidas por recproco interesse no servio, mas sempre vantagens transitrias, que no se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo continuidade de sua percepo. Na feliz expresso de Mendes de Almeida, so partes contingentes, isto , partes que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas episodicamente ou em razo de
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circunstncias momentneas. Essas gratificaes s devem ser percebidas enquanto o servidor est prestando o servio que as enseja, porque so retribuies pecunirias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes d causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitrios que a justificam, extingue-se a razo de seu pagamento (f. 1673).

Trata-se, alis, de previso expressa na Norma Regulamentadora n. 15, no item 15.4, de que a eliminao ou neutralizao da insalubridade determinar a cessao do pagamento do adicional respectivo, ou seja, o adicional de insalubridade no direito adquirido do trabalhador (no sentido amplo da palavra), cessando o seu pagamento quando houver a eliminao ou neutralizao do agente insalubre. A respeito, entendimento pacificado na Corte Superior de Justia no julgamento de casos anlogos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ALTERAO DA BASE DE CLCULO. VIOLAO A DIREITO ADQUIRIDO. NO-OCORRNCIA. REDUO DE VENCIMENTOS NOVERIFICADA. PRECEDENTES. 1. A mudana da base de clculo do adicional de insalubridade, nos termos do art. 12 da Lei n. 8.270/91, no representa ofensa a direito adquirido, porquanto no houve reduo nos vencimentos dos recorrentes, sendo legal, portanto, a alterao dos critrios de clculo. Consoante entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, no h falar em direito adquirido a regime jurdico. (REsp n. 414.010/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6.6.2006, DJ de 26.6.2006, p. 186). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 324781/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 12.4.2010). (g.n.) AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI N. 8.270/91. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. INTERPOSIO SIMULTNEA. RATIFICAO. NECESSIDADE. DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME DE COMPOSIO DE VENCIMENTOS. INEXISTNCIA. [...] 2 - No entendimento do Superior Tribunal de Justia, os servidores pblicos no tm direito adquirido imutabilidade do regime jurdico de composio dos vencimentos, desde que respeitado o princpio da irredutibilidade. 3 - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 508876/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 30.6.2008). (g.n.)

Perfilha idntico raciocnio este Egrgio Tribunal, exempli gratia:


EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA, C/C COBRANA E INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ABOLIDO POR LEI COMPLEMENTAR CONSTITUCIONALIDADE EM VIRTUDE DA EC N. 19/98 DIREITO ADQUIRIDO NO OCORRNCIA GRATIFICAO DE NATUREZA TRANSITRIA QUE NO SE INCORPORA AO PATRIMNIO DO SERVIDOR IRREDUTIBILIDADE SALARIAL NO CONFIGURADA AUSNCIA DE PREVISO LEGAL RECURSO IMPROVIDO.

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Da anlise da lide instaurada, verifico que os pontos controvertidos no seriam mais bem elucidados com a prova requerida pelo apelante, de modo que no houve cerceamento de defesa no julgamento antecipado. No h inconstitucionalidade na edio da Lei Complementar Municipal n. 21/98, uma vez que a Emenda Constitucional n. 19/98 aboliu dos direitos estendidos aos servidores pblicos, no art. 39, 3, da Constituio Federal, o inciso XXII do art. 7 da Constituio, que prev o adicional de insalubridade. Por outro lado, o adicional de insalubridade no se caracteriza como vencimento, dada sua natureza transitria, da que no h direito adquirido e sua supresso no implica afronta ao princpio da irredutibilidade de vencimentos. E, inexistindo lei especfica em vigor regulamentando o pagamento deste adicional, no h conced-lo, em obedincia ao princpio da legalidade, ao qual a Administrao Pblica est vinculada, conforme disposto no art. 37 da Constituio Federal. Nem mesmo o apelo ao princpio da dignidade da pessoa humana pode autorizar o pagamento da verba em questo, sem que haja expressa previso legal. (AC n. 2008.027534-0, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, julgado em 14.5.2009).

Oportuno ressaltar tambm que a concluso da Percia Especializada do Estado goza de presuno iuris tantum de legitimidade, podendo ser elidida unicamente por prova robusta apta a clarificar conjuntura diversa. A propsito:
TRIBUTRIO, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO FAZENDA PBLICA DIREITOS INDISPONVEIS INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA ART. 320, INCISO II, DO CPC IPTU LANAMENTO ATO ADMINISTRATIVO PRESUNO DE VERACIDADE MODIFICAO POR LAUDO TCNICO UNILATERAL IMPOSSIBILIDADE PROVA INEQUVOCA. 1. No se aplicam os efeitos da revelia contra a Fazenda Pblica uma vez que indisponveis os interesses em jogo. 2. O ato administrativo goza da presuno de legalidade que, para ser afastada, requer a produo de prova inequvoca cujo valor probatrio no pode ter sido produzido unilateralmente - pelo interessado. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1137177/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 2.3.2010). (g.n.) PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - EMBARGOS DE DECLARAO CONTRADIO E OBSCURIDADE INEXISTENTE. 1. Os atos administrativos gozam da presuno de legalidade que, para ser afastada, necessita de prova cabal da deformao do ato. 2. No podem ser consideradas, para efeito de anulao de um ato administrativo, alegaes gerais e imprecisas, tais como violao aos princpios da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do contraditrio. 3. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no MS n. 11870/DF, Primeira Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 12.2.2007, p. 217). (g.n.)

Consoante publicado no Dirio Oficial n. 6.207, de 18 de maro de 2004 (f. 210), e no Dirio Oficial n. 6.301, em 4 de agosto de 2004 (f. 208), aos servidores Maria Aparecida de Carvalho Mota, Rita de Oliveira, Antonia Elias de Souza, Erli Proena Muniz, Ins Fernandes dos Santos, Jany Clair Kraiewsk, Joana Lea Rodrigues Monteiro, Maria Iolete S. Maldonado e Sonia Diniz da Costa, foi indeferida a concesso do adicional de insalubridade de acordo com o resultado do laudo pericial emitido pela Comisso Especial de Sade no Trabalho CESAT.
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J aos servidores Ana Maria Aguilar, Aparecida Soares Cabral Gomes, Ccero Costa Dias, Edilva Teixeira Gonalves, Eliza Benitez, Maria Aparecida T. de Castro, Nilda de Souza M. Castilho, Simone Baldissera, foi assegurado, pelo exerccio em condies insalubres, adicional de 20%, de acordo com o laudo apresentado pela mesma Comisso Especial de Sade no Trabalho CESAT , publicado no Dirio Oficial n. 6.239, de 6 de maio de 2004 (f. 209). Ao reavaliar a situao desses servidores e dos outros autores no constantes nas publicaes, restou configurado pela percia judicial (f. 1027-55) o enquadramento preciso nas condies especficas de insalubridade em grau mdio apenas dos servidores ngela Maura Lemos Cardoso, Ccero Costa Dias, Eliza Benitez, Maria Aparecida Tavares de Castro, Rita Oliveira e Simone Baldissera. E no laudo suplementar s f. 1570-3, incluiu igualmente Ana Maria Aguilar, Aparecida Soares Cabral Gomes e Nilda de Souza Monteiro Castilho quando do desempenho das atividades no quadro da Hemorrede. Contrastando, pois, as concluses administrativa e pericial-judicial, infere-se a exata concordncia entre elas, de modo que no h prova slida o suficiente para agraciar outros servidores com o adicional perquirido. A sentena singular discorreu de maneira pormenorizada a situao de cada servidor, vislumbrando o direito percepo to somente da diferena entre a quantia que foi paga pelo Estado a partir da vigncia do Decreto n. 10.145, de 1 de novembro de 2000, e aquela que era realmente devida (20%) aos que receberam o adicional menor, conforme impecavelmente explanado caso a caso, acentuando, ainda, a falta de interesse de agir de Angela Maura Lemos Cardoso ante o recebimento de adicional no percentual mximo (40%). A senda delineada se afigura irreprimvel, porquanto em estrita observncia ao princpio da legalidade. No albergando os diplomas reguladores a tese aventada, resta frustrada a pretenso posta em lia. O princpio basilar do regime jurdico-administrativo, orientador do Estado Democrtico de Direito, o da legalidade que consagra a ideia de que a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei e que, por conseguinte, a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio de comandos complementares lei3. Nesse contexto, a Administrao est adstrita observncia do princpio da legalidade e ao Judicirio compete revisar to somente o aspecto legal dos atos administrativos. No atendidas as condies estampadas nos diplomas legais regulamentadores, resta obstada a pretenso, sob pena de ingerncia e consequente desrespeito ao Princpio da Separao de Poderes. Por relevantes, os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. JUIZ SUBSTITUTO DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEAR. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. LIMITAO. OPORTUNIDADE E CONVENINCIA. EXIGNCIA DO ENUNCIADO DA QUESTO NO VALORADA NO ESPELHO DE CORREO DA PROVA DE SENTENA PENAL. AUSNCIA DE RAZOABILIDADE. OFENSA AOS PRINCPIOS DA CONFIANA E DA MORALIDADE. INCLUSO DE NOVO ITEM NO ESPELHO DE CORREO. REDISTRIBUIO DOS PONTOS. 1. cedio que o controle judicial do ato administrativo deve se limitar ao exame de sua compatibilidade com as disposies legais e constitucionais que lhe so aplicveis, sob pena de restar configurada invaso indevida do Poder Judicirio na Administrao Pblica, em flagrante ofensa ao princpio da separao dos Poderes. [...]
3 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2009. p. 100.

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4. Recurso ordinrio provido. (STJ, MS n. 27566/CE, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 22.2.2010). (g.n.) RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM. COMPETNCIA DE FISCALIZAO. ENFERMEIROS MILITARES. INTERPRETAO RESTRITIVA DAS REGRAS DE EXCEO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 12. Por fim, ressalte-se que a Administrao Pblica, direta ou indireta, somente pode atuar dentro dos limites da lei, de maneira que a ausncia de previso legal h de ser interpretada como ausncia de liberao para o exerccio de poder jurdico. Desse modo, em atendimento ao princpio da legalidade estrita, o administrador pblico, na sua atuao, est limitado aos balizamentos contidos na lei, sendo descabido imprimir interpretao extensiva ou restritivamente norma, quando esta assim no permitir (AgRg no REsp 809.259/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 13.10.2008). 13. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp n. 853086/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 12.2.2009). (g.n.)

Destarte, o feito no admite soluo diversa, caracterizando a manuteno do decisum de primeira instncia medida de rigor. Posto isso, nego provimento ao recurso.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Divoncir Schreiner Maran, Srgio Fernandes Martins e Joenildo de Sousa Chaves. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. ***

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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.026080-3 - Aquidauana Relator Des. Divoncir Schreiner Maran
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO ESTADO DA COISA MANUTENO PELO POSSUIDOR DEVER DE REPARAO DAS BENFEITORIAS TEIS E NECESSRIAS CONSERVAO E UTILIZAO DO IMVEL PROPRIEDADE RURAL PERTINNCIA DAS BENFEITORIAS CONSISTENTES EM CASA DE ALVENARIA, CAIXA DGUA, BOMBA ELTRICA, FOSSAS, POO, INSTALAO DE REDE ELTRICA, CERCAS E PASTAGEM VEDAO DO ENRIQUECIMENTO ILCITO INDENIZAO PREVISTA NO ARTIGO 1.219 DO CDIGO CIVIL RECURSO PROVIDO. Patente o dever de indenizar, nos termos do artigo 1.219 do Cdigo Civil, o possuidor de boaf tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis quando o possuidor introduziu no imvel rural melhoramentos teis e necessrios manuteno e utilizao do bem. A indenizao essencialmente uma maneira de evitar o enriquecimento ilcito, princpio fundado na equidade, assim, o valor deve ser restitudo para se obter o reequilbrio patrimonial.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. Des. Divoncir Schreiner Maran Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran Agenor Felix Guimares e Maria Aparecida Pires Guimares apelam da sentena que julgou improcedente o pedido inicial da Ao de Indenizao proposta em desfavor de Aldo Jos da Silva e Gercina de Oliveira Silva. Para tanto, ressaltam a boa-f da posse, motivo pelo qual, devem ser ressarcidos pelas benfeitorias, uma vez que ignoravam o vcio que lhe impediam a aquisio. Esclarecem que, em 20 de janeiro de 1994, adquiriram os direitos sobre a rea por meio do compromisso de compra e venda f. 175-6 dos herdeiros de Ismria Nogueira Silva, me do apelado, fato este que descaracteriza a m-f. Acrescentam, ainda, o fato e a verdade real, que importam para o deslinde da causa posta em recurso, de terem aquistado (sic) a rea objeto da querela dos irmos de Aldo, herdeiros de Ismria legtimos ocupantes da gleba, desde tempos pretritos, e com esse efeito e caracterstica a transmitiram para os apelantes, detentores, assim, da boa-f f. 415-6.
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Por fim, pugnam pela reforma da sentena com a consequente inverso dos nus sucumbenciais. Na resposta, os apelados rebatem as razes recursais e pedem o seu no provimento.

VOTO (EM 4.9.2010)


O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (Relator) O cerne da irresignao recursal consubstancia-se na possibilidade de indenizao pelas benfeitorias realizadas pelos apelantes quando da ocupao do imvel descrito na inicial. Analisando as provas dos autos, tenho que a sentena merece reforma. Isso porque, no tocante ao estado da coisa entre o dia em que a adquiriu o possuidor e o dia em que condenado a restitu-la, podem ocorrer trs hipteses: a) a coisa se encontra no mesmo estado, caso em que no h problema; b) a coisa se deteriorou ou foi danificada ou destruda; e c) a coisa foi melhorada pelo possuidor, em razo das despesas feitas para conserv-la ou porque nela se edificou ou se plantou. Esta ltima hiptese se apresenta com frequncia, pois natural que o possuidor de determinado bem nele introduza melhoramentos. A indagao que se faz se, neste caso, tem ele o direito de ser indenizado ou se a valorizao da coisa pertence a quem a reivindicou, demonstrada a titularidade de um direito patrimonial1. Nos termos do artigo 1.219 do Cdigo Civil, o possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Relevante, ainda, a classificao das benfeitorias consignada no artigo 96 do mesmo codex:
Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. 1o So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor. 2o So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. 3o So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

Coadunando os apontamentos acima, para se aferir o direito indenizao, necessrio constatar a existncia das benfeitorias e em qual rol se enquadram e se a posse exercida era de boa-f. No tocante s benfeitorias, so as descritas abaixo:
Uma casa de alvenaria Uma casa de madeira Uma caixa dgua com palanque Uma bomba eltrica para puxar gua Duas fossas
1 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 191-2. v. V.

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Um poo de boca Instalao de rede de energia eltrica Cercas de divisa Cercas internas Dois audes Uma rea de pastagem com 24,8 hectares

Ora, o rol acima demonstra claramente benfeitorias necessrias, por tratar-se de rea rural, verifica-se, portanto, a necessidade de poo, instalao de energia, bomba para puxar gua, fossas, pastagem e os demais bens acima mencionados. Da decorre o dever de indenizar. Ademais, a indenizao essencialmente uma maneira de evitar o enriquecimento ilcito2, repudiado pela legislao brasileira. Verificado que o possuidor de boa-f3, o artigo 1.219 do Cdigo Civil Brasileiro claro ao dispor sobre o direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis. A doutrina aponta neste sentido, seno vejamos:
A regra bastante simples. O possuidor de boa-f tem direito a ser indenizado por todas as benfeitorias necessrias e teis. Se tomo a casa emprestada, restaurando-lhe o telhado que estava a desabar, ou instalando grades nas janelas, para evitar assaltos, terei que ser indenizado pelo comodante. Ademais, poderei reter a coisa at que seja ressarcido, ou seja, poderei recusar-me a restituir a casa at ser reembolsado pelo comodante4. A indenizao de benfeitorias ao possuidor um dos principais efeitos da posse. Cumpre, no entanto, distinguir se, ao realiz-las na coisa, estava ela de boa-f ou de m-f. Se de boa-f, tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, podendo exercer, pelo valor delas, o direito de reteno, como proclama o dispositivo supratranscrito [artigo 1.219 do Cdigo Civil] e reconhece a jurisprudncia: Direito de reteno por benfeitorias. Admissibilidade se possuidor de boa-f5.

Ainda, Francisco Loureiro, no Cdigo Civil Comentado, coordenado pelo Ministro Cezar Peluso, ensina:
As benfeitorias so acessrias coisa, razo pela qual a acompanham quando h devoluo da posse ao retomante. E esse o motivo pelo qual se cogita de indenizao de melhoramentos feitos pelo possuidor, mas que beneficiaro o retomante. Em termos, diversos, como as benfeitorias aderem coisa, o retomante receber coisa alternada qualitativamente,
2 Princpio do enriquecimento sem causa. Princpio fundado na equidade, pelo qual ningum pode enriquecer custa de outra pessoa, sem causa que o justifique. Assim, todo aquele que receber o que lhe no era devido ter o dever de restituir o auferido, feita a atualizao dos valores monetrios, conforme os ndices oficiais, para se obter o reequilbrio patrimonial (RTDCiv, 1:203; RT, 458:122, 651:62, 708:117, 795:204; RJTJSP, 118:179). Restituio do indbito. Se o aumento do patrimnio se deu custa de outrem, impe-se a devoluo da coisa certa ou determinada a quem de direito, e se esta deixou de existir, a devoluo far-se- pelo equivalente em dinheiro, ou seja, pelo seu valor na poca em que foi exigida. Logo, a dvida passar a ser de valor, e no de dar coisa. preciso esclarecer, ainda, que: A expresso enriquecer custa de outrem no significa, necessariamente, que dever haver empobrecimento (Enunciado n. 35, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida, em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal). DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 601. 3 [...] de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo. Para que algum seja possuidor de um bem, preciso que esteja convencido de que, possuindo-o, a ningum prejudica. O direito ptrio concebe a boa-f de modo negativo, como ignorncia, no como convico (GOMES, Orlando. Direitos Reais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 41). 4 FIUZA, Csar. Direito Civil Completo. 8. ed. Del Rey, 2004. p. 823. 5 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 194. v.V.

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convertendo-se o direito do possuidor que fez a melhoria em indenizao. [...] Assegura-se ao possuidor de boa-f o direito indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis. Necessrias so aquelas que visam conservar a coisa, a mant-la e a evitar que ela se perca ou se deteriore, tanto naturalmente como juridicamente. teis so aquelas que visam a melhorar ou aumentar a utilizao da coisa6.

Esta Corte de Justia, no julgamento de casos anlogos, perfilhou o mesmo raciocnio, in verbis:
EMENTA APELAO CVEL AO DE RESCISO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA IMVEL RURAL SENTENA QUE DETERMINOU A DEVOLUO DOS VALORES PAGOS, INDENIZAO POR BENFEITORIAS TEIS E O PAGAMENTO DE MULTA CONTRATUAL ESTIPULADA NO CONTRATO INADIMPLEMENTO COMPROVADO VENDA DO MESMO IMVEL A TERCEIROS EXISTNCIA DE BENFEITORIAS TEIS INDENIZVEIS CLUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. Por disposio legal (art. 474 do CC de 2002), em todo contrato existe a clusula resolutiva tcita, que permite a resoluo do contrato fundado no inadimplemento do outro contratante, exigindo-se a interveno judicial para que a resoluo se opere de pleno direito. Se o alienante apenas notifica o comprador quanto ao atraso nas prestaes a serem pagas, mas deixa de propor a ao para desconstituir o negcio antes celebrado, alienando o mesmo imvel, de imediato, a terceiro, mediante escritura pblica de venda e compra, d causa, tambm, resoluo do contrato, que pode ser pedida pelo adquirente. Neste caso, o alienante deve restituir ao adquirente os valores pagos, porque no houve a realizao do objeto do contrato, com retorno das partes ao statu quo ante. Assegurase aos adquirentes o direito de reaver o valor das benfeitorias teis introduzidas no imvel e que ali ficaram mantidas, nos valores especificados na sentena, mesmo porque as obras realizadas nitidamente aumentaram o valor do imvel em litgio. A ausncia de restituio do valor correspondente s benfeitorias introduzidas pelos adquirentes no imvel, bem assim como a ausncia de restituio de parte do preo recebido, geraria enriquecimento ilcito por parte daquele que obteve o acrscimo do valor patrimonial do imvel e o alienou a terceiro depois da mera notificao para pagamento do saldo do preo e antes de qualquer sentena que declarasse a resoluo do contrato. De acordo com o art. 408 do Cdigo Civil, incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Assim, restando configurado o descumprimento contratual e a culpa da parte, resta devida a imposio da multa contratualmente prevista. Recurso conhecido, mas improvido. (AC n. 2009.024988-1, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Dorival Renato Pavan, julgado em 24.11.2009). (g.n.) EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES EMBARGOS DE RETENO POR BENFEITORIAS TERCEIROS ADQUIRENTES POSSE DE BOA-F DIREITO DE INDENIZAO E RETENO POR BENFEITORIAS TEIS E NECESSRIAS. A ausncia da prova de que a parte tinha conhecimento do vcio ou obstculo que lhe impedia a aquisio da coisa, caracteriza a posse de boa-f. Ante a demonstrao da boa-f por longos anos da parte do possuidor, impe-se reconhecer-lhe o direito indenizao pelas benfeitorias teis (aquelas que aumentam ou facilitam o uso da coisa) e necessrias (necessrias conservao da coisa) que realizou, assim como de levantar as benfeitorias volupturias (aquelas que apenas tornam a coisa mais agradvel), sob pena de restar configurado o enriquecimento sem causa. (EI em ED em AC n. 2007.012723-5, Quarta Seo Cvel, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, julgado em 24.8.2009). (g.n.)

Posto isso, dou provimento ao recurso para condenar os apelados ao pagamento de indenizao pelas benfeitorias descritas na inicial edificadas pelos apelantes no imvel rural, invertendo-se os nus sucumbenciais.
6 PELUSO, Cezar; LOUREIRO, Francisco Eduardo. Cdigo Civil Comentado. 3. ed. Manole, 2009. p. 1.145.

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CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO REVISOR, DES. SRGIO FERNANDES MARTINS, APS O RELATOR DAR PROVIMENTO AO RECURSO. O VOGAL AGUARDA.

VOTO (EM 28.9.2010)


O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (Revisor) Cuida-se de apelao cvel interposta por Agenor Felix Guimares e outro contra sentena que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da ao de indenizao por benfeitorias edificadas na rea litigada com pedido de reteno promovida em face de Aldo Jos da Silva e outro. Os apelantes alegam, em sntese, que (i) devem ser ressarcidos pelas benfeitorias, pois ignoravam o vcio que lhe impediam a aquisio; (ii) adquiriram, em 20 de janeiro de 1994, os direitos sobre a rea por meio de compromisso de compra e venda dos herdeiros de Ismria Nogueira Silva, me do apelado, fato este que descaracteriza a m-f; e (iii) o fato e a verdade real, que importam para o deslinde da causa posta em recurso, o de terem adquirido a rea objeto da lide dos irmos de Aldo Jos da Silva, herdeiros de Ismria, legtimos ocupantes da gleba, desde tempos pretritos, e com esse efeito e caracterstica a transmitiram para os recorrentes, assim de boa-f. Ao final, pugnam pela reforma da sentena. Em contrarrazes, os apelados pugnam pelo improvimento do recurso. O Relator do presente recurso, Des. Divoncir Schreiner Maran, deu provimento ao recurso para condenar os apelados ao pagamento de indenizao pelas benfeitorias descritas na inicial edificadas pelos apelantes no imvel rural, invertendo-se os nus sucumbenciais. Pedi vista dos autos to somente para melhor apreciao da questo posta em julgamento. Contudo, no vislumbro razes para divergir do Relator, mormente porque o imvel rural em litgio realmente foi melhorado pelos possuidores, ora apelantes. Com efeito, buscam os ora apelantes indenizao pela realizao das seguintes benfeitorias: a) uma casa de alvenaria; b) uma casa de madeira; c) uma caixa dgua com palanque; d) uma bomba eltrica para puxar gua; e) duas fossas; f) um poo de boca; g) instalao de rede de energia eltrica; h) cercas de divisa; i) cercas internas; j) dois audes; e k) uma rea de pastagem com 24,8 hectares. Ora, consoante afirmou o Relator, o rol acima demonstra claramente benfeitorias necessrias, por trata-se de rea rural, verifica-se, portanto, a necessidade de poo, instalao de energia, bomba para puxar gua, fossas, pastagem e os demais bens acima mencionados. Portanto, inequvoco o dever de indenizar. Ante o exposto, acompanho o Relator e dou provimento ao recurso. O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (Vogal) De acordo com o relator.

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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Divoncir Schreiner Maran, Srgio Fernandes Martins e Joenildo de Sousa Chaves. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. ***

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Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.022876-4 - Nova Alvorada do Sul Relator Des. Dorival Renato Pavan
EMENTA APELAO CVEL AO DE EXECUO DE TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE CABIMENTO NULIDADE DO TTULO LETRA DE CMBIO SEM ACEITE AUSNCIA DE RELAO CAMBIAL E DE TTULO LQUIDO, CERTO E EXIGVEL APTO A EMBASAR A EXECUO EXECUO NULA SENTENA MANTIDA. I) No h precluso quanto ao direito de impugnar a execuo quando a exceo de prexecutividade girar em torno de matria atinente s condies da ao e aos pressupostos processuais da execuo. II) Somente aps o aceite que se d a vinculao cambiria do sacado da letra de cmbio. III) A ausncia do aceite pelo sacado e executado importa em falta de requisito formal essencial da letra de cmbio, e, por decorrncia, inexistncia de ttulo de dvida lquida, certa e exigvel, tornando nula a execuo - exegese dos arts. 586 e 618, I, ambos do CPC. IV) Recurso conhecido e improvido. EMENTA RECURSO ADESIVO AO DE EXECUO DE TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL HONORRIOS ADVOCATCIOS FIXAO DA VERBA HONORRIA QUE DEVE SER FEITA DENTRO DOS LIMITES ESTABELECIDOS NOS 3 E 4 DO ARTIGO 20 DO CPC, CONSIDERANDO-SE O VALOR DA CAUSA CORRIGIDO MONETARIAMENTE COMO PARMETRO A SER OBSERVADO PARA O CLCULO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS RECURSO PROVIDO HONORRIOS MAJORADOS. I) Conforme dispe a parte final do prprio 4 do art. 20 do CPC (os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior), perfeitamente possvel fixar a verba honorria em valor que se aproxime do mnimo de 10% e mximo de 20%, mesmo fazendo incidir o 4 do art. 20 citado, com base na apreciao equitativa do juiz e levando em considerao o interesse econmico objeto da demanda. II) O parmetro a ser levado em considerao pelo juiz o contedo do interesse econmico disputado em juzo para, com base nele, fixar a verba honorria. Esse contedo econmico deve ser aferido levando-se em considerao o valor da causa originariamente consignado e com a devida atualizao monetria. III) Recurso conhecido e provido para majorar o valor dos honorrios advocatcios.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso do Banco Ita S.A. e dar provimento ao recurso de Indstrias e Comrcio de Madeiras PL Ltda-ME., nos termos do voto do relator.
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Campo Grande, 19 de outubro de 2010. Des. Dorival Renato Pavan Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan Trata-se de apelao interposta pelo Banco Ita S.A. e de recurso adesivo interposto por Indstrias E Comrcio De Madeiras PL Ltda. ME , insurgindo-se contra a sentena de f. 209-12, proferida pelo douto Juzo da Vara nica da Comarca de Nova Alvorada do Sul - MS, que acolheu a exceo de prexecutividade oposta pela segunda, no bojo da Ao de Execuo de Ttulo Executivo Extrajudicial n. 054.95.550415-9. Em suma, diante da ausncia de aceite na letra de cmbio, o douto magistrado sentenciante acolheu a alegao ofertada pela executada na exceo de pr-executividade e declarou a nulidade da execuo, dando ensejo interposio de apelao cvel pelo banco exequente. Em suas razes, f. 217-29, o banco apelante informa que em 1995 ajuizou a presente ao com o fito de receber a importncia atualizada de R$ 14.477,88 - referente ao contrato de emprstimo garantido por aval, acompanhado de letra de cmbio, celebrado entre os litigantes. Ocorre que, para o seu inconformismo, o juzo de primeiro grau acatou a exceo de pr-executividade oposta em 3.8.2008 pela parte executada e declarou a nulidade da execuo. Assevera que a executada/apelada, devidamente citada, no impugnou o feito em momento oportuno, deixando de opor embargos execuo. E que, agora, no intuito de procrastinar o andamento do processo, ofereceu a exceo de pr-executividade, mesmo estando precluso seu direito de discutir a dvida, o que deveria ter sido feito, ressalta, em sede de embargos execuo. Defende, ademais, a liquidez, a certeza e a exigibilidade do ttulo exequendo, visto que se trata de contrato bilateral firmado espontaneamente pelas partes, cumprindo-se as exigncias do art. 585, II, do CPC. Frisa que a letra de cmbio apenas acompanha o ttulo executivo extrajudicial, sendo que este corresponde ao contrato de emprstimo devidamente formalizado. De mais a mais, conforme aduz, o simples fato de haver letra de cmbio sem aceite anexada ao contrato no conduz, necessariamente, falta de exigibilidade do ttulo. Discorre, nesse sentido, acerca da legalidade da clusula-mandato. Pugna, ao final, pela inverso do nus da sucumbncia. Prequestiona o art. 5, inciso XXXVI, da CF; art. 585, II, do CPC; arts. 653 e 737 do CPC; art. 115 do CC e Smula n. 60 do STJ. Contrarrazes s f. 238-45. De outra parte, a executada, no recurso adesivo interposto s f. 247-50, requer a majorao da verba honorria fixada na sentena. Contrarrazes s f. 257-61.
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VOTO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (Relator) Versam os autos sobre a Ao de Execuo de Ttulo Executivo Extrajudicial ajuizada pelo Banco Ita S.A. em face de Indstrias e Comrcio de Madeiras PL Ltda. ME , com o propsito de promover a execuo da quantia atualizada de R$ 14.477,88, representada na letra de cmbio, f. 7, levada a protesto, conforme se infere do instrumento de f. 08. Diante da ausncia de aceite na letra de cmbio, na sentena de f. 209-12, o douto juzo singular houve por bem acolher a exceo de pr-executividade oposta pela executada e declarar a nulidade da execuo. Ambas as partes apelaram do decisum. - Analiso, primeiramente, a apelao cvel interposta pelo Banco Ita S.A.: Conforme relatado, trata-se de apelao cvel interposta pelo Banco Ita S.A. contra a sentena de f. 215-8, proferida pelo douto Juzo da Vara nica da Comarca de Nova Alvorada do Sul-MS, que acolheu a exceo de pr-executividade e declarou nula a execuo promovida pelo apelante em face de Indstrias e Comrcio de Madeiras PL LTDA. S.A.. De incio, em rebate tese inicial proposta pelo apelante, insta esclarecer que questes de ordem pblica, no caso, vcio do ttulo que embasa a ao executiva, matria que pode ser arguida, conhecida e julgada por meio de exceo de pr-executividade. Em casos tais, os embargos execuo no so o nico remdio disposio do devedor para se defender, mesmo porque a objeo a ser feita, por ser de ordem pblica, tem como fundamento matria que ao juiz incumbe conhecer e decidir de ofcio.1 Por sua vez, a exceo de pr-executividade incidente processual de defesa do executado em que se permite a arguio de nulidade da execuo por simples petio quanto s questes relativas aos pressupostos processuais, condies da ao e vcios objetivos do ttulo, referentes certeza, liquidez e exigibilidade, desde que no demandem dilao probatria. O Colendo Superior Tribunal de Justia adota o entendimento de que a exceo de pr-executividade servil suscitao de questes de ordem pblica, que devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como a nulidade do ttulo executivo extrajudicial, por exemplo, e demais matrias de defesa, desde que no seja necessria a dilao probatria. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - ARGIO DE NULIDADE DO TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO ENSEJE DILAO PROBATRIA - QUESTES QUE DEVEM SER ANALISADAS EM SEDE DE EMBARGOS EXECUO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANLISE DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO - INCIDNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ RECURSO IMPROVIDO. 1. A agravante no trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a deciso que pretende ver reformada, razo pela qual entende-se que ela h de ser mantida na ntegra.
1 TJMG, Proc. n. 1.0056.02.0322418-4/002(1), Rel. Des. Fernando Caldeira Brant, julgado em 3.12.2008.

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2. A exceo de pr-executividade destina-se a argir a nulidade do ttulo executivo extrajudicial, nos termos do artigo 618, I, do Cdigo de Processo Civil, desde que, para isso, o vcio apontado reste evidenciado de forma a prescindir de contraditrio ou de dilao probatria; 3. As Instncias ordinrias, aps sopesarem o acervo probatrio coligido aos autos, consignaram que as teses suscitadas pelos agravantes, tendo por desiderato o reconhecimento da ausncia de liquidez, certeza e inexigibilidade do ttulo executivo extrajudicial que lastreia a presente execuo, demandariam dilao probatria prpria do procedimento a ser observado em sede de embargos execuo; 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no Ag n. 669123, Quarta Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1 REGIO, julgado em 23.9.2008).

No mesmo sentido decidiu a Segunda Turma da E. Corte Superior:


PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. DISCUSSO SOBRE A LIQIDEZ DO TTULO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. 1. A exceo de pr-executividade servil suscitao de questes que devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como as atinentes liquidez do ttulo executivo, os pressupostos processuais e as condies da ao executiva. (REsp n. 680.356/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12.9.2005). 2. Recurso Especial provido. (REsp n. 803.351/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 21.08.2007).

A bem da verdade, a exceo de pr-executividade tem por finalidade conceder ao devedor a possibilidade de defesa dentro da execuo no que tange aos requisitos essenciais de formao do processo, podendo tratar de matrias de ordem pblica e tambm de matrias referentes a anulabilidades, as quais possuem prazo para precluso. Sobre a exceo de pr-executividade, da brilhante lio do mestre ARAKEN DE ASSIS2 possvel extrair claramente a idia de que a matria de ordem pblica, que pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, no se sujeita ao fenmeno da precluso, podendo o incidente ser apresentado a qualquer tempo:
[...] Ademais, vencido o prazo para impugnar, que de quinze dias, nada obstante subsistem ou podem surgir objees e excees imunes ao fenmeno da precluso. necessrio que o rgo judicirio avalie tais questes, assegurando meio hbil ao executado para faz-lo. A esta iniciativa d-se o nome que se quiser; porm, no fundo, tratar-se- da exceo de pr-executividade.

No caso em apreo, constato que a exceo de pr-executividade interposta pela executada-apelada refere-se existncia de vcio no ttulo extrajudicial objeto da execuo, consubstanciando-se, pois, em matria atinente s condies da ao executiva, que pode ser deduzida independentemente de embargos e que merece ser analisada mesmo aps o prazo de oferecimento destes. Portanto, por todo o exposto at aqui, no h falar em nulidade da sentena pelo julgamento da exceo de pr-executividade, visto que plenamente cabvel na espcie versada. Ultrapassada essa preliminar, passo anlise do mrito.
2 ASSIS, Araken. Manual da Execuo. 11. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 1069.

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Mrito No mrito, o banco apelante defende a liquidez, a certeza e a exigibilidade do ttulo exequendo, visto que se trata de contrato bilateral firmado espontaneamente pelas partes, cumprindo-se as exigncias do art. 585, II, do CPC. Frisa que a letra de cmbio apenas acompanha o ttulo executivo extrajudicial, sendo que este corresponde ao contrato de emprstimo devidamente formalizado. De mais a mais, conforme aduz, o simples fato de haver letra de cmbio sem aceite anexada ao contrato no conduz, necessariamente, falta de exigibilidade do ttulo. Discorre, nesse sentido, acerca da legalidade da clusula-mandato. Sem razo, contudo, o apelante. Inicialmente, cumpre esclarecer que, ao contrrio do que pretende fazer crer o apelante, o ttulo executivo que embasa a presente execuo a letra de cmbio anexada f. 7 dos autos, que foi emitida em virtude da autorizao constante da clusula 10 (nula, por sinal, como se ver adiante) do contrato de emprstimo de f. 6. Na prpria petio inicial, o exequente-apelante expressamente consignou que a sua pretenso era promover a execuo da importncia lquida, certa e exigvel de R$ 16.775,73, representada pela Letra de Cmbio emitida aos 6.10.1995, de R$ 14.477,88, cujo valor foi atualizado at a presente data, por conta do contrato de Emprstimo Garantido por Aval (Hot Money A), operao n. 02336811-1, de 20.9.1995, e protestada na forma do instrumento em anexo. Portanto, como bem entendeu o nobre sentenciante, o ttulo objeto da execuo a letra de cmbio de f. 7. Pois bem. A respeito da letra de cmbio, Andr Luiz Santa Cruz Ramos3 leciona:
A letra de cmbio ttulo de crdito que se estrutura como ordem de pagamento, razo pela qual, ao ser emitida, d origem a trs situaes jurdicas distintas: a) a do sacador, que emite a ordem; b) a do sacado, a quem a ordem destinada; c) a do tomador, que o beneficirio da ordem.

imperioso mencionar que, para emisso da letra de cmbio, necessrio que o tomador entregue a letra de cmbio ao sacado, para que este a aceite atravs da assinatura no anverso do ttulo, tornando- se o responsvel pelo pagamento da dvida. A respeito, o artigo 28 da Lei Uniforme de Genebra dispe:
Art. 28. O sacado obriga-se pelo aceite pagar a letra data do vencimento.

Desse modo, conclui-se que o sacado somente assume a posio de obrigado principal pelo pagamento do ttulo quando aceitar a letra, visto que o aceite uma declarao unilateral, na qual o sacado se obriga ao pagamento do ttulo a quem quer que legitimamente o apresente. Na hiptese, no consta da letra de cmbio (f. 7) nenhum aceite da apelada (sacado), motivo pelo qual, nos moldes da sentena, est desvinculada do pagamento do ttulo, sendo invlida a emisso da letra de cmbio. Neste sentido, esta Corte se pronunciou:
3 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial: O novo regime jurdico-empresarial brasileiro. 2. ed. Salvador: Podivm. p. 239.

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A letra de cmbio desprovida de aceite no vincula o sacado, na hiptese em que o sacador e o beneficirio do ttulo so a mesma pessoa, por se tratar de conduta potestativa que viola a legislao civil, sendo ilegal e abusivo o saque da letra de cmbio, para cobrana de qualquer quantia em atraso. (TJMS, AC n. 2007.031422-3, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, DJ de 27.8.2009).

De outro lado, no deve subsistir a inteno do ru-apelante quando afirma que a letra de cmbio foi emitida com base em clusula contratual, que autorizaria a sua emisso, pois evidente que tal disposio foi inserida no bojo de um contrato de adeso. E, como se sabe, para ter validade, haveria de ter sido redigida em destaque, sob pena de nulidade, ex vi do artigo 54, 3 e 44, da Lei n. 8.078/90. Outrossim, mesmo que tal clusula tivesse sido, por suposio, redigida na forma preconizada no artigo 54, 3 e 4, da Lei n. 8.078/90, remanesceria ainda a sua nulidade, por ofensa, agora, ao artigo 51, IV5, do CDC, bem assim como aos artigos 422 e 4236 do Cdigo Civil. Como se no bastasse, clusula com tal teor deve ser considerada como puramente potestativa que, nos termos do artigo 122 do Cdigo Civil, tambm nula de pleno direito. A tal respeito o Colendo Superior Tribunal de Justia tem firmado o entendimento de que nula a clusula que autoriza o prprio credor emitir letra de cmbio em contrato bancrio, como no caso. Veja-se este acrdo:
invlida a emisso pelo credor de letra de cmbio sem aceite do devedor, para recebimento de valores devidos em contrato de abertura de crdito, com base em apurao unilateral. (AgRg no Ag n. 923709/PR, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 19.5.2008).

E h outros julgados no mesmo sentido:


PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO BANCRIO - NOTA PROMISSRIA - CLUSULA MANDATO - VIOLAO AO ART. 51, IV, CDC - SMULA N. 60/STJ - NULIDADE DESPROVIMENTO. 1 - nula a clusula contratual em que o devedor autoriza o credor a sacar, para cobrana, ttulo de crdito representativo de qualquer quantia em atraso. Isto porque tal clusula no se coaduna com o contrato de mandato, que pressupe a inexistncia de conflitos entre mandante e mandatrio. Precedentes (REsp n. 504.036/RS e AgRg no Ag n. 562.705/RS). 2 - Ademais, a orientao desta Corte no sentido de que a clusula contratual que permite a emisso da nota promissria em favor do banco/embargado, caracteriza-se como abusiva, porque violadora do princpio da boa-f, consagrado no art. 51, inciso IV do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedente (REsp n. 511.450/RS). 3 - Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 808.603/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 4.5.2006, DJ de 29.5.2006, p. 264).
4 Art. 54. [...] 1 [...] 2 [...] 3o Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, cujo tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor. 4 As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. [...] 5 Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: [...] IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade; 6 Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.

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Para arremate:
PROCESSO CIVIL. LETRA DE CMBIO. A emisso de letra de cmbio, desde que autorizada por contrato, vlida. O que a lei veda que o procurador do muturio, quando vinculado ao mutuante, assuma obrigao cambial no exclusivo interesse deste. Nesse sentido, a Smula n. 60 do Superior Tribunal de Justia. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 141.941/MG, Terceira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 3.6.2003, DJ 8.9.2003, p. 322).

Com efeito, o artigo 51, IV, da Lei n. 8.078/90 estabelece que:


Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - [...]. IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou equidade.

Esse dispositivo traz para o ordenamento jurdico brasileiro um princpio geral pelo qual se julga a licitude das clusulas contratuais, que devem preservar a comutatividade e igualdade de condies, paridade de armas e foras, entre os contratantes. Mais recentemente, o artigo 422 do Cdigo Civil, na mesma esteira, reafirma o princpio, ao estabelecer que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f. No me parece obedecer a esse postulado do direito civil moderno a insero de clusula contratual que permita instituio financeira estabelecer uma clusula contratual, em contrato de adeso (que, se existente, deveria atender aos outros princpios contidos no art. 54, 3 e 4, do CDC, como j mencionei acima) que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, porque permite prpria instituio financeira, mediante mandato (que no existe no caso, visto que no presentes os seus elementos, tambm expressamente delineados no CC), criar, colocar em circulao e protestar letra de cmbio em seu prprio favor, crdito e interesse. Rematado absurdo, que vem sendo coibido com a pena da nulidade da respectiva clusula, por ofensa a todos esses dispositivos legais, como se viu dos arestos transcritos, do Superior Tribunal de Justia, e de cujo entendimento tambm comungo. Ante o exposto, conheo do recurso, porm lhe nego provimento, mantendo inalterada a sentena atacada. - Passo anlise do recurso adesivo interposto por Indstrias e Comrcio de Madeiras PL Ltda. ME: A executada interps recurso adesivo s f. 247-50, pugnando pela majorao dos honorrios advocatcios fixados na sentena. A ttulo de esclarecimento, convm assinalar, no tocante admissibilidade de recurso adesivo no caso, que, muito embora no tenha sido configurada a sucumbncia recproca, no h empecilho para que a parte excipiente adira adesivamente apelao da parte contrria, em razo da pretenso de ver aumentada a condenao a verba honorria a seu favor. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j se pronunciou acerca dessa questo, vejamos:

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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ADESIVO. CABIMENTO. SUCUMBNCIA RECPROCA. ART. 500, PARGRAFO NICO, DO CPC NO-VIOLADO. 1. Acrdo recorrido que entendeu ser possvel a interposio de recurso adesivo pretendendo a majorao de honorrios advocatcios. Recurso especial no qual se aponta ofensa ao art. 500, pargrafo nico, do CPC. 2. Ainda que vencedora a parte na totalidade dos pedidos, vivel o manejo do recurso adesivo com a finalidade de majorar a verba honorria. Em outras palavras, caso se entenda que os honorrios foram fixados aqum do mnimo legal, configurar-se- a sucumbncia recproca, abrindose a via para a interposio no s do recurso principal, como tambm do recurso adesivo. 3. Recurso especial no-provido. (STJ, REsp n. 936.690RS, Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 27.2.2008).

Igualmente, no REsp n. 1.056.985, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 12.8.2008, a Quarta Turma do STJ entendeu ser cabvel o recurso adesivo da parte r com o objetivo de ver aumentada a condenao em verba honorria, ainda que vencedora (Informativo n. 363). Esclarecida a admissibilidade do recurso adesivo no presente caso, passo sua apreciao. Quanto condenao a honorrios advocatcios, prev o artigo 20 do Cdigo de Processo Civil, em seus pargrafos 3 e 4, que:
Art 20: A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Esta verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. [...] 3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo profissional b) o lugar da prestao do servio c) a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior. [...]

Com efeito, os honorrios advocatcios so devidos por fora do princpio da sucumbncia, segundo o qual o processo no pode gerar qualquer nus para a parte que tem razo, impondo ao vencido o dever de pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Entende-se como vencido aquele que deixou de alcanar com o processo aquilo que pretendia. Essa condenao funciona como uma punio quele que resistiu ao reconhecimento da pretenso alheia, resistncia essa havida como injusta, quando o litgio julgado em desfavor da parte resistente.
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Venho reiteradamente afirmando, em casos de idntica natureza, que autor e ru merecem do juiz, em todas as situaes processuais, idntico tratamento, regra que decorre do artigo 125 do CPC, inclusive no tocante aos honorrios advocatcios quando o ru o vencedor, caso em que incidiria a regra do 4 do artigo 20 do CPC. Assim, nada justifica que os honorrios, embora fixados em conformidade com o 4 do artigo 20 do CPC, deixem de ser fixados com base na valorao do trabalho do advogado e em percentual que se aproxime tanto quanto possvel e consideradas as peculiaridades da espcie entre 10% e 20% do valor da causa que, no caso, o valor do interesse econmico em disputa. Insta salientar que o valor econmico da causa deve ser aferido levando-se em considerao a atualizao monetria em razo do transcurso do tempo, e de acordo com os parmetros legalmente previstos, pois s assim ser a remunerao devida ao advogado calculada de forma justa. Nesse sentido, veja-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
RECURSO ESPECIAL. EXECUO. CORREO MONETRIA. AUSNCIA DE VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CPC. COISA JULGADA. VIOLAO. OCORRNCIA. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem decidiu com clareza e preciso, apresentando fundamentao adequada, suficiente e coerente para as questes pertinentes soluo da controvrsia. Embora tenha rejeitado os embargos de declarao, o acrdo recorrido examinou, motivadamente, todos os temas postos ao seu crivo. 2. O Tribunal de Justia estadual, no julgamento do agravo de instrumento n. 70006212914, aps provocao da ora recorrida, ento agravante, analisou a matria relativa ao termo inicial de incidncia da correo monetria, fixando expressamente no dispositivo do acrdo que: Assim, os honorrios correspondem ao percentual de 10% sobre Cr$ 365.600.000,00, atualizados desde a data do ajuizamento da ao cautelar em que foram fixados (Smula n. 14 do STJ). 3. Em que pese o seu carter de ordem pblica, existindo disposio expressa para que a correo monetria incidisse a partir do ajuizamento da ao e esgotadas as possibilidades de interposio de recursos pela ora recorrida para modificar tal deciso, no h como se alterar a parte dispositiva do acrdo para estabelecer o termo a quo da atualizao monetria como a data em que a Corte estadual julgou a impugnao ao valor da causa, sob pena de violao coisa julgada. Precedentes. 4. Recursos especiais de ambos os recorrentes conhecidos em parte e, nessa extenso, providos. (REsp n. 1003800/RS, REsp n. 2007/0262933-3, Quarta Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF PRIMEIRA REGIO) (8135), julgado em 17.2.2009, DJ de 2.3.2009).

No caso dos autos, a exceo de pr-executividade tornou nula a execuo promovida em 1995. Naquele momento foi atribudo como valor da causa a quantia de R$ 16.775,73 (dezesseis mil, setecentos e setenta e cinco reais e setenta e trs centavos), sendo assente o entendimento de que esse valor inicialmente consignado deve ser monetariamente corrigido, porque a no realizao da correo acarretaria o esvaziamento econmico da causa. Nesta esteira, se a execuo no houvesse sido anulada, o advogado do exequente receberia percentual do proveito econmico da causa devidamente atualizado, de sorte que tal conduta tambm deve ser observada em prol do advogado da executada.
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Assim deve ser, com efeito, em homenagem inclusive ao artigo 125, inciso I, do CPC, que alberga, no processo, a norma constitucional que trata da isonomia e do tratamento igualitrio a todos quantos se achem em uma mesma situao. Perfilho, assim, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial que estabelece que, se as partes devem receber do juiz tratamento idntico, nos termos do j referido artigo 125-I do CPC, no se justifica que, vencedor o ru, seus honorrios sejam fixados em quantum muito inferior ao autor, se vencesse, como consta dos diversos julgados publicados na Revista dos Tribunais n. 494/144, 589/123, 608/116, dentre outros. No Superior Tribunal de Justia tambm foi decidido que:
[...] 7. Fixao do percentual de 10% (dez por cento) de verba honorria advocatcia, sobre o valor da causa (j que no houve condenao), devidamente atualizado quando do seu efetivo pagamento. Precedentes de todas as Turmas desta Corte Superior. 8. A questo no envolve apreciao de matria de fato, a ensejar o emprego da Smula n 07/STJ. Trata-se de pura e simples aplicao da jurisprudncia pacificada e da legislao federal aplicvel espcie (art. 20, 3 e 4, do CPC). 9. Agravo regimental no-provido. (AgRg no Ag n. 954.995/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 18.3.2008, DJ 23.4.2008).

Assim, a base para o clculo da verba de sucumbncia o contedo econmico ou proveito econmico, atualizado monetariamente, de sorte que esse o valor a ser levado em considerao para fixao dos honorrios advocatcios. Logo, bem se v que os honorrios advocatcios arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) pelo douto juzo a quo no guardam proporcionalidade com o contedo econmico em disputa na demanda, de sorte que a prpria valorao dos elementos contidos nas alneas a a c do 3 do art. 20 do CPC, a que faz remisso o pargrafo seguinte do mesmo dispositivo processual, remete para a necessidade de serem os honorrios majorados para um patamar que seja efetivamente representativo desse interesse. Da decorre que, se o proveito econmico deve ser aferido aps a atualizao monetria do valor da causa originariamente atribudo causa (R$ 16.775,73), esse o parmetro a ser adotado para definir o valor dos honorrios, os quais, segundo penso, devem ser fixados em quantia que remunera condignamente o advogado da executada, pelo trabalho realizado, mas no se constitua, de igual forma, em prejuzo incomensurvel ao exequente, que ficou responsvel pelo pagamento dos honorrios, em razo do princpio da causalidade. H de existir um termo mdio, que se balize pelo princpio da razoabilidade, que implique remunerao adequada, compatvel com os servios desenvolvidos pelo advogado cujo constituinte sagrou-se vencedor na demanda, merc de seu trabalho. No caso concreto, pelas peculiaridades da matria, levando em considerao as diretrizes das alneas a a c do 3 do artigo 20 do CPC, aplicveis em razo das disposies contidas no 4 do mesmo dispositivo, penso que 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado de R$ 16.775,73 remunera adequadamente o trabalho desenvolvido pelo advogado da executada. No se pode olvidar da necessidade de remunerar condignamente a atividade dos profissionais da advocacia, seja por sua relevncia social, seja por seu carter de mnus pblico, inclusive porque o advogado, conforme a Constituio Federal (art. 133), essencial administrao da Justia. A verba honorria fixada pela deciso foi realmente baixa; no valorizou ou remunerou adequadamente o labor profissional dos patronos das partes que atuaram diligentemente, cumprindo com zelo os seus deveres profissionais em uma causa que se arrastou por quase 13 anos.
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Em face do exposto conheo do recurso e dou-lhe provimento para reformar a sentena e fixar honorrios advocatcios a serem pagos pela parte sucumbente no importe correspondente a 10% sobre o contedo econmico da demanda devidamente atualizado e de acordo com os ndices vigentes, valor esse que sofrer a incidncia de juros de 1% ao ms e correo monetria pelo IGPM-FGV, a partir da data da publicao da sentena, procedendose, depois, ao cumprimento da sentena, na forma do artigo 475-J e seguintes do CPC.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO BANCO ITA S.A. E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE INDSTRIAS E COMRCIO DE MADEIRAS PL LTDAME, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Renato Pavan, Rmolo Letteriello e Atapo da Costa Feliz. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. ***

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Quarta Turma Cvel Agravo n. 2010.023202-4 - Campo Grande Relator Des. Dorival Renato Pavan
EMENTA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA POR OCASIO DA SENTENA, DEPOIS DA INSTRUO PROCESSUAL, MAS ANTES DELA, EM DECISO EM SEPARADO POSSIBILIDADE AGRAVO DE INSTRUMENTO REINTEGRAO DE POSSE VENDA DE VECULO PAGAMENTO COM CHEQUE SEM PROVISO DE FUNDOS ALIENAO SUBSEQUENTE DO BEM A TERCEIRO IGNORNCIA DO VCIO DO NEGCIO ANTERIOR TERCEIRO DE BOA-F POSSE QUE DEVE SER PROTEGIDA DECISO MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. Tendo ocorrido a venda de veculo, o fato de o alienante ter recebido em pagamento cheque sem proviso de fundos no o autoriza a exercer arbitrariamente as prprias razes para buscar o bem na posse de terceiro que, salvo prova em contrrio, agiu de boa-f ao adquirir o mesmo bem daqueles a quem o primitivo proprietrio transferiu a posse e domnio. Deciso mantida. Recurso improvido.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. Des. Dorival Renato Pavan Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan Jurandir Vieira dos Santos, devidamente qualificado, interpe agravo de instrumento em face de Sonia Maria Amaral Diniz, insurgindo-se contra a deciso de f. 206-8 do douto Juzo da 4 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, que, na Ao de Reintegrao de Posse n. 001.09.034155-5, deferiu a tutela antecipada, determinando a expedio de mandado de reintegrao da requerente-agravada na posse do trator da marca CATERPILAR, srie do motor 74U359, srie D e da grade 18 discos da marca Tatu. A agravada, Sonia Maria Amaral Diniz, ingressou com essa ao de reintegrao de posse aduzindo ter comprado de um senhor, chamado Nilo Reinozo, um trator de esteiras marca Caterpillar, motor n. 740359, srie de uma grade 18 discos da marca Tatu, pela importncia de R$ 20.000,00 a vista, que teria sido furtado pelo agravante no dia 23 e maio de 2009. Alegou que, posteriormente, o requerido (ora agravante) compareceu delegacia de polcia para prestar informaes sobre a situao, quando foi nomeado pelo delegado como fiel depositrio do bem.
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Inconformada, a autora-agravada ingressou com essa ao de reintegrao de posse com pedido de liminar, que foi indeferida pelo juzo a quo, cuja deciso foi confirmada por este Tribunal de Justia, conforme se v s f. 133-6. Posteriormente, aps toda a instruo processual, o douto juzo a quo entendeu por bem, em momento imediatamente anterior sentena de mrito, deferir a antecipao da tutela pleiteada e proferir, somente aps, a sentena, que confirmou a medida antecipatria, conforme se v s f. 206-12. contra a deciso interlocutria de f. 206-8 que se insurge o agravante. Na minuta, o agravante narra o modo como se sucederam os fatos, que coincide com a narrativa da autora-agravada, bem como do juiz a quo ao prolatar a deciso e a sentena. Alega, entretanto, que houve mf da agravada e de seu filho que, segundo acredita, agiu em conluio com os estelionatrios Enildo Reinozo e Nilo Reinozo. Requereu a atribuio de efeito suspensivo ao presente agravo e, ao fim, pugnou pelo provimento, de plano, do presente recurso, nos termos do art. 557 do CPC. O agravo foi recebido s f. 223-6 sem efeito suspensivo. O douto juiz a quo prestou informaes f. 231 dos autos e a agravada apresentou contraminuta s f. 235-8.

VOTO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (Relator) Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento intentado por Jurandir Vieira dos Santos contra a deciso de f. 206-8 do douto Juzo da 4 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, que, em Ao de Reintegrao de Posse n. 001.09.034155-5, determinou, em antecipao de tutela, a expedio de mandado de reintegrao da requerente-agravada na posse do trator da marca CATERPILAR, srie do motor 74U359, srie D e da grade 18 discos da marca Tatu. De incio, bom ressaltar que a questo ftica apresentada nestes autos no controvertida. A discusso gira em torno da existncia ou no de m-f da requerente-agravada que, segundo entende o ru-agravante, agiu em conluio com os supostos estelionatrios aqui citados, Nilo Reinozo e Enildo Reinozo. Ressalte-se, ainda de incio, que no h perder de vista que o presente recurso ataca a deciso interlocutria de f. 206-8, que deferiu a antecipao de tutela de reintegrao de posse, de modo que no cabe aqui analisar todo o mrito da ao, que ser objeto de possvel apelao contra a sentena que sucedeu, imediatamente, a concesso da tutela. Pois bem. Ao que tudo indica, o agravante realizou um negcio jurdico perfeito efetuando a venda do trator objeto da lide aos Srs. Nilo e Enildo Reinozo que, em contraprestao, emitiram-lhe um cheque, o qual, soubese depois, no tinha fundos. Os Srs. Nilo e Enildo Reinozo, subseqentemente, venderam o trator ora agravada, que lhes pagou a importncia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a vista.

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O ru-agravante, no obtendo xito no recebimento do cheque, entendeu por bem invadir o terreno no qual se encontrava o veculo e de l reboc-lo, sem autorizao e por sua conta e risco. So esses os fatos incontroversos, de sorte que a discusso funda-se na existncia ou no de m-f da agravada que, segundo entendeu o agravante, agiu em conluio com os Srs. Nilo e Enildo Reinozo. Tenho, entretanto, que no lhe assiste razo, e que a tutela antecipada concedida est amparada por seus requisitos legais. Isso porque a m-f da agravada, terceira estranha ao negcio jurdico inicial, no foi comprovada nem existem elementos nos autos que evidenciem um comportamento desleal. Da que a verossimilhana das alegaes da autora-agravada est suficientemente comprovada e, neste ponto, peo vnia para transcrever parte da deciso de f. 206-8, lembrando que foi proferida em cognio exauriente do feito:
Em primeiro lugar, deve ser levado em considerao que no h qualquer dvida que a requerente estava na posse do trator quando esse foi tomado pelo requerido. Para essa concluso basta a anlise do documento de f. 15, e do depoimento de todas as testemunhas ouvidas por este Juzo (f. 137-141). No caso, trata-se de questo incontroversa o fato de que a requerente adquiriu o bem atravs de Nilo Reinoso e o deixou com seu filho, chamado Roque, o qual, por sua vez, guardou-o em um terreno de propriedade de uma pessoa chamada Mrio Srgio, sendo que quando estava guardado foi tomado pelo requerido. Independentemente da forma como houve a tradio da posse entre o requerido e o Sr. Nilo Reinoso, no h dvidas de que aps a transferncia do bem para a requerente, no poderia o requerido exercer eventual direito de forma direta, atingindo interesse de terceiro, que jamais havia mantido relao com o mesmo. Inclusive, dentre as poucas hipteses em que o ordenamento jurdico brasileiro autoriza a autotutela, est a proteo possessria. Todavia, essa proteo possessria somente pode ser feita em um estreito lapso temporal, ou seja, quando o possuidor sofre um ato de turbao ou esbulho, deve ter uma reao rpida, pronta, no contexto da agresso, no calor dos acontecimentos, sem permitir que o esbulhador consolide a sua situao sobre a coisa.

Por outro lado, o perigo de dano grave de difcil ou incerta reparao tambm presente no caso e decorre do prprio lapso em que a agravada se viu privada do bem. O agravante rebocou o caminho no dia 23 de maio de 2009, data a partir da qual a autora, embora tenha adquirido e pago pelo veculo, deixou de usufru-lo. Ademais, de se ver que quem assim decidiu foi o juiz que conduziu o feito, e assim no o fez em cognio sumria, mas em cognio exauriente, j que concedida por ocasio da sentena de mrito. Certo que assim decidiu por estar suficientemente convencido do direito da autora-agravada, de modo que pretendeu conferir eficcia imediata deciso, quebrando o efeito suspensivo da apelao que provavelmente seria interposta contra a sentena. E esse mais um motivo para se manter a deciso, em homenagem ao princpio da oralidade e da identidade fsica do juiz.
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Isso porque o juiz a quo tem maiores elementos para decidir a causa por ter presidido a dilao probatria e ter entrado diretamente em contato com as provas ali produzidas, ouvindo as partes e testemunhas, o que certamente lhe confere maiores elementos para decidir com justia. Segundo Plato a escrita morta e no transmite pensamento seno na significao descolorida e imperfeita dos sinais, ao passo que na viva voz falam a fisionomia, os olhos, a cor, o movimento, o tom, o modo de dizer e tantas outras diversas circunstncias, que modificam e desenvolvem o sentido das palavras, facilitando-lhes a inteira e exata compreenso. Sendo o juiz a quo aquele que tomou contato direto com as testemunhas, as partes e os advogados atuantes no feito, certamente teve ele melhores condies de anlise dos fatos, o que faz presumir que a deciso por ele proferida a que melhor se amolda ao caso apresentado. Por outro lado, nada h nos autos que comprove ou evidencie a existncia de m-f por parte da agravada quando da aquisio do trator, a no ser o to alegado valor por ela pago no bem, qual seja, R$ 20.000,00 (vinte mil reais) o que, efetivamente, no prova a m-f da requerente-agravante, at porque existe a informao de que o motor do veculo estava fundido. Impe-se, portanto, a manuteno da deciso a quo, privilegiando-se a identidade fsica do juiz e o manifesto conhecimento acerca do contexto ftico envolvendo o litgio. Ante o exposto, conheo do presente recurso e lhe nego provimento, mantendo inalterada a deciso objurgada.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Renato Pavan, Atapo da Costa Feliz e Paschoal Carmello Leandro. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. ***

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Quarta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.027241-3 - Campo Grande Relator Des. Dorival Renato Pavan
EMENTA APELAO CVEL CONTRATO DE LOCAO DISTRATO COAO REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADOS DEVER DE INDENIZAR LUCROS CESSANTES MANTIDOS DANOS MORAIS QUANTUM INDENIZATRIO MANTIDO ADSTRIO AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO IMPROVIDO SENTENA MANTIDA. Preenchidos os pressupostos gerais da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta humana (positiva ou negativa), a culpa ou dolo, o dano e o nexo de causalidade, surge o dever de indenizar do responsvel, impondo-se-lhe o dever de ressarcimento dos danos sofridos pela vtima. Se da ofensa resultar dano, a partir do qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou que lhe diminua o valor do trabalho, a indenizao por danos materiais, alm de incluir o que se efetivamente perdeu (dano emergente), tambm engloba aquilo que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). Para a quantificao dos lucros cessantes o julgador levar em considerao os elementos provados nos autos, especialmente a prova pericial eventualmente produzida. Na fixao do quantum reparatrio do dano moral, deve-se obedecer aos princpios da equidade e moderao, considerando-se a capacidade econmica das partes, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, natureza e repercusso da ofensa, o grau do dolo ou da culpa do responsvel, enfim, deve-se objetivar uma compensao do mal injusto experimentado pelo ofendido e punir o causador do dano, desestimulando-o repetio do ato. Recurso improvido. Sentena mantida.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 26 de outubro de 2010. Des. Dorival Renato Pavan Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan Trata-se de apelao cvel interposta s f. 393-404 por Abdiministra Ltda., insurgindo-se contra a sentena de f. 372-86, proferida pelo douto Juzo da 15 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, que julgou
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procedentes os pedidos contidos na ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada por Mnica Bezerra de Morais Silva, condenando a apelante ao pagamento de R$ 7.200,00 a ttulo de lucros cessantes e R$ 10.000,00 por danos morais. A autora ingressou com a presente ao contra a ora apelante e contra Ivo Ribeiro da Silva, alegando, em sntese, ter efetuado um contrato de locao de sala comercial no Shopping Marrakech para atuar como depiladora, pelo prazo de um ano, e que foi rescindido aps dez dias do incio das atividades, aps sofrer presso da administradora Abdiministra Ltda. que, por sua vez, havia sido pressionada pelo proprietrio do Salo Le Moulin, Ivo Ribeiro da Silva, localizado no mesmo shopping. Afirmou ter sido funcionria do salo Le Moulin durante um ano e que, aps ser demitida sem justa causa, decidiu abrir seu prprio negcio, que no teve condies de prosseguir em razo das injrias que teriam sido praticadas pelo segundo requerido, que levou a administradora apelante a rescindir o contrato de locao. Alegou que, por ocasio da resciso, a administradora restituiu o valor por ela desembolsado para o equipamento do local, assim como parte dos aluguis pagos, faltou, entretanto, a quantia de R$ 520,00, que pugnou a ttulo de danos materiais. Requereu a condenao dos rus ao pagamento de lucros cessantes no valor de R$ 7.200,00, referente ao que deixou de auferir no perodo de um ano e ao pagamento de danos morais, sugerindo o valor de R$ 12.000,00. Contestao da r Abdiministra Ltda. s f. 25-35, e do ru Ivo Ribeiro da Silva s f. 56-96. Impugnao s f. 108-11. Foi realizada audincia de tentativa de conciliao, sem xito, conforme termo de f. 128-30, oportunidade em que o juzo a quo fixou os pontos controvertidos e deferiu a produo de prova testemunhal e pericial para aferio dos lucros cessantes. Foi realizada audincia de instruo de julgamento, conforme termo de f. 153-6, oportunidade em que a inquirio das testemunhas foi postergada para momento posterior apresentao do laudo pericial. Na mesma audincia, procedeu-se audio de uma fita magntica juntada pela autora que, em tese, provaria a coao sofrida. Como no foi possvel ouvir o teor das conversas e o segundo ru impugnou a autenticidade da prova, foi tambm deferida prova pericial para verificao da autenticidade e para degravao. Laudo pericial contbil s f. 176-82. Laudo pericial de degravao da fita s f. 186-207. A percia foi anulada pela deciso de f. 235-7 pela inobservncia ao art. 431-A do CPC, j que as partes no foram intimadas da data e local. Novo laudo pericial de degravao da fita s f. 246-69. Novo laudo pericial contbil s f. 271-8. Aps manifestao das partes, foi realizada audincia de instruo e julgamento, conforme termo de f. 313, oportunidade em que foram ouvidas 5 testemunhas.
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As partes apresentaram alegaes finais. Posteriormente, foi proferida a sentena de f. 372-86, na qual o douto juiz a quo julgou improcedentes os pedidos relativos condenao do segundo ru, Ivo Ribeiro da Silva, e procedentes os pedidos relativos primeira requerida, Abdiministra Ltda., condenando-se ao pagamento de R$ 7.200,00, a ttulo de lucros cessantes, e R$ 10.000,00, pelos danos morais. Julgou improcedente o pedido de danos materiais no valor de R$ 580,00. Irresignada, a r apela do decisum. Em suas razes recursais (f. 393-404), afirma, em sntese, que:
a) a autora-apelada negociou a locao com um corretor que havia acabado de iniciar suas atividades e no tinha conhecimento de que a sala escolhida pela autora estava reservada a outro inquilino, que j possua outras salas no local e pretendia ampliar seu negcio; b) a apelante, tomando conhecimento do ocorrido, procurou a apelada para solicitar resciso contratual amigvel, comprometendo-se a arcar com as despesas j efetuadas pela autora no imvel; c) a autora aceitou os valores pagos pela administradora e no pleiteou outra sala no estabelecimento, de modo que o distrato no gerou qualquer problema ou dissabor apelada; d) no possvel constatar, pela percia realizada, qualquer tipo de coao autora, que utiliza de m-f nessa lide; e) no h prova dos danos morais; mgoas; f) o dano moral no pode ser deferido em razo de pequenas contrariedades ou

g) o perito informou que o curto perodo de 10 dias (tempo em que a autora executou sua atividade profissional na sala locada) no suficiente para aferio dos lucros cessantes.

Requereu o conhecimento e provimento da presente apelao para reformar, integralmente, a sentena. Contrarrazes s f. 410-6.

VOTO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (Relator) Conforme relatado, trata-se de apelao cvel interposta s f. 393-404 por Abdiministra Ltda., insurgindose contra a sentena de f. 372-86, proferida pelo douto Juzo da 15 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, que julgou procedentes os pedidos contidos na ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada por Mnica Bezerra de Morais Silva, condenando a apelante ao pagamento de R$ 7.200,00 a ttulo de lucros cessantes e R$ 10.000,00 por danos morais. A apelante alega, em sntese, que a autora-apelada aceitou, por livre e espontnea vontade, a resciso contratual proposta, de sorte que inexiste lucros cessantes tampouco danos morais a serem indenizveis. Requer, dessa forma, a reforma da sentena para julgar totalmente improcedentes os pedidos contidos na inicial. J adianto que a sentena no merece reparos.
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Saliente-se, de incio, que a apelante no nega a proposta de resciso contratual oferecida autora, ao contrrio, ela a admite, justificando-se no fato de que o locatrio da sala vizinha pretendia ampliar seus negcios e, por se tratar de cliente antigo, gozava de preferncia em relao autora. O que a apelante afirma que no houve resistncia da parte autora, que teria aceitado a proposta por livre e espontnea vontade. No me parece ser uma afirmao verossmil. Como bem salientado pelo douto magistrado a quo: no crvel, segundo as regras da experincia comum (art. 335 do CPC), que no podem ser desprezadas pelo juiz ao proferir a sentena (JTA 121/391), que a autora, poucos dias depois de ter investido na locao de um imvel e na sua preparao para exercer sua atividade profissional, tenha concordado, sem nenhuma resistncia (como alegado pela r Abdiministra, em sua contestao) em distratar a locao e desistir da empreitada profissional a que se lanara. Note-se que, ao contrrio do que diz a apelante em suas razes recursais, no se trata de uma afirmao de que rescises amigveis inexistem no mundo real. O que se est a dizer que parece pouco plausvel que uma pessoa que tenha acabado de iniciar um negcio, alugando e equipando um local para a prtica de sua atividade profissional, aceite, de bom grado, a resciso contratual que lhe apresentada. Certo que a r concordou com o distrato, conforme se v s f. 11-3 dos autos, o que, em verdade, no se presta a provar o efetivo nimo da autora. Neste ponto peo vnia para transcrever parte da sentena apelada (f. 380-1):
No caso presente, em que a autora, como exaustivamente assentado, hipossuficiente (economicamente e em todas as outras acepes do termo) em relao r, e que estava cercada da insegurana inerente queles que iniciam uma atividade empresarial (eis que a autora, at ento, era empregada e estava iniciando a sua atividade como depiladora, em um salo prprio), incontestvel que o assdio, a insistncia, da r Abdiministra, na realizao do distrato exerceu influncia incomum e anormal no nimo da autora, que configura coao, nos termos do art. 151 do Cdigo Civil, eis que a conduta da r incutiu autora fundado temor de dano iminente e considervel ao seu patrimnio.

Ademais, como o laudo pericial para degravao da fita apresentada pela autora no contm a transcrio integral das falas em razo dos inmeros trechos ininteligveis constantes na fita, ele pouco ou nada contribui para o aclaramento dos fatos, de sorte que resta ao juzo a anlise com base nas provas testemunhais e com base, sim, nas regras da experincia comum. E de uma anlise dos autos, especialmente da prova testemunhal produzida, possvel visualizar a discordncia da autora quanto resciso contratual que, ao que tudo indica, lhe foi imposta, e no aceita por livre e espontnea vontade. A depoente Andra de Carvalho Vieira, ouvida como informante por ser empregada do condomnio Marrakech, foi a nica que confirmou a verso da apelante. As testemunhas Glria Monteiro da Silva e Lucimar Figueiredo Roza Denis relataram fatos que evidenciam coao, e as testemunhas Andra de Carvalho Albres, gerente da Le Moulin do Shopping Marrakech, e Lucimar Leite, antiga vendedora da Le Moulin, nada souberam informar a respeito dos fatos. Em seu depoimento, a testemunha Glria Monteiro da Silva afirma que (f. 316):
[...] foi cliente da autora, que fazia depilao para a depoente. De incio a autora trabalhava no salo Le Moulin. Depois, a autora montou uma sala no shopping Marrakech, onde fazia depilao. A depoente freqentou o referido local por cerca de um ms, ou pouco mais que isso. Certa vez, quando estava na maca de depilao, chegaram ao local um
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homem e uma mulher e comearam a conversar com a autora, dizendo a ela que ela tinha que desocupar a sala por bem ou por mal. A autora pediu-lhes que lhes dessem um tempo que ela iria ver o que poderia fazer. A autora disse para a depoente, depois que as pessoas saram, que o dono da Le Moulin, de onde ela fora despedida, estava pressionando os administradores do shopping Marrakech para que ela sasse do shopping [...] a autora disse para a depoente que se tivesse que sair sofreria prejuzos, porquanto fizera compromissos para montar o salo.

Por sua vez, a testemunha Lucimar Figueiredo Roza Denis narra o seguinte (f. 317):
[...] conheceu a autora no final de 2005, quando ela procurou a depoente no Sindicato dos Cabeleireiros de MS, para se cadastrar e abrir um salo. A depoente era e ainda presidente do sindicato. A autora se cadastrou e abriu um salo no shopping Marrakech. Cerca de um ms depois, a autora voltou ao sindicato e disse para a depoente que teria que sair do shopping porque estava sendo pressionada pela administrao do shopping, sendo que os administradores diziam que no shopping j havia uma empresa de depilao, a Le Moulin, e que no poderia haver outra. A autora disse que estava preocupada porque investira em seu salo e se tivesse que fech-lo teria prejuzo. A depoente ligou, do celular da autora, para a imobiliria que havia locado o salo autora, e conversou com uma mulher chamada Andria. Andria confirmou para a depoente que a autora teria que sair porque no shopping j havia uma empresa de depilao e que uma delas deveria sair. Disse, ainda, que se tivessem que optar, optariam pela Le Moulin, que uma empresa maior.

Assim, ao ser acatado como verdadeiro o fato de que a autora fora pressionada pela administradora apelante a rescindir o contrato de locao, restam presentes os trs elementos configuradores da responsabilidade civil: a) a conduta da requerida-apelante; b) o dano que a autora sofreu por ter sido pressionada e coagida a aceitar a resciso do contrato de locao da sala aps a efetivao de todos os trmites necessrios anteriores abertura do negcio; c) o nexo causal entre a conduta da requerida e o dano sofrido pela autora. Quanto aos lucros cessantes. O apelante insurge-se quanto ao valor arbitrado para os lucros cessantes, sob o fundamento de que, como constatado na percia, o curto perodo de tempo em que a autora executou sua atividade profissional na sala locada impede a aferio exata dos lucros cessantes. Essa alegao, por bvio, no merece acolhida. A impossibilidade de aferio precisa dos lucros cessantes no exclui, de qualquer modo, a responsabilidade da apelante quanto a essa verba. Ademais, para a realizao da percia, foram realizadas pesquisas em outros estabelecimentos do mesmo ramo de atividade da Autora, apurando-se, de forma informal, a rentabilidade lquida da atividade (f. 274). Com base nesses elementos, o perito arbitrou os lucros cessantes em R$ 1.200,00 por ms, de sorte que no h nenhum reparo a se fazer na sentena quanto ao montante fixado para os lucros cessantes, que utilizou o valor arbitrado pelo perito como parmetro. Quanto aos danos morais Como o dano moral diz respeito violao dos direitos relativos dignidade humana, a jurisprudncia vem entendendo que o dano encontra-se nsito na prpria ofensa, por defluir da ordem natural das coisas. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
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Como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para a comprovao do dano material. Por outras palavras, o dano moral est nsito na ilicitude do ato praticado, decorre da gravidade do ilcito em si, sendo desnecessria sua efetiva demonstrao, ou seja, como j sublinhado: o dano mora existe in re ipsa. Afirma Ruggiero: Para o dano ser indenizvel, basta a perturbao feita pelo ato ilcito nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos, nos afetos de uma pessoa, para produzir uma diminuio no gozo do respectivo direito (REsp n. 608918/RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 21.6.2004).

No caso dos autos, o dano moral decorre da prpria conduta injusta e abusiva da apelante que, aps efetivar o contrato de locao com a autora, pressionou-a para efetuar o distrato. Tal comportamento certamente acarretou transtornos que extrapolam os limites de meros aborrecimentos ou dissabores cotidianos. Note-se que a autora j havia efetuado o contrato, emitido os cheques, cadastrado o salo no sindicato, equipado o local, dentre outras vrias providncias que antecedem a abertura de um negcio. Com relao ao valor da indenizao por danos morais, entendo que ele deve ser fixado com ponderao, levando-se em conta o dano experimentado, a conduta que o causou e a situao econmica das partes. No deve ser excessivo, para evitar enriquecimento sem causa de quem o recebe nem deve ser inexpressivo, estimulando a reincidncia da parte condenada. In casu, reputo como razovel o valor fixado pelo magistrado a quo, e assim entendo com base nos critrios adotados pela doutrina e jurisprudncia, quais sejam: a situao econmica das partes, a intensidade da culpa da condenada e a relevncia da leso que seu ato causou. Outrossim, trata-se de administradora imobiliria, que certamente possui condies de arcar com o valor estabelecido na deciso de primeiro grau. Ante o exposto, conheo o presente recurso e lhe nego provimento, mantendo inalterada a sentena atacada.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Renato Pavan, Rmolo Letteriello e Atapo da Costa Feliz. Campo Grande, 26 de outubro de 2010. ***

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Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.001580-6 - Coxim Relator Des. Fernando Mauro Moreira Marinho
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS IMPRENSA NOTICIRIO EM JORNAL ELETRNICO DEVER DE INFORMAR EXERCCIO REGULAR DO DIREITO ANIMUS INJURIANDI NO CONFIGURADO RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA RECURSO IMPROVIDO. No cabvel indenizao quando o direito de informao exercido, sem abuso, no exerccio regular do direito assegurado pela Constituio, que garante ainda imprensa a liberdade de manifestao do pensamento, sem excessos. No basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo de indenizar, pois, se no houver uma conduta antijurdica, aquele, por si s, no gera o dever ressarcitrio. Ausente o animus injuriandi, no se divisando violao ao disposto no art. 5, X, da Carta Magna, que colima a preservao da intimidade, vida privada e honra das pessoas, limitando-se o apelante, to somente, a repassar informaes do interesse pblico, ministradas por fonte idnea previamente indicada, incumbida de apurar fatos da maior gravidade, no h falar em conduta ilcita a gerar dano moral indenizvel.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Trata-se de apelao cvel interposta por Zelir Antonio Maggioni contra deciso proferida pelo e. Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Coxim que, nos autos da ao de indenizao por danos morais proposta em face de Jos Alves Branco Correia e Jornal Virtual Correio de Sonora, julgou improcedente o pedido contido na inicial. Sustenta, nas razes recursais, a reforma da deciso de primeiro grau pelos seguintes fundamentos, em sntese: 1. os recorridos anunciaram em jornal eletrnico matrias difamatrias, caluniosas e injuriosas com a finalidade de macular a imagem do autor;
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2. as matrias asseveradas pelos recorridos, tais como: suposto superfaturamento da construo do ponto de txi, da utilizao da verba pblica para pagar refeies de seus convidados, uso dos maquinrios pblicos em benefcio de particular e postura inoperante do Prefeito, transcenderam a liberdade de expresso; 3. as notcias ofensivas e tortuosas feitas pelos apelados foram propositadamente com a ntida inteno de ofender a honra e denegrir a imagem do autor perante a opinio pblica; 4. o recorrente pessoa pblica profissional e pessoal ilibada sendo que os recorridos, com animus de manchar a sua personalidade, inseriram falcias por meio de publicaes eletrnicas, razo pela qual deve ser indenizado, por danos morais, no valor correspondente a 300 salrios mnimos vigentes e ao pagamento das custas processuais, bem como honorrios advocatcios. Em contrarrazes, os apelados propugnam pela manuteno da deciso vergastada.

VOTO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho (Relator) Trata-se de apelao cvel interposta por Zelir Antonio Maggioni contra deciso proferida pelo Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Coxim que, nos autos da ao de indenizao por danos morais proposta em face de Jos Alves Branco Correia e Jornal Virtual Correio de Sonora, julgou improcedente o pedido contido na inicial. Sustenta, nas razes recursais, a reforma da deciso de primeiro grau pelos seguintes fundamentos, em sntese: 1. os recorridos anunciaram em jornal eletrnico matrias difamatrias, caluniosas e injuriosas com a finalidade de macular a imagem do autor; 2. as matrias asseveradas pelos recorridos, tais como: suposto superfaturamento da construo do ponto de txi, da utilizao da verba pblica para pagar refeies de seus convidados, uso dos maquinrios pblicos em benefcio de particular e postura inoperante do Prefeito, transcenderam a liberdade de expresso; 3. as notcias ofensivas e tortuosas feitas pelos apelados foram propositadamente com a ntida inteno de ofender a honra e denegrir a imagem do autor perante a opinio pblica; 4. o recorrente pessoa pblica profissional e pessoal ilibada sendo que os recorridos, com animus de manchar a sua personalidade, inseriram falcias por meio de publicaes eletrnicas, razo pela qual deve ser indenizado, por danos morais, no valor correspondente a 300 salrios mnimos vigentes e ao pagamento das custas processuais, bem como honorrios advocatcios. A deciso de primeiro grau restou proferida nos seguintes termos:
[...] In casu, volta-se o autor, ento Prefeito do Municpio de Sonora-MS, contra a publicao eletrnica, pela parte requerida, das matrias cujas verses impressas esto acostadas s f. 22-35. Como restou consignado no relatrio, o requerente considera que se trata de comentrios difamatrios, caluniosos e injuriosos com vistas a denegrir sua imagem perante a opinio pblica. Pelo que se verifica, no houve por parte dos requeridos ofensa ou atitude difamatria para que se atenda ao pedido de indenizao trazido na inicial. As matrias veiculam crticas
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Administrao Pblica municipal, assim como ocorre em todos os meios de comunicao do pas e em relao a todos os Poderes constitudos. A liberdade de expresso e de impressa, como direito, de ser exercido com ponderao para que no se viole outras esferas de direito. Por outro lado, no pode punir toda e qualquer crtica que se faz publicar, sob pena de se tolher aquelas liberdades que, com muito esforo, foram conquistadas. Com efeito, a Constituio Federal, em seu art. 220 assegura que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. Por seu turno, o art. 27, caput e inc. VI, da Lei n. 5.260/67, prev que no constituem abusos no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e de informao a divulgao, a discusso e crtica de atos e decises do Poder Executivo e seus agentes, desde que no se trate de matria de natureza reservada ou sigilosa. Portanto, verificado que as publicaes referidas no processo constituem meras crticas, no se pode da extrair os danos morais alegados pelo autor por no restar caracterizado nenhum propsito difamatrio, lesivo ou ofensivo, motivo pelo qual o pedido de indenizao merece ser julgado improcedente. Pelo exposto, fulcro no art. 269, I, do CPC, prolato sentena com resoluo de mrito e julgo improcedente o pedido de indenizao por danos morais ajuizado por Zelir Antonio Maggioni em face de Correio de Sonora e Jos Alves Branco Correia. Custas pelo requerente, que pagar tambm honorrios ao advogado dos requeridos, estes fixados em R$ 1.500,00, haja vista o disposto no art. 20, 4, do CPC.

O cerne da irresignao recursal consubstancia-se na possibilidade de ser reconhecido eventual dano moral decorrente da publicao de matrias que faziam referncias vida profissional do apelante. Tenho que a manuteno da deciso de primeiro grau medida que se impe, pois o apelado apenas cumpriu a funo de informar, no fazendo qualquer comentrio direto pessoa do apelante, capaz de sinalizar propsito, doloso ou culposo, de atingir sua honra. Como cedio, na hiptese de responsabilidade civil resultante de ato ilcito, o ordenamento jurdico brasileiro adotou, como regra, a responsabilidade subjetiva, segundo a qual o lesado deve provar a conduta positiva ou omissiva do agente, o dano e o nexo causal. Rui Stoco, na sua obra Tratado de Responsabilidade Civil. Revista dos Tribunais. 5. ed., So Paulo. 2001. p. 94, ao tratar do ilcito, como fator gerador de responsabilidade, colhe a lio de Carlos Alberto Bitar, esclarecendo que:
[...] para que haja ato ilcito, necessria se faz a conjugao dos seguintes fatores: a existncia de uma ao; a violao da ordem jurdica; a imputabilidade; a penetrao na esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ao) ou negativo (omisso), que, desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputvel conscincia do agente, por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia ou impercia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurdico (delito civil), seja uma obrigao em concreto (inexecuo da obrigao ou de contrato.

No caso sub examine, os fatos envolvem o confronto de dois direitos fundamentais protegidos pela Constituio da Repblica, quais sejam, a honra e imagem da pessoa e a liberdade de informao.
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Entretanto, da leitura atenta das matrias trazidas aos autos, noticiando possveis irregularidades na Administrao Pblica durante o mandato do apelante, tenho que no h qualquer abuso por parte do rgo de imprensa a ensejar eventual reparao por dano moral. Com efeito, as reportagens em apreo mencionam suas fontes de informao, quais sejam, o Dirio Oficial do Estado de Mato Grosso do Sul, Central de relacionamento do Ministrio de Agricultura, Pecuria e Abastecimento, bem como Controladoria-Geral da Unio em Braslia, www.edicaoms.com.br, limitando-se a repassar os informes coligidos aos seus leitores, dando conta das irregularidades da Administrao Pblica. Assim, evidenciando os autos a ausncia de inteno dirigida com a finalidade de prejudicar a vida pessoal do apelante, em que pese o destaque conferido s manchetes, mas restringindo-se, to somente, a repassar informaes obtidas, de fonte idnea, no h falar em conduta antijurdica apta a amparar pretenso indenizatria. Como se sabe, no cabvel indenizao quando o direito de informao exercido, sem abuso, no exerccio regular do direito assegurado pela Constituio, que garante ainda imprensa a liberdade de manifestao do pensamento, sem excessos. Segundo o artigo 188, inciso I, do Cdigo Civil, inexiste ato ilcito quando o agente atua no exerccio de um direito reconhecido. Aparecida Amarante elucida que (http://www.tjms.jus.br/cjosg/pcjoDecisao.jsp?OrdemCodigo=3&tpClasse=J - _ftn5) se encontra no exerccio regular de um direito aquele que no exorbita a rea especfica desse mesmo direito, vejamos:
Cada direito tem seu raio de ao e seu exerccio; s legtimo quando se move dentro da rea fixada na lei. Fugindo de sua rbita, ainda que originariamente tenha sido exercitado nos seus limites, atingir o campo do direito alheio, surgindo o conflito. Pode ocorrer que a coliso se d em virtude de exerccio simultneo dos titulares do direito, como tambm pelo ato de um deles, prejudicando o outro que se limita a manter o gozo de seu direito. O exerccio do direito implica a obrigao correlata de no ultrapassar a rea delimitada, seja com o prprio fato de seu exerccio, seja pelas conseqncias que podem do exerccio derivar. (Excludentes de ilicitude civil, Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 68).

Portanto, se o apelado, no exerccio regular de um direito reconhecido, no fugiu ou ultrapassou a sua rbita, mantendo-se nos limites da razoabilidade, sem qualquer inteno de denegrir a honra ou a imagem do apelante, mas, apenas, de informar a populao sobre fatos de interesse pblico apurados pelas autoridades competentes, reproduzindo, de forma direta e verdadeira, as informaes coligidas, limitando-se a exercitar livremente o direito de informao outorgado pela Constituio da Repblica, mostrou-se regular e legtimo o exerccio desse direito. Neste sentido, demonstra o excerto de deciso (Petio 3.486-4/DF), proferida pelo eminente Ministro Celso Mello, da Suprema Corte:
[...] Ningum ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democrticas, mostra-se intolervel a represso penal ao pensamento, ainda mais quando a crtica - por mais dura que seja - revele-se inspirada pelo interesse pblico e decorra da prtica legtima, como sucede na espcie, de uma liberdade pblica de extrao eminentemente constitucional (CF, art. 5, IV, c/c o art. 220). No se pode ignorar que a liberdade de imprensa, enquanto projeo da liberdade de manifestao de pensamento e de comunicao, reveste-se de contedo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativa relevantes que lhe so inerentes, a) o direito de informar, b) o direito de buscar a informao, c) o direito de opinar e d) o direito de criticar.
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[...] No custa insistir, neste ponto, na assero de que a Constituio da Repblica revelou hostilidade extrema a quaisquer prticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legtimo exerccio da liberdade de expresso e de comunicao de idias e de pensamento. Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assemblia Nacional Constituinte de dar expanso s liberdades do pensamento. Estas so expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como pressuposto essencial e necessrio prtica do regime democrtico. A livre expresso e manifestao de idias, pensamentos e convices no pode e no deve ser impedida pelo Poder Pblico nem submetida a ilcitas interferncias do Estado. (Revista Justia & Cidadania, edio n. 62, setembro de 2005. p. 18-21).

Tambm no mesmo sentido a deciso do Ministro Jorge Scartezzini, do STJ:


1. [...] 2. A responsabilidade civil decorrente de abusos perpetrados por meio da imprensa abrange a coliso de dois direitos fundamentais: a liberdade de informao e a tutela dos direitos da personalidade (honra, imagem e vida privada). A atividade jornalstica deve ser livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse pblico, em observncia ao princpio constitucional do Estado Democrtico de Direito; contudo, o direito de informao no absoluto, vedando-se a divulgao de notcias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos honra e imagem dos indivduos, em ofensa ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. 3. No que pertine honra, a responsabilidade pelo dano cometido atravs da imprensa tem lugar to-somente ante a ocorrncia deliberada de injria, difamao e calnia, perfazendo-se imperioso demonstrar que o ofensor agiu com o intuito especfico de agredir moralmente a vtima. Se a matria jornalstica se ateve a tecer crticas prudentes (animus criticandi) ou a narrar fatos de interesse coletivo (animus narrandi), est sob o plio das excludentes de ilicitude (art. 27 da Lei n. 5.250/67), no se falando em responsabilizao civil por ofensa honra, mas em exerccio regular do direito de informao. 4. O Tribunal a quo, apreciando as circunstncias ftico-probatrias, dizer, todo o teor das reportagens, e amparando-se em uma viso geral, entendeu pela ausncia de dano moral, ante a configurao de causa justificadora (animus narrandi), assentando, de modo incontroverso, que os recorridos no abusaram do direito de transmitir informaes atravs da imprensa, atendo-se a narrar e a licitamente valorar fatos relativos prostituio infanto-juvenil, os quais se encontravam sob apurao policial e judicial, obtendo ampla repercusso em virtude da autoridade e condio social dos investigados. Maiores digresses sobre o tema implicariam o reexame da matria probatria, absolutamente vedado em sede de Recurso Especial, nos termos da Smula n. 7 da Corte. Precedentes. 5. [...]. Recurso Especial no conhecido. (AC no REsp n. 719.592 - AL, Quarta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 12.12.2005).

Por derradeiro, no se desconhece que as questionadas reportagens tenham causado, ao apelante, dor, sofrimento e abalo psicolgico, mas, para se configurar o dever ressarcitrio, de rigor estejam presentes os elementos essenciais etiologia da responsabilidade civil, a saber, o dano, a conduta ilcita e o nexo de causalidade entre um e outra. Como ensina a doutrina e confirmam os Tribunais, no basta que a vtima sofra um dano, que o elemento objetivo de indenizar, pois, se no houver uma conduta antijurdica, aquele, por si s, no gera o dever ressarcitrio. Ausente, apud acta, o animus injuriandi, no se vislumbrando violao ao disposto no art. 5, X, da Carta Magna, que colima a preservao da intimidade, vida privada e honra das pessoas, limitando-se o apelante, to somente, a repassar informaes do interesse pblico, ministradas por fonte idnea previamente indicada, incumbida de apurar fatos da maior gravidade, no h falar em conduta ilcita, a gerar dano moral indenizvel. Ex positis, nego provimento apelao cvel interposta por Zelir Antonio Maggioni.
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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Fernando Mauro Moreira Marinho, Marco Andr Nogueira Hanson e Rubens Bergonzi Bossay. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***

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Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.001809-1 - Campo Grande Relator Des. Fernando Mauro Moreira Marinho
EMENTA APELAO CIVEL RESCISO DE CONTRATO C/C REINTEGRAO DE POSSE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE TERRENO INADIMPLNCIA DA PARTE RETENO DAS PARCELAS ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR CLUSULA PENAL NO PERCENTUAL DE 25% POSSIBILIDADE INDENIZAO PELAS BENFEITORIAS DEVIDA CORREO MONETRIA PELO IGPM/FGV SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. 1. No se pode admitir a reteno integral dos valores pagos, sob pena de privilegiar-se o enriquecimento ilcito, j que, posteriormente, o imvel ser vendido para terceiro. 2. Tem-se admitido como razovel a reteno de at 25% (vinte e cinco por cento) dos valores referentes s prestaes pagas, a ttulo de compensao por despesas administrativas inerentes ao contrato. 3. Devem ser pagas as benfeitorias necessrias e teis realizadas para que no haja enriquecimento sem causada do vendedor. 4. O ndice a ser aplicado deve ser o IGPM, diante da inexistncia de ndice oficial, por melhor refletir a variao do valor da moeda.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Trata-se de procedimento recursal de Apelao Cvel - Ordinrio -interposto por Realiza Incorporao Construo Ltda. contra sentena proferida pelo Juiz da 10 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande/MS nos autos da ao de Resciso de Contrato com Reintegrao de Posse movida contra Marli Alencar Gonalves. A apelante, inconformada com a sentena, alega em sntese que: I a multa de 25% aplicada para a parte r, no cobre as despesas da apelante, que de longa data est impedida de negociar o imvel;
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II a sentena esta causando enriquecimento sem causa apelada em prejuzo da apelante que dever restituir os valores e indenizar as benfeitorias edificadas sobre o imvel; Ao final, requer a reforma da deciso no ponto atacado, ou seja, fixando o valor ou percentual pela fruio do imvel em percentual maior, bem como ser aplicada a variao da poupana como indexador de correo dos valores a serem restitudos, se houver aps os abatimentos. O recurso foi recebido em ambos os efeitos (f. 256). Intimada, a apelada no apresentou contrarrazes diante da decretao da revelia s f.123-5.

VOTO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho (Relator) Trata-se de procedimento recursal de Apelao Cvel - Ordinrio -interposto por Realiza Incorporao Construo Ltda. contra sentena proferida pelo Juiz da 10 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande/MS nos autos da ao de Resciso de Contrato com Reintegrao de Posse movida contra Marli Alencar Gonalves. A apelante, inconformada com a sentena, alega em sntese que: I a multa de 25% aplicada para a parte r, no cobre as despesas da apelante, que de longa data est impedida de negociar o imvel; II a sentena esta causando enriquecimento sem causa apelada em prejuzo da apelante que dever restituir os valores e indenizar as benfeitorias edificadas sobre o imvel; Ao final, requer a reforma da deciso no ponto atacado, ou seja, fixando o valor ou percentual pela fruio do imvel em percentual maior, bem como ser aplicada a variao da poupana como indexador de correo dos valores a serem restitudos, se houver aps os abatimentos. Restituio dos valores Primeiramente insta elucidar que as partes firmaram um contrato de compra e venda de um lote, qualificado na inicial, e, em razo da inadimplncia da compradora, o recorrente props a presente demanda. A recorrente, inconformada com a deciso, requer que os valores pagos pela apelada no sejam devolvidos, porm ilegal a reteno total destes valores, conforme se v na deciso do Superior Tribunal de Justia.
Compra e venda de imvel. Impossibilidade de cumprimento das obrigaes pelo promitente comprador. Devoluo das importncias pagas. Reteno. Precedentes da Corte. 1. A Segunda Seo j assentou que o compromissrio comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigao assumida tem o direito de promover ao a fim de receber a restituio das importncias pagas (REsp n. 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 9.12.2002). jurdica. 2. No h empeo ao julgamento antecipado quando se cuida, apenas, de questo

[...] (REsp n. 594.590/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 7.12.2004, DJ de 4.4.2005, p. 308)
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Nesse mesmo sentido j foi decidido neste tribunal:


EMENTA APELAO CVEL CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA RETENO DAS PARCELAS ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR INOCORRNCIA DE PERDAS E DANOS RESTITUIO DOS VALORES PAGOS REDUO DA MULTA DE 25% PARA 10% RECURSO DA ENCCON IMPROVIDO E RECURSO ADESIVO PROVIDO. A reteno da totalidade das parcelas ilegal. direito do consumidor a restituio, cabendo apelante a reteno de 10% do valor atualizado das parcelas pagas, mais o sinal, o que representa montante suficiente compensao a ttulo de clusula penal, a qual j inclui perdas e danos. (TJMS, AC n. 2005.002662-1, Campo Grande, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Joo Maria Ls, julgado em 8.9.2009). AO DE RESCISO CONTRATUAL C/C RESTITUIO DE VALORES PAGOS COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA INDENIZAO PELA FRUIO DEVIDA A PARTIR DA IMISSO NA POSSE BENFEITORIAS NO DEMONSTRADAS. A resciso do contrato implica restituio das partes ao estado anterior celebrao da avena, desonerando ambos os contratantes, com a restituio do valor pago e a devoluo do bem ao credor que, inclusive, far jus taxa de fruio devida desde a imisso na posse at a efetiva desocupao do imvel. O compromissrio-comprador tem direito restituio com juros e correo monetria, ainda que inadimplente, sob pena de desequilbrio contratual. No se indeniza benfeitoria quando no for efetivamente comprovada nos autos. (TJMS, AC n. 2008.018914-2, Campo Grande, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins, julgado em 25.11.2008).

Desse modo, entendo que a reteno integral das parcelas pagas representaria quantia muito alta para ressarcir os investimentos da apelante, pois se deve observar que, resolvido o contrato, o imvel ser novamente destinado venda, e o lucro ser recuperado. Concernente que no se pode admitir a reteno integral dos valores pagos, sob pena de o enriquecimento ilcito ser privilegiado, j que o imvel ser vendido a terceiro. Da multa contratual por perdas e danos Alega a recorrente que a multa de 25% deve ser majorada, pois o percentual aplicado no cobre as despesas da apelante. O Superior Tribunal de Justia tem admitido a fixao de indenizao pelo comprador que, inadimplente, continua a residir no imvel, como ilustra o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLNCIA PELO PROMITENTE COMPRADOR. RESCISO DO CONTRATO. INDENIZAO PELO USO DO IMVEL A PARTIR DO MOMENTO EM QUE O COMPRADOR PERMANECEU NO IMVEL SEM PAGAR AS PARCELAS. - devido o pagamento de indenizao pela fruio do bem a partir do momento em que o promitente comprador permanece no imvel sem pagar as parcelas. (AgRg no AgRg no REsp n. 982176/ MG, AgRg no AgRg no REsp 2007/0203652-8, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros (1096), julgado em 12.2.2008, DJ de 3.3.2008).

Tem-se admitido como razovel a reteno de at 25% (vinte e cinco por cento) dos valores referentes s prestaes pagas a ttulo de compensao por despesas administrativas inerentes ao contrato, in verbis.
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AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMVEL. RESCISO CONTRATUAL. CLUSULA PENAL. PERCENTUAL A SER RETIDO PELO PROMITENTE VENDEDOR. I- abusiva a clusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base no no valor das prestaes pagas, mas, no valor do imvel, onerando demasiadamente o devedor. II- Em caso de resilio unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, permitida a reteno de 25% do valor das prestaes pagas, pela alienante, a ttulo de ressarcimento com as despesas administrativas do contrato. Agravo improvido. (AgRg no ED no Ag n. 664744/MG, AgRg no ED no Ag n. 2005/0037080-8, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti (1137), julgado em 26.8.2008, DJ de 11.9.2008). CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA. CONTRATO. PROMESSA. RESCISO UNILATERAL. PROMITENTE COMPRADOR. CDC. INCIDNCIA. RETENSO. ADMISSIBILIDADE. PERCENTUAL. 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). RAZOABILIDADE. DESPROVIMENTO. (AgRg no Ag n. 1118816/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 18.8.2009, DJ de 5.10.2009). DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL. RESTITUIO DE VALORES PAGOS. RETENO DE DESPESAS DE COMERCIALIZAO. I - Nos casos de resciso de contrato de promessa de compra e venda de imvel, h firmada jurisprudncia desta Corte, no sentido do cabimento da reteno pelo promitentevendedor de 25% (vinte e cinco por cento) da totalidade dos valores adimplidos pelo promissrio-comprador, como forma de ressarcimento pelos custos operacionais da transao. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 1102562/DF, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 4.5.2010, DJ de 25.5.2010).

Nota-se que a sentena fixou a multa em 25% do valor atualizado a ttulo de perdas e danos, quantia esta que se mostra suficiente para ressarcir as despesas administrativas do contrato. Por estes motivos, no acolho este pedido. Da indenizao por benfeitorias Sustenta a apelante que a devoluo dos valores referente s benfeitorias edificadas no imvel causaria enriquecimento ilcito sem causa apelada. Convm lembrar que o juzo de 1 grau, ao decidir sobre a questo, fundamentou da seguinte forma:
No que diz respeito perda da edificao, o que implicaria obstar o direito dos rus de serem indenizados pelas benfeitorias teis realizadas, anote-se que tal pretenso deve ser rejeitada, porquanto consubstanciaria tal medida ao enriquecimento ilcito da autora, mesmo que alegue a irregularidade da construo, em razo da m qualidade dos mtodos e materiais empregados, o que no passa de mera especulao, como se pode observar das fotos juntadas por ela prpria f. 28 dos autos. Ainda que tal disparate tivesse sido expressamente pactuado, tal clusula seria evidentemente abusiva, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada, razo pela qual seria tida como nula de pleno direito, considerando o disposto no art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de afrontar o art. 34 da Lei n. 6.766/79. [...]
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Desse modo, indevida a reteno pela autora do imvel construdo sobre o terreno objeto do contrato em discusso, cujo valor depender de avaliao a ser realizada em regular liquidao de sentena.

O artigo 1.219 do Cdigo Civil reconhece o direito indenizao pelas benfeitorias teis e necessrias, no caso do possuidor de boa-f, alm do direito de reteno. Como visto, tem direito a apelada indenizao dos valores referentes s benfeitorias, a fim de que no haja o enriquecimento sem justa causa do vendedor. Sem razo, portanto, a apelante. Correo monetria Outrossim, no que se refere correo monetria, tambm no h reparos a ser feitos deciso recorrida. Observa-se que o juiz a quo fixou a correo pelo IGPM/FGV, mas a apelante requer que a aplicao seja feita na variao da poupana. Primeiramente, vale lembrar que a correo monetria tem como finalidade a recomposio plena do valor real da moeda e o ndice a ser aplicado deve ser o IGPM, diante da inexistncia de ndice oficial, por melhor refletir a variao do valor da moeda, assim, no h ilegalidade na aplicao do IGPM/FGV, uma vez que a aplicao est em conformidade com o ordenamento jurdico vigente. Por essas razes, nego provimento ao recurso.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Fernando Mauro Moreira Marinho, Marco Andr Nogueira Hanson e Rubens Bergonzi Bossay. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***

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Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.028691-7 - Campo Grande Relator Des. Fernando Mauro Moreira Marinho
EMENTA APELAO CVEL INDENIZAO POR DANOS MORAIS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADAS FRAUDE INSCRIO INDEVIDA EM CADASTROS DE RESTRIO AO CRDITO CONTA ABERTA EM NOME DE PESSOA FALECIDA DANO MORAL REFLEXO RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA QUANTUM INDENIZATRIO MANTIDO RECURSO IMPROVIDO. O ente responsvel pela origem da dvida no pode se furtar responsabilidade civil de sua conduta sob o plio da fraude ou ato de terceiro, mesmo porque tambm atuou com negligncia no momento da constituio da obrigao maculada. Assim, deve arcar com as consequncias jurdicas de seu ato. No havendo parmetros slidos para a fixao do quantum indenizatrio relativo aos danos morais, este deve ser fixado pelo julgador segundo os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a evitar o enriquecimento ilcito, atendendo sempre funo compensatria do ofendido e punitiva do ofensor.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, afastar as preliminares e negar provimento ao recurso. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho Trata-se de procedimento recursal de Apelao Cvel - Ordinrio -contra deciso proferida pelo juzo da 14 Vara Cvel, da Comarca de Campo Grande nos autos da Ao Reparao de Danos n. 001060585634. Alega o apelante, em sntese, a ilegitimidade ativa de Ivanir Alves Martins para demandar indenizao por danos morais, afirmando que no foram colacionados aos autos elementos probatrios capazes de comprovar a existncia de unio estvel com o de cujus. Relata que no h falar em legitimidade dos autores por dano reflexo decorrente das cobranas perpetradas pela instituio, quando o Boletim de Ocorrncia anexado faz prova inexpugnvel de que tais jamais ocorreram, e que a suposta companheira somente teve cincia da referida conta e suposta inscrio por mera consulta ao banco, e no por meio de cobranas.
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Sustenta a necessidade de se declarar a carncia da ao por ausncia de interesse de agir dos apelados, argumentando para tanto que o dano moral detm natureza personalssima, da por que somente pode ser pleiteado pelo ofendido. Deduz que a abertura de conta bancria em nome do de cujus no acarretou danos morais aos recorridos, visto que estes no sofreram quaisquer cobranas indevidas por parte da instituio financeira. Arrazoa que no h falar que uma sofreria danos morais o menor, por suposta inscrio indevida do nome de seu genitor no cadastro de inadimplentes, fato esse de absoluto desconhecimento de uma criana de cinco anos na poca. Afirma que no h quaisquer documentos juntados nos autos que comprovem a cobrana contra os apelados, at porque, conforme consta do Boletim de Ocorrncia de f.19, o endereo informado em contrato desconhecido da apelada, o que revela que ela jamais poderia alcanar qualquer tipo de cobrana. Informa que, ainda que se reconhea a existncia de ilcito, este jamais seria de responsabilidade da instituio financeira, ora apelante, sendo exclusivo ato de terceiro, bem como ressalta que tambm no geraria danos morais, visto que pacfico na jurisprudncia que meros aborrecimentos decorrentes de fatos comuns no cotidiano no so suficientes para que seja atribuda indenizao por danos morais. Destaca que o lanamento do nome do de cujus nos rgos restritivos de crdito no resultaria em dano moral, j que logicamente o de cujus no sofreria nenhuma restrio de crdito. Anota que s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio emocional. Alega a necessidade de se reduzir o valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais, sob pena de enriquecimento ilcito. Requer o provimento do recurso para que a ao seja julgada improcedente ou, caso mantida a procedncia, que seja reduzida a indenizao para a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais). O recurso foi recebido com efeitos suspensivo e devolutivo (f. 114).

VOTO
O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho (Relator) Trata-se de procedimento recursal de Apelao Cvel contra deciso proferida pelo juzo da 14 Vara Cvel, da Comarca de Campo Grande, que julgou procedente o pedido na ao de indenizao por danos morais, movida em face do Banco do Brasil S.A., declarando a inexistncia de dbitos em nome de Alexsandro Vieira Martins, bem como condenando o ru ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mais custas e honorrios advocatcios fixados em 15% sobre o valor da condenao. Extrai-se dos autos que o Sr. Alexsandro Vieira Martins faleceu em 9 de novembro de 2004, conforme atestado de bito de f. 18, e que, aps a sua morte, o banco apelante efetuou a abertura de uma conta corrente em nome do de cujus e inscreveu seu nome nos rgos de restrio ao crdito. Alegando que foram cobrados pela instituio financeira insistentemente, os apelados, filho e a convivente, registraram um BO e posteriormente ajuizaram a ao de Indenizao por Danos Morais, a qual foi julgada procedente.
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Da preliminar de ilegitimidade ativa da autora e ausncia de interesse de agir. Alega o apelante que a apelada, por no ter sido casada com o de cujus nem ter provado a existncia de unio estvel, no possui legitimidade ativa para pleitear a indenizao por danos morais, bem como que o apelado, filho do de cujus, no possui interesse de agir, visto que o dano moral personalssimo e no pode ser pleiteado por terceiros. Tenho que no assiste razo ao apelante. que os autores, ora apelados, no litigam em nome do falecido e sim em nome prprio, de forma que, como se ver adiante, o caso em apreo trata de dano reflexo, no qual, como muito bem exposto pelo magistrado singular o dano atinge, ainda que de forma indireta, a rbita de direitos dos seus familiares, ou seja, atinge seus entes queridos que tiveram de suportar as consequncias danosas do ato ilcito, amargando assim, danos morais por via indireta. A respeito do grau de parentesco da autora, entendo que no se pode restringir a ao de indenizao a privilgio de parentesco, alm do que, a autora, conforme explicado acima, est pleiteando o direito de ser indenizada em nome prprio e no como representante do esplio. Desse modo, afasto as preliminares. Passo analise do mrito. Est claro nos autos que a dvida que culminou na inscrio do nome do de cujus no rol de inadimplentes foi constituda por outra pessoa, que no o falecido. Dessa forma, tenho entendimento firmado de que a instituio financeira no pode se furtar responsabilidade civil de sua conduta sob o plio da fraude ou ato de terceiro, mesmo porque tambm atuou com negligncia no momento da constituio da obrigao maculada. Assim, deve arcar com as consequncias jurdicas de seu ato. Quanto alegao de que a abertura de conta corrente, concesso de crdito em nome do de cujus e a inscrio de seu nome no cadastro de inadimplentes no acarretaram danos morais aos apelados, j que estes no sofreram nenhum tipo de cobrana por parte da instituio financeira, melhor sorte no assiste ao apelante. que, conforme registrado no BO e na reportagem publicada no jornal Correio do Estado de f. 2021, dos dados fornecidos pelo golpista para o banco quando da abertura da conta, a autora no conhecia o endereo, mas um dos telefones era o do falecido, fato este no impugnado pela apelante e que indica que realmente a autora estava sendo cobrada. Ressalto ainda que, a autora no possui conta corrente no Banco apelante e nem o de cujus possua, assim, entendo que se a apelada no estivesse sendo insistentemente cobrada, no haveria motivos para dirigirse at a instituio financeira. Ademais, o caso em apreo trata de dano reflexo, j que a conduta do apelante causou dano a terceiros, convivente e filho, que menos de um ano aps a perda do ente querido, tiveram de lidar com a situao vexatria de ver o nome, honra e a boa-fama de seu genitor e companheiro, respectivamente, maculados por ato ilcito do banco, sendo certo ainda que tal ato interferiu intensamente no comportamento psicolgico dos apelados, causando-lhes aflies, angstia e desequilbrio emocional. Dessa forma, o pedido indenizatrio inicial mesmo procedente, sobretudo porque os requisitos legais autorizadores da responsabilidade civil esto devidamente configurados, quais sejam, conduta culposa, dano e nexo causal entre eles.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 101

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Dito isso, em relao ao montante fixado a ttulo de indenizao, entendo que R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada apelado, constitui quantum capaz de compensar os efeitos do prejuzo moral sofrido, sem caracterizar enriquecimento ilcito, bem como de inibir que a apelante se torne reincidente, por no constituir importncia vil. Posto isso e o mais que dos autos consta, nego provimento apelao cvel interposta.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, AFASTARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Fernando Mauro Moreira Marinho, Marco Andr Nogueira Hanson e Rubens Bergonzi Bossay. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. ***

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Primeira Seo Cvel Mandado de Segurana n. 2010.013082-3 - Capital Relator Des. Hildebrando Coelho Neto
EMENTA MANDADO DE SEGURANA PRELIMINAR DE DECADNCIA E ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS INOCORRNCIA DE PRESCRIO SERVIDOR PBLICO VANTAGENS INCORPORADAS AUSNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AO NOVO REGIME JURDICO GARANTIA DO PRINCPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS ORDEM DENEGADA. No ocorre a decadncia do direito prevista no artigo 23 da Lei n. 12.016/09, em se tratando de atos de trato sucessivo, considerando que o prazo se renova a cada ato. Do mesmo modo, nas referidas relaes de trato sucessivo, no h falar em extino do feito decorrente da prescrio, mas, sim, em delimitao da obrigao quanto s prestaes vencidas aps o quinqunio anterior propositura da demanda. Se a autoridade apontada como coatora, em suas informaes, no se restringe a alegar sua ilegitimidade passiva, defendendo a legalidade do ato, aplica-se a teoria da encampao, o que implica a rejeio da preliminar. Servidor pblico que incorporou vantagens atribudas a cargos e funes, cujo clculo foi desvinculado por legislao posterior, no tem direito adquirido, em virtude da estabilidade financeira, a regime remuneratrio anterior, se a nova lei alcanar apenas tempos futuros e respeitar o princpio da irredutibilidade de vencimentos.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Seo Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar as preliminares, com o parecer. No mrito, denegar a segurana, contra o parecer, unnime. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. Des. Hildebrando Coelho Neto Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto Neiva Isabel Guedes, devidamente qualificada, impetra mandado de segurana com pedido liminar em face da Secretria de Estado de Administrao do Estado de Mato Grosso do Sul, em litisconsrcio passivo com o Estado de Mato Grosso do Sul. Narra que, em virtude do exerccio de funo gratificada por mais de cinco anos ininterruptos, incorporou em seus vencimentos a vantagem pecuniria referente Funo Gratificada Smbolo DAI-1, a
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partir de 8.2.1996, sob a rubrica 097, no valor de R$ 110,00 (cento e dez reais), com base no 4 do artigo 77 da Lei n. 1.102, de 10.10.1990, posteriormente revogado. Acrescenta que, depois de se aposentar, aos 18.2.2003, seus proventos foram compostos tambm com a aludida verba, no mesmo valor. Discorre que, apesar da revogao do aludido artigo 77 pela Lei n. 1.756, de 15.7.1997, a Administrao Pblica estadual respeitou os atos consumados pela legislao pretrita e continuou a pagar o valor da incorporao da Funo Gratificada Smbolo DAI-1, no entanto, sem qualquer reajuste do valor incorporado em maro de 1996, at a impetrao deste mandamus, acarretando-lhe graves prejuzos econmicos. Expe que a incidncia da Lei n. 3.671, de 15.5.2009, que criou o subsdio, implicou tambm prejuzo econmico, pois o valor incorporado foi absorvido, em vez de constar como PCI em seus proventos. Assevera que, por conta da reorganizao da estrutura bsica do Poder Executivo, levada a efeito pela Lei n. 2.152, de 26.10.2000, as Funes Gratificadas Smbolo DAI foram transformadas em CGA e, atualmente, de acordo com a aplicao da ltima alterao salarial instituda pela Lei n. 3.864, de 31.3.2010, o vencimento bsico do cargo [em comisso Smbolo DGA-3] corresponde a R$ 1.335,60, ao qual incidindo os 40% consoante dispe o art.11 da Lei n. 2.599, de 26 de dezembro de 2002, Anexo III, c.c. inc. III do art .2 do Dec. n. 11.075/03, implica R$ 534,24, portanto a impetrante vem sofrendo prejuzo mensalmente de R$ 424,24 (f. 6). Afirma que, com a edio da Lei n. 2.152/2000, Estado no criou novos cargos em comisso ou funo gratificada, mas apenas reorganizou sua estrutura bsica, aglutinando-os com novas rubricas, inferindo que, portanto, possui direito ao reenquadramento e reviso do valor incorporado para a Funo Gratificada Smbolo CGA-1. Em juzo de cognio sumria, foi indeferido o pedido de liminar (f. 191-3). O Estado de Mato Grosso do Sul, conjuntamente com a autoridade apontada como coatora, prestaram as informaes, aduzindo, preliminarmente, a ocorrncia da decadncia e prescrio, bem como a ilegitimidade passiva. No mrito, aduzem que ao Poder Judicirio no permitido prolatar decises que importem em reviso de remunerao ou concesso de aumentos sem a manifestao do Poder Legislativo, por lei especfica de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, a teor da Smula n. 339 do Supremo Tribunal Federal e dos artigos 61, 1, II, a, e 37, caput e inciso X, da Constituio Federal; que os smbolos e tabelas criados pela nova lei no guardam correlao imediata com as atribuies anteriores. Pugnam, afinal, pela denegao da ordem, sustentando a inexistncia de direito lquido e certo (f. 208-31). A Procuradoria-Geral de Justia opina pela rejeio das preliminares arguidas e, no mrito, pela concesso da segurana (f. 297-308).

VOTO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (Relator) Trata-se de mandado de segurana manejado contra ato praticado pela Secretria de Estado de Administrao do Estado de Mato Grosso do Sul, consistente no no pagamento de diferenas relativas a alteraes incidentes sobre os cargos em comisso e funo de confiana em razo da reestruturao administrativa advinda da Lei Estadual n. 2.152/2000.
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Da Decadncia Os impetrados arguiram preliminar de decadncia, que a rejeito, porque, nos atos de trato sucessivo, como o pagamento de vencimentos, prestaes peridicas, o prazo se renova a cada ato. Neste diapaso, a lio que se extrai do esclio de Hely Lopes Meirelles, in verbis:
de se lembrar que o prazo para impetrao no se conta da publicao da lei ou do decreto normativo, mas do ato administrativo que, com base neles, concretiza a ofensa a direito do impetrante, salvo se a lei ou o decreto forem de efeitos concretos, caso em que se expem invalidao por mandado de segurana desde o dia em que entraram em vigncia. Nos atos de trato sucessivo, como no pagamento de vencimentos ou outras prestaes peridicas, o prazo renova-se a cada ato e tambm no corre durante a omisso ou inrcia da Administrao em despachar o requerido pelo interessado (Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandando de Injuno, Habeas Corpus, Ao direta de inconstitucionalidade, Ao declaratria de constitucionalidade e Argio de descumprimento de preceito fundamental. 23. Ed. Editora Malheiros. p. 51-2).

Essa orientao tem sido acompanhada por este arepago. Confira-se:


MANDADO DE SEGURANA SERVIDOR ESTADUAL PRELIMINAR DE DECADNCIA AFASTADA PRESTAO DE TRATO SUCESSIVO PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURDICA AFASTADA INCORPORAO DA VANTAGEM PESSOAL BASE DE CLCULO DE REMUNERAO PRETENSO DE FAZER INCIDIR ADICIONAIS E GRATIFICAES SOBRE VANTAGEM PESSOAL CUMULAO VEDADA SEGURANA DENEGADA. Nas obrigaes de trato sucessivo, o prazo para impetrao do mandamus se renova periodicamente, ms a ms. Inexiste no ordenamento jurdico proibio expressa que impea a impetrao de mandado de segurana objetivando corrigir o vencimento base de remunerao de servidor, sendo que a vedao legal de qualquer acmulo de vantagem questo de mrito que serve para justificar a denegao da segurana, mas no para extinguir o processo por impossibilidade jurdica do pedido. A vantagem pessoal, instituda pela Lei n. 2.065/99, no deve integrar o vencimentobase do servidor. (MS n. 2008.025233-5, Capital, Rel. Des. Srgio Fernandes Martins, julgado em 22.10.2008). (Destaquei).

A propsito, este o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justia, in verbis:


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA. INTERPRETAO EQUIVOCADA DE LEI. AUMENTO DE VENCIMENTOS. SMULA N. 339/STF. INAPLICABILIDADE. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA. REEXAME DE MATRIA FTICA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7/STJ. RELAO DE TRATO SUCESSIVO. NO OCORRNCIA. DECADNCIA. 1. pacfica a orientao desta Corte Superior no sentido de que nos casos de impetrao de mandado de segurana contra ato omissivo da Administrao, em relao jurdica de trato sucessivo, no h falar em decadncia do direito. 2. A utilizao do mandado de segurana, visando incorporao de vantagem pessoal aos vencimentos, possvel nas hipteses decorrentes de m interpretao de Lei quanto forma de clculo da remunerao dos servidores pblicos. 3. Para alterar o entendimento de que as autoridades apontadas como
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coatoras tm poder de anular o ato coator, seria necessrio nova anlise do conjunto fticoprobatrio dos autos, o que vedado ante o bice preconizado na Smula n. 7/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (STJ, REsp n. 1.209.207, Proc n. 2010/0154582-3, AM, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9.11.2010, DJ de 19.11.2010). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDORES PBLICOS DA UFPB. SUPRESSO DE VANTAGEM SALARIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA INDICADA. DECADNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. FUNDAMENTO DE MRITO INATACADO, QUE SE MANTM. 1. Autoridade coatora, para fins de Mandado de Segurana, a pessoa que ordena ou omite a prtica do ato impugnado, e no o superior que o recomenda ou baixa normas para a sua execuo. Legitimidade passiva do Superintendente de Recursos Humanos da UFPB, que determinou a supresso do pagamento de verba incorporada aos vencimentos dos impetrantes. 2. Em se tratando de prestao de trato sucessivo, o prazo decadencial de 120 dias (Lei n. 1.533/51, Art. 18) renova-se periodicamente, ms a ms, a cada ato da autoridade coatora que deixa de incluir nos contra-cheques dos servidores a verba salarial correta que lhes devida. Decadncia que se afasta. 3. Restando inatacado o fundamento de mrito apresentado pelo Relator no Tribunal de origem, no h como reformar a impugnada deciso. 4. Recurso no conhecido. (STJ, REsp n. 249642/PB, RIP n. 200000191035, Quinta Turma, Rel. Edson Vidigal, julgado em 15.6.2000, DJU de 7.8.2000, p. 146). (Destaquei). No mesmo sentido, ainda, os seguintes julgados oriundos do Superior Tribunal de Justia: ROrd em MS n. 13218/PB (2001/0075717-8), Quinta Turma, Rel. Min. Flix Fischer, julgado em 10.12.2002, DJU de 10.3.2003, p. 246; ROrd em MS n. 12814/GO (2001/0002200-6), Quinta Turma, Rel. Min. Flix Fischer, julgado em 10.12.2002, DJU de 10.3.2003, p. 245; REsp n. 433181/DF (2002/0052187-4), Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 19.9.2002, DJU de 10.2.2003, p. 241; Ag n. 468637/PI (2002/0105304-3), Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 7.11.2002, DJU de 2.12.2002, p. 368, dentre outros.

Destarte, no h falar em decadncia, razo pela qual rejeito a preliminar. Da Prescrio Com fulcro no mesmo argumento (relao de trato sucessivo), deve ser rejeitada a preliminar de prescrio como causa de extino do feito, uma vez que, na hiptese de concesso de segurana em face do Poder Pblico, a ordem ficaria delimitada, to somente, ao perodo no alcanado pelo prazo prescricional correspondente, o que no implica bice ao direito de tutela no alcanado pela referida sano processual. Sobre a matria j decidiu esta Corte. Confira-se:
MANDADO DE SEGURANA ADMINISTRATIVO SERVIDORES PBLICOS ESTADUAIS ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIO PRELIMINAR DE PRESCRIO DE DIREITO DE AO PRESTAO DE TRATO SUCESSIVO NO MRITO REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS RECEBIMENTO DA VANTAGEM EM DESCONFORMIDADE COM A LEI VIGENTE POCA SITUAO JURDICA PRETRITA VIOLAO AO DIREITO LQUIDO E CERTO SEGURANA CONCEDIDA POR MAIORIA.
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Nas relaes de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do qinqnio anterior propositura da ao. Se est o servidor pblico recebendo o adicional por tempo de servio em desconformidade com os parmetros da lei vigente ao tempo em que conquistou este direito, concede-se a segurana para assegurar o percebimento da vantagem incidente sobre a remunerao, porquanto se encontra protegido pelo manto do direito adquirido. (MS n. 2002.004229-4, Capital, Rel. Des. Jos Benedicto de Figueiredo, julgado em 23.4.2003).

Destarte, fica rejeitada tal preliminar. Da ilegitimidade passiva No assiste razo aos impetrados, quanto alegao de serem partes ilegtimas, considerando possurem eles legitimidade para ocupar o polo passivo, j que so competentes para eliminar eventual abuso contido nos atos apontados como ilegais. Ademais como bem observado pelo representante do Parquet, Correta a citao apenas da Secretria de Estado de Administrao, pois a autoridade que implementa diretrizes relacionadas classificao das carreiras, remunerao e benefcios dos servidores, estando a AGEPREV vinculada a esta secretaria. Desse modo, a Secretaria de Estado de Administrao a autoridade que ter competncia para rever o ato objurgado, acatar a deciso judicial e atender a pretenso da impetrante. (f. 299) No bastasse isso, aplica-se ao caso a denominada Teoria da Encampao, amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia e que, por si s, impe o reconhecimento da legitimidade dos impetrados. Confira-se:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PODER JUDICIRIO. GRATIFICAO JUDICIRIA E GRATIFICAO EXTRAORDINRIA. PAGAMENTO. SUSPENSO. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAO. RETORNO DOS AUTOS ORIGEM. I - De acordo com a jurisprudncia remansosa deste e. STJ, aplica-se a Teoria da Encampao quando a autoridade apontada como coatora no se limita a argir a ilegitimidade passiva, e promove a defesa do ato impugnado em suas informaes. II - In casu, o e. Tribunal a quo, ao extinguir o processo sem julgamento de mrito, em face das ora recorrentes, no considerou que o Presidente daquela c. Corte - contra quem o mandamus havia sido impetrado - sequer cuidou de suscitar sua ilegitimidade, defendendo outrossim o ato atacado. Recurso ordinrio provido para, superada a preliminar de ilegitimidade passiva, determinar o retorno dos autos origem, para novo julgamento, conforme se entender de direito. (MS n. 29.378/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3.9.2009, DJ de 28.9.2009). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA. MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE. TEORIA DA ENCAMPAO. 1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
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2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica no sentido de que se aplica a Teoria da Encampao, se a autoridade apontada como coatora, em suas informaes, no se limita a argir a sua ilegitimidade passiva e avana na defesa do ato impugnado. 3. Recurso Especial no provido. (REsp n. 874.896/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.5.2009, DJ de 25.5.2009). PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANA LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA TEORIA DA ENCAMPAO INCOMPETNCIA ABSOLUTA AFASTADA - MANUTENO DO RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA JULGAMENTO DO MANDAMUS. 1. Aplica-se a teoria da encampao quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informaes, no se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mrito do ato impugnado, requerendo a denegao da segurana, assumindo a legitimatio ad causam passiva. 2. Afasta-se, em consequncia, a preliminar de incompetncia absoluta do Tribunal de Justia para apreciar, originariamente, o mandado de segurana. Agravo regimental improvido. (AgRg no MS n. 15.125/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 5.5.2009, DJ de 19.5.2009). MANDADO DE SEGURANA. EMBARGOS DE DECLARAO. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. TEORIA DA ENCAMPAO. 1. De acordo com a teoria da encampao, adotada por este Superior Tribunal de Justia, a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurana, que defende o mrito do ato impugnado ao prestar informaes, torna-se legitimada para figurar no plo passivo do writ. 2. No caso em apreo, o Ministro de Estado da Justia, ao prestar informaes ao presente mandamus, no suscitou sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide e, alm disso, adentrou ao mrito, salientando que no foi omisso no exame do requerimento de anistia protocolado pelo impetrante h quase cinco anos. Deve, portanto, ser considerado autoridade coatora, competindo ao Superior Tribunal de Justia o julgamento writ. 3. Embargos rejeitados. (ED no MS n. 13.545/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15.12.2008, DJ de 19.12.2008).

Ademais, ao tratar do tema da legitimidade passiva, este arepago explicitou o seguinte:


MANDADO DE SEGURANA. INPCIA DA PETIO INICIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AUSNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. DECADNCIA. PRELIMINARES REPELIDAS. SERVIDOR PBLICO. INCORPORAO DE VANTAGEM PECUNIRIA AOS VENCIMENTOS. AUSNCIA DE REAJUSTE. PROVA. DIREITO LQUIDO E CERTO INDEMONSTRADO. SEGURANA DENEGADA. No inepta a petio inicial quando h correlao lgica entre a causa de pedir e pedidos, tanto que os impetrados no tiveram qualquer dificuldade em prestar as informaes que foram requisitadas e deduzir a respectiva defesa. Cabe ao Estado de Mato Grosso do Sul fixar as polticas relacionadas com pessoal, plano de cargos e carreiras, bem como as diretrizes atinentes remunerao e benefcios dos servidores pblicos estaduais, o que no se enfeixa nas atribuies da Agncia de Previdncia Social de Mato Grosso do Sul - AGEPREV, a quem cabe to-somente administrar o Regime Prprio de Previdncia do Estado de Mato Grosso do Sul (MSPREV). No de ser conhecida a preliminar de ausncia de
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interesse processual se a matria nela veiculada diz respeito ao prprio mrito da impetrao, devendo com este ser examinada. Versando a impetrao sobre pagamento indevido de salrio, relativamente gratificao incorporada aos vencimentos da impetrante, isto implica dizer que a espcie cuida de uma obrigao de trato sucessivo, eis que o pagamento da remunerao, como tambm dos proventos de aposentadoria, consubstancia uma obrigao mensal para os impetrados. Denega-se a segurana quando parte impetrante no se desincumbe de demonstrar a violao de seu alegado direito lquido e certo. Segurana denegada. (TJMS, MS n. 2010.010992-1, Campo Grande, rgo Especial, Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, DJ de 2.8.2010, p. 13).

Pelas razes expostas, rejeito a preliminar de ilegitimidade. Do Mrito. Quanto ao mrito, a impetrante sustenta que, em virtude do exerccio de funo gratificada por mais de cinco anos ininterruptos, incorporou em seus vencimentos vantagem pecuniria referente Funo Gratificada Smbolo DAI-1, a partir de 8.2.1996, sob a rubrica 097, no valor de R$ 110,00 (cento e dez reais), com base no 4 do artigo 77 da Lei n. 1.102, de 10.10.1990, posteriormente revogado. Discorre que, apesar da revogao do aludido artigo 77 pela Lei n. 1.756, de 15.7.1997, a Administrao Pblica estadual respeitou os atos consumados pela legislao pretrita e continuou a pagar o valor da incorporao da Funo Gratificada Smbolo DAI-1, no entanto, sem qualquer reajuste do valor incorporado em maro de 1996, at a impetrao deste mandamus, acarretando-lhe graves prejuzos econmicos. Aduziu que, dessa forma, a Lei n. 2.152/2000 apenas reestruturou o quadro de pessoal, para se adaptar reforma administrativa ocorrida com a Emenda Constitucional n. 19/1998, motivo pelo qual possui direito ao reenquadramento e reviso do valor incorporado para a Funo Gratificada Smbolo CGA-1 e, de consequncia, aos seus adicionais por incorporao de cargo e funo majorados, na proporo do aumento realizado na poca da edio da nova lei. Pois bem, apesar dos argumentos expendidos, a Lei n. 2.152/2000 foi editada para reorganizar a estrutura bsica do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso do Sul. A nova lei no se limitou a alterar smbolos e denominaes dos cargos, pois a alterao foi estrutural. O texto do artigo 77, 1, inclusive, bem claro ao dispor sobre a ausncia de qualquer relao de novo cargo com cargo anterior, in verbis:
Os smbolos, as denominaes e os vencimentos dos cargos em comisso discriminados nos anexos I e II no tm qualquer relao, vinculao ou correlao hierrquico-funcional com os cargos em comisso correspondentes aos postos, aos cargos e s funes da estrutura organizacional reorganizada por esta Lei.

De acordo com os argumentos debatidos, a edio da Lei n. 2.152/2000 no prejudicou o padro remuneratrio da impetrante por ter conferido nova vantagem aos atuais ocupantes de cargos comissionados. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacfica no sentido de que o servidor pblico que incorporou vantagens atribudas a cargos e funes, cujo clculo foi desvinculado por legislao posterior, no tem direito adquirido, em virtude da estabilidade financeira, a regime remuneratrio anterior, se a nova lei alcanar apenas tempos futuros e respeitar o princpio da irredutibilidade de vencimentos. Confira-se:
EMENTA: Servidores estaduais: a jurisprudncia do Supremo Tribunal no reconhece a existncia de direito adquirido, em razo da estabilidade financeira, a regime remuneratrio anterior, aos servidores que incorporaram vantagens atribudas a cargos e funes cujo clculo foi desvinculado por legislao posterior, se ditada para o futuro e respeitada a garantia da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. (REsp n. 226.462, Tribunal Pleno, Rel. Min.
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Seplveda Pertence, RTJ n. 177/973; REsp n 222.480 e REsp n. 223.425, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 9.12.1998; Ag n. 465.090, Primeira Turma, Rel Min. Seplveda Pertence, DJ de 23.4.2004). (REsp n. 526212, Primeira Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 14.8.2007, DJ n. 101, DIVULG 13.9.2007, PUBLIC 14.9.2007, DJ 14.9.2007, PP00042 EMENT VOL-02289-06, PP-1015). (Sublinhei). EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. ALTERAO NA FORMA DE COMPOSIO SALARIAL. LEI ESTADUAL N. 14.683/03. DIREITO ADQUIRIDO. REGIME JURDICO. INEXISTNCIA. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudncia no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico-funcional pertinente composio dos vencimentos ou permanncia do regime legal de reajuste de vantagem, desde que eventual modificao introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remunerao, no acarretando decesso de carter pecunirio. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (Ag Rg no RExtra 602029, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 2.2.2010, DJ n. 035 DIVULG 25.2.2010, PUBLIC 26.2.2010, EMENT VOL02391-10, PP-02150). (Sublinhei). EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. ESTABILIDADE FINANCEIRA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DESVINCULA A VANTAGEM DA REMUNERAO DO CARGO EM QUE SE DEU A INCORPORAO, PARA SUJEIT-LA AOS CRITRIOS DAS REVISES GERAIS DO FUNCIONALISMO. INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO. legtimo que por lei superveniente, sem ofensa a direito adquirido, o clculo da vantagem seja desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comisso outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critrios das revises gerais de remunerao do funcionalismo. Ademais, no havendo decesso de remunerao, no cabe a invocao da garantia da irredutibilidade de vencimentos. Precedente: RExtra n. 233.958, Primeira Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 17.9.1999. (AgRg em RExtra n. 465.090, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 23.4.2004). Outros precedentes: AgR em RExtra n. 423.886, Rel. Min. Carlos Velloso; AgRg em RExtra n. 358.788, Rel. Min. Nelson Jobim; AgRg em RExtra n. 235.299, Rel. Min. Ellen Gracie; AgRg em RExtra n. 288.374, Rel. Min. Cezar Peluso; e AgRg em RExtra n. 384.903, Rel. Min. Eros Grau. Agravo Regimental desprovido. (AgRg em RExtra n. 446767, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 30.8.2005, DJ de 3.3.2006, PP-00072, EMENT VOL-02223-04, PP-00658). Servidor Pblico: estabilidade financeira: a constitucionalidade das leis que a instituem que tem sido afirmada pelo STF (ADIn n. 1.264, Rel. Seplveda Pertence, julgado em 27.5.1995, Lex 203/39; ADIn n. 1.279, julgado em 27.9.1995, M. Correa) no ilide a plausibilidade do entendimento de ser legtimo que, mediante lei, o clculo da vantagem seja desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comisso outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critrios das revises gerais de remunerao do funcionalismo. (AgRg em SS 844, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 13.9.1996). No mesmo sentido: REsp n. 407.745, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 7.10.2005. (destaquei).

No mesmo diapaso, em caso anlogo, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, in verbis:


ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. VANTAGEM NOMINALMENTE IDENTIFICVEL. AUMENTO NAS MESMAS DATAS E NDICES DOS REAJUSTES DO CARGO EFETIVO. POSSIBILIDADE APENAS NO PERODO POSTERIOR VIGNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL n. 323/06. RECURSO NO
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PROVIDO. 1. Resguardada a irredutibilidade de vencimentos e proventos, no possuem os servidores pblicos direito adquirido a regime de remunerao. 2. Somente a partir da edio da Lei Complementar n. 323/06 do Estado de Santa Catarina, publicada em maro de 2006, que foi restabelecida a previso de aumento da Vantagem Nominalmente Identificvel - VNI paga aos servidores pblicos estaduais nas mesmas datas e ndices dos reajustes do cargo efetivo. Desta forma, invivel a pretenso da recorrente de obter reajuste de 13,91% no valor da VNI em decorrncia da incorporao do abono salarial de R$ 50,00 efetivada pela Lei Complementar Estadual n. 304/05 em agosto de 2005. Precedentes do STJ. 3. Recurso ordinrio no provido. (STJ, MS n. 32.678, Proc. n. 2010/0135590-5, SC, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 4.11.2010, DJ de 12.11.2010). ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO. INEXISTNCIA. LEGISLAO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE EM RECURSO ESPECIAL. SMULA N. 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justia j firmou entendimento acerca da legalidade da reestruturao administrativa que altera o enquadramento de servidores inativos, desde que respeitada a irredutibilidade dos vencimentos. 2. A anlise da reduo dos vencimentos em recurso especial demandaria interpretao da Lei Estadual n. 2.152/00, o que vedado diante da competncia outorgada ao Superior Tribunal de Justia pela Constituio Federal, de maneira que incide o disposto na Smula n. 280/STF. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 814.163/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17.4.2007, DJ de 14.5.2007, p. 382). (Sublinhei).

De igual modo, a questo foi apreciada vrias vezes por este Tribunal de Justia que, em sintonia com a jurisprudncia dos tribunais superiores, assentou o seguinte:
EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAO CVEL. AO DE COBRANA. REVISO DE INCORPORAO DEFINITIVA. LEI ESTADUAL N. 2.152/2000. CARGO NOVO QUE NO PERMANECE COM AS MESMAS ATRIBUIES DO ANTIGO. FUNCIONRIO PBLICO NO TEM DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE DIFERENA SALARIAL INDEVIDO. PREVALNCIA DO VOTO MINORITRIO. RECURSO PROVIDO. Os servidores pblicos no tm direito adquirido a regime jurdico, razo pela qual no possuem razo de pleitear o pagamento retroativo de diferenas de verbas de incorporao de cargo comissionado, os quais passaram por reestruturao integral ante o advento da Lei n. 2.152/00. (TJMS, EI em AC n. 2009.018658-9/0002-00, Campo Grande, Primeira Seo Cvel, Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro, DJ de 17.9.2010, p. 16). APELAO CVEL. AO REVISIONAL. INCORPORAO PREVISTA NO ART. 77 DA LEI N. 1.102/1990. LEI ESTADUAL N. 2.152/2000. REENQUADRAMENTO. TRANSFORMAO. AUSNCIA DE PREVISO NOS MOLDES DE CARGOS EM COMISSO. SERVIDOR PBLICO NO POSSUI DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A incorporao definitiva de gratificao no garante ao servidor o aumento concedido em face de Lei que no apenas transforma os cargos existentes, mas cria novos cargos, com a alterao das atribuies. (TJMS, AC n. 2008.014317-7, Campo Grande, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Srgio Fernandes Martins, DJ de 3.5.2010, p. 25).
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APELAO CVEL REVISO DE BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS INCORPORAO DEFINITIVA DOS PROVENTOS REFERENTES AO CARGO DE CONFIANA LEI ESTADUAL N. 2.152/00 REESTRUTURAO DE CARGOS EXTINO E CRIAO DE NOVAS FUNES E CARGOS. A incorporao definitiva de gratificao no garante ao servidor o aumento concedido em face de lei que no apenas transforma os cargos existentes, mas cria novos cargos, com a alterao das atribuies. (AC n. 2007.033298-4, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Atapo da Costa Feliz, julgado em 8.4.2008). APELAO CVEL AO DE COBRANA SERVIDOR PBLICO ESTADUAL PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR JULGAMENTO ANTECIPADO E SENTENA EXTRA PETITA AFASTADAS REVISO DE GRATIFICAO INCORPORADA LEIS ESTADUAIS N. 2.152/2000 E N. 2.599/2002 RECURSO IMPROVIDO. Estando os autos sobejamente instrudos com provas necessrias ao deslinde da ao dever do juiz, no mera faculdade, julgar antecipadamente a lide. No se configura como extra petita a sentena proferida em estrita observncia pretenso exposta na inicial. Os servidores pblicos no tm direito adquirido a regime jurdico, motivo pelo qual no possuem razo de pleitear o pagamento retroativo de diferenas de verbas de incorporao de cargo comissionado, os quais passaram por reestruturao integral com o advento da Lei n. 2.152/00. (AC n. 2008.003981-6, Campo Grande, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Julizar Barbosa Trindade, julgado em 2.3.2010). (Sublinhei). AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO CVEL AO DECLARATRIA PRETENSO DOS AUTORES EM RECEBER AUMENTO SALARIAL DE ACORDO COM A MAJORAO DOS VENCIMENTOS DOS NOVOS CARGOS EM COMISSO INSTITUDOS PELA LEI ESTADUAL N. 2.152/00 DECISO MANTIDA PELOS SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS RECURSO IMPROVIDO. Nega-se provimento ao agravo regimental se as razes do recurso no alteram o entendimento anterior. A Lei n. 2.152/00 promoveu uma reestruturao administrativa dos rgos do Poder Executivo, criando e extinguindo cargos, sem guardar qualquer similitude de atribuies com os antigos cargos, conforme previsto no seu artigo 77, 1, portanto, fica afastada a possibilidade de que a gratificao de confiana incorporada na remunerao com base na Lei n. 1.102/90 passe a ser calculada com amparo naquela devida ao ocupante de novo cargo estabelecido pela Lei n. 2.152/00. (AgRg em AC n. 2009.032883-3/0001-00, Campo Grande, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Carlos Santini, julgado em 2.2.2010). (Sublinhei).

MANDADO DE SEGURANA. REVISO DE INCORPORAO DEFINITIVA. REENQUADRAMENTO DE SERVIDOR. LEI ESTADUAL N. 2.152 DE 26.10.2000. Ausncia de direito lquido e certo dos impetrantes por no haver correlao de atribuies entre os cargos extintos com os criados pela Lei Estadual. Funcionrio pblico no tem direito adquirido a regime jurdico-administrativo. Segurana denegada. (TJMS, MS n. 2003.000008-9, Tribunal Pleno, Rel. Des. Ildeu de Souza Campos, julgado em 21.6.2006, DJ de 2.8.2006). Por conseguinte, ante a inexistncia de violao a direito lquido e certo, denego a segurana.

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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES, COM O PARECER. NO MRITO, DENEGARAM A SEGURANA, CONTRA O PARECER, UNNIME. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Rmolo Letteriello. Relator, o Exmo. Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Hildebrando Coelho Neto, Srgio Fernandes Martins, Rmolo Letteriello e Marco Andr Nogueira Hanson. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. ***

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Segunda Turma Cvel Conflito de Competncia n. 2010.016550-3 - Campo Grande Relator Des. Hildebrando Coelho Neto
EMENTA CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS REVISIONAL DE CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIRIA AO DE REVISO CONTRATUAL EXTINTA POR SENTENA HOMOLOGATRIA DE TRANSAO SMULA N. 235 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA CONEXO INOCORRNCIA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITANTE. No se verificando nenhuma identidade quanto ao objeto ou a causa de pedir, no h falar em conexo para efeito de julgamento conjunto das demandas. Conflito conhecido para declarar competente o juzo suscitante da 11 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande para julgamento da ao indenizatria.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer, conhecer e declarar competente o Juzo de Direito da 11 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. Des. Hildebrando Coelho Neto Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto O Juiz de Direito da 11 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, com suporte no artigo 118, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, suscita Conflito Negativo de Competncia em face do Juiz de Direito da 5 Vara Cvel da mesma Comarca, para apreciar e julgar a ao de indenizao por danos morais ajuizada por Izaias Pereira dos Santos em face do Banco Finasa S.A. Narra o suscitante que h conexo entre a ao de indenizao por danos morais e a ao de reviso contratual em trmite na 5 Vara Cvel de Campo Grande, por existir identidade entre os pedidos. A Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer, opinou pelo improvimento do conflito suscitado.

VOTO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (Relator) Observa-se que Isaias Pereira dos Santos props ao de reviso contratual em desfavor do Banco Finasa S.A., objetivando rever clusulas do contrato de alienao fiduciria, que foi distribuda 5 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande.
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Naquela ao foi deferido pelo juzo suscitado o pedido do consumidor para antecipar os efeitos da tutela, a fim de que o seu nome no fosse inscrito nos rgos de proteo ao crdito (f. 37-9). Todavia, alegando o descumprimento da deciso antecipatria, ingressou com ao de indenizao por danos morais em face do Banco Finasa S.A., sob o fundamento de que a instituio desacatou a ordem judicial e enviou seu nome para o rol dos devedores (f. 7-27). A ao indenizatria foi distribuda por vinculao ao juzo suscitado, que determinou a redistribuio dos autos a uma das Varas Cveis Residuais da Comarca de Campo Grande, aduzindo para tanto o seguinte:
A presente ao foi distribuda a este Juzo pelo Cartrio Distribuidor com a justificativa de suspeita de repetio de ao, em virtude da existncia da ao Declaratria n. 001.08.377804-8, que tem as mesmas partes. Ocorre que no h nenhuma justificativa para essa distribuio vinculada SOMENTE pelo fato de identidade de partes, ferindo o princpio do Juiz natural e a livre distribuio por sorteio entre os Juzes, nos termos dos arts. 251 e 252, do CPC. Os casos de distribuio por dependncia esto previstos no art. 253, do CPC e os de conexo, continncia e litispendncia nos arts. 102 a 111 e 301, 1, 2 e 3, do mesmo diploma processual, no se enquadrando no presente caso, nenhuma das hipteses acima. O objeto da presente ao diverso do que est em discusso no processo n. 001.08.377804-8, no se justificando a distribuio para este Juzo. Assim, remetam-se os presentes autos para o Cartrio Distribuidor para que proceda a livre distribuio entre as Varas Cveis residuais desta comarca e tomem medidas para corrigir tal procedimento contrrio s normas legais. (f. 47)

Diante disso, os autos foram redistribudos para a 11 Vara Cvel de Campo Grande, que suscitou conflito negativo de competncia, in verbis:
Isaias Pereira dos Santos j qualificado na inicial, ajuizou Ao de Indenizao por Danos Morais, contra o Banco Finasa S/A. Busca o autor a excluso de seu nome dos rgos de proteo ao crdito que foram inseridos indevidamente pelo requerido, bem como a condenao do Banco em danos morais e materiais. Distribuda a ao ao juzo da 5 Vara Cvel desta comarca o MM. Juiz determinou a redistribuio do feito, pois no havia conexo com os autos n. 001.08.377804-8 em tramite naquela Vara. (f. 42). Vindo os autos em redistribuio para esta Vara, foi determinado o retorno dos autos a 5 Vara Cvel conforme deciso de f. 44-45. Assim, este juzo devolveu os autos, aquela vara. Entretanto s f. 48 o juzo da 5 Vara Cvel determinou a remessa dos autos a esse juzo. Com todo respeito deciso do magistrado, a permanncia do presente processo neste juzo em razo da Ao Declaratria (processo n. 001.08.377804-8) no pode prosperar, uma vez que, ao contrrio do que alega o i. Magistrado daquele juzo h sim conexo.

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De efeito, a remessa dos autos para julgamento conjunto com o feito que tramita perante a 5 Vara Cvel no foi apenas por identidade das partes. Sucede que a alegao feita na inicial de que o descumprimento da determinao emanada naquele processo que corre junto ao juzo da 5 Vara Cvel que lhe est causando danos morais. Ora, evidentemente que se naqueles autos se chegar a concluso de que a liminar indevida poder ocorrer ntida influncia no exame de mrito deste feito. Ademais, h grande similitude, seno identidade entre o pedido de antecipao de tutela feito nestes autos e o dos autos da 5 Vara Cvel. De efeito, analisando-se o pedido do autor constata-se que o mesmo alega que em 29.5.2009 foi prolatada deciso que deferiu a antecipao de tutela para que o banco se abstivesse de lanar o nome do autor nos rgos de proteo ao credito - cpia em anexo. Reclama que esta deciso no foi observada e pede, a ttulo antecipatrio agora, justamente que a requerida de imediato cancele ou se abstenha de inscrever do nome do autor em cartrios de protesto, SPC e SERASA. Ora, h identidade evidente entre os pedidos. No bastasse, na lio de Nelson Nery Junior: Para existir conexo, basta que a causa de pedir em apenas uma de suas manifestaes seja igual nas duas ou mais aes. Existindo duas aes fundadas no mesmo contrato, onde se alega o inadimplemento na primeira e a nulidade de clusula na segunda, h conexo. A causa de pedir remota (contrato) igual em ambas as aes, embora a causa de pedir prxima (leso, inadimplemento), seja diferente. [...] O objetivo da norma inserta no CPC 103, bem como no CPC 106, evitar decises contraditrias, por isso a indagao sobre o objeto ou a causa de pedir, que o artigo por primeiro que seja comum, deve ser entendida em termos, no se exigindo a perfeita identidade, seno que haja um liame que os faa passveis de deciso unificada (Ement STJ 4, 462, 180/181). (NERY, Nelson Junior. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 312-3). Assim, forte no artigo 106 do Cdigo de Processo Civil, suscito ao presidente do Egrgio Tribunal de Justia, conflito de competncia. Oficie-se ao Egrgio Tribunal de Justia, acompanhando-se cpia integral dos presentes autos inclusive desta manifestao. (f. 56-8).

Ocorre que a ao revisional, em trmite na 5 Vara Cvel, foi extinta por sentena homologatria de transao (f. 70), o que impede a reunio dos processos, pois no h conexo de processos quando um deles j foi julgado, neste sentido o teor da Smula 235 do Superior Tribunal de Justia, in verbis: A conexo no determina
a reunio dos processos, se um deles j foi julgado.

Nota-se tambm que a competncia para o julgamento da ao de indenizao por danos morais do juzo suscitante, pois no h conexo entre o pedido indenizatrio e o de reviso de clusulas contratuais, mesmo que o alegado dano moral tenha surgido em decorrncia do descumprimento de deciso proferida nos autos da ao revisional.
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Ao tratar da conexo, dispe o art. 103 do Cdigo de Processo Civil:


Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Assim, segundo o regramento, verificar-se- a conexo quando houver identidade entre os elementos objetivos de duas ou mais demandas. Desse modo, embora se trate de instituto de direito instrumental, a conexo deve ser examinada sob o prisma do direito material posto em contenda, a fim de que da se extraia a consequncia processual prevista no art. 105 do Cdigo de Processo Civil, consistente na reunio dos processos para julgamento conjunto, com vistas a prevenir a disparidade de pronunciamentos judiciais sobre a mesma relao jurdica debatida. Contudo, no se detecta, no presente caso, nenhuma correlao objetiva entre as demandas em questo, seja no que se refere ao objeto litigioso, seja no que tange causa de pedir. Segundo a doutrina majoritria, convencionou-se identificar o objeto litigioso com aquilo que se pretende alcanar com o provimento jurisdicional pleiteado, ou seja, a prpria providncia de mrito almejada (meritum causae). Sobre o tema, os esclios de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA:
Atravs da demanda, formula a parte um pedido, cujo teor determina o objeto do litgio e, conseqentemente, o mbito dentro do qual toca ao rgo judicial decidir a lide (art. 128) (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 10).

Divide-se, outrossim, em objeto mediato e objeto imediato, sendo o objeto mediato o bem jurdico que se visa a alcanar ou proteger, e o imediato, a resposta judicial correspondente. De outro norte, a causa de pedir compe-se pelos fatos e fundamentos jurdicos do pedido, desmembrando-se, assim, em causa de pedir remota e causa de pedir prxima, respectivamente. Nesse sentido, o dilucidar de JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI:
Inferida, da exposio da causa de pedir remota, a relao ftico-jurdica existente entre as partes, a causa petendi proxima (ou geral) se consubstancia, por sua vez, no enquadramento da situao concreta, narrada in statu assertionis, previso abstrata, contida no ordenamento jurdico positivo, e do qual decorre a juridicidade daquela, e, em imediata seqncia, a materializao, no pedido, da conseqncia jurdica alvitrada pelo autor. (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 155)

Observa-se que inexiste conexo entre a ao de resciso contratual e a de indenizao por danos morais, pois aquela tem como objetivo a excluso de clusulas abusivas, j esta diz respeito ao pedido de dano moral decorrente da indevida insero do nome do autor nos rgos de proteo ao crdito. Assim, a rejeio do pedido do presente conflito medida que se impe, uma vez que no haver risco de se proferir decises contraditrias, porquanto a ao revisional foi extinta por sentena e no h identidade de objeto entre as demandas. Em face do exposto, de acordo com o parecer ministerial, conheo do conflito e declaro competente o Juzo de Direito da 11 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande, o suscitante, para conhecer da ao de indenizao codificada sob o n. 001.09.066398-6.
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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, CONHECERAM E DECLARARAM COMPETENTE O JUZO DE DIREITO DA 11 VARA CVEL DA COMARCA DE CAMPO GRANDE. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto. Relator, o Exmo. Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Hildebrando Coelho Neto, Tnia Garcia de Freitas Borges e Rmolo Letteriello. Campo Grande, 9 de novembro de 2010. ***

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Primeira Seo Cvel Mandado de Segurana n. 2010.024742-7 - Capital Relator Des. Hildebrando Coelho Neto
EMENTA MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO DECADNCIA PRAZO CONTADO DA EFETIVA LESO AO DIREITO PRELIMINAR REJEITADA CERTIDO POSITIVA DE DEMANDA CVEL EXCLUSO DE CANDIDATO CRITRIO NO RAZOVEL ORDEM CONCEDIDA. O prazo para impetrao do mandado de segurana no se conta da publicao do edital do concurso, mas do conhecimento do ato pelo qual se concretiza a ofensa a direito lquido e certo do impetrante. A conduta da comisso do concurso pblico ao indeferir matrcula de candidato, sob fundamento de existir uma nica demanda cvel em seu desfavor, representa afronta ao princpio implcito da razoabilidade, o que configura ato ilegal do Poder Pblico e ferimento ao direito lquido e certo do administrado.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Seo Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, conceder a segurana, nos termos do voto do relator, com o parecer. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. Des. Hildebrando Coelho Neto Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto Alan Barboza Maciel, devidamente qualificado, impetra mandado de segurana, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Secretrio de Estado de Administrao, Diretor-Presidente da Fundao Escola de Governo do Estado de Mato Grosso do Sul e pelo Comandante-Geral da Polcia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul, consistente no ato de recusa de sua matrcula no curso de formao de soldados da Polcia Militar do Estado. (f. 25) Sustenta, em sntese, que o seu direito lquido e certo advm da sua aprovao em todas as etapas do concurso pblico e apresentao da documentao necessria para inscrio no curso de formao; aduz que a existncia de uma demanda cvel (ao monitria) proposta por instituio de ensino no pode se prestar para atestar sua incapacidade para o exerccio da atividade de policial militar, por ausncia de idoneidade moral, pois se refere cobrana de mensalidades estudantis em atraso, por ele consideradas indevidas. Pediu a concesso de liminar, a fim de ser admitido no curso de formao, suspendendo-se os efeitos do ato que indeferiu sua matrcula.
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Foi-lhe deferida a liminar (f. 46-8) para determinar s autoridades coatoras que possibilitassem a sua matrcula no curso de formao, a qual foi mantida, por unanimidade, em deciso proferida nos autos do Agravo Regimental n. 2010.024742-7/0001.00, conforme consta da certido de f. 80. O Estado de Mato Grosso do Sul prestou suas informaes (f. 63-79), suscitando, em preliminar, a decadncia do direito do impetrante, sob o argumento de que, em se tratando de impugnao ao contedo do edital, o termo inicial do prazo para impetrao do mandamus seria a publicao deste, e no da data em que o candidato tomou conhecimento do resultado desfavorvel. No mrito, pugna pela denegao da segurana. A Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se pelo afastamento da preliminar de decadncia e, no mrito, pela concesso da segurana (f. 84-90).

VOTO
O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (Relator) Trata-se de remdio manejado com o escopo de obter uma ordem judicial para que seja anulado o ato coator que indeferiu a inscrio de candidato em curso de formao para a carreira de policial militar. Da Decadncia A argumentao expendida pelo Estado de Mato Grosso do Sul no prospera, haja vista que o mandamus foi protocolado dentro do lapso acobertado pela Lei n. 1.533/51, em seu artigo 18, isto , antes de findar os 120 (cento e vinte) dias permitidos pelo ordenamento jurdico vigente para a impetrao do writ. Vale ressaltar que referida norma foi corroborada pelo novo regramento do Mandado de Segurana, o que se observa dos termos do artigo 23 da Lei n. 12.016, de 7.8.2009, in verbis:
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

V-se que foi somente a partir do momento em que foi obstada a inscrio do impetrante no curso de formao (f. 25), em 3 de agosto de 2010, que tomou cincia da violao a seu direito, surgindo da a sua pretenso, uma vez que, at ento, vinha participando do certame. A segurana foi impetrada no dia 4.8.2010, quando no decorrido o prazo peremptrio de 120 dias (vide protocolo de f. 2). Assim, no tocante alegao de decadncia, no cabe razo ao impetrado, pois o impetrante no se investe contra o edital, porm contra a conduta praticada posteriormente sua convocao para matricular-se no curso de formao de Soldado Policial Militar. Este Tribunal de Justia tem entendimento firmado no sentido de que, em tal hiptese, o prazo decadencial flui do ato que certifica o no preenchimento do requisito editalcio. Confira-se:
MANDADO SEGURANA NO RECEBIMENTO DOCUMENTOS PARA MATRCULA NO CURSO DE FORMAO/SOLDADO PM MOTIVO IDADE DECADNCIA AFASTADA COMPROVAO DO REQUISITO DIREITO LQUIDO E CERTO VIOLADO CONCESSO. No sendo questionado isoladamente os critrios estabelecidos no edital do concurso pblico, mas sim o ato certificatrio de que no preenchia o requisito nele previsto, afasta-se a alegada decadncia.

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Caracterizada a ilegalidade do ato administrativo que reconheceu como no comprovado o requisito exigido no edital correspondente idade da impetrante, resta violado o seu direito lquido e certo de ser matriculada no Curso de Formao de Soldado PM. (MS n. 2010.014896-1, Capital, Primeira Seo Cvel, Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro, julgado em 5.7.2010). APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO CURSO DE FORMAO DA POLCIA MILITAR INDEFERIMENTO DA MATRCULA CURSO DE FORMAO LIMITE DE IDADE DECADNCIA NO CARACTERIZADA NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. O prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana inicia-se com o ato administrativo que indeferiu a matrcula, ou seja, a partir da data em que a autoridade fez incidir a exigncia. Decadncia afastada. (AC n. 2009.012281-5, Campo Grande, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, julgado em 17.5.2010). REEXAME NECESSRIO E APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE SOLDADO DA POLCIA MILITAR PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETNCIA DO JUZO REJEITADAS PREJUDICIAL DE DECADNCIA AFASTADA MRITO LIMITAO DE IDADE PARA INGRESSO NA CARREIRA DA POLCIA MILITAR FIXADA NO EDITAL AUSNCIA DE LEI QUE ESTIPULE TAL REQUISITO ILEGALIDADE DO INDEFERIMENTO DA MATRCULA DO IMPETRANTE APELADO QUE POSSUI MAIS DE 30 ANOS APROVAO DO CANDIDATO NO CURSO DE FORMAO QUE AUTORIZA A AUTOMTICA NOMEAO E POSSE SENTENA OBJETO DE REEXAME E APELAO INTEGRALMENTE MANTIDA. Demonstrado que as autoridades apontadas como coatoras praticaram o ato impugnado no mandado de segurana, tem elas legitimidade passiva ad causam, rejeitando-se, ainda, a preliminar de incompetncia do juzo em razo de as autoridades impetradas no possurem foro privilegiado no Tribunal de Justia local. O prazo para a impetrao do mandado de segurana no se conta da publicao do edital do concurso, mas do conhecimento do ato pelo qual se concretiza a ofensa a direito lquido e certo do impetrante. Assim, demonstrado que no restou expirado o prazo de cento e vinte dias, contados a partir do ato que indeferiu a matrcula, rejeitase a decadncia Ante a ausncia de Lei Estadual que fixe limite mnimo e mximo etrio para os candidatos ao concurso pblico para ingresso no Curso de Formao de Soldados do Grupo Polcia Militar de Mato Grosso do Sul, ilegal o ato das autoridades coatoras que, baseado em norma do Edital e do Decreto Estadual n. 9.954/2000, indeferem a inscrio dos impetrantes ao referido certame por motivo de idade, j que tais espcies normativas no podem ser consideradas Lei em sentido estrito, na forma como exigem os artigos 37, I; 39, 3; 42, 1; e 142, 3, X; da Constituio Federal. Se o impetrante obteve o direito, via mandado de segurana, de participar do Curso de Formao de Soldado PMMS, a sua concluso com aproveitamento importa na nomeao e posse para o referido cargo, diante da constatao da existncia de vagas e da necessidade do preenchimento destas, devendo somente ser respeitada a ordem de classificao. Recursos conhecidos e improvidos. (AC n. 2009.031297-1, Trs Lagoas, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, julgado em 4.3.2010). (Destaquei).

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APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO CURSO DE FORMAO DA POLCIA MILITAR INDEFERIMENTO DA MATRCULA CURSO DE FORMAO LIMITE DE IDADE DECADNCIA NO CARACTERIZADA NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. O prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana inicia-se com o ato administrativo que indeferiu a matrcula, ou seja, a partir da data em que a autoridade fez incidir a exigncia. Decadncia afastada. (AC n. 2009.012281-5, Campo Grande, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, julgado em 17.5.2010).

Nesse mesmo sentido, j se posicionou o Superior Tribunal de Justia, in verbis:


RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. NO CONFIGURAO. DEFICIENTE VISUAL. VISO MONOCULAR. EXCLUSO DO BENEFCIO DA RESERVA DE VAGA. ILEGALIDADE. I - O prazo para a impetrao do mandamus comea a ser contado da cincia pelo interessado do ato que efetivamente lhe feriu o direito lquido e certo. II - A viso monocular constitui motivo suficiente para reconhecer ao recorrente o direito s vagas destinadas aos portadores de deficincia fsica. Precedentes deste e. Tribunal, bem como do Pretrio Excelso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no MS n. 26.105/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 30.5.2008, DJ de 30.6.2008).

Assim, no da data da publicao do edital de abertura do concurso que se deve contar o prazo decadencial, mas sim do ato concreto que, com base naquelas regras, efetiva a leso ao direito do impetrante. Neste diapaso, a lio que se extrai do esclio de Hely Lopes Meirelles, in verbis:
de se lembrar que o prazo para impetrao no se conta da publicao da lei ou do decreto normativo, mas do ato administrativo que, com base neles, concretiza a ofensa a direito do impetrante, salvo se a lei ou o decreto forem de efeitos concretos, caso em que se expem invalidao por mandado de segurana desde o dia em que entraram em vigncia. Nos atos de trato sucessivo, como no pagamento de vencimentos ou outras prestaes peridicas, o prazo renova-se a cada ato e tambm no corre durante a omisso ou inrcia da Administrao em despachar o requerido pelo interessado. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandando de Injuno, Habeas Corpus, Ao direta de inconstitucionalidade, Ao declaratria de constitucionalidade e Argio de descumprimento de preceito fundamental. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 51-2).

Destarte, no h falar em decadncia, razo pela qual rejeito a preliminar. Do Mrito Em suas informaes, as autoridades apontadas como coatoras sustentaram a legalidade do ato atacado, aduzindo que a exigncia de submisso do candidato a investigao social encontra-se prevista na legislao estadual, bem como no edital; que a exigncia da certido negativa dos cartrios cveis e criminais se constitui ato vinculado da Administrao, sobressaindo, da, a inexistncia do direito lquido e certo do impetrante Pois bem, analisando a questo sob exame, constata-se que houve tolhimento a direito lquido e certo do impetrante, em se ver inscrito no curso de formao de soldado, mesmo aps a sua aprovao em todas as
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etapas do certame, por no ser razovel que a existncia de uma simples ao monitria contra o impetrante implique sua incapacidade para o exerccio da atividade a que se prope. Observa-se que no se est a discutir a legalidade da exigncia de certides negativas prevista no edital, porm, a legalidade da excluso do candidato baseado em uma certido positiva de demanda cvel. Em outras palavras, o objeto de cognio circunscreve-se no na legalidade da exigncia de apresentao de certides que, at foi cumprida pelo candidato, mas sim na razoabilidade do ato que, em decorrncia da anlise dessas certides, concluiu pelo indeferimento da sua inscrio, aprovado que foi em todas as etapas anteriores no curso de formao para soldado da polcia militar. cedio que o administrador no poder jamais possuir uma discricionariedade absoluta nessa anlise, uma vez que seus atos esto sempre sob o crivo da legalidade. Na verdade, mesmo que aparentemente as autoridades tenham agido dentro dos limites do edital, no razovel que a simples existncia de uma certido positiva, apontando ter contra o candidato uma ao monitria concernente a um dbito de mensalidades, cuja credora uma universidade, represente uma ndoa em sua conduta social, tornando-o inapto para o exerccio do cargo. O princpio da razoabilidade reconhecidamente aplicado no ordenamento jurdico, sendo comumente utilizado em conjunto com o princpio da proporcionalidade, como supedneo das decises do Supremo Tribunal Federal. Veja-se:
Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade vm sendo freqentemente utilizados pelo STF no controle de constitucionalidade de leis. No mbito do direito administrativo, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicao especialmente no que concerne prtica de atos discricionrios que impliquem restrio ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposio de sanes administrativas. [...] Nesse aspecto que assumem relevncia os princpios implcitos da razoabilidade e da proporcionalidade, apontados pela doutrina, sem exceo, como as maiores limitaes ao Poder discricionrio da Administrao. Por meio desses princpios, impem-se limitaes discricionariedade administrativa, ampliando-se os aspectos de controle do ato administrativo realizado pelo Poder Judicirio (Direito Administrativo. Ed. Impetus, 2006. p.126).

Nessa trilha, o princpio da razoabilidade emerge como princpio implcito da Administrao Pblica. Celso Antnio Bandeira de Mello ensina, ao abordar o princpio da razoabilidade, que a Administrao deve pautar-se dentro de critrios aceitveis sob a ptica racional. Veja-se:
[...] a Administrao, ao atuar no exerccio de descrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas e, portanto, jurisdicionalmente invalidveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situaes e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio manejada. Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, a providncia mais adequada a cada qual delas, No Significa, como evidente,
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que lhe haja outorgado poder de agir ao sabor exclusivo de seu libido, de seus humores, paixes pessoais, excentricidades ou critrios personalssimos, e muito menos significa que liberou a Administrao para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos no pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Ed. Malheiros, 2004. p. 99).

Outro aspecto a ser considerado e que vem corroborar a ilegalidade do ato atacado, o fato de que nem sequer ter havido proferimento de sentena na demanda mencionada. Ademais, como bem observado no parecer ministerial: Ao que tudo indica, a ao anteriormente informada representa fato isolado na vida do impetrante, no se mostrando, por si s, suficiente para considerar que seu perfil moral no se adqua quele desejado para um integrante da Polcia Militar. Ainda que se admita a procedncia, considerando-o devedor das mensalidades em atraso, tal fato, a nosso ver, em nada desabonaria a reputao moral do impetrante. (f. 89) Por conseguinte, no remanesce nenhum indcio ou alegao que justifique a manuteno do indeferimento da inscrio em prejuzo a direito lquido e certo de candidato que foi aprovado em todas as fases do certame. A propsito, ao analisar caso anlogo, este arepago j decidiu o seguinte:
MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA INDICADA CORRETAMENTE. INCOMPETNCIA DO JUZO PREJUDICADA DECADNCIA NO VISLUMBRADA. PRAZO INICIADO COM A LESO EFETIVA. PRELIMINARES AFASTADAS. MRITO. CERTIDO CVEL POSITIVA. NICA AO. INIDONEIDADE NO COMPROVADA PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA FINALIDADE MALFERIDOS. ORDEM CONCEDIDA. No h falar em ilegitimidade passiva quando a autoridade apontada como coatora aquela que concretamente decidiu pela prtica do ato. A contagem do prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetrao do mandado de segurana tem incio a partir de quando se torna operante ou exequvel o ato impugnado, ou seja, a partir de quando seja capaz de gerar leso ao direito do impetrante. A exigncia editalcia de certides da vida pregressa do candidato tem por objetivo a investigao do comportamento social e atestar a idoneidade moral. Todavia, a existncia de ao de execuo de alimentos j quitada e arquivada, declinando fato isolado de ordem cvel na vida do candidato, no se mostra, por si s, suficiente para indeferir a matrcula. Desarrazoado, portanto, o bice que sequer persiste. (TJMS, MS n. 2009.007787-1, Ftima do Sul, Primeira Seo Cvel, Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran, DJ de 13.7.2009, p. 14). MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. AFASTADA. NULIDADE DA DECISO ADMINISTRATIVA QUE NEGOU MATRCULA NO CURSO DE FORMAO DE SOLDADO POR TER DBITO FISCAL PARCELADO DE POUCA MONTA. ACOLHIDA. ORDEM CONCEDIDA. Se foi negada matrcula no curso de formao de soldado em razo de haver execuo fiscal em face do candidato, deste ato que se abre a contagem do prazo decadencial por ser o ato coator, e no da regra do edital que embasou tal deciso administrativa. A excluso do concurso de quem tem dbito fiscal parcelado de pouca monta (R$ 533,09) se revela desarrazoada, porque no significa dizer que por isso no tenha idoneidade moral. Ademais, se a Lei Complementar n. 53/90 em seu art. 12 exige idoneidade moral para matrcula no referido curso, revela-se desarrazoada a exigncia editalcia de excluso pura e simples diante de toda e qualquer certido positiva, j que a Lei impe a anlise de caso a caso. Portanto, ausente qualquer violao ao inciso I e inciso II do art. 37 e 3 do art. 39, todos da CF/88. (TJMS, MS n. 2008.029355-1, Campo Grande, Segunda Seo Cvel, Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves, DJ de 25.3.2009, p. 16).

Como se observa, por todos os aspectos que se analise o ato atacado, no h razoabilidade na tese de alijar o impetrante do curso de formao de soldado, o que caracteriza ofensa a seu direito lquido e certo.
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Destarte, na hiptese de manuteno do ato, estaria se chancelando uma sano desprovida de qualquer motivao justificvel, emergindo da uma verdadeira capitis deminutio, sem que se apontasse fato idneo justificador da excluso do impetrante do concurso. Nesse passo, sob pena de afronta ao Estado Democrtico de Direito que, por sua vez, significa permitir a participao do cidado na administrao da coisa pblica, visando, sobretudo, a alcanar uma sociedade livre, justa e solidria em que todos (inclusive os governantes) estejam submetidos fora da lei, cabe ao Judicirio expurgar as situaes que se encontram no razoveis, portanto eivadas de abusividade. Ante o exposto, confirmando a liminar deferida, concedo a segurana em favor de Alan Barboza Maciel, a fim de anular o ato que indeferiu sua inscrio no curso de formao de soldado da polcia militar, garantindose-lhe o direito de frequent-lo. D-se conhecimento desta deciso s autoridades apontadas como coatoras, nos exatos termos do disposto no artigo 456 do RITJMS.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, CONCEDERAM A SEGURANA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM O PARECER. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Rmolo Letteriello. Relator, o Exmo. Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Hildebrando Coelho Neto, Srgio Fernandes Martins, Rmolo Letteriello e Marco Andr Nogueira Hanson. Campo Grande, 6 de dezembro de 2010. ***

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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2009.012144-2 - Campo Grande Relator Des. Joo Maria Ls
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PRISO EM FLAGRANTE ABSOLVIO POR FALTA DE PROVAS EXERCCIO REGULAR DO DIREITO INEXISTNCIA DE ATO ILCITO E NEXO DE CAUSALIDADE ERRO JUDICIRIO NO CONFIGURADO DANO MORAL INEXISTENTE SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. A absolvio de ru em ao penal, por falta de provas, no induz presuno de ilicitude de sua priso preventiva. No responde o Estado pela indenizao por danos morais decorrentes de priso preventiva decretada nos termos da lei. No restando demonstrado erro judicirio ou ato ilcito, na medida em que a atitude do apelado no extrapolou os limites de seu regular exerccio do direito tampouco o nexo de causalidade, no h falar em indenizao por danos morais.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, negar provimento ao recurso nos termos do voto do relator. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. Des. Joo Maria Ls Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Joo Maria Ls Valdeth Andrade Bello interpe recurso de apelao em face da sentena de f. 517-6 que, nos autos da Ao de Indenizao que move em face de Estado de Mato Grosso do Sul, julgou improcedente o pedido indenizatrio, condenando o autor ao pagamento das custas processuais, bem como a honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 800,00, valores estes que ficam sobrestados por ser ele beneficirio da justia gratuita. Nas suas razes de apelao, alega que a reparao moral e material pretendida est fundada no fato de priso de pessoa que restou absolvida. Aduz ainda que no se pode aderir ao entendimento de que somente haveria o dever de indenizar se houvesse o erro judicirio, uma vez que a priso, ainda que em flagrante, causou-lhe dor moral, uma vez que foi extrado do convvio da famlia e da comunidade, bem como pelo fato de ter ficado sob a acusao de trfico de entorpecentes.

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Por fim, requer seja reformada a deciso do juiz singular, dando provimento ao recurso e a procedncia do pedido, condenando o apelado indenizao pleiteada. Contrarrazes pela manuteno da sentena.

VOTO
O Sr. Des. Joo Maria Ls (Relator) Valdeth Andrade Bello interpe recurso de apelao em face da sentena de f. 517-36 que, nos autos da Ao de Indenizao que move em face de Estado de Mato Grosso do Sul, julgou improcedente o pedido indenizatrio, condenando o autor ao pagamento das custas processuais, bem como a honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 800,00, valores estes que ficam sobrestados por ser ele beneficirio da justia gratuita. Nas suas razes de apelao, alega que a reparao moral e material pretendida est fundada no fato de priso de pessoa que restou absolvida. Aduz ainda que no se pode aderir ao entendimento de que somente haveria o dever de indenizar se houvesse o erro judicirio, uma vez que a priso, ainda que em flagrante, causou-lhe dor moral, uma vez que foi extrado do convvio da famlia e da comunidade, bem como pelo fato de ter ficado sob a acusao de trfico de entorpecentes. Passo anlise do recurso. No caso em apreo, no se pode atribuir culpa alguma ao apelado, uma vez que est a exercer seu poder de jurisdio dentro dos limites traados pelo ordenamento jurdico. Haveria dano moral se houvesse a demonstrao de possvel excesso cometido pelo Estado, na busca da tutela jurisdicional, o que inocorreu no caso. Afinal, havia indcios de autoria suficientes a autorizar a priso preventiva, bem como a ao penal. Se se exercitou esse direito, no h falar em excesso. Se a ideia de ato ilcito decorre do procedimento antijurdico ou de contraveno a uma norma de conduta preexistente, imperiosa se faz a concluso de que no pode haver ato ilcito quando, mesmo havendo dano, este decorreu do exerccio regular de um direito reconhecido. Sobre o tema, trago acrdos dos tribunais de So Paulo, Santa Catarina e Minas Gerais, in verbis:
DANO MORAL - Responsabilidade Civil - Decretao de priso preventiva Pretenso ao recebimento da indenizao por danos morais sob a alegao de que, em razo de sua absolvio ao final do processo, sua priso teria sido injustificada - Inadmissibilidade, pois a priso preventiva foi decretada corretamente, respeitados os requisitos constantes do artigo 312 do Estatuto Adjetivo Penal - Fato que no gera qualquer responsabilidade do Estado e nem mesmo de seus agentes - Inexistncia de qualquer ato de natureza culposa, erro judicirio; Ilegalidade de arbitrariedade, no constando, dos autos, a interposio de qualquer recurso ou Habeas Corpus pelo recorrente - O fato de ter sua punibilidade extinta em razo da prescrio primitiva (Lei n. 4898/65) e sua absolvio com base no inciso I e III do art. 386 do CPC, no justifica a indenizao pleiteada - Recurso improvido. (TJSP, AC n. 1719355900, Quinta Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Carlos Alberto Lopes, julgado em 5.5.2005). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. PRISO. O Estado no responde civilmente por aes ou omisses de magistrados no exerccio de funo jurisdicional, a no ser nas estritas hipteses previstas na Constituio Federal ou quando
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haja procedimento doloso ou fraudulento de tais agentes da atividade estatal. No h como confundir o erro judicirio, suscetvel de gerar indenizao pelo Estado, nos termos do inciso LXXV do art. 5 da Constituio Federal, com o decreto de priso preventiva, baixado com suficiente fundamentao e atendidos os pressupostos autorizadores da medida, que atinge pessoa que, a final, vem a ser absolvida. Entendimento diverso instauraria insegurana no exerccio da funo judicante, que feita de decises definitivas, mas tambm de provimentos acautelatrios, na forma da lei. (TJSC, AC n. 1999.004534-0, da Capital, Rel. Des. Joo Jos Schaefer). (TJSC, AC n. 2008.035973-2, Terceira Cmara de Direito Pblico, Rel.Des. Snia Maria Schmitz, DJ de 6.2.2009) Responsabilidade objetiva do Estado. Indenizao por danos morais e materiais. Priso temporria. 1. A Constituio, enquanto pacto social, tem um contedo marcadamente transacional, consolidada na adoo de princpios que afastam a indenizabilidade de atos praticados pelos agentes polticos e pblicos (art. 5, LXXV; LXXI; art. 53). 2. Em sua literalidade, somente so indenizveis as condenaes por erro judicirio e a persistncia na priso por tempo maior do que o fixado pela sentena. O conceito de erro judicirio e a forma do seu reconhecimento est previsto na legislao ordinria (art. 630, do CPP), definindo condio para a sua indenizabilidade. O excesso do tempo de priso diz respeito, no caso, ao cumprimento da pena, definindo-se como clara hiptese de mau funcionamento do sistema prisional. Diferencia-se da hiptese de priso ilegal, que se define como aquela no calcada em flagrante ou em ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente (art. 5, LXI). 3. A priso temporria ou preventiva, decretada pelo Juiz competente e nas hipteses previstas nas leis processuais penais, bem como as prises em flagrante, no se tornam ilegais pelo simples fato de sobrevir a absolvio por qualquer motivo. Insere-se como ato imune indenizao, inclusive por dano moral, tendo em vista o contedo transacional decorrente dos princpios adotados pela Constituio no Estado de Direito. 4. Tem direito a indenizao por dano moral o preso cujo alvar de soltura no cumprido num prazo razovel de trs dias, que o suficiente para confirmar-se a autenticidade da ordem. Apelao provida em parte. (TJSP, AC n. 8757935200, Terceira Cmara de direito Pblico, Rel. Des. Laerte Sampaio, julgado em 17.3.2009). AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS - PRISO PREVENTIVA - CRIME DE LATROCNIO - SENTENA ABSOLUTRIA - ALEGAO DE ERRO JUDICIRIO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - INEXISTNCIA. - Ausente a prova do comportamento ilcito do Estado, requisito indispensvel para caracterizar a sua responsabilidade, inexiste a obrigao de indenizar, mesmo que tenha ocorrido absolvio criminal da parte. (TJMG, Proc n. 1.0251.05.016007-5/001(1), Rel. Des. Silas Vieira, DJ de 24.1.2008).

Dessa forma, ausente o primeiro elemento da responsabilidade civil, qual seja, a ilicitude do fato, no h falar em condenao do ru ao pagamento de indenizao por danos morais ao autor. Nessa esteira, tenho que a conduta do ru no est imbuda de dolo ou m-f, representando apenas exerccio regular de seu direito, sem restar demonstrada nenhuma extrapolao ou abuso que impusesse o dever de indenizar. Eis, ainda, o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONDENAO INJUSTA. ACUSAO EQUIVOCADA. DANOS MORAIS. DOLO. DENUNCIAO CALUNIOSA. ANLISE DO CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. VEDAO. SMULA N. 7 DO STJ. 1. A absolvio criminal que enseja a reforma civil deve decorrer de atuao passvel de caracterizar-se como denunciao caluniosa, porquanto a responsabilidade judicial deve ser dolosa.
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2. In casu, trata-se de Ao Ordinria de Indenizao interposta por autor que supostamente sofreu danos morais em decorrncia de impronncia de tentativa de crime que lhe fora imputado. 3. A Corte de origem reformou integralmente a sentena a quo, isentando o Estado ao pagamento da indenizao pleiteada, com fulcro na Responsabilidade Objetiva do Estado, calcado na anlise dos fatos descritos nos autos, consoante a seguinte fundamentao, in litteris: [...] Sendo assim, o indiciamento ocorreu com esteio em fortes vestgios de autoria e materialidade do crime descrito anteriormente, razo por que a autoridade policial no poderia deixar de atuar no seu exerccio regular de direito, indiciando-o. Portanto, agiu com amparo legal, consequentemente, o Estado no pode ser compelido a indeniz-lo, pois atuou em conformidade com o ordenamento jurdico.[...]. Ademais, consabido que a absolvio na esfera criminal no enseja automaticamente a condenao do referido ente estatal a ressarcir os gastos despendidos com a sua defesa, bem como pelos possveis prejuzos morais dele advindos, em face da independncia dos setores criminais, cveis e administrativos, pois o Estado agiu dentro dos limites estabelecidos em lei, ausente, ainda, a comprovao de abuso o poder que poderia embasar o pleito indenizatrio. Alm disso, o autor, ora embargante, foi impronunciado (f. 189-191 dos autos em apenso) por no existir indcios suficientes de sua autoria, motivo pelo qual, mais um fundamento para desconstituir as assertivas deduzidas pelo recorrente, eis que o fundamento do decisum que julgou improcedente a denncia no se fundou na inexistncia material do fato imputado na pea acusatria ou que ele no tenha sido o seu autor. (grifou-se - f. 155-166) [...] 4. O Recurso Especial quando implica a anlise de matria ftica ou quando o aresto recorrido funda-se em tema constitucional (art. 37, 6 da CF/88) conjura a competncia da Corte. 5. inadmissvel o recurso especial quando no ventilada na deciso recorrida, a questo federal suscitada e inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. (Smulas 282/STF e 356/STF e 211/STJ), por isso que no foram prequestionados os artigos 953 e 954 do CCB. 5. A ao penal instaurada pelo Ministrio Pblico, para apurar a existncia ou autoria de um delito se traduz em legtimo exerccio de direito, ainda que a pessoa denunciada venha a ser inocentada. A fortiori, para que se viabilize pedido de reparao, necessrio que o dano moral seja comprovado, mediante demonstrao cabal de que a instaurao do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de m-f. Precedente: REsp n. 592.811/PB, DJ de 26.4.2004, REsp n. 494867/AM, DJ de 29.9.2003; REsp n. 470365/ RS, DJ de 1.12.2003. 6. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp. n. 969097/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 17.12.2008). DIREITO CIVIL - INSTAURAO DE AO PENAL PBLICA -DANOS MORAIS. AUSNCIA DE M-F - SMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. I - Invivel o recurso especial se a questo federal que ele encerra no foi objeto de debate pelo acrdo recorrido nem opostos embargos declaratrios para sanar eventual omisso. II - No mbito do recurso especial, inadmissvel revisar entendimento assentado em provas, conforme est sedimentado no enunciado 7 da Smula desta Corte.

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III - S se conhece de recurso especial pela alnea c do permissivo constitucional, se o dissdio estiver comprovado nos moldes exigidos pelos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 1 e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia. IV - Em princpio, a ao penal instaurada pelo Ministrio Pblico, para apurar a existncia ou autoria de um delito se traduz em legtimo exerccio de direito, ainda que a pessoa denunciada venha a ser inocentada. Desse modo, para que se viabilize pedido de reparao, necessrio que o dano moral seja comprovado, mediante demonstrao cabal de que a instaurao do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de m-f. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp n. 592.811/PB, Terceira Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 26.4.2004) (g.n)

No caso, nenhuma dessas circunstncias foi configurada, devendo ser afastada a responsabilidade civil e a consequente indenizao. Destarte, nada h no julgado que seja merecedor de reparos, merece ser mantido em todos os seus termos, uma vez que foi lanado em estrita consonncia com o ordenamento jurdico ptrio, bem como com a jurisprudncia dominante. Ante o exposto, conheo do recurso, porm nego-lhe provimento, mantendo intacta a sentena recorrida.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joo Maria Ls. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joo Maria Ls, Srgio Fernandes Martins e Joenildo de Sousa Chaves. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. ***

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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2009.018199-8 - Dourados Relator Des. Joo Maria Ls
EMENTA APELAES CVEIS AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA PUBLICAO DE EDITAL DE COBRANA DE TTULO INDEVIDA DANO PRESUMIDO QUANTUM MANTIDO ARBITRAMENTO EM CONSONNCIA COM AS PECULIARIDADES DA CAUSA E EM OBSERVNCIA AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE JUROS DE MORA TERMO INICIAL DATA DO EVENTO DANOSO SMULA N. 54 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA VERBA HONORRIA MANTIDA VALOR RAZOVEL CONSIDERANDO A COMPLEXIDADE DA DEMANDA RECURSO DO RU CONHECIDO E IMPROVIDO RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Tendo o ru publicado edital de cobrana de ttulo no nome do autor indevidamente, devida a reparao por dano moral pleiteada, sendo desnecessria qualquer prova do prejuzo, que, nestes casos, presumido. Fixando-se o julgador a indenizao por danos morais em valor condizente com os princpios de razoabilidade e proporcionalidade, no h falar em reforma da sentena para reduzi-lo ou major-lo. Os juros de mora incidem desde a data do evento danoso, nos termos do enunciado de Smula n. 54 do Superior Tribunal de Justia. A verba honorria fixada em 10% sobre o valor da condenao mostra-se condizente e adequada com o trabalho realizado e complexidade da causa.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, negar provimento ao recurso do Banco e dar provimento ao apelo de Jlio Cesar B. de Oliveira e outro, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. Des. Joo Maria Ls Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Joo Maria Ls Banco Abn Amro Real S.A. (incorporado pelo sucessor Banco Santander Brasil S.A.) e Jlio Cesar Bonfim de Oliveira interpem recursos de apelao em face da sentena de f. 134-47, proferida na presente Ao Declaratria de Inexistncia de Dbito c/c Indenizao por Danos Morais, que o segundo move em face do primeiro, que julgou procedente o pedido inicial para condenar a r ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil
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reais) a ttulo de danos morais, valor este que dever ser corrigido monetariamente pelo IGPM, com aplicao de juros de mora de 1% ao ms a partir da publicao da sentena. Condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenao. Do recurso de Banco Abn Amro Real S.A. Alega, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam. No mrito, alega, em sntese, que inexiste prova do dano experimentado pelo apelado; que no praticou nenhum ato ilcito que possa ensejar sua condenao ao pagamento de danos morais, uma vez que agia apenas como mandatrio. Por fim, pelo princpio da eventualidade, requer a reduo da condenao. Do recurso de Jlio Cesar Bonfim de Oliveira Requer, em sntese, a majorao do valor da indenizao por danos morais. Alega que a correo monetria e juros devem fluir a partir do evento danoso. Por fim, o advogado do autor requer a majorao dos honorrios advocatcios para 20% sobre o valor da condenao. Contrarrazes s f. 182-91 s f. 216-32.

VOTO
O Sr. Des. Joo Maria Ls (Relator) Banco Abn Amro Real S.A. (incorporado pelo sucessor Banco Santander Brasil S.A.) e Jlio Cesar Bonfim de Oliveira interpem recursos de apelao em face da sentena de f. 134-47, proferida na presente Ao Declaratria de Inexistncia de Dbito c/c Indenizao por Danos Morais, que o segundo move em face do primeiro, que julgou procedente o pedido inicial para condenar a r ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ttulo de danos morais, valor este que dever ser corrigido monetariamente pelo IGPM, com aplicao de juros de mora de 1% ao ms a partir da publicao da sentena. Condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenao. Da Preliminar de Ilegitimidade passiva ad causam Afasto a preliminar. No obstante a apelante alegue que no agiu em nome prprio, mas sim em nome da sacadora pelo endosso-mandato, este fato no o isenta da responsabilidade de verificar, antes de enviar o ttulo para protesto, se a duplicata preenche ou no os requisitos formais para esse fim. Assim, acertada a deciso do juiz a quo de no exclu-la do polo passivo do feito sem ingressar no mrito da demanda. Passo anlise conjunta dos recursos. Do dever de indenizar Configurado est o dever de indenizar, isto porque incontroverso o fato de que nos dias 17 e 18 de abril do ano de 2004 foi publicado no Jornal O Progresso, Edital de intimao n. 72/2004, expedido pelo Tabelionato Oliveira (Cartrio de Protesto de Ttulos), visando cobrana de ttulos que estavam para ser protestados. Bem como restou demonstrado nos autos que referida publicao foi indevida.
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No mais, afasto a alegao de que o aludido dano moral no foi comprovado pelo autor, pois a jurisprudncia encontra-se consolidada no sentido de ser presumvel o dano moral sofrido pelo consumidor que teve seu nome indevidamente protestado ou inscrito em cadastro de inadimplentes. Nesse sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INCLUSO INDEVIDA DO NOME DA CLIENTE NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO. DANO MORAL PRESUMIDO. VALOR DA REPARAO. CRITRIOS PARA FIXAO. CONTROLE PELO STJ. POSSIBILIDADE. REDUO DO QUANTUM. I - O dano moral decorrente da inscrio indevida em cadastro de inadimplente considerado in re ipsa, isto , no se faz necessria a prova do prejuzo, que presumido e decorre do prprio fato. III - Inexistindo critrios determinados e fixos para a quantificao do dano moral, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, atendendo s peculiaridades do caso concreto, o que, na espcie, no ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade. Recurso Especial provido.1

Do quantum indenizatrio Outra questo diz respeito ao valor da indenizao arbitrada a ttulo de danos morais, ou seja, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que o autor pretende ver majorado e o banco requerido pretende ver minorado. Sabe-se que na condenao por danos morais, o importe a ser arbitrado sempre tarefa tormentosa, mesmo porque no existem limites legais ou tabela prefixada. Porm, consenso que, na sua fixao, o magistrado deve atentar sempre para os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Deve o juiz ter em conta, principalmente, as circunstncias que envolvem o fato, as condies pessoais, econmicas e financeiras das partes, assim como o grau de ofensa moral e sua repercusso. Na fixao, deve tambm evitar que seja o valor elevado, a ponto de provocar o enriquecimento sem causa, mas ao mesmo tempo, que no seja to irrisrio que passe despercebido pelo ofensor, constituindo um provimento jurisdicional incuo no sentido de produzir qualquer efeito pedaggico inibidor de futura reincidncia. Carlos Roberto Gonalves assevera que, in verbis:
[...] se o valor arbitrado no pode ser muito elevado, tambm no deve ser to pequeno, a ponto de se tornar inexpressivo e incuo. Da a necessidade de se encontrar o meio-termo ideal. 2

Diante disso, levando-se em considerao as circunstncias que esto a emoldurar o caso em comento, entendo como justo o valor arbitrado na sentena (R$ 5.000,00), montante este que bem atende s finalidades deste instituto jurdico, quais sejam: a justa compensao e o carter pedaggico, levando-se em considerao as nuanas que precederam a ocorrncia do fato ensejador da reparao.
1 REsp n. 1105974/BA, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 23.4.2009, DJ de 13.5.2009 2 Direito civil brasileiro - responsabilidade civil. 3. ed. 2008: Saraiva. p. 387

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Da correo monetria e dos juros de mora A sentena do juiz a quo estabeleceu que o valor da indenizao dever ser corrigido pelo IGPM, aplicando-se juros de mora de 1% ao ms a partir da publicao da sentena. Em sede de apelao, o autor requer que a correo monetria e os juros sejam aplicados a partir do evento danoso. Quanto aos juros de mora, entendo que incidem a partir da data do evento danoso, ou seja, a data da publicao indevida do edital (17 de abril de 2004), em conformidade com o que dispe a citada Smula n. 54 do STJ. J quanto correo monetria, em se tratando de sentena condenatria a indenizao por danos morais, o termo inicial para a sua incidncia da data do arbitramento do quantum indenizatrio, conforme preceitua a Smula n. 362 do Superior Tribunal de Justia com o seguinte verbete:
A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento.

Nesse sentido:
A data da prolao da sentena o termo inicial para incidncia da correo monetria, nos casos de indenizao por dano moral, enquanto os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, a teor do que dispem, respectivamente, as Smulas n. 362 e 54. (TJMS, AC n. 2008.022912-3, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, DJ de 17.9.2009). A correo monetria, em caso de dano moral, deve incidir a partir da fixao do quantum indenizatrio. (TJMS, AC n. 009.011403-8, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Carlos Santini, DJ n. 28.7.2009).

Desta forma, merece parcial reforma a sentena neste tpico apenas para determinar que os juros de mora incidam desde o evento danoso, nos termos da Smula n. 54 do Superior Tribunal de Justia. Dos honorrios advocatcios Com relao aos honorrios de advogado fixados na sentena, entendo que estes no devem ser alterados, visto que se apresenta razovel, considerando o valor atribudo causa e a complexidade da demanda. Como se sabe, em se tratando a sentena de cunho condenatrio, no resta dvida de que os honorrios advocatcios sero fixados de acordo com o 3 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece o arbitramento entre 10% e 20% sobre o valor da condenao. De outro vrtice, o Juiz, ao arbitrar os honorrios, deve apegar-se equidade e observar os requisitos insculpidos no supramencionado artigo, de maneira a fix-los dignamente, atendendo os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Portanto, o percentual fixado em 10% sobre o valor da condenao, mostra-se condizente e adequado com o trabalho realizado. Do prequestionamento Por fim, quanto ao prequestionamento do recorrente, insta salientar que toda a matria foi examinada luz dos pontos aduzidos, alm do que o magistrado no est obrigado a responder a todos os questionamentos nem a se pronunciar sobre todos os preceitos legais listados pelas partes se j encontrou fundamentao suficiente para embasar a concluso do julgado (ED no MS n. 22067/DF).
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 134

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Concluso Em face do exposto, conheo do recurso interposto pelo banco requerido e nego-lhe provimento. Conheo do recurso interposto pelo autor e dou-lhe parcial provimento apenas para que os juros de mora incidam a partir da data do evento danoso, nos termos da Smula n. 54 do Superior Tribunal de Justia. Mantenho inalterada a sentena nos demais termos.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO BANCO E DERAM PROVIMENTO AO APELO DE JLIO CESAR B. DE OLIVEIRA E OUTRO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joo Maria Ls. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joo Maria Ls, Divoncir Schreiner Maran e Srgio Fernandes Martins. Campo Grande, 28 de setembro de 2010. ***

RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010

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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.035623-8 - Dourados Relator Des. Joo Maria Ls
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS INSCRIO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTE POR INADIMPLEMENTO DA MULTA PREVISTA NA CLUSULA DE FIDELIDADE INDEVIDA CLUSULA QUE GERA ABUSIVIDADE E ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR PROVA DO DANO MORAL DANO PRESUMVEL QUANTUM REDUZIDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A jurisprudncia encontra-se consolidada no sentido de ser presumvel o dano moral sofrido pelo consumidor que teve seu nome indevidamente inscrito em cadastro de proteo ao crdito. Ainda que se leve em conta o escopo punitivo e educativo da indenizao por danos morais, no se pode admitir que a mencionada indenizao atinja um valor excessivo, desconectado, inclusive, da sua funo primordial de reparar um dano. A previso expressa, ou no, da chamada clusula de fidelizao, gera abusividade e onerosidade excessiva ao consumidor, nos termos dos artigos 6, V, e 51, IV e 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor, razo pela qual nula de pleno direito.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 30 de novembro de 2010. Des. Joo Maria Ls Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Joo Maria Ls Americel S.A. interpe recurso de apelao em face da sentena de f. 139-45, proferida na presente Ao Declaratria c/c Indenizao por Danos Morais, que lhe move Cleuza de Oliveira, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando inexistente o dbito de R$ 625,90, referente fatura do ms de abril de 2007. Condenou a requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ttulo de danos morais. Por fim, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenao. Alega, em apertada sntese, que inexiste fato ensejador reparao de danos morais.

RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010

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No sendo este o entendimento desta turma, quer seja o apelo provido parcialmente a fim de reduzir o quantum indenizatrio. Em contrarrazes s f. 169-80, a apelada requer a manuteno da sentena.

VOTO
O Sr. Des. Joo Maria Ls (Relator) Americel S.A. interpe recurso de apelao em face da sentena de f. 139-45, proferida na presente Ao Declaratria c/c Indenizao por Danos Morais, que lhe move Cleuza de Oliveira, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando inexistente o dbito de R$ 625,90, referente fatura do ms de abril de 2007. Condenou a requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ttulo de danos morais. Por fim, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenao. Alega, em apertada sntese, que inexiste fato ensejador reparao de danos morais. No sendo este o entendimento desta turma, quer seja o apelo provido parcialmente a fim de reduzir o quantum indenizatrio. A meu juzo, a pretenso recursal parcialmente procedente. Configurado est o dever de indenizar. Isto porque a incluso do nome da autora no cadastro de inadimplentes mostra-se indevida, uma vez que gerada em razo de cobrana abusiva, qual seja, cobrana de multa em razo de cancelamento de plano. Quanto ilegalidade da multa de fidelizao, este Tribunal j decidiu:
EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO C/C REPARAO POR DANOS MORAIS C/C REPETIO DE INDBITO E TUTELA ANTECIPADA PRELIMINAR NO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA MRITO INSCRIO INDEVIDA NO SPC E SERASA POR INADIMPLEMENTO DA MULTA PREVISTA NA CLUSULA DE FIDELIDADE INDEVIDA CLUSULA QUE GERA ABUSIVIDADE E ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR PRESENTES OS REQUISITOS DO DANO MORAL PURO QUE INDENPENDE DE PROVA PARA A SUA INDENIZAO REDUO DO QUANTUM INDENIZATRIO INOCORRNCIA DE FIXAO DE FORMA DESPROPORCIONAL VERBA DE SUCUMBNCIA ART. 21, NICO E ART. 20, 3 DO CPC RECURSO NO PROVIDO. [...] A previso expressa, ou no, da chamada clusula de fidelizao, gera abusividade e onerosidade excessiva ao consumidor, nos termos dos artigos 6, V, e 51, IV e 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor, razo pela qual nula de pleno direito. Presentes os requisitos delineados no artigo 186 do Cdigo Civil surge o dever de indenizar. No necessria a realizao de prova do efetivo dano causado ao consumidor, tendo em vista que a inscrio nos rgos de proteo ao crdito de forma indevida caracteriza o dano moral puro.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 137

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Se a fixao do montante indenizatrio atendeu aos critrios da razoabilidade, no h falar em sua reduo. Tendo sido acolhida a integralidade do pedido deduzido pela parte-autora em sua exordial, ao ru cabem os nus sucumbenciais, j que estes devem ser suportados pela parte-vencida. Em se tratando de ao condenatria cujo pedido fora julgado parcialmente procedente, os honorrios advocatcios devem ser fixados nos termos do artigo 20, 3, c/c artigo 21, pargrafo nico, do CPC. (AC n. 2009.001612-7, Dourados, Terceira Turma Cvel).

A jurisprudncia encontra-se consolidada no sentido de ser presumvel o dano moral sofrido pelo consumidor que teve seu nome indevidamente inscrito em cadastro de proteo ao crdito. Nesse sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INCLUSO INDEVIDA DO NOME DA CLIENTE NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO. DANO MORAL PRESUMIDO. VALOR DA REPARAO. CRITRIOS PARA FIXAO. CONTROLE PELO STJ. POSSIBILIDADE. REDUO DO QUANTUM. I - O dano moral decorrente da inscrio indevida em cadastro de inadimplente considerado in re ipsa, isto , no se faz necessria a prova do prejuzo, que presumido e decorre do prprio fato. III - Inexistindo critrios determinados e fixos para a quantificao do dano moral, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, atendendo s peculiaridades do caso concreto, o que, na espcie, no ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade. Recurso Especial provido.3

De outro norte, entretanto, tenho que o valor da indenizao arbitrado pelo juiz singular em R$ 10.000,00 (dez mil reais) deve, de fato, ser reduzido. Com efeito, o valor fixado pelo magistrado de origem no se mostra razovel, mesmo se considerada a necessria punio reiterada desdia da apelante para com os consumidores de seus servios. Ora, ainda que se leve em conta alm do escopo punitivo e educativo da indenizao por danos morais, corretamente considerado pelo magistrado singular, no se pode admitir que a mencionada indenizao atinja um valor excessivo, desconectado, inclusive, da sua funo primordial de reparar um dano. A indenizao por danos morais, destarte, deve realmente servir como uma lio ao fornecedor desidioso, mas sem exageros que, certamente, configurariam enriquecimento ilcito do consumidor. Sopesando esses fatores, no caso dos autos, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se razovel, sem, contudo, configurar como enriquecimento desmedido da pessoa lesada. Concluso Ante o exposto, conheo do recurso e dou-lhe parcial provimento para reduzir a indenizao por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
3 REsp n. 1105974/BA, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 23.4.2009, DJ de 13.5.2009

RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010

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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joo Maria Ls. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joo Maria Ls, Srgio Fernandes Martins e Joenildo de Sousa Chaves. Campo Grande, 30 de novembro de 2010. ***

RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010

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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2008.012971-3 - Bonito Relator Des. Joenildo de Sousa Chaves
EMENTA APELAO CVEL EMBARGOS DE TERCEIRO FRAUDE EXECUO INOCORRNCIA IMVEL ADQUIRIDO DE BOA-F AUSNCIA DE REGISTRO DE PENHORA SMULA N. 375 DO STJ RECURSO IMPROVIDO. Nos termos da Smula n. 375 do STJ, o reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. Des. Joenildo de Sousa Chaves Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves Estado de Mato Grosso do Sul, inconformado com a sentena proferida pelo Juzo da 1 Vara Cvel da Comarca de Bonito, consistente em acolher parcialmente os embargos de terceiro opostos pelos apelados e declarado a ineficcia da penhora do imvel objeto da constrio nos autos da ao de execuo que move contra Ramo Ciriaco de Oliveira, interpe recurso de apelao com o fito de ver reformada a deciso. Afirma que a sentena deve ser reformada, pois os embargantes reconhecem que adquiriram o imvel aps a citao do devedor Ramo Ciriaco de Oliveira, mas que no teriam como saber da penhora sobre o bem porque no havia restrio na matrcula do imvel e porque adquiriram o bem de terceiro, mas segundo um ofcio que se encontra nos autos da ao de execuo fiscal em apenso (f. 32), o mandado judicial de penhora havia sido levado para registro na matrcula do imvel. Alm disso, no verdade que a falta de registro impede o reconhecimento da fraude execuo. Assim, no haveria falar em terceiros de boa-f, devendo a sentena ser reformada e julgados improcedentes os presentes embargos. Ao final, prequestionou a matria. Pugna, ao final, pelo recebimento, conhecimento e provimento do recurso. Contrarrazes f. 100.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 140

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VOTO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul em face da sentena que acolheu a pretenso dos embargantes e declarou a ineficcia da penhora realizada nos autos da ao de execuo fiscal que move em face de Ramo Ciriaco de Oliveira. O mrito da questo refere-se ao reconhecimento da boa-f dos embargantes quando da aquisio do imvel que foi penhorado para garantia dos autos da ao de execuo fiscal que o Estado move contra Ramo Ciriaco de Oliveira. Conforme consta dos autos, os embargantes adquiriram de Carlos Roberto Lacerda um lote de terreno contendo duas edificaes. Antes desta aquisio, o bem havia sido objeto de outras quatro alienaes. De fato, aps citao, Ramo alienou o terreno para Claudines dos Santos que alienou para Carlos Roberto dos Santos Ximenes que alienou para Andr Luiz Coggiani que alienou para Carlos Roberto Lacerda que, por fim, alienou para os embargantes. Tais alienaes deram-se ao longo de 10 anos, todas aps a execuo, porm no houve, em momento algum o registro da penhora na matrcula do imvel. Nesse contexto, ao tempo da aquisio do terreno j com edificaes o imvel estava em nome de Carlos Roberto Lacerda e no havia restries na matrcula do bem. Em sendo assim, os adquirentes ora embargantes provavelmente tomaram os cuidados necessrios em relao ao proprietrio do bem quela poca e no em relao cadeia de adquirentes do mesmo bem ao longo de dez anos. Nesse contexto, a boa-f dos adquirentes deve ser acolhida at porque presumida e no houve comprovao de m-f. Em que pese a alegao de que havia certido nos autos afirmando que havia sido registrado a penhora, o fato que tal no ocorreu. Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento com a edio da Smula n. 375, que dispe: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. Nesse contexto:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. VIOLAO DO ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSO. AUSNCIA. REGISTRO DA PENHORA DO BEM ALIENADO. INEXISTNCIA. FRAUDE EXECUO. INCARACTERIZAO. SMULA N. 375/STJ. M-F DO ADQUIRENTE. REEXAME DE PROVA. SMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 2. O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. (Smula do STJ, Enunciado n. 375) [...] (STJ, AgRg no REsp n. 1177830/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 23.3.2010).

Dessa forma, inexistindo o registro da penhora na matrcula do imvel, bem como prova de que o terceiro adquiriu o imvel de m-f, no h falar em fraude execuo. Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 141

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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joenildo de Sousa Chaves, Joo Maria Ls e Srgio Fernandes Martins. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. ***

RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010

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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2008.024972-3 - Campo Grande Relator Des. Joenildo de Sousa Chaves
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO MORTE SUPOSTO ERRO MDICO PRESCRIO QUINQUENAL ART. 27 DO CDC DESNECESSIDADE DE APURAO DO FATO NA ESFERA CRIMINAL INAPLICABILIDADE DO ART. 200 DO CDIGO CIVIL DE 2002 OCORRNCIA DO FATO ENSEJADOR DO PLEITO INDENIZATRIO OCORRIDO NO ANO 2000, SOB A GIDE DO CDIGO CIVIL DE 1916 SENTENA CONFIRMADA RECURSO IMPROVIDO. Tratando-se de ao de indenizao decorrente de suposto erro mdico, incide o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. O ilcito civil, invocado como base da ao indenizatria, que no depende de apurao no Juzo criminal, no suspende o prazo prescricional, demais disso, o fato ensejador do pleito indenizatrio ocorreu em 17.10.2000, quando ainda estava em vigor o Cdigo Civil de 1916, no qual no h paralelo com o citado artigo, por isso inaplicvel ao presente caso, sob pena de violao aos princpios da irretroatividade da lei e da segurana jurdica.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. Des. Joenildo de Sousa Chaves Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves Osmir Jos dos Santos e Iracema de Souza Ferraz Santos, inconformados com a sentena proferida pelo Juzo de Direito da 2 Vara Cvel da Capital, que acolheu a prescrio e julgou extinta a ao de reparao de danos morais que promovem contra Sociedade Beneficente de Campo Grande Santa Casa , Edvards Carmona Gomes e Eduardo Seiko Okama, interpem recurso de apelao. Sustentam os apelantes que no houve transcurso do prazo prescricional, uma vez que deve ser aplicado ao caso o art. 200 do CC, segundo o qual quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Pugnam pelo recebimento, conhecimento e provimento do recurso para, afastando a ocorrncia da prescrio, determinar o retorno dos autos ao Juzo a quo para o regular prosseguimento da ao. Contrarrazes s f. 249-55 e f. 257-61.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 143

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VOTO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Osmir Jos dos Santos e outra, em face da sentena que acolheu a prescrio e julgou improcedente o pedido formulado na presente ao de reparao de danos que promovem contra Sociedade Beneficente de Campo Grande Santa Casa e outros. Ingressaram os apelantes com a presente ao objetivando, em sntese, o recebimento de indenizao por danos morais sofridos em decorrncia do falecimento de sua filha Taynara, nascida em 17.10.2000, e falecida poucas horas depois, nas dependncias da primeira apelada e em atendimento prestado pelos dois ltimos apelados. O magistrado a quo acolheu a prescrio quinquenal prevista no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor e julgou extinta ao com resoluo de mrito, nos termos do art. 269, inciso IV, do CPC. Diante disso ingressaram os requerentes com o presente recurso aduzindo, em sntese, que no se operou o lapso prescricional, devendo ser aplicado o art. 200 do Cdigo Civil, segundo o qual quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Afirmam que, diante do falecimento de sua filha, fato este que fundamenta a presente demanda, foi instaurado procedimento criminal contra os apelados, que foi arquivado por sentena em 15.10.2003, data a partir da qual se iniciou o transcurso do prazo prescricional. Portanto, diversamente do que entendeu o magistrado sentenciante, alegam os recorrentes que o prazo prescricional iniciou-se em 15.10.2003, data da sentena criminal, e no em 18.10.2000, data em que tomou conhecimento da morte de sua filha, observando-se a norma do art. 200 do CC. A meu juzo, a pretenso recursal improcedente. Vejamos o que dispe o art. 27 do CDC:
Prescreve em 5 (cinco) anos a pretenso reparao pelos danos causados pelo fato do produto ou servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento e de sua autoria.

Portanto, tendo os apelantes tomado cincia do fato em 18.10.2000 e ajuizado a ao somente em 15.3.2006, ou seja, aps o transcurso do prazo de cinco anos, correto o entendimento do juiz sentenciante ao acolher a prescrio quinquenal prevista na Lei Consumerista. Nesse sentido entende a jurisprudncia:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO. RECURSO ESPECIAL. ERRO MDICO. PRESCRIO QUINQUENAL. ARTIGO 27 DO CDC. DECISO AGRAVADA. MANUTENO. A orientao desta Corte no sentido de que aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos servios mdicos, inclusive no que tange ao prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 27 do CDC. Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag n. 1.229.919/PR, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 15.4.2010). APELAES CVEIS AO DE INDENIZAO MORTE SUPOSTO ERRO MDICO PRESCRIO ARTIGO 27 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DESNECESSIDADE DE APURAO DO FATO NA ESFERA CRIMINAL INOCORRNCIA DE CAUSA SUSPENSIVA DA PRESCRIO PREVISTA NO ARTIGO 200 DO CDIGO CIVIL HONORRIOS ADVOCATCIOS MANTIDOS RECURSOS NO PROVIDOS. Tratando-se de ao de indenizao
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 144

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decorrente de suposto erro mdico, incide o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor e no o contemplado no Cdigo Civil. O ilcito civil, invocado como base da ao indenizatria, que no depende de apurao no juzo criminal, no suspende o prazo prescricional. (TJMS, AC n. 2010.022244-9, Segunda Turma, Rel. Des. Julizar Barbosa Trindade, julgado em 14.9.2010).

Outrossim, no prospera a alegao de que a contagem da prescrio teria incio com o trnsito em julgado da sentena prolatada no processo criminal, nos termos do art. 200 do Cdigo Civil. Como bem colocam os apelados em contrarrazes, a previso legal acima aplicvel aos casos em que a sentena criminal imprescindvel para a identificao do ofensor e o esclarecimento de sua conduta. No caso dos autos, no havia necessidade de tal apurao na esfera criminal para o desenvolvimento da presente ao indenizatria, tanto que, se assim fosse, esta ao deveria ter sido julgada improcedente prima facie, tendo em vista o arquivamento do inqurito policial. Nesse passo, o pedido de indenizao no dependia da apurao de nenhum fato no Juzo criminal, pois incontroversos o evento morte e o atendimento prestado pelos mdicos apelados. No bastasse isso, tambm no aplicvel o art. 200 do Cdigo Civil de 2002, porque o fato ensejador do pleito indenizatrio ocorreu em 17.10.2000, quando ainda estava em vigor o Cdigo Civil de 1916, no qual no h paralelo com o citado artigo, por isso inaplicvel ao presente caso, sob pena de violao aos princpios da irretroatividade da lei e da segurana jurdica. Nesse sentido:
O homicdio noticiado nos autos ocorreu em 28.3.1999 (f. 3), sob a gide do Cdigo Civil de 1916 que no previa regra equivalente a do art. 200 do NCC, no se aplicando nenhuma disposio de direito material previsto no Cdigo Civil de 2002 aos casos pretritos, sob pena de violao aos princpios da irretroatividade da lei e da segurana jurdica e aos artigos 2 e 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657/1942). (TJMG, Proc. n. 1.0024.08.126123-2, Rel. Des. Mrcia de Paoli Balbino, julgado em 9.7.2009).

Por tais consideraes, merece prestgio a sentena impugnada, sendo o improvimento do recurso medida que se impe. Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joenildo de Sousa Chaves, Joo Maria Ls e Srgio Fernandes Martins. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. ***
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 145

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Primeira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2009.016671-4 - Campo Grande Relator Des. Joenildo de Sousa Chaves
EMENTA APELAES CVEIS AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS MORTE EM DECORRNCIA DE AGRESSES SOFRIDAS NO INTERIOR DE CLUBE/BOATE RESPONSABILIDADE OBJETIVA ART. 14 DO CDC DEFEITO DO SERVIO, DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR DANOS MORAIS FIXAO EM TERMOS RAZOVEIS MAJORAO E REDUO INDEVIDAS QUANTUM MANTIDO DANO MATERIAL MORTE DE FILHO MENOR FAMLIA DE BAIXA RENDA PENSIONAMENTO DEVIDO HONORRIOS SUCUMBENCIAIS REDUO INADIMISSIBILIDADE SENTENA CONDENATRIA OBSERVNCIA DO ART. 20, 3, DO CPC FIXAO NO MNIMO LEGAL RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO RU IMPROVIDO. Tratando-se de responsabilidade objetiva, pelo disposto no art. 14 do CDC, basta a demonstrao do defeito do servio, do dano e do nexo de causalidade, para restar caracterizado o dever de indenizar. No existindo parmetros para a fixao do valor do dano, a indenizao por danos morais deve ser fixada pelo julgador segundo os princpios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo a evitar a configurao de enriquecimento sem causa, devendo atender sempre funo compensatria ao ofendido e punitiva ao ofensor. Na esteira da jurisprudncia STJ, em caso de famlias de baixa renda, como na hiptese dos autos, devida a penso mensal em razo da morte de filho menor equivalente a 2/3 do salrio mnimo, no perodo entre os 14 a 25 anos de idade da vtima, e 1/3 do salrio mnimo, at a data em que completaria 65 anos. Tendo o magistrado singular fixado a verba honorria em 10% sobre o valor da condenao, ou seja, no mnimo legal, nos termos do art. 20, 3, do CPC, no h falar em reduo.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de Jos Paulo Salles e outro e negar provimento ao apelo de Neres F. dos Santos, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. Des. Joenildo de Sousa Chaves Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 146

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Jos Paulo Salles, Emdia Carpellini do Nascimento (autores) e Neres Fernandes dos Santos (ru), inconformados com a sentena proferida pelo Juzo de Direito da 4 Vara Cvel da Capital, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na presente ao de indenizao por danos morais e materiais, interpem recursos de apelao. Os autores pretendem a reforma da sentena e o julgamento integralmente procedente do pedido inicial, majorando a indenizao por danos morais, fixada pelo magistrado a quo em R$46.500,00, para valor superior, sugerindo a importncia de R$ 100.000,00. Requerem tambm a procedncia do pedido de indenizao por danos materiais, devendo o ru ser condenado a lhes pagar uma penso alimentcia de 2/3 do salrio mnimo, desde a data do falecimento de seu filho, 24.9.2006, at a data de 20.8.2015, quando completaria 25 anos, e, aps, reduzir a penso pela metade, at 20.8.2055, data em que a vtima completaria 65 anos. O ru igualmente manifesta recurso de apelao, aduzindo que o pedido deve ser julgado improcedente, uma vez que havia seguranas em nmero suficiente no local, alm do que, o tumulto comeou no interior do clube, mas as agresses ocorreram do lado de fora, no tendo responsabilidade, portanto. Em caso de manuteno da condenao, pede a reduo do quantum arbitrado a ttulo de danos morais, bem como da verba honorria. Ao final, pugnam pelo recebimento, conhecimento e provimento dos recursos. Contrarrazes dos autores s f. 242-8 e do ru s f. 250-5.

VOTO
O Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Jos Paulo Salles e outros, inconformados com a sentena que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na presente ao de indenizao que Jos Paulo Salles e Emdia Carpellini do Nascimento movem em face de Neres Fernandes dos Santos. Antes de adentrar na anlise dos recursos, fao uma breve digresso ftica dos acontecimentos. Os autores Jos e Emdia ajuizaram a presente ao indenizatria aduzindo, em sntese, que em 23.9.2006 seu filho, Slvio Paulo Carpellini Salles, faleceu em decorrncia de traumatismo crnio-enceflico por agresses sofridas no interior do clube denominado Rancho do Cowboy, de propriedade do ru. Alegam que seu filho foi at referido clube para se divertir, mas foi envolvido em uma briga juntamente com seu amigo Jandson Manoel Corra, tendo sido violentamente agredido por diversas pessoas e, em decorrncia do fato, acabou falecendo horas depois. Afirma que o ru, responsvel pelo Clube Rancho do Cowboy, tinha o dever legal de assegurar a incolumidade fsica dos frequentadores do local, em especial de seu filho, que, violentamente agredido, faleceu aos 16 anos de idade. Diante disso, pleitearam indenizao por danos morais e materiais (penso alimentcia). O magistrado da causa julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o ru ao pagamento de indenizao por danos morais, no valor de R$ 46.500,00, rejeitando a fixao de penso mensal.
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Diante disso, ambas as partes manifestaram recurso de apelao; os autores pela majorao do quantum relativo aos danos morais e para condenao do ru ao pagamento de penso e o ru pela a improcedncia do pedido, ou pela reduo do valor dos danos morais e da verba honorria. Pois bem, feitas estas consideraes iniciais, passo apreciao conjunta dos recursos. Assevera o ru, em suas razes recursais, que havia seguranas suficientes para guarnecer o local e que o tumulto se iniciou no interior do clube, tendo sido controlado imediatamente pelos seguranas, e que as agresses sofridas pelo filho dos autores ocorreram do lado de fora. Assim, afirma que no tem nenhuma responsabilidade pelo evento e que a sentena deve ser reformada, julgando-se improcedente o pedido inicial. Sem razo o ru em seus argumentos. Como bem destacou o magistrado sentenciante, todas as provas obtidas durante a instruo demonstram que a vtima foi agredida quando estava no interior do estabelecimento comercial, sendo que, aps a sua retirada, foi imediatamente levada para outro local, no tendo sofrido qualquer tipo de violncia ao lado de fora do estabelecimento. (f. 208) Nesse sentido a prova testemunhal produzida:
f. 155, a depoente Veranice Pone Corra declarou que no viu o incio da briga no salo [...]; que no houve briga fora do salo[...].

No merece acolhida a alegao do ru no sentido de que o depoimento da testemunha Veranice tem interesse em favorecer os autores, porque seria parente da vtima. Em primeiro lugar, em momento algum dos autos chega-se concluso de que a testemunha parente da vtima, no passando de mera alegao desprovida de veracidade por parte do ru, em segundo lugar, a depoente foi ouvida como testemunha, devidamente alertada e compromissada, no havendo por que desmerecer suas declaraes. Ainda comprovando que as agresses sofridas pela vtima ocorreram no interior do clube, devem ser considerados os depoimentos dos supostos agressores perante o Juzo criminal, constantes s f. 172 e 178. Portanto, conclui-se pela anlise da instruo processual, que realmente a vtima foi agredida no interior do clube de propriedade do ru, que deve ser responsabilizado, aplicando-se, como corretamente fez o magistrado a quo, as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sendo assim, pouco importa se tinha cinco ou seis ou mesmo dez seguranas no interior do clube, o fato que no conseguiram impedir as agresses sofridas pela vtima, que culminaram com seu bito horas mais tarde. Resta caracterizada, portanto, a falha na prestao dos servios pelo ru, o que d ensejo reparao dos danos nos termos do art. 14 do CDC. Para corroborar o entendimento at aqui expendido, transcrevo um trecho da r. sentena a quo:
Portanto, haver defeito de servio quando este no for fornecido com a necessria segurana ao consumidor, levando-se em considerao a natureza do servio e os riscos predeterminados. No presente caso, no h dvidas que o consumidor do servio de entretenimento de uma casa noturna no espera que haja o risco de sofrer qualquer tipo de agresso, acreditando que eventual entrevero ser rapidamente solucionado por seus organizadores.
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A questo que o dano oriundo de agresses fsicas no pode ser includo no rol de riscos predeterminados pelo fornecimento do servio de entretenimento em casa noturna, cabendo, portanto, ao fornecedor do servio a responsabilidade pelos eventuais danos causados a seus consumidores. Assim, pode-se concluir que no presente caso, em que a vtima consumiu um servio defeituoso, ao ser agredida quando usufrua do servio de entretenimento fornecido pelo requerido e em razo desse fato veio a falecer, cabe ao requerido o pagamento de indenizao para o ressarcimento dos danos causados aos seus pais, ora requerentes. Como dito anteriormente, a fixao da responsabilidade independe da existncia de culpa por parte do fornecedor do servio. Portanto, no h necessidade de anlise da sua conduta, bastando a constatao do servio defeituoso, do dano e do nexo causal entre o defeito e o dano para a responsabilizao do fornecedor. Em consequncia, no h necessidade de anlise da conduta dos seguranas, que trabalhavam para o fornecedor do servio, apesar de haver fortes indcios de que os mesmos nada fizeram ao se deparar com as agresses que causaram o falecimento da vtima. Dessa forma, em sendo estabelecido que a responsabilizao do requerido objetiva, ou seja, independente de culpa, e que o servio fornecido pelo mesmo foi feito de forma defeituosa, com a colocao da vtima a risco no predeterminado (agresses fsicas), causandolhe dano, deve ser analisada agora qual a extenso desse dano e a sua natureza.

Desse modo, resta patente a responsabilidade do ru, bem como a ocorrncia dos danos morais. Estabelecida a responsabilidade do ru pelos danos morais experimentados pelos autores, passo anlise do quantum indenizatrio. O valor da indenizao por danos morais deve ser fixado em termos razoveis, no se justificando que a reparao venha a se constituir em um meio de enriquecimento sem causa para o ofendido, com manifestos abusos e exageros, nem para o desprestgio do Poder Judicirio e falta de punio ao ofensor, com condenao em valores irrisrios, devendo o arbitramento operar-se com moderao e proporcionalidade ao grau de culpa e a extenso do dano causado. Na hiptese dos autos, evidente o abalo moral sofrido pelos autores ao suportar a morte do filho de 16 anos de idade. Nesse passo, a indenizao por dano moral representa uma compensao pela tristeza, pelo abalo, pela perturbao infligidos injustamente aos autores. A respeito do dano moral, com grande proficincia leciona o ilustre jurista Savatier, in verbis:
[...] Dano moral qualquer sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria e abrange todo atentado reputao da vtima, sua autoridade legtima, ao seu pudor, sua segurana e tranquilidade, ao seu amor-prprio esttico. integridade de sua inteligncia, as suas afeies, etc [...] (Trait de la responsabilit civile. vol. II. n. 525).

Quanto determinao da quantia arbitrada a ttulo de danos morais, sabe-se que no h no ordenamento jurdico parmetros legais rgidos para tanto, uma questo subjetiva, mas que deve obedecer a alguns critrios estabelecidos pela doutrina e jurisprudncia, sobretudo, traduzindo-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante. Importa deixar claro que a indenizao por dano moral, para o ofendido, no leva a um ressarcimento, mas a uma compensao. J para o causador do dano, representa uma forma de punio suficiente para inibir sua reincidncia. Acerca do tema, leciona Carlos Roberto Gonalves:
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O problema da quantificao do dano moral tem preocupado o mundo jurdico, em virtude da proliferao de demandas, sem que existam parmetros seguros para a sua estimao. Enquanto o ressarcimento do dano material procura colocar a vtima no estado anterior, recompondo o patrimnio afetado mediante a aplicao da frmula danos emergentes - lucros cessantes, a reparao do dano moral objetiva apenas uma compensao, um consolo, sem mensurar a dor. Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistncia de critrios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado. (Responsabilidade Civil, 8. ed., Editora Saraiva, 2003. p. 569)

E ainda:
Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparao pecuniria do dano moral tem duplo carter: compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espcie de compensao para a atenuao do sofrimento havido, atua como sano ao lesante, como fator de desestmulo, a fim de que no volte a praticar atos lesivos personalidade de outrem. (Obra citada, p. 566-7)

Caio Mrio tambm fala sobre assunto:


quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitrio acha-se deslocado para a convergncia de duas foras: o carter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o carter compensatrio para a vtima, que receber uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. (Responsabilidade Civil. 8. ed. Editora Forense, 1997. p. 97)

Para tanto, h de ser observada a atividade, a condio social e econmica das partes, sem dar azo ao enriquecimento indevido do ofendido nem levar o ofensor runa, obedecendo, portanto, aos pressupostos essenciais da razoabilidade/proporcionalidade para a fixao do quantum. Nesses termos, j decidiu este Colegiado:
A quantificao dos danos morais deve considerar os critrios da razoabilidade, ponderando-se as condies econmicas do ofendido e do ofensor, o grau da ofensa e suas consequncias, tudo na tentativa de evitar a impunidade dos ofensores bem como o enriquecimento sem causa do ofendido. (AC n. 2008.001226-7, Rel. Des. Srgio Fernandes Martins, julgado em 28.4.2009). No existindo parmetros para a fixao do valor do dano, a indenizao por danos morais deve ser fixada pelo julgador segundo os princpios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo a evitar a configurao de enriquecimento ilcito, devendo atender sempre funo compensatria ao ofendido e punitiva ao ofensor. (AC n. 2009.024276-0, Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves, julgado em 29.9.2009).

Assim, tendo como norte os critrios de razoabilidade e proporcionalidade, a condenao arbitrada pelo juiz a quo em R$ 46.500,00 (100 salrios mnimos poca do arbitramento) no se mostra excessiva nem irrisria para o fim almejado, qual seja, carter punitivo ao infrator e compensatrio s vtimas, alm de estar em consonncia com valores habitualmente utilizados nesta Corte. Portanto, improcede a pretenso dos autores de majorao e do ru de reduo do quantum indenizatrio. Quanto aos danos materiais (penso mensal), tenho que assiste razo aos autores.

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Na esteira da jurisprudncia STJ, em caso de famlias de baixa renda, como na hiptese dos autos, devida a penso mensal em razo da morte de filho menor equivalente a 2/3 do salrio mnimo, no perodo entre os 14 a 25 anos de idade da vtima, e 1/3 do salrio mnimo at a data em que completaria 65 anos. Cumpre salientar que a indenizao por morte, embora deva ser feita na forma de pensionamento, no tem carter de alimentos, mas de verdadeira reparao de danos materiais. Assim, de se fixar o valor da forma como requerida pelos autores, que vai ao encontro do que vem sendo orientado pela jurisprudncia. Dessa forma, visando a no trazer um enriquecimento sem causa parte, no majorando a condenao do ru e tendo em vista que parte do valor que possivelmente seria ganho por Slvio seria despendido no seu sustento, de se fixar a penso a ser paga mensalmente no valor de 2/3 do salrio mnimo, a ser rateado pelos autores em igual proporo at quando a vtima completaria 25 anos (isto porque presumida esta como a idade em que contrairia npcias) momento no qual tal valor dever ser de 1/3 do salrio mnimo, at quando o falecido completaria 65 anos de idade, ou at a morte de um dos pais, caso venha a ocorrer anteriormente, sabido que caber ao beneficirio que sobreviver ao outro o direito de acrescer a parte do falecido. Dever ser pago o 13 e a penso ser corrigida naturalmente, conforme a correo do salrio mnimo. Assim a orientao jurisprudencial:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATROPELAMENTO. MORTE DE FILHO MENOR. CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA. PENSIONAMENTO. [...] 2. A orientao do STJ est consolidada no sentido de fixar a indenizao por morte de filho menor, com penso de 2/3 do salrio percebido (ou o salrio mnimo caso no exera trabalho remunerado) at 25 (vinte e cinco) anos, e a partir da, reduzida para 1/3 do salrio at a idade em que a vtima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. [...] (STJ, REsp n. 817.418/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18.9.2008) Danos materiais devidos, na esteira de precedentes jurisprudenciais, em 2/3 do salrio mnimo a partir da data em que o menor teria idade para o trabalho (14 anos) at a data em que ele completaria 25 anos, reduzida para 1/3 a partir de ento, at os 65 anos (STJ, AgRg no REsp n. 734.987/CE, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJ de 29.10.2009). (TJMS, AC n. 2010.024080-1, Quarta Turma, Rel. Des. Rmolo Letteriello, julgado em 24.8.2010).

Destarte, cabvel a fixao de penso conforme pleiteada pelos autores. Quanto pretenso do ru de reduo do quantum fixado a ttulo de honorrios de sucumbncia, igualmente sem razo. O magistrado fixou a verba honorria em 10% sobre o valor da condenao, nos termos do art. 20, 3, do CPC, ou seja, observou o julgador singular texto expresso de lei e, ademais, no mnimo, j que lei prev o arbitramento entre 10% e 20%. No h, portanto, falar em reduo dos honorrios. Diante do exposto, conheo e dou parcial provimento ao recurso de apelao interposto pelos autores, a fim de condenar o ru ao pagamento de penso mensal a estes, em virtude da morte do seu filho, sendo que o valor da penso fixada de 2/3 do salrio mnimo nacional at a data em que o de cujus completaria 25 anos, quando dever ser reduzida para 1/3 do salrio mnimo, at quando completaria 65 anos, com 13, ressaltandose que as parcelas vencidas devero ser corrigidas monetariamente pelo IGPM/FGV, desde a data em que deveriam ser pagas, e acrescidas de juros de mora de 1% ao ms, a partir do vencimento de cada parcela, sendo devido o pensionamento desde a data do evento danoso; quanto ao recurso de apelao manejado pelo ru, nego-lhe provimento. Mantm-se, no mais, inalterada a sentena recorrida.
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DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE JOS PAULO SALLES E OUTRO E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DE NERES F. DOS SANTOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Srgio Fernandes Martins. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joenildo de Sousa Chaves, Joo Maria Ls e Srgio Fernandes Martins. Campo Grande, 7 de dezembro de 2010. ***

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Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.029650-9 - Campo Grande Relator Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso
EMENTA APELAO CVEL INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E LUCROS CESSANTES CANCELAMENTO DE EVENTO ARTSTICO ATRASO NO VOO QUE TRANSPORTARIA OS INTEGRANTES DA BANDA ATRAO PRINCIPAL DA FESTA FORA MAIOR/CASO FORTUITO NO CONFIGURAO AUSNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE DEVER DE INDENIZAR DANOS MORAIS E MATERIAIS CARACTERIZADOS QUANTUM MANTIDO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 30 de setembro de 2010. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso VRG Linhas Areas S.A. interpe recurso de apelao cvel em face da sentena que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Sulayma Gleice Anne de Lima Arajo e Cristiane Pinheiro Duarte nos autos da Ao de Indenizao por Danos Materiais e Morais c/c Lucros Cessantes. A apelante sustenta que o atraso verificado nos voos de sua companhia na data de 14.12.2007 operou-se em razo de fortes chuvas e nevoeiros que ocorreram nos Estados do Rio de Janeiro e So Paulo, ou seja, em decorrncia de evidente caso fortuito ou fora maior amplamente noticiado na mdia nacional, de modo que a responsabilidade pelos prejuzos resultantes de tal fato no pode ser a ela atribuda, nos termos do art. 393, caput, do Cdigo Civil. Defende que, caso no se entenda pela excludente de responsabilidade, nenhuma indenizao devida s apeladas, porquanto estas no comprovaram efetivamente a falta de prestao de assistncia banda musical que embarcaria no voo nem demonstraram que outras oportunidades de voo no teriam sido oferecidas aos passageiros em questo, descumprindo, assim, o art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Na sequncia, argumenta que a indenizao por danos morais estipulada em R$ 25.000,00 para cada apelada mostra-se em desconformidade com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade e, em relao aos danos materiais, pondera que todos os valores desembolsados pelas recorridas com a promoo do evento foram devidamente utilizados para o fim a que se destinavam sem revelar prejuzo algum, de tal forma que no merece prosperar a condenao imposta pela r. Sentena.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 153

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Assim, pugna pela reforma do decisum atacado, com o julgamento de total improcedncia dos pedidos iniciais, ou, se assim no ocorrer, requer a reduo do valor da condenao imposta a ttulo de danos morais, com a consequente condenao das apeladas ao pagamento de honorrios advocatcios aos patronos da apelante, em razo da sucumbncia recproca. Contrarrazes s f. 327-34, pelo improvimento do apelo.

VOTO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso (Relator) Cuida-se de recurso de apelao cvel interposto por VRG Linhas Areas S.A. em face da sentena que a condenou ao pagamento de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para cada uma das apeladas a ttulo de danos morais e R$ 10.000,08 (dez mil reais e oito centavos) pelos danos materiais por elas sofridos. A presente ao de indenizao foi ajuizada por Sulayma Gleice Anne de Lima Arajo e Cristiane Pinheiro Duarte, ambas produtoras de eventos, em virtude dos atrasos ocorridos nos voos da companhia area apelante em 14.12.2007, o que impediu a chegada a esta cidade da Banda Luxria que havia sido por elas contratada para realizar apresentao artstica naquela data, como principal atrao da festa denominada Arrazafest que aconteceria na boate Tango Dancing Bar. Tal fato culminou no sbito cancelamento do evento que h meses vinha sendo divulgado e programado, gerando prejuzos de ordem material e moral s organizadoras da festa. Nas razes recursais, a apelante sustenta que o atraso ocorrido nos voos, em que a banda musical contratada embarcaria, operou-se em razo das fortes chuvas e nevoeiros que ocorreram nos Estados do Rio de Janeiro e So Paulo naquele dia, de modo que se gerou intenso trfego areo e inevitveis cancelamentos de voos. Afirma que a situao narrada nos autos configura clara e evidente hiptese de caso fortuito ou fora maior que a exime de responder pelos prejuzos dele resultantes, nos termos do art. 393, caput, do Cdigo Civil, tendo o mau tempo na data dos fatos sido amplamente divulgado na mdia por informaes da prpria Infraero. Defende que, caso no se entenda pela excludente de responsabilidade, nenhuma indenizao devida s apeladas, porquanto estas no comprovaram efetivamente a falta de prestao de assistncia banda musical nem demonstraram que outras oportunidades de voo no teriam sido oferecidas aos passageiros em questo, descumprindo, assim, o art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Pondera que a indenizao por danos morais fixada pelo magistrado singular deve ser reduzida por se revelar exorbitante e, em relao aos danos materiais, aduz que todos os valores desembolsados pelas recorridas com a promoo do evento foram devidamente utilizados para o fim a que se destinavam, de forma que no h falar em prejuzo material. Pois bem. A sentena no merece reformas. Conforme bem salientou o Juiz da instncia singela e a prpria apelante em suas razes recursais, a responsabilidade da empresa em questo pelos prejuzos decorrentes da inadequada prestao do servio de transporte areo somente poderia ser afastada diante da comprovao de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, bem como na hiptese de caso fortuito ou fora maior, considerados estes como o fato necessrio, cujos efeitos no se podiam evitar ou impedir.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 154

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Todavia, no caso em tela, embora se constate que no dia dos acontecimentos tenham ocorrido chuvas e nevoeiros em vrias localidades do pas, verifica-se que o mau tempo, invocado pela apelante como hiptese de fora maior/caso fortuito, no consistiu no motivo determinante para que a Banda Luxria no conseguisse chegar at a cidade de Campo Grande em tempo hbil para a apresentao contratada. Isso porque a chegada dos passageiros ao destino final estava prevista para 12h30min., ao passo que o evento artstico comearia apenas s 23hs, de modo que havia tempo suficiente para que providncias eficazes pudessem ser adotadas pela apelante a fim de solucionar a situao principalmente porque vrias aeronaves realizaram pousos e decolagens ao longo daquele mesmo dia , evitando-se, assim, o incidente ocorrido, bem como as informaes equivocadas e desencontradas prestadas aos integrantes da banda em questo. Confiram-se trechos dos depoimentos prestados por Naina Caroline Hernandez Dibo, funcionria da agncia de turismo que comercializou as passagens, e pela produtora da banda musical contratada, Joanna Edith Graf Accioli Jourdan, os quais comprovam a falta de organizao ocorrida no dia dos fatos: Depoimento da funcionria da agncia de turismo:
[...] Recebeu um cheque pelas sete passagens que iria ser pago dali a uma semana do show, porm, como a banda no chegou terminou no recebendo e ficou com o prejuzo. Recebeu telefonema das autoras por volta de 11:30 horas dizendo que o vo estava atrasado, ocasio em que entrou me contato com a Gol, mas no se recorda do motivo alegado pelo atraso, sendo que foi informada que existiam outros vos atrasados. Como havia a informao de que embarcaria no prximo vo a depoente atravs do sistema, que o prximo estava lotado, ou seja, a informao era equivocada, pelo que passou a se comunicar com o supervisor regional, que prometeu um retorno assim que recebesse o e-mail da depoente que foi mandado, mas o retorno somente veio s 17 horas, horrio que no mais possibilitou depoente comprar passagens pela TAM que no tinha mais vagas, realando que, de manh, a TAM possua lugares. Sabe que outros vos decolaram, ainda que com atraso no aeroporto do RJ. O supervisor mandou um e-mail comunicando as providncias que tinha tomado junto Companhia para que solucionassem o caso, e em contato com a GOL, a depoente obteve a informao de que a banda chegaria s 22:35 hs, porm tal no aconteceu, embora tivessem se locomovido de um aeroporto a outro em SP.[...] (f. 186 - destaquei)

Depoimento da produtora musical da Banda Luxria:


[...] que houve atraso no embarque da Banda Luxria no Aeroporto do Galeo, informando o funcionrio da r que todos os vos estavam atrasados mas no esclareceu os motivos; que a r props como soluo o embarque num vo para So Paulo que sairia at depois do horrio do vo original, e que, chegando em So Paulo, deveriam retirar suas bagagens na esteira e embarcar em um outro vo, que sairia aproximadamente 20 minutos aps sua chegada, para Campo Grande; que caso a banda perdesse o vo da r, haveria um funcionrio para remanej-los para um vo da TAM para o seu destino; que embarcaram para So Paulo, e, l chegando, em razo no atraso da decolagem do Rio de Janeiro, perderam ambos os vos [...] (f. 203 destaquei)

Ademais, a prpria funcionria da agncia afirmou que o problema poderia ter sido contornado, caso a apelante a houvesse informado da impossibilidade de a banda embarcar no voo seguinte, seno vejamos:
[...] Se a GOL desde o princpio tivesse informado da impossibilidade da banda embarcar no prximo vo o problema seria contornado, porque compraria passagens de outra empresa e eles chegariam s 22:30 horas, como de fato chegaram vos, inclusive da GOL [...] (f. 187 - destaquei)
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Assim, ao contrrio do que sustenta a apelante, tenho que ao caso em exame no se aplicam as excludentes de responsabilidade previstas no art. 393 do Cdigo Civil e art. 14, pargrafo 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo, pois, a empresa area, transportadora e prestadora de servios, objetivamente responsvel pelos prejuzos causados a passageiros e consumidores nos termos do art. 734 do CC e art. 14, caput, do CDC. Aps tais consideraes, vale destacar, ainda, que resta devidamente demonstrada nos autos a falha no servio por parte da empresa area, o que afasta qualquer alegao de ofensa ao art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Quanto ao valor da condenao por danos morais, cedio que somente cabe a alterao do quantum indenizatrio quando este se mostrar exorbitante ou nfimo, consoante iterativa jurisprudncia do STJ:
A indenizao por dano moral deve ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao venha a constituir-se em enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, s suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negcio. H de orientar-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida, notadamente situao econmica atual e s peculiaridades de cada caso. (REsp n. 203.755/MG, Quarta Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 27.4.1999).

Sabe-se que a apurao do quantum indenizatrio consiste em matria que deve ser analisada com a devida cautela, uma vez que no encontra na Lei parmetros objetivos para o seu clculo, devendo ser prudentemente arbitrada pelo julgador com base nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme as peculiaridades do caso analisado e tambm segundo a extenso do dano, o grau de culpabilidade das partes e o poderio econmico delas, de modo que a indenizao no se torne inexpressiva e insignificante, escapando funo penalizadora e pedaggica, nem venha a se converter em fonte de enriquecimento sem causa da vtima, vindo esta a se beneficiar com o recebimento de importe superior ao que realmente lhe devido. Nesse contexto, vejo que o valor arbitrado pelo magistrado da instncia singela em R$ 25.000,00 para cada apelada atende satisfatoriamente aos critrios acima mencionados, mormente considerando que, em decorrncia dos fatos narrados nos autos, as recorridas tiveram de cancelar subitamente o evento que vinha h meses sendo programado e divulgado, expondo-as ao vexame e ocasionando mcula imagem e honra das promotoras que no conseguiram honrar com o compromisso firmado com as pessoas que j haviam adquirido os ingressos. No bastasse isso, calha destacar o enorme desgaste fsico e psicolgico por que passaram posteriormente as apeladas em decorrncia do cancelamento da festa, visto que tiveram de atender ao pblico para devoluo do valor dos convites comprados (f. 94-7), no puderam adimplir dvidas relacionadas prpria festa que seriam quitadas com o lucro auferido (f. 186), bem como enfrentaram desentendimento com o proprietrio da boate em que seria realizada a festa por questes de acerto de pagamento da locao, o que culminou em discusso registrada em boletim de ocorrncia policial, com divulgao do fato na mdia regional (f. 39). Desta feita, aps as devidas consideraes e anlise do conjunto probatrio, no restam dvidas de que o magistrado singular valeu-se de razovel prudncia e senso de justia para arbitrar a condenao a ttulo de danos morais. No tocante tese levantada de inexistncia dos danos materiais, novamente no assiste razo apelante. Sucede que o investimento feito pelas apeladas, tais como locao de veculo e do local da festa, despesas com passagens areas dos integrantes da banda, divulgao da festa por meio de impressos e outros meios de comunicao etc,, foi realizado integralmente para viabilizar a efetiva concretizao do evento, e, com isso, auferir lucros dos quais seriam abatidas as referidas despesas, sendo inconteste que o evento somente deixou de acontecer em razo da falta da adequada prestao de servios pela apelante, o que tornou absolutamente sem efeito todo o investimento destinado festa.
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Logo, carece de fundamento a assertiva de que os valores desembolsados com a promoo do evento foram utilizados, para o fim a que se destinavam sem revelar qualquer prejuzo. Por fim, quanto ao pedido de condenao das apeladas ao pagamento de honorrios advocatcios ao seu patrono, consigno que a pretenso deve ser improvida, porquanto, tendo havido sucumbncia recproca, o nus da sucumbncia deve ser distribudo proporcionalmente entre as partes, tal como estabelecido pelo magistrado a quo. Por todo o exposto, conheo do recurso, porm nego-lhe provimento, mantendo intacta a sentena combatida.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Jlio Roberto Siqueira Cardoso, Sideni Soncini Pimentel e Vladimir Abreu da Silva. Campo Grande, 30 de setembro de 2010. ***

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Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.034764-8 - Campo Grande Relator Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso
EMENTA APELAO CVEL AO DE OBRIGAO DE NO FAZER DIREITO AUTORAL AUSNCIA DE AFRONTA AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE EXECUO DE OBRAS MUSICAIS SEM AUTORIZAO DO ECAD CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 4.029/2003 EVENTO ORGANIZADO PELA MUNICIPALIDADE ARTISTAS CONTRATADOS E REMUNERADOS OBRIGAO DE NO PROCEDER EXECUO DE OBRAS MUSICAIS SEM ANTES RECOLHER TAXA DO ECAD DESNECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mrito, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 18 de novembro de 2010. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Trata-se de apelao cvel aforada pelo Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio ECAD contra sentena de f. 428-41, a qual julgou improcedente a pretenso deduzida nos autos da Obrigao de no Fazer de n. 001.06.126695-8 ajuizada em desfavor do Municpio de Campo Grande e Associao de Criadores de Mato Grosso do Sul Acrissul. A pretenso esposada na inicial nominada de ao de cumprimento de preceito legal c/pedido de liminar c/c perdas e danos diz respeito absteno de execuo de obras musicais sem liberao ante o ECAD, sob pena de multa diria. Instaurado conflito de competncia, esta 5 Turma firmou entendimento de que a 3 Vara de Fazenda Pblica e de Registros Pblicos a competente para processar e julgar o presente feito (f. 367-9). Adoto, em parte, o relatrio da sentena, a qual transcrevo:
Alegou o autor o seguinte - o Municpio promoveu no chamado Parque de Exposies Laucdio Coelho, de propriedade da Acrissul, execues musicais sob a forma de msica ao vivo, sem providenciar junto ao ECAD a prvia e expressa autorizao para as execues musicais programadas mediante o pagamento do preo correlato ou realizao de convnio, e, ainda, promoveu Festa Junina e a Festa das Naes tambm sem o devido recolhimento, descumprindo o art. 68,
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2, 3 e 4 da LDA e violando os direitos autorais devidos. - O ECAD sustenta ser parte legtima para defender esses direitos autorais, - Por isso o autor pretende que sejam suspensas as execues musicais promovidas pelos rus nesses espaos, sem que se busque previamente a devida autorizao do autor. - Por isso requereu a antecipao dos efeitos da tutela para suspender ou interromper a execuo de obras musicais, ltero-musicais e fonogramas pelos rus, enquanto no providenciarem, prvia e expressamente, a necessria liberao junto ao ECAD, sob pena de multa diria por violao do preceito cominatrio e execuo desautorizada das obras musicais, no valor de 20 vezes os valores originariamente devidos, nos termos do art. 109 da Lei Federal 9.610/98 [...].

A antecipao de tutela foi analisada s f. 179-82, na qual o magistrado a quo houve por bem indeferir o pedido, entendendo que no havia prova inequvoca do direito alegado. Instrudo regularmente o feito, a Juza prolatou sentena entendendo que no assistia razo ao autor, julgou a lide improcedente (f. 428-40-v). Razes de apelo do ECAD (f. 449-60). Suscita inconstitucionalidade, o que tornaria inaplicvel a Lei Municipal n. 4.029/2003, que veda a cobrana da taxa do ECAD em eventos sem fins lucrativos; pleiteia a reforma do decisum singular porque prolatado em desconformidade com o entendimento desta Corte e das Instncias Superiores; e ao final requer a procedncia, de forma que fique decidido que o ECAD, ora Apelante, possui legitimidade Ativa para cobrar os valores referentes aos direitos autorais nos termos da Lei n. 9.610/98, reconhecendo por conseguinte que as Apeladas ACRISSUL e Prefeitura Municipal de Campo Grande esto obrigadas por preceito legal federal vigente, ao pagamento dos direitos autorais referentes aos Eventos por elas realizados objetos da Ao proposta, que no foram recolhidos at a presente data pelos Apelados; com o presente resultado, a inverso do nus da sucumbncia. Preparo regular (f. 527-8). Contrarrazes da Acrissul (f. 535-46), na qual aponta afronta ao princpio da dialeticidade; no mrito, requer o improvimento do recurso, mantendo-se a r. deciso objurgada. A resposta ao recurso foi ofertada pelo Municpio de Campo Grande (f. 548-64), igualmente postula pelo no conhecimento do apelo, em razo da falta de dialeticidade recursal; oferece prequestionamento.

VOTO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso (Relator) A questo posta a julgamento resume-se em saber se o Municpio de Campo Grande e a Acrissul Associao dos Criadores de Mato Grosso do Sul podem proceder execuo de obras musicais sem liberao frente ao ECAD Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio. Da afronta ao princpio da dialeticidade Em contrarrazes, os recorridos suscitaram afronta ao princpio da dialeticidade. Prefacialmente, de se ressaltar que o recurso de apelao deve observar o princpio da dialeticidade que, nas palavras abalizadas de Araken de Assis (Manual dos Recursos. 2. ed. Revista dos Tribunais. 2008. p. 97-8):
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Sem cotejar as alegaes do recurso e a motivao do ato impugnado, mostrar-se- impossvel ao rgo ad quem avaliar o desacerto do ato, a existncia de vcio de juzo (error in judicando), o vcio de procedimento (error in procedendo) ou o defeito tpico que enseja a declarao do provimento. A motivao do recurso delimita a matria impugnada (art. 515, caput). essencial, portanto, predeterminao da extenso e profundidade do efeito devolutivo. Por outro lado, a falta da motivao prejudica o contraditrio.

Analisando o apelo, tem-se que a ECAD demonstrou seu inconformismo com a r. sentena, apontando o que entende por desacerto da deciso recorrida; logo, impugnou, sim, especificamente a sentena. Alis, este Tribunal de Justia j manifestou esse entendimento. Vejamos:
EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES AFRONTA AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE NO OCORRNCIA PRELIMINAR REPELIDA [...] de ser rejeitada a preliminar de no conhecimento do recurso, se no houve afronta ao princpio da dialeticidade, na medida em que o recorrente exps as razes de fato e de direito pelas quais no se conforma com o resultado do julgamento. (TJMS, EI em AC n. 2008.022879-8/0001, Quarta Seo Cvel, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, julgado em 27.4.2009).

Destarte, rejeito a preliminar de falta de dialeticidade. Da constitucionalidade da Lei Municipal n. 4.029/2003 O recorrente aponta inconstitucionalidade na citada Lei Municipal, sob a assertiva de que a Lei n. 4.029/2003 est em flagrante confronto com Lei Federal n. 9.610/98. O cerne da irresignao recursal consubstancia-se em saber se a Lei Municipal n. 4.029/2003 constitucional, de modo a verificar se a norma nela contida se sobrepe, ou no, s normas gerais estabelecidas na Lei Federal n. 9.610/1998. Por oportuno, colaciono a fundamentao exarada na sentena (f. 440):
No caso presente, alm desses argumentos doutrinrios e da jurisprudncia, a defesa dos rus ainda se fundamenta na prpria previso de uma Lei Municipal de Campo Grande (Lei Municipal n. 4.029/2003), que desde 2003 ampara o no pagamento da taxa de ECAD em eventos realizados sem fins lucrativos, sem cobrana de ingresso e com finalidade social e filantrpica. Essa Lei Municipal n. 4.029/2003 est dentro da competncia legislativa municipal para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I da CF). O texto legal est s f. 212 e muito claro ao vedar expressamente a cobrana da taxa do ECAD em eventos sem fins lucrativos e com finalidade social e filantrpica. Tudo o que ficou exposto demonstra, assim, que o pedido do ECAD no tem procedncia, neste caso concreto.

curial afirmar que, em se tratando de matria de interesse local, nos termos do art. 30, I, da Constituio Federal, cabe ao Municpio legislar, seno vejamos: Art. 30. Compete aos Municpios: I legislar sobre assuntos de interesse local; In casu, a Unio editou a Lei n. 9.610/1998, traando as normas gerais sobre direitos autorais, instituindo tambm um nico escritrio central para a arrecadao e distribuio das taxas arrecadas pelo uso de qualquer
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natureza das obras intelectuais protegidas (ECAD). Mais precisamente, o Artigo 115 da Lei n. 5.988 de 1973 determinou a criao do ECAD, o qual foi mantido pelo art. 99 da Lei n. 9.610/98, com a finalidade de arrecadar e distribuir os direitos relativos execuo pblica, inclusive pela radiodifuso, transmisso por qualquer meio e da exibio cinematogrfica, das composies musicais ou litero-musicais e de fonogramas; Veja-se o que preceitua o art. 68, caput, e 2 e 3, da Lei Federal n. 9.610/98, in verbis:
Art. 68. Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular, no podero ser utilizadas obras teatrais, composies musicais ou ltero-musicais e fonogramas, em representaes e execues pblicas. [...] 2 Considera-se execuo pblica a utilizao de composies musicais ou lteromusicais, mediante a participao de artistas, remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqncia coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifuso ou transmisso por qualquer modalidade, e a exibio cinematogrfica. 3 Consideram-se locais de freqncia coletiva os teatros, cinemas, sales de baile ou concertos, boates, bares e clubes ou associaes de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estdios, circos, feiras, restaurantes, hotis, motis, clnicas, hospitais, rgos pblicos da administrao direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, martimo, fluvial ou areo, ou onde quer se representem, executem ou transmitam obras literrias, artsticas ou cientficas.

Por sua vez, no ano de 2003, mais precisamente no dia 22 de abril de 2003, o Municpio de Campo Grande, exercendo sua competncia legislativa (art. 30, I, da CF), editou a Lei n. 4.029, que trata da iseno de taxa do ECAD nos eventos realizados sem fins lucrativos, sem cobrana de ingresso, e com finalidade social e filantrpica. Dispe o art. 1 da aludida Lei, in verbis: Art. 1. Fica proibida a cobrana da taxa do ECAD nos eventos realizados sem fins lucrativos, sem cobrana de ingresso, e com finalidade social e filantrpica. Assim, a Lei Municipal n. 4.029/2003, a qual deu embasamento ao julgamento a quo, no inconstitucional, seja no aspecto formal, seja aspecto material, em razo de ter sido elaborada por ente federativo competente para legislar sobre a matria, alm do que, paira sob ela a presuno de constitucionalidade, sem nenhuma medida, at o momento intentada, capaz de macular sua validade e eficcia. No mrito No demais lembrar, no Brasil, o ECAD responsvel por questes relativas a cobranas de direitos autorais, sendo que foi institudo pela Lei Federal n. 5.988/73, criado pelas associaes de titulares de direitos autorais e conexos e mantida pela atual Lei de Direitos Autorais (n. 9.610/98). Entendo como vlido ressaltar que a discusso trazida a lume no diz respeito legitimidade do Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio ECAD em realizar as cobranas dos direitos autorais, mas da legitimidade da cobrana realizada em face do Municpio, ou qualquer rgo que seja, ao realizar um evento com entrada franca, e de cunho social e cultural, como est pretendendo demonstrar o Municpio recorrente. A matria versada no pacfica na doutrina, assim como na Jurisprudncia. No entanto, a situao em julgamento peculiar. Trata-se de festividades (Festa Junina e Festa das Naes), que muito embora no haja a cobrana de ingressos, o lucro obtido evidente, haja vista a contratao de artistas de forma remunerada, parques de diverses, tambm com a cobrana de ingressos, alm de ampla e diversificada praa de alimentao.
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Assim, tanto o Poder Pblico Municipal quanto a Acrissul devem arcar com os direitos autorais relativos aos espetculos organizados em local pblico, com a participao remunerada dos artistas, porquanto so eles os titulares dos direitos autorais, e ausente qualquer notcia de participao espontnea destes no evento. Convm lembrar que, aps a edio da Lei n. 9.610/98, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia sedimentou entendimento de que, ainda que os espetculos musicais tenham sido realizados sem cobrana de ingressos, em carter cultural popular, so devidos direitos autorais aos titulares das obras musicais. So os ditames do artigo 68, 4 e 5, da Lei n. 9.610/98, significa dizer que o lucro obtido com a execuo das obras que gera a obrigao de pagar os direitos autorais. Com efeito, no h deixar de reconhecer a obrigao do pagamento buscado pelo ECAD a ttulo de direitos autorais, ainda que as msicas tenham sido executadas em evento organizado pela municipalidade, sem cobrana de ingressos. Meu entendimento, quando relatei os Autos n. 2010.006723-8 de Campo Grande citados, inclusive, nos autos , o caso era outro, em que envolvia a Prefeitura (sozinha), que utilizava um local pblico para promover uma festa junina beneficente, de maneira objetiva e concreta. Aqui a situao outra, existe uma entidade privada cedendo o local onde as promoes foram realizadas, abrangendo o pedido, situao bem diferente daquela tratada no julgamento referido. Do prequestionamento Quanto ao enfrentamento acerca de questes legais e constitucionais aventadas, assente a desnecessidade de meno expressa de dispositivos invocados no julgamento do recurso, entendimento esse que encontra eco na jurisprudncia desta Quinta Turma Cvel:
EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO CVEL PREQUESTIONAMENTO MENO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS DE LEI DESNECESSIDADE REJEITADOS. No se exige do julgador a meno expressa aos dispositivos legais ou constitucionais invocados pelas partes, bastando-se a apreciao das questes objeto da insurgncia, sendo notadamente desnecessria tal providncia, mesmo para fins de prequestionamento. (TJMS, ED em AgRg em ED em AC n. 2006.004318-7/0001-02, Campo Grande, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel). EMENTA EMBARGOS DE DECLARAO EM APELAO CVEL ALEGAO DE OMISSO NO ACRDO NO-OCORRNCIA REDISCUSSO DA CAUSA NA VIA ESTREITA DOS DECLARATRIOS VEDAO PREQUESTIONAMENTO DESNECESSIDADE DE MENO EXPRESSA DE DISPOSITIVO LEGAL EMBARGOS REJEITADOS. No se prestam os embargos de declarao para rediscutir matria j suficientemente decidida. A especificao dos dispositivos legais que ancoram o julgado no constitui requisito essencial da sentena ou acrdo, at porque desobrigado est o magistrado de responder todas as alegaes das partes, quando j tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a deciso. (TJ/MS, ED em AC n. 2005.006300-7/0001.00, Campo Grande, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, julgado em 6.11.2008).

E nesse sentido o posicionamento do Superior Tribunal de Justia:


RECURSO ESPECIAL [...] EMBARGOS DECLARATRIOS MATRIA DEBATIDA VIOLAO AO ART. 535 DO CPC NO CARACTERIZADA [...] O acrdo dos embargos, ainda que deixando de citar expressamente o dispositivo ora invocado, cuidou da matria debatida, no havendo falar-se em violao ao art. 535 do CPC. [...]. Recurso desprovido. (STJ, REsp n. 413005/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 23.9.2002).
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Rejeito, pois, a pretenso de manifestao expressa sobre cada um dos artigos de leis invocados, ainda que para efeitos de prequestionamento. Do dispositivo Posto isso, conheo do recurso interposto pelo Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio ECAD , dando-lhe provimento, especialmente para declarar a obrigao de no proceder execuo de obras musicais, ltero-musicais e fonogramas pelo Municpio de Campo Grande e Acrissul, enquanto no providenciarem, prvia e expressamente, a necessria liberao do ECAD. Inverto o nus da sucumbncia, mantenho os termos da sentena a quo, nesse ponto.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MRITO, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Jlio Roberto Siqueira Cardoso, Sideni Soncini Pimentel e Vladimir Abreu da Silva. Campo Grande, 18 de novembro de 2010. ***

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Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.035563-8 - Paranaba Relator Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso
EMENTA APELAO CVEL AO DE RETIFICAO EM ASSENTAMENTO DE REGISTRO CIVIL EXCEPCIONALIDADE E MOTIVAO NO COMPROVADAS RECORRENTE COM VRIOS ANTECEDENTES CRIMINAIS GARANTIA DA ORDEM PBLICA E SEGURANA JURDICA SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. A retificao de registro civil, devidamente regulamentada pela Lei n. 6.015/73, fica restrita a casos excepcionais ou devidamente motivados, a ponto que se verifique a real necessidade da alterao, incluso, substituio, enfim, a mudana do registro.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Deciso contra o parecer. Campo Grande, 2 de dezembro de 2010. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso Paulo Srgio Alves interpe Recurso de Apelao, inconformado com a sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara Cvel de Paranaba-MS que, nos autos da Ao de Retificao de Registro Civil por ele ajuizada, indeferiu o pedido inicial, condenando o requerente s custas processuais. Depreende-se dos autos que o apelante ajuizou o pedido de retificao em seu registro civil, alegando ter apenas o sobrenome do pai, por isso se sente lesado em razo da simplicidade de seu sobrenome atual, imerso em uma ocorrncia de homnimos. Afirma ser direito de personalidade, restando caracterizado pelos princpios da indisponibilidade e da irrenunciabilidade e que a sentena no s carece de fundamento legal, como tambm negou vigncia lei federal. Ao final, pediu pelo conhecimento e provimento do apelo, para que reforme a sentena recorrida e julgue procedente o pedido inicial. Parecer do Ministrio Pblico s f. 71-73, pelo conhecimento e improvimento do apelo, e parecer da Procuradoria-Geral de Justia s f. 80-85, pelo conhecimento e provimento do apelo.

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VOTO
O Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso (Relator) Paulo Srgio Alves interpe Recurso de Apelao, inconformado com a sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara Cvel de Paranaba-MS que, nos autos da Ao de Retificao de Registro Civil por ele ajuizada, indeferiu o pedido inicial, condenando o requerente s custas processuais. Pois bem. O objeto dos autos resume-se na inteno de incluso do sobrenome materno no registro civil do recorrente, porm resta saber se o pedido se encaixa nas hipteses autorizadoras previstas no art. 109 da Lei n. 6.015/73, in verbis:
Art. 109. Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no Registro Civil, requerer, em petio fundamentada e instruda com documentos ou indicao de testemunhas, que o juiz o ordene, ouvido o rgo do Ministrio Pblico e os interessados, no prazo de 5 (cinco) dias, que correr em cartrio.

Afirma o apelante que se sente lesado por no possuir em sua certido de nascimento o sobrenome de sua me, sinal que identifica a origem da pessoa, sendo um bem oriundo de sua personalidade. Entendo que a questo, devidamente regulamentada pela Lei n. 6.015/73, fica restrita a casos excepcionais ou devidamente motivados, a ponto que se verifique a real necessidade de incluso, substituio, enfim, a alterao do registro. No caso dos autos, no vi demonstrada a imprescindibilidade da incluso do sobrenome materno no registro civil do apelante, principalmente se considerarmos que o recorrente encontra-se com 38 (trinta e oito) anos e no provou ter passado por qualquer situao vexatria ou constrangedora, ou mesmo que fundamentasse a alterao de seu nome. Ressalto ainda, concordando com o magistrado singular, que o fato de o recorrente apresentar condenaes por roubo com emprego de arma, furto qualificado, dentre outros, demonstra uma situao em que a cautela deve ser muito bem empregada, pois alterar o registro civil do apelante, nessas condies, pode acarretar uma insegurana jurdica e colocar em risco a ordem pblica. Recorro a alguns trechos sentena recorrida, in verbis:
No obstante, tem-se assentado hodiernamente que o direito ao nome tambm apresenta um aspecto privado atinente a um direito da personalidade, ao direito de individualizao e singularidade de cada indivduo. Nesse sentido, o direito ao nome comporta certa mutabilidade, em razo das constantes mudanas a que as pessoas esto sujeitas. Essa mutabilidade, todavia, no pode colocar em risco a ordem pblica ou a segurana jurdica, vale dizer, deve ser vedada quando representar prejuzos a terceiros ou coletividade. No presente caso, aps sopesar os aspectos acima mencionados, conveno-me de que deve prevalecer a regra geral de imutabilidade do nome civil. Isto porque, ao contrrio do que sustenta o requerente no item 3 de f. 3 dos autos, este possui condenaes por roubo com emprego de arma e furto qualificado. Tais circunstncias recomendam redobrada cautela na anlise do pedido formulado nestes autos, visto que, se de um lado no h evidncias de que o requerente sofra prejuzos sua identificao em virtude da ausncia do patronmico da me, de outra a alterao de seu nome causar prejuzos ordem pblica, em especial no que se refere ao interesse pblico de que os antecedentes criminais sejam rigorosamente controlados pelos rgos de segurana.
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Ressalto ainda a ponderao feita pelo Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul, por meio da 2 Promotoria de Justia de Paranaba, in verbis:
[...] Assim, no sendo constatado no decorrer dos autos que a ausncia do patronmico da genitora provoca prejuzo ao apelante, tampouco o expe ao ridculo, tenho que a alterao no assento de nascimento desnecessria.

Ante as razes delineadas, despiciendas maiores consideraes. Concluso Diante do exposto, conheo do recurso e, contra o Parecer da PGJ, nego-lhe provimento, mantendo inalterada a r. deciso objurgada.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DECISO CONTRA O PARECER. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Jlio Roberto Siqueira Cardoso. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Jlio Roberto Siqueira Cardoso, Sideni Soncini Pimentel e Vladimir Abreu da Silva. Campo Grande, 2 de dezembro de 2010. ***

RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010

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Segunda Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.019205-0 - Campo Grande Relator Des. Julizar Barbosa Trindade
EMENTA APELAO CVEL AO REGRESSIVA CONTRATO DE SEGURO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DANOS CAUSADOS EM DECORRNCIA DE MANOBRA REALIZADA PARA EVITAR A OCORRNCIA DE SINISTRO RISCO INSERIDO NA COBERTURA DO SEGURO DEVER DE INDENIZAR MANTIDO RECURSO NO PROVIDO. Diante da ausncia de provas de que a carga estava mal acondicionada no veculo transportador ou que houve negligncia do segurado nesse sentido, os danos ocasionados em decorrncia de manobra realizada para evitar o sinistro devem ser inclusos na cobertura do risco do seguro.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 5 de outubro de 2010. Des. Julizar Barbosa Trindade Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade Sul Amrica Companhia Nacional de Seguros interpe Apelao Cvel (f. 606-17) contra sentena (f. 592-600) que, na ao regressiva movida por ACE Seguradora S.A. em face de Expresso Flecha de Prata Ltda., condenou a segunda recorrida a pagar, primeira, o montante de R$ 276.798,61 devidamente corrigido, e julgou procedente o pedido de denunciao lide para condenar a recorrente a reembolsar a segunda apelada, em carter regressivo, at o limite da aplice. Sustenta a ausncia de cobertura para o evento reclamado, visto que a avaria da carga transportada no ocorreu diretamente por coliso, capotagem, abalroamento ou tombamento do veculo. Aduz que no houve qualquer acidente com o veculo transportador e que os danos causados na mercadoria se deram porque estava mal acondicionada, fato que exclui a cobertura do seguro, conforme consta na clusula segunda limitadora do risco. Colaciona jurisprudncia em defesa de sua tese e pede o provimento do recurso para afastar sua condenao. Contrarrazes s f. 627-35 e 637-8.

RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010

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VOTO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade (Relator) Conforme relatado, Sul Amrica Companhia Nacional de Seguros interpe Apelao Cvel (f. 606-17) contra sentena (f. 592-600) que, na ao regressiva movida por ACE Seguradora S.A. em face de Expresso Flecha de Prata Ltda., condenou a segunda recorrida a pagar, primeira apelada, o montante de R$ 276.798,61 devidamente corrigido, e julgou procedente o pedido de denunciao lide para condenar a recorrente a reembolsar a segunda apelada, em carter regressivo, at o limite da aplice. Sustenta a ausncia de cobertura para o evento reclamado, visto que a avaria da carga transportada no ocorreu diretamente por coliso, capotagem, abalroamento ou tombamento do veculo. Aduz que no houve qualquer acidente com o veculo transportador e que os danos causados na mercadoria se deram porque estava mal acondicionada, o que exclui a cobertura do seguro, conforme consta na clusula segunda limitadora do risco. Colaciona jurisprudncia em defesa de sua tese e pede o provimento do recurso para afastar sua condenao. A questo cinge-se em saber se os danos provocados pelo acidente esto ou no cobertos pelo contrato de seguro. A apelante sustenta a excluso da cobertura alegando que os danos ocorridos no foram causados por coliso, capotagem, abalroamento ou tombamento do veculo transportador, e sim pelo fato do mau acondicionamento da mercadoria. Em que pesem os argumentos, a sentena deve ser mantida. Conforme se v do boletim de acidente de trnsito de f. 92, o policial rodovirio narrou que o V1 ao desviar repentinamente de outro veculo que estava parado no acostamento com parte da carroceria na pista de rolamento, teve as amarras da carga rompidas e, em consequncia, projetou-as no acostamento. (destacado) Nesse passo, conclui-se que, ao revs do que sustenta a apelante, no h prova nos autos de que a carga estava mal acondicionada ou que houve negligncia do segurado nesse sentido. Pelo contrrio, extrai-se dos fatos que as mquinas transportadas estavam fixadas de forma regular em cima da carroceria, tanto que as amarras se romperam com a presso provocada na manobra realizada no veculo para evitar a coliso. O mesmo ocorre em relao causa do acidente, pois, apesar de o dano no ter sido provocado em decorrncia de coliso, capotagem, abalroamento ou tombamento do veculo transportador (clusula 1 do contrato - f. 266), a manobra do motorista foi realizada exatamente para evitar que acontecesse uma dessas hipteses, o que causaria consequncias certamente mais srias e com prejuzos maiores. Saliente-se que a clusula de cobertura deve ser interpretada luz da razoabilidade e proporcionalidade, em obedincia aos princpios de boa-f e de equidade que norteiam a relao contratual, haja vista que a causa do acidente (manobra para evitar coliso ou abalroamento) est inserida no risco dentre as hipteses previstas no contrato, de maneira que se impe o dever de indenizar. Acresa-se que o artigo 779 do Cdigo Civil de 2002 dispe que o risco do seguro compreender todos os prejuzos resultantes ou conseqentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano ou salvar a coisa.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 168

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Pertinente a lio do doutrinador Jones Figueirdo Alves ao comentar a matria:


[...] Percebe-se, pela clareza do artigo, que foi excluda do contrato de seguro a noresponsabilizao do segurador na parte que diga respeito aos danos conseqentes da tentativa de preservao do bem assegurado. O teor afirmativo da norma, sem facultar restries na aplice, torna incontroverso o interesse da lei, em melhor proteger o segurado, em face dos estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa, todos por sua origem includos no risco. Assim, o segurador responder por todos os prejuzos decorrentes do risco assumido.

A propsito:
APELAO CVEL AO DE NULIDADE DE CLUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM INDENIZAO DE PREJUZOS SEGURO DE MERCADORIAS APLICABILIDADE DO ART. 47 DO CDC QUEDA DE MERCADORIA EM DECORRNCIA DE FREADA BRUSCA E DE OCORRNCIA DE SAQUE POR POPULARES NO PREVISTA RELAO DOS RISCOS NO COBERTOS PREVALNCIA DO DEVER DE INDENIZAR LIMITAO DA IDADE DO VECULO UTILIZADO PARA TRANSPORTAR MERCADORIA E PREVISO DE DEDUO DE 20% DO VALOR A SER RESTITUDO, POR NO ACIONAMENTO DA ASSISTNCIA 24 HORAS CLUSULAS ANULADAS QUANTUM INDENIZATRIO VALOR ESTIPULADO NA INICIAL PREQUESTIONAMENTO RECURSO IMPROVIDO. [...] Se na aplice de seguro no restou expressamente afastada a relao de riscos no cobertos s hipteses de queda de mercadoria em decorrncia de freada brusca e de ocorrncia de saque por populares, prevalece o dever de indenizar, visto que quela taxativa. [...]. (AC n. 2005.008387-2, Dourados, Terceira Turma Cvel, Rel. desig. Des. Paulo Alfeu Puccinelli, julgado em 22.8.2005).

Assim, inexistente qualquer circunstncia que permita modificar a concluso do magistrado de primeiro grau, a sentena combatida deve ser mantida por seus prprios fundamentos. Concluso Por todo o exposto, voto por se negar provimento ao recurso.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Relator, o Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Julizar Barbosa Trindade, Luiz Carlos Santini e Tnia Garcia de Freitas Borges. Campo Grande, 5 de outubro de 2010. ***
1 SILVA, Regina B. T. da. Cdigo Civil Comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 707-8.

RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010

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Segunda Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.023571-4 - Dourados Relator Des. Julizar Barbosa Trindade
EMENTA APELAO CVEL AO ANULATRIA DE CLUSULA CONTRATUAL C/C OBRIGAO DE FAZER E DANOS MORAIS PLANO DE SADE NEGATIVA DE COBERTURA PRAZO DE CARNCIA CIRURGIA EM CARTER DE EMERGNCIA DANOS MORAIS REDUZIDOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Em se tratando de casos de urgncia ou emergncia que ensejem necessidade de cirurgia, o prazo de carncia para a autorizao do plano de sade de apenas 24 horas, nos termos do art. 12,V, c, da Lei n. 9.656/98. O valor da reparao no deve constituir enriquecimento sem causa ao ofendido, mas de desestmulo repetio da conduta ofensiva.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. Des. Julizar Barbosa Trindade Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade Unimed de Dourados Cooperativa de Trabalho Mdico interpe Apelao Cvel (f. 248-57) contra sentena (f. 234-43) que, na ao anulatria de clusula contratual c/c obrigao de fazer e danos morais movida por Anderson Mendes Batista, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar nula a Clusula IX do contrato, que exclui a cobertura de prtese/rtese, por ser abusiva, e condenou-a a pagar os custos referentes prtese-catter e demais gastos decorrentes da cirurgia realizada no Hospital Santa Rita, desde que comprovados mediante documentos idneos, mais danos morais no valor de R$ 10.000,00, devidamente corrigidos. Inicialmente, pede a apreciao do agravo retido interposto contra deciso que indeferiu a denunciao da lide empresa contratante do plano, Comrcio de Bebidas Gran Dourados Ltda. No mrito, sustenta que a negativa de cobertura deu-se pelo simples fato de o apelado estar no perodo de carncia para cirurgia (300 dias) e que o resultado seria outro se o mdico tivesse declarado que o procedimento era de carter de urgncia ou de emergncia, casos de exceo que exclui a limitao. Alega a inexistncia de dano moral, pois sua atitude no foi ilegal nem agiu com m-f, j que cumpriu o contrato. Ao final, pede provimento do recurso e prequestiona dispositivos de lei. Contrarrazes s f. 264-72.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 170

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VOTO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade (Relator) Conforme relatado, Unimed de Dourados Cooperativa de Trabalho Mdico interpe Apelao Cvel (f. 248-57) contra sentena (f. 234-43) que, na ao anulatria de clusula contratual c/c obrigao de fazer e danos morais movida por Anderson Mendes Batista, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar nula a Clusula IX do contrato, que exclui a cobertura de prtese/rtese, por ser abusiva, e condenou-a a pagar os custos referentes prtese-catter e demais gastos decorrentes da cirurgia realizada no Hospital Santa Rita, desde que comprovados mediante documentos idneos, mais danos morais no valor de R$ 10.000,00, devidamente corrigidos. Inicialmente, pede a apreciao do agravo retido interposto contra deciso que indeferiu a denunciao da lide empresa Comrcio de Bebidas Gran Dourados Ltda., contratante do plano. No mrito, sustenta que a negativa de cobertura deu-se pelo simples fato de que o apelado estava no perodo de carncia para cirurgia (300 dias) e que o resultado seria outro se o mdico tivesse declarado que o procedimento era de carter de urgncia ou de emergncia, casos de exceo que exclui a limitao. Alega a inexistncia de dano moral, pois sua atitude no foi ilegal nem agiu com m-f, j que cumpriu o contrato. Ao final, pede provimento do recurso e prequestiona dispositivos de lei. Do agravo retido A denunciao da lide com base no art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil tem como justificativa prestigiar celeridade e economia processuais, uma vez que, admitindo-se a demanda do ru contra o denunciado nos mesmos autos da ao principal, aquele ficar dispensado de mover ao regressiva. No caso, a apelante denunciou lide a empresa contratante, Comrcio de Bebidas Gran Dourados Ltda., alegando ser a responsvel pela situao, visto que no aderiu s coberturas asseguradas pela Lei n. 9.656/98. A respeito da matria, estabelece o Cdigo de Processo Civil:
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: [...]. III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.

Da anlise dos autos, constata-se a inaplicabilidade do dispositivo, visto que os alegados danos morais e materiais no ocorreram por atuao da pretensa denunciada, seja em razo da lei, seja em razo de contrato. Ademais, o documento de f. 24 demonstra, de forma satisfatria, que a apelante foi a nica responsvel pela negativa de autorizao do procedimento por no ter expirado o prazo de carncia, ocorreu, portanto, defeito na prestao de seus servios. A propsito:
APELAO CVEL PLANO DE SADE CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE DENUNCIAO LIDE INCABVEL DIREITO SADE PRTESE/RTESE LIGADA AO ATO CIRRGICO URGNCIA CLUSULA EXCLUDENTE NULA APLICAO DO CDC CORREO MONETRIA PELO IGPM-FGV LITIGNCIA DE M-F NO CONFIGURADA RECURSO DA REQUERIDA PROVIDO PARCIALMENTE.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 171

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[...] Para que seja autorizada a denunciao lide, necessrio que a sucumbncia da denunciante gere, automaticamente, a responsabilidade do denunciado em ressarcir os valores despendidos, o que no ocorreu na hiptese em exame. [...] A vlvula biolgica EPIC est diretamente ligada ao ato cirrgico, de forma que obrigao da Unimed fornecer o material, mostrando-se nula a clusula excludente, ferindo a boa-f e equidade que deve permear os planos de sade. [...]. (AC n. 2009.025878-7, Dourados, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Marco Andr Nogueira Hanson, julgado 31.5.2010).

Assim, voto por se negar provimento ao agravo retido. Do mrito O recurso deve ser parcialmente provido. Da cobertura do plano de sade A Lei n. 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistncia sade, estabelece que de 24 (vinte e quatro) horas o prazo de carncia para os casos de urgncia e emergncia (art. 12, V, c). Assim, a clusula de carncia invocada pela apelante no pode ser motivo para a negativa da cobertura, to pouco sobrepor ao quadro de emergncia apresentado pelo segurado, que estava no pleno gozo de seus direitos de associado. Saliente-se que, ao revs dos seus argumentos, entende-se que, pela natureza emergencial do atendimento, no se revelou legtima a negativa do plano para a cobertura do procedimento cirrgico. Alis, os fatos apontam que a internao se realizou no dia 14.2.2009 e a cirurgia ocorreu no dia 17.2.2009, ou seja, aps trs dias, deixando evidente que foi medida de extrema necessidade. Querer exigir do segurado, diante do quadro de sade que apresentava (dor intensa), que aguardasse a transposio do prazo de carncia que iria ocorrer dois meses aps (25.4.2009), refoge aos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, beirando m-f. O fato de o mdico ter indicado o carter de internao como eletiva no suficiente para descaracterizar a natureza de emergncia, pois a informao deu-se no incio da internao. O documento de f. 25 revela que houve, alm da prorrogao da internao, a mudana de procedimento, o que leva a concluir que o quadro do paciente piorou, havendo necessidade da interveno cirrgica com urgncia, deciso que cabe ao profissional que est acompanhando o paciente. Na verdade, o que se procura tolher o profissional da sade de escolher a alternativa que melhor convm cura. Alis, o saudoso Ministro do Superior Tribunal de Justia, Carlos Alberto Menezes de Direito, quando foi relator do REsp n. 668.216, asseverou:
[...] Isso quer dizer que o plano de sade pode estabelecer que doenas esto sendo cobertas, mas no que o tipo de tratamento est alcanado para a respectiva cura. Assim, por exemplo, se est coberta a cirurgia cardaca, no possvel vedar a utilizao de stent, ou, ainda, se est coberta a cirurgia de prstata, no possvel impedir a utilizao de esfncter artificial para controle da mico. O mesmo se diga com relao ao cncer. Se a patologia est coberta, parece-me invivel vedar a quimioterapia pelo simples fato de que a quimioterapia uma das alternativas possveis para a cura da doena. Nesse sentido, parece-me que a abusividade da clusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, no pode o paciente, consumidor
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do plano de sade, ser impedido de receber tratamento com o mtodo mais moderno do momento em que instalada a doena coberta em razo de clusula limitativa. preciso ficar bem claro que o mdico, e no o plano de sade, responsvel pela orientao teraputica. Entender de modo diverso pe em risco a vida do consumidor. Assim, no caso, no havendo excluso do cncer na aplice do autor, no h como impedir a cobertura do seguro para o tratamento por quimioterapia em regime ambulatorial ou de internao.

Destarte, a apelante no se desincumbiu do seu nus em provar que o procedimento cirrgico realizado no segurado no era de carter emergencial, limitando-se a questionamentos. Do dano moral Conforme orientao do Superior de Tribunal de Justia, cabvel indenizao por danos morais nos casos de recusa cobertura de tratamento mdico, em razo do agravamento da aflio psicolgica e angstia no esprito do paciente. A propsito:
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SEGURO SADE. RECUSA DE AUTORIZAO PARA A INTERNAO DE URGNCIA. PRAZO DE CARNCIA. ABUSIVIDADE DA CLUSULA. DANO MORAL. - Tratando-se de contrato de seguro-sade sempre haver a possibilidade de conseqncias danosas para o segurado, pois este, aps a contratao, costuma procurar o servio j em evidente situao desfavorvel de sade, tanto a fsica como a psicolgica. - Conforme precedentes da 3 Turma do STJ, a recusa indevida cobertura pleiteada pelo segurado causa de danos morais, pois agrava a sua situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 657.717/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23.11.2005).

Assim, verificado abuso da empresa ao deixar de prestar o servio contratado, mostra-se vivel e, por vezes, necessria sua condenao ao ressarcimento dos danos de ordem extrapatrimonial causados injustamente, de modo a se preservar a boa-f no agir das partes, assim como a perfeita execuo dos pactos, evitando a banalizao de descumprimentos injustificados. Desta forma, tendo a Unimed-Dourados dado causa tristeza, desgosto e angstia pela injusta recusa em fornecer o servio mdico contratado, deve indeniz-lo na exata proporo do gravame ensejado, seja como forma de compensar a situao vexatria pela qual passou, seja para atuar como sano ou fator de desestmulo prtica de atos similares e lesivos. No caso em tela, o dever de indenizar advm da injusta recusa em fornecer o servio mdico esperado pelo consumidor, em momento de extrema angstia e sofrimento fsico. Norteada pelo entendimento do Superior Tribunal de Justia, manifestou-se esta 2 Turma Cvel:
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO CVEL REVISIONAL DE CONTRATO C/C INDENIZATRIA DANO MATERIAL COMPROVAO DANO MORAL LIMITAO DE INTERNAO EM UTI RECUSA INDEVIDA RECURSO IMPROVIDO.[...] A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento no sentido de que a recusa indevida cobertura mdica enseja reparao a ttulo de dano moral, uma vez que agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, j fragilizado pela prpria doena. (AgRg em AC n. 2009.009552-5, Rel. Des. Luiz Carlos Santini, julgado em 17.11.2009).
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Ocorre, entretanto, que a indenizao extrapatrimonial deve ser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao constitua um meio de enriquecimento sem causa para o ofendido (beneficirio da gratuidade judiciria f. 22), com manifestos abusos e exageros, nem para o desprestgio do Poder Judicirio, com condenao em valores irrisrios, devendo o arbitramento operar-se com moderao e proporcionalidade ao grau de culpa e a extenso do dano causado. Nesse passo, no caso de excluso da condenao como quer a apelante, mas a sua reduo, uma vez que o montante de R$ 10.000,00 se mostra excessivo, j que o agravo honorabilidade do apelado no foi to intenso e no propiciou grande repercusso, razo pela qual ela deve ser reduzida para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em face dos critrios de proporcionalidade e razoabilidade. Concluso Por todo o exposto, voto por se dar parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir o valor arbitrado a ttulo de danos morais, fixando-o em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), corridos desde a data da sentena, a qual fica mantida nos demais termos.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Relator, o Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Julizar Barbosa Trindade, Luiz Carlos Santini e Tnia Garcia de Freitas Borges. Campo Grande, 19 de outubro de 2010. ***

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Segunda Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.025212-9 - Campo Grande Relator Des. Julizar Barbosa Trindade
EMENTA APELAO CVEL EMBARGOS EXECUO FISCAL SERVIDORA PBLICA ESTADUAL LICENA PARA ESTUDO REMUNERADA RETORNO SEM O CUMPRIMENTO DO PERODO DE 2 ANOS EXONERAO OBRIGAO DE RESTITUIR OS CUSTOS AO ESTADO IMPENHORABILIDADE NO COMPROVADA RECURSO NO PROVIDO. O servidor tem a obrigao de restituir os custos da remunerao recebida do Estado durante afastamento para estudo, se nos dois anos subsequentes ao seu trmino ocorrer sua exonerao. A impenhorabilidade de bens deve ser comprovada, no bastando mera alegao.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 5 de outubro de 2010. Des. Julizar Barbosa Trindade Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade Jacqueline Valerio Ribeiro de Campos interpe Apelao Cvel (f. 133-8) contra sentena (f. 122-8) que, nos embargos execuo fiscal opostos em face do Estado de Mato Grosso do Sul, julgou improcedentes os pedidos formulados que visavam nulidade da Certido de Dvida Ativa, decadncia do crdito, reconhecimento de pagamento e impenhorabilidade do imvel constritado na execuo. Sustenta que tentou, por vrias vezes, quitar o dbito por meio de prestao de servios, contudo no foi consentido pelo apelado, at que, em contato com a direo do Palcio Popular da Cultura, na pessoa da Sra. Elza Maria Verlangieri Loschi, ela permitiu que desse expediente naquele local como mdica durante nove meses, de forma que a dvida estaria paga. Aduz que o imvel penhorado bem de famlia porque, embora no resida l por conta de sua deficincia fsica (no pode subir escadas), depende do aluguel para pagar a casa onde est morando. Ao final, juntando laudo e declaraes, pleiteia a quitao do dbito em razo da prestao de servios mdicos no consultrio do Palcio Popular da Cultura, bem como o cancelamento da penhora. Contrarrazes s f. 148-55.

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VOTO
O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade (Relator) Conforme relatado, Jacqueline Valerio Ribeiro de Campos interpe Apelao Cvel (f. 133-8) contra sentena (f. 122-8) que, nos embargos execuo fiscal opostos em face do Estado de Mato Grosso do Sul, julgou improcedentes os pedidos formulados que visavam nulidade da Certido de Dvida Ativa, decadncia do crdito, reconhecimento de pagamento e impenhorabilidade do imvel constritado na execuo. Sustenta que tentou, por vrias vezes, quitar o dbito por meio de prestao de servios, contudo no foi consentido pelo apelado, at que, em contato com a direo do Palcio Popular da Cultura, na pessoa da Sra. Elza Maria Verlangieri Loschi, ela permitiu que desse expediente naquele local como mdica durante nove meses, de forma que a dvida estaria paga. Aduz que o imvel penhorado bem de famlia porque, embora no resida l por conta de sua deficincia fsica (no pode subir escadas), depende do aluguel para pagar a casa onde est morando. Ao final, juntando laudo e declaraes, pleiteia a quitao do dbito em razo da prestao de servios mdicos no consultrio do Palcio Popular da Cultura, bem como o cancelamento da penhora. Colhe-se dos autos que a apelante, servidora estadual, obteve licena para estudo (residncia mdica) com direito aos vencimentos no perodo compreendido entre 1.3.1993 e 31.12.1994 (vinte e um meses). Ao retornar, permaneceu at 5.10.1995, quando pediu exonerao para tomar posse em outro cargo pblico (mdica do Municpio de Campo Grande). Sustenta que tinha cincia de que deveria restituir ao Estado a remunerao recebida durante o afastamento porque no completou o mnimo de dois anos de exerccio do cargo aps o retorno (art. 163, 2, da Lei n. 1.102/901) e que, por isso, props o pagamento mediante o desconto de 20% sobre os seus vencimentos, o que foi indeferido. No obstante, aduz que se manteve disposio da Administrao e props o pagamento mediante a prestao de servios como mdica no Palcio Popular da Cultura, sem recebimento de salrio, dando ensejo ao processo administrativo iniciado em 11.7.1997, findo em 18.8.1998, no qual lhe foi indeferido o pedido, quando j trabalhava h quase ano e meio, sendo que no lhe foi cientificado o resultado, pelo que continuou a trabalhar naquele local at completar o tempo necessrio. Assim, alega que j efetuou o pagamento. A irresignao no prospera. Nos termos do artigo 163 da Lei n. 1.102/90, o servidor licenciado na forma do artigo 162, inciso I, ser obrigado a restituir os custos da remunerao recebida e as despesas que o Estado arcou com o seu estudo, se nos dois anos subsequentes ao trmino desse afastamento ocorrer sua exonerao, demisso ou licena para trato de interesse particular. No caso, a recorrente afastou-se de suas atividades e aps o seu retorno permaneceu por apenas 8 meses. Como se v, ela no quitou o dbito no prazo estipulado na lei, ensejando a inscrio em dvida ativa e desta obrigao estava ciente, tanto que juntou cpia de dois processos administrativos: o primeiro autuado em 12.9.1995, solicitando a renegociao da dvida (f. 34-46), que foi indeferido; o segundo autuado em 11.7.1997, requerendo o pagamento por meio da prestao de servios mdicos ao Estado, tambm indeferido (f. 6-33). No que concerne prestao de servios no Palcio Popular da Cultura, esta forma no foi aceita pelo Estado porque, segundo o Ente, a hiptese no tem previso legal e burla o processo licitatrio.
1 Art. 163. O servidor licenciado na forma do art. 162 ser obrigado a restituir os custos da remunerao recebida e as despesas que o Estado arcar com o seu estudo, se nos dois anos subseqentes ao trmino desse afastamento ocorrer sua exonerao, demisso ou licena para trato de interesse particular. [...] 2 A exonerao a pedido, ou a licena, somente sero concedidas aps a quitao com o Estado.

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Outrossim, na tentativa de comprovar a prestao de servios, a recorrente junta na apelao duas declaraes, a primeira firmada pela Diretora-Geral do Centro de Convenes e a segunda pela Gestora de Programao de Eventos (f. 143-4, respectivamente), ambas do Palcio Popular da Cultura. Contudo, tais documentos no servem para comprovar a quitao do dbito por meio da prestao de servios. que ocorreu a precluso consumativa, porque poderiam ter sido produzidos ao tempo da contestao, momento processual adequado para tanto. O artigo 396 dispe que Compete parte instruir a petio inicial (art. 283) ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegaes. A discusso em torno da quitao do dbito no nova e vem sendo objeto de debate desde o incio da lide, de forma que poderia ter requerido a produo de prova testemunhal, e no o fez. Ademais, no apresentou nenhuma justificativa plausvel para juntada somente nesta fase recursal. E, ainda que tais declaraes pudessem ser aceitas, no servem para comprovar a quitao do dbito, visto que na de f. 143, datada de 22.4.2010, Elza Maria Verlangieri Loschi, afirma que a recorrente trabalhou no ano de 1998 no Centro de Convenes Palcio Popular da Cultura , cedida pela Secretaria de Sade no Cargo de Mdica e que havia registro de frequncia. J na outra, com a mesma data, Izabel Cristina Araujo Correa, declara que a apelante prestou servios nos ltimos seis meses de 1997 e o ano inteiro de 1998 (f. 144). Contudo, no colacionou nos autos qualquer documento que comprove a existncia da cesso e a frequncia da apelante, ou seja, no h comprovao da natureza do vnculo. E mais, no restou esclarecido de quem partiu a autorizao para que a apelante permanecesse naquele local, j que o Estado havia indeferido seu pedido. De outro lado, a tese sobre a impenhorabilidade do imvel constritado tambm no convence. Na inicial, a recorrente alegou que o apartamento penhorado bem destinado sua moradia (f. 4). A magistrada de primeiro grau indeferiu o levantamento da penhora nos seguintes termos (f. 127):
Conforme se observa do executivo fiscal, o endereo que consta na CDA como sendo o da embargante (f. 3) no coincide com o do imvel penhorado (f. 80-81). Alm disso, a embargante foi citada em outro endereo, ao que indica a certido de f. 10 verso, seu local de trabalho, e, posteriormente, foi intimada da penhora de numerrio em local totalmente diverso (f. 124), no se podendo concluir que ela realmente mora no imvel cuja impenhorabilidade alegou ou que o mesmo, de fato, trata-se de bem de famlia.

Agora, em sede de apelao, mudou a alegao, dizendo que, de fato, no mora no apartamento por conta de sua deficincia que no permite subir escadas, mas que, com o produto de sua locao, paga os custos da nova casa, e para tanto junta atestado com a indicao de seu problema fsico (f. 145). Ocorre que o documento apenas serve para atestar sua deficincia, mas no a impenhorabilidade do apartamento, visto que no juntou cpia do contrato de aluguel nem dos custos da nova casa. Assim, inexistente qualquer circunstncia que permita modificar a concluso da magistrada de primeiro grau, a sentena combatida deve ser mantida por seus prprios fundamentos.
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Concluso Por todo o exposto, voto por negar provimento apelao.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Relator, o Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Julizar Barbosa Trindade, Luiz Carlos Santini e Tnia Garcia de Freitas Borges. Campo Grande, 5 de outubro de 2010. ***

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Segunda Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.016387-7 - Maracaju Relator Des. Luiz Carlos Santini
EMENTA AGRAVO RETIDO AO DECLARATRIA C/C COBRANA PEDIDO DE DENUNCIAO LIDE NO COMPROVADA A NOTIFICAO DE CESSO DE CRDITO ENDOSSO AUSNCIA DE PODERES PARA NEGOCIAR IMPROVIDO. No restando comprovada a notificao de cesso de crdito, por disposio do art. 290 do CC, esta no tem eficcia em relao ao devedor. EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA C/C COBRANA CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE SOJA MONTANTE DEVIDO FIXADO EM DLARES A SEREM CONVERTIDOS EM REAIS NA DATA DO PAGAMENTO, UTILIZANDO COTAO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL CUMPRIMENTO DO CONTRATO MULTA CONTRATUAL PREVISTA SOMENTE EM CASO DE INADIMPLNCIA DO VENDEDOR CONTRATO LIVREMENTE PACTUADO AUSNCIA DE VCIO APARENTE APLICAO DE MULTA CONTRATUAL AFASTADA PROVIDO. No havendo previso de multa contratual por inadimplemento da compradora, ora apelante, no h aplicar a condenao ao pagamento de 10% sobre o valor do contrato. As disposies contratuais livremente pactuadas pelas partes, em instrumento que no possua vcios aparentes, devem ser mantidas. EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA C/C COBRANA CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE SOJA APLICAO DE CLUSULA PENAL ART. 412 DO CC PREJUDICADA PELO PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE CONTRRIA ART. 400 CC PAGAMENTO DA DVIDA EM ESTIMATIVA MAIS FAVORVEL AO DEVEDOR OBRIGAO ADIMPLIDA LIDE EMBASADA EM PEDIDO DE CONDENAO AO PAGAMENTO EM FORMA DIVERSA DA CONTRATADA AFRONTA AO DEVER DE PROBIDADE ART. 17, INCISOS I E II, DO CPC LITIGNCIA DE M-F MULTA E INDENIZAO DO ART. 18, CAPUT E 2, DO CPC IMPROVIDO. A condenao por litigncia de m-f possvel quando ocorrer quaisquer das hipteses do art. 17 do CPC.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar provimento ao recurso de Celeiro Armazns Gerais Ltda., e negar provimento ao recurso de Jos Alfredo Buainain. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Luiz Carlos Santini Relator
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RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini Jos Alfredo Buainain e Celeiro Armazns Gerais Ltda., irresignados com a sentena de f. 528-40, que julgou parcialmente procedente a Ao Declaratria c/c Cobrana que o primeiro move em desfavor da segunda, condenando a empresa nas sanes da clusula penal contratualmente estipulada, reduzida para 10% do valor do contrato, alm do pagamento de 1/3 dos honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da causa, interpem recursos de apelao (f. 545-60 e 563-88). Jos Alfredo Buainain, em razes recursais de f. 545-60, alega que devida oscilao diria do preo do produto, mesmo um nico dia de inadimplemento suficiente para gerar grandes prejuzos. Afirma que no h disposio legal vedando a cumulao de clusula penal com os prejuzos do atraso no pagamento, nos termos do art. 398 do Cdigo Civil, tampouco h restries quanto aplicao do art. 400 do mesmo Codex. Destaca que a despeito de ser possvel a reduo da clusula penal quanto a obrigao tiver sido cumprido conforme prev o art. 412 do CC/2002, este mesmo dispositivo exige que seja observada a natureza e a finalidade do negcio (f. 557). Argumenta que o valor da clusula penal foi livremente pactuado, em total obedincia ao art. 412 do Cdigo Civil; que o percentual de 30% no excessivo e deve ser aplicado, sob pena de no ser atendida a finalidade de punio. Pede o provimento do recurso, reformando a sentena atacada, para reconhecer a procedncia do pedido de condenao da apelada ao pagamento da diferena do preo da saca de soja previsto no contrato e aquele praticado no mercado no dia do efetivo pagamento, por ser esta a estimativa mais favorvel ao devedor, conforme autoriza o art. 400 do CC. Pleiteia ainda a condenao da apelada nas sanes da clusula penal na forma pactuada, reformando-se a sentena no que toca reduo perpetrada. Contrarrazes s f. 614-37. Igualmente irresignada, Celeiro Armazns Gerais Ltda., interpe recurso de apelao s f. 563-88. Pede a anlise e provimento do agravo retido interposto em audincia de conciliao, para deferir a denunciao lide, em face da transferncia da Cdula de Produto Rural por meio de endosso para a pessoa jurdica Seara Indstria e Comrcio de Produtos Agropecurios Ltda. Alega o cumprimento absoluto do contrato e a inexistncia de atraso no cumprimento da obrigao; a impossibilidade de aplicao da multa moratria em razo da ausncia de estipulao contratual; a violao ao princpio da proibio ao comportamento contraditrio por parte do apelado. Argumenta sua ausncia de culpa no suposto descumprimento da obrigao, em face da transferncia do ttulo de crdito por meio de endosso Seara, impugna o valor da multa moratria e aponta a necessidade de compensao dos honorrios advocatcios. Pede o conhecimento e provimento, para reformar a sentena, julgando totalmente improcedente o pedido do apelado, afastando assim qualquer condenao sobre a recorrente. Em no sendo este o entendimento, que a multa moratria seja reduzida para um patamar no superior a 0,5% sobre o valor do contrato e que seja determinada a compensao dos honorrios advocatcios. Contrarrazes s f. 596-612.
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VOTO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (Relator) Jos Alfredo Buainain e Celeiro Armazns Gerais Ltda., irresignados com a sentena de f. 528-40, que julgou parcialmente procedente a Ao Declaratria c/c Cobrana que o primeiro move em desfavor da segunda, condenando a empresa s sanes da clusula penal contratualmente estipulada, reduzida para 10% do valor do contrato, alm do pagamento de 1/3 dos honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da causa, interpem recursos de apelao (f. 545-60 e 563-88). Do recurso interposto por Celeiro Armazns Gerais Ltda. Do agravo retido Com o agravo retido apresentado em audincia (f. 290-2), busca a agravante ver deferido seu pedido de denunciao lide, em face da transferncia da Cdula de Produto Rural por meio de endosso para a pessoa jurdica Seara Indstria e Comrcio de Produtos Agropecurios Ltda. (f. 120). Argumenta que o agravado concordou com o endosso por sua procuradora e aponta a necessidade do deferimento do pedido para que eventual condenao, a agravante possa cobrar a denunciada (sic, f. 291). Contudo no merece guarida tal alegao. No consta nos autos que a agravante tenha notificado o agravado Jos Alfredo da cesso de crdito da Cdula de Produto Rural de f. 117-9, firmada com a pessoa jurdica Seara Indstria e Comrcio de Produtos Agropecurios Ltda. Tambm no procede a alegao de que Jos Alfredo concordou com o endosso por meio de sua procuradora, a Coopsema Cooperativa Serra de Maracaju. Embora o agravado seja associado referida cooperativa, esta terceira estranha lide. No h no contrato qualquer meno a poderes de negociao outorgados pelo agravado cooperativa para que atuasse em seu nome, nem sequer nos autos h procurao nesse sentido. Deste modo, o improvimento do agravo retido medida que se impe. Da apelao Alega a apelante o cumprimento absoluto do contrato, afirmando que o valor negociado em 20.11.2006 foi estabelecido em US$ 56.000,00, que deveriam ser convertidos em reais na data do pagamento, ou seja, 10.3.2007 (sbado), utilizando-se a cotao da moeda americana do dia anterior ao do pagamento. Afirma que, como o dia do pagamento era um sbado, prorrogou-se o prazo para o primeiro dia til subsequente, segunda-feira. Argumenta que, como durante os finais de semana no h cotaes, aguardou at a tera-feira para realizar o pagamento, utilizando a cotao do dlar americano apurada no dia anterior. Ressalta, ainda, que depositou na conta corrente do apelado a quantia de R$ 118.909,90, maior do que a devida, uma vez que o valor devido no dia em que o pagamento foi realizado, utilizando-se o dlar americano cotado na segunda-feira (R$ 2,096), perfazia o total de R$ 118.367,50.
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Razo assiste ao apelante. Para melhor elucidao da questo, transcrevo trecho do compromisso particular de compra e venda firmado entre as partes:
2 - O valor de referida mercadoria de R$ 24,41 (vinte quatro reais quarenta um centavos), por saca de 60 kg, valor este correspondente a US$ 11,30 (onze dlares e trinta centavos de dlar), dlares norte-americanos, por saca de 60 kg. Perfazendo um total de R$ 122.050 (cento vinte dois mil cinquenta), equivalentes a US$ 56.500 (cinquenta seis mil quinhentos), dlares norte-americanos. 2.1 Os valores descritos acima so livres de impostos, ficando o VENDEDOR responsvel pelo pagamento, em havendo, das taxas relativas ao recebimento/carregamento. 2.2 O preo estipulado pelas partes ser pago da seguinte forma: Pagamento em 10 de maro de 2007, o valor de US$ 56.500 (cinquenta seis mil quinhentos), dlares norte-americanos que sero convertidos em reais na data do pagamento utilizando a taxa do dlar SISBACEM cotao PTAX compra, na data do respectivo pagamento, referente ao fechamento do dia anterior. (sic, f. 38)

Consultando o Sisbacen Sistema do Banco Central , afere-se que a cotao da moeda americana para compra na segunda-feira, dia anterior ao que o pagamento foi realizado, era R$ 2,09540. Realizando a converso do valor de US$ 56.500,00 para reais, fazendo uso da cotao supramencionada, o montante devido perfazeria R$118.390,10. Como demonstra o extrato de f. 42, o valor depositado na conta corrente do apelado no dia 13.3.2007 (tera-feira), foi de R$ 118.909,10. De tal monta que procede alegao de cumprimento do contrato. Assim, no h falar em aplicao de multa contratual, a qual, ressalte-se, no prevista no contrato por inadimplemento da recorrente-compradora, como consta na clusula 6:
6 No caso de inadimplncia, ou seja, se no houver entrega total da mercadoria na data estipulada, ficar o VENDEDOR em mora, independente de interpelao, respondendo pelos prejuzos que seu atraso der causa, sem prejuzo de multa de 30% acumulada esta com perdas e danos, cobrveis tanto na resciso, como na execuo do contrato, podendo tambm a COMPRADORA optar a seu critrio pela restituio da mercadoria com base no valor atual de mercado na data da entrega do produto adquirido, tendo como base, o preo mdio estipulado de 3 (trs) corretoras para a praa de Paranagu. [...]

V-se claramente que a clusula somente prev condenao no caso de descumprimento do acordo por parte do vendedor, ora apelado. O compromisso de compra e venda foi livremente pactuado pelas partes e, no havendo nenhum vcio aparente, devem ser mantidas suas disposies. No havendo previso de multa contratual por inadimplemento da compradora, ora apelante, no h aplicar a condenao ao pagamento de 10% sobre o valor do contrato, como proferido em sentena. Do recurso interposto por Jos Alfredo Buainain
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O recorrente afirma que no h disposio legal vedando a cumulao de clusula penal com os prejuzos do atraso no pagamento, nos termos do art. 398 do Cdigo Civil, tampouco h restries quanto aplicao do art. 400 do mesmo Codex. Destaca que a despeito de ser possvel a reduo da clusula penal quanto a obrigao tiver sido cumprido conforme prev o art. 412 do CC/2002, este mesmo dispositivo exige que seja observada a natureza e a finalidade do negcio (f. 557). Argumenta que o valor da clusula penal foi livremente pactuado, em total obedincia ao art. 412 do Cdigo Civil; que o percentual de 30% no excessivo e deve ser aplicado, sob pena de no ser atendida a finalidade de punio. Pede o provimento do recurso, reformando a sentena atacada, para reconhecer a procedncia do pedido de condenao da apelada ao pagamento da diferena do preo da saca de soja previsto no contrato e aquele praticado no mercado no dia do efetivo pagamento, por ser esta a estimativa mais favorvel ao devedor, conforme autoriza o art. 400 do CC. No obstante as alegaes apresentadas pelo apelante, a anlise do recurso resta prejudicada em face do total provimento da apelao interposta pela parte contrria. Insta salientar a impossibilidade de condenao da recorrida ao pagamento da diferena do preo da saca de soja previsto no contrato e aquele praticado no mercado no dia do efetivo pagamento, como pleiteia o apelante, uma vez que o compromisso pactuado determinava o pagamento de forma diversa, qual seja, a converso de montante previamente fixado em dlares americanos, transformando-o em reais utilizando-se cotao da moeda americana apurada no dia anterior ao do pagamento, como dispe claramente a clusula 2.2 do compromisso de compra e venda firmado entre as partes. Como constou na sentena ora combatida, quer-se crer que o real motivo da lide reside na variao do preo da soja, que foi superior ao do dlar americano, pois, como se percebe, o preo da saca de soja fixado no contrato, em US$ 11,30 (R$ 24,41 f. 38), ficou aqum da cotao em reais da leguminosa poca do pagamento (R$ 28,00 f. 61). Ora, no restam dvidas de que a conduta do apelante reflete no descumprimento do dever de probidade contido no art. 14, I, II e III, do CPC, configurando, assim, a litigncia de m-f, na figura do art. 17, I (parte final) e II, do mesmo estatuto adjetivo, prtica que deve ser evitada e coibida, porquanto configura ato atentatrio dignidade da Justia, atravanca mais ainda a mquina judiciria, alm de aumentar a morosidade da resposta ao jurisdicionado, deve, por isso, o recorrente ser condenado pela litigncia de m-f. Nesse sentido, a jurisprudncia:
MULTA - LITIGNCIA DE M-F EMBARGANTE QUE ALTERA A VERDADE DOS FATOS - CONDENAO MANTIDA. Mantm-se a condenao do embargante ao pagamento de multa, por alterar intencionalmente a verdade dos fatos, infringindo o princpio da lealdade processual (AC n. 2003.010106-3, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Elpdio Helvcio Chaves Martins, julgado em 12.9.2004, DJ n. 897 de 30.9.2004). A pena por litigncia de m-f, prevista no art. 18 do CPC, pode ser aplicada ex officio pelo juiz da causa. A deduo em juzo contra fato incontroverso, subsume-se a espcie do inciso I do art. 17 do mesmo codex, devendo, o autor, sofrer a sano em referencia, que possui natureza de pena pecuniria e busca coibir o mau uso do processo (AC n. 455956, Dourados, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, julgado em 10.9.1996, DJ de 17.10.1996, p. 6). (RJTJMS n.119/62).
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Pelo exposto, nego provimento ao agravo retido interposto por Celeiro Armazns Gerais Ltda. Contudo, dou provimento ao recurso interposto pela referida parte, afastando a condenao ao pagamento de 10% sobre o valor do contrato. Por outro lado, nego provimento ao recurso de apelao interposto por Jos Alfredo Buainain que, em face da total improcedncia da ao, dever arcar exclusivamente com os nus sucumbenciais. Com fulcro no art. 18, caput e 2, do CPC, condena-se o apelante Jos Alfredo Buainain ao pagamento da multa de 1% e da indenizao de 10%, ambas sobre o valor da causa, por litigncia de m-f.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE CELEIRO ARMAZNS GERAIS LTDA., E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE JOS ALFREDO BUAINAIN. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Carlos Santini, Hildebrando Coelho Neto e Tnia Garcia de Freitas Borges. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***

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Segunda Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.026309-8 - Dourados Relator Des. Luiz Carlos Santini
EMENTA APELAO CVEL AO DE COBRANA E ANULAO DE ASSEMBLEIA AGRAVO RETIDO IMPROCEDENTE ASSOCIAO SEM FINS LUCRATIVOS ASSEMBLEIA EXTRAORDINRIA FIXA VALOR DA QUOTA DOS ASSOCIADOS RETIRANTES VALOR NO ATRELADO AO PATRIMNIO DA ASSOCIAO LEGALIDADE RECURSO PROVIDO. No h falar em nulidade da deciso por falta de fundamentao, se, embora sucinta, apreciou o fato e deu a razo de seu convencimento. Tratando-se de associao civil, sem fins lucrativos, todo o patrimnio e receita gerada pela pessoa jurdica deve ser empregado no fomento de suas atividades. Inexistindo ilegalidade na Ata de Reunio de Assembleia Geral Extraordinria que aprovou o valor das cotas dos associados desligados da Associao, a validade do ato no pode ser afastada.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 30 de novembro de 2010. Des. Luiz Carlos Santini Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini Trata-se de recurso de apelao interposto pela Associao Belmiro Barroso da Silva contra a sentena de f. 204-10, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na ao de cobrana e anulao de assembleia que lhe moveu Jos Luiz Censi. Alega preliminar de nulidade da sentena, por ofensa ao princpio do devido processo legal, visto que, em vez de se aguardar o prazo de 30 dias concedido em audincia, o feito foi sentenciado em 4.9.2009, sem analisar o agravo retido (protocolado em 8.6.2009) interposto contra a deciso que indeferiu as provas postuladas, que s foi juntado aos autos aps a prolao da sentena. Consigna que imperiosa a anlise e conhecimento do agravo retido, com exerccio de posterior juzo de retratao, enfatizando que o retido sustenta questo fundamental a respeito da produo de provas.
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Diz que a sentena no analisou detidamente todos os fundamentos aviados na contestao; que a Associao tem direito de preferncia sobre a quota associativa daquele que se retira; que o valor da cota associativa padro, estipulada em R$ 1.000,00, porque representa o que cada um contribuiu para agregar ao patrimnio da Associao; que os apelados so associados, e no tem direito de receber uma quota associativa atrelada ao patrimnio; as doaes pertencem Associao. Pondera que os apelados pediram para se retirar da Associao; que regular a assembleia que definiu o valor da quota associativa. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do agravo retido; seja acolhida preliminar de nulidade da sentena; e no mrito, pede seja julgada improcedente a ao, invertendo-se o nus da sucumbncia. Em contrarrazes, o recorrido requereu o improvimento do recurso.

VOTO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (Relator) Conforme relatado, trata-se de recurso de apelao interposto pela Associao Belmiro Barroso da Silva contra a sentena de f. 204-10, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na ao de cobrana e anulao de assembleia que lhe moveu Jos Luiz Censi. Busca o apelante o conhecimento e provimento do agravo retido; seja acolhida preliminar de nulidade da sentena; e no mrito, pede seja julgada improcedente a ao, invertendo-se o nus da sucumbncia. Em contrarrazes, o recorrido requereu o improvimento do recurso. Do agravo retido O agravante pede seja acolhida a preliminar de nulidade da deciso agravada, por falta de fundamentao; e/ou determinar a produo de provas especificadas pela agravante. Inicialmente, cabe asseverar que, embora a deciso que indeferiu a produo de provas tenha sido sucinta, apreciou o fato e deu a razo de seu convencimento, no h, portanto, falar em nulidade. No que tange alegao da necessidade de produo de provas, melhor sorte no lhe assiste, uma vez que os documentos juntados aos autos so suficientes ao julgamento da causa. Assim, julgo improcedente o agravo retido. Do mrito O recorrente alega preliminar de nulidade da sentena, visto que o feito foi sentenciado sem analisar o agravo retido interposto contra a deciso que indeferiu as provas postuladas, no entanto a preliminar se confunde com o mrito, e com ele ser analisado. A sentena atacada julgou parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de tornar insubsistente a deciso tomada na assembleia geral extraordinria pela parte r, condenando-a a complementar a cada um dos autores o valor da diferena encontrada na subtrao do importe de R$ 4.411,76, em relao ao valor pago de R$ 1.000,00 (a ser atualizado pelo IGPM), a ser pago em 6 (seis) parcelas mensais.
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A apelante por sua vez, pugna pelo improvimento do recurso sob o argumento de que a Associao tem direito de preferncia sobre a quota associativa daquele que se retira; que o valor da cota associativa padro, estipulada em R$ 1.000,00, porque representa o que cada um contribuiu para agregar ao patrimnio da Associao; que os apelados so associados, e no tem direito de receber uma quota associativa atrelada ao patrimnio; as doaes pertencem Associao; e que regular a assembleia que definiu o valor da quota associativa. Inicialmente, cabe ponderar que a apelante-requerida trata-se de associao civil, sem fins lucrativos, e, partindo dessa premissa, fica claro que tem como principal caracterstica no ter o lucro como objetivo. Nesse passo, o capital porventura arrecadado pela pessoa jurdica no ser repartido proporcionalmente entre seus associados, o que significa dizer que o patrimnio e toda receita gerada ser empregada inteiramente na pessoa jurdica, para fomento de suas atividades. No caso em tela, os autores pretendiam receber valores compatveis com as suas cotas, considerando o patrimnio da Associao, o que incompatvel com a natureza da associao, uma vez que, quando da constituio da Associao, no tinham como finalidade o lucro. Por conseguinte, os autores no demonstraram qualquer ilegalidade na Ata de Reunio de Assembleia Geral Extraordinria (f. 27), realizada em 18.6.2006 que, em segunda chamada, votou, por unanimidade, a aprovao quanto ao limite de indenizao das cotas dos autores em R$ 1.000,00 para cada um. Ora, como a assembleia foi instalada em segunda convocao, ela se faz com qualquer nmero de associados habilitados, isto , com a quantidade de associados presentes, no se fazendo necessria a presena de todos os associados. Em assim sendo, pelas razes acima expendidas, a validade do ato assemblear no pode ser afastada, sob pena de ilegal intervencionismo do Poder Judicirio em deliberaes de natureza meramente particulares. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentena atacada, a fim de julgar improcedente o pedido inicial. Por fim, inverto o nus da sucumbncia, ficando sobrestada a condenao, nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/50.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Carlos Santini, Hildebrando Coelho Neto e Julizar Barbosa Trindade. Campo Grande, 30 de novembro de 2010. ***

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Segunda Turma Cvel Agravo n. 2010.030524-8 - Campo Grande Relator Des. Luiz Carlos Santini
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE CUMPRIMENTO DE SENTENA EXPEDIO DE MANDADO DE PENHORA DE BENS CONTRA TERCEIRO ESTRANHO LIDE IMPOSSIBILIDADE AUSNCIA DE INDCIOS DE SUCESSO DA EMPRESA EXECUTADA PROVIDO. Uma vez que no figura no ttulo executivo, no possvel que terceiro que tenha seus bens penhorados pagar um dbito que at o momento inquestionavelmente no seu, sem que antes lhe seja oportunizada a chance de refutar os ataques promovidos pela exequente.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Luiz Carlos Santini Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini Zeus Comrcio de Metais Ltda., irresignada com o despacho de f. 126, proferido nos autos da Ao de Cumprimento de Sentena movida por Keila da Silva em desfavor de Pgasus Comrcio de Jias Ltda., onde foi determinada a penhora de bens da agravante, interps o presente recurso. Explicou que a ao na qual foi proferida a deciso atacada de cumprimento de sentena, onde a empresa Pgasus Comrcio de Jias Ltda. foi condenada ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais agravada. Argumentou que no devedora, uma vez que no est reconhecida como tal no ttulo executivo e que sua incluso no polo passivo da demanda alterou a sentena exequenda, em total desconformidade com as hipteses trazidas pelo art. 463 do Cdigo de Processo Civil. Asseverou que, uma vez que no figura no ttulo executivo, no possvel sua simples intimao para pagar um dbito que at o momento inquestionavelmente no seu, sem que antes lhe seja oportunizada a chance de refutar os ataques promovidos pela agravada e, com isso, contribuir para a formao do livre convencimento do magistrado, o que fere os princpios do contraditrio e da ampla defesa, sendo a deciso agravada nula de pleno direito. Pediu a concesso de efeito suspensivo ativo, para afastar a aplicao de multa e penhora de seus bens. Ao final, pleiteou o provimento do recurso, para reformar a deciso atacada, excluindo a agravante do polo passivo da ao de cumprimento de sentena.
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O agravo de instrumento foi recebido, sendo-lhe concedido efeito suspensivo (f. 138). Intimada, a agravada apresentou contraminuta s f. 143-9, manifestando-se pela manuteno da deciso.

VOTO
O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (Relator) Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por Zeus Comrcio de Metais Ltda. contra o despacho, proferido na Ao de Cumprimento de Sentena ajuizada por Keila da Silva, que deferiu o pedido de penhora sobre bens da agravante (f. 126). O agravo merece provimento. Consoante os autos, trata-se de cumprimento da sentena proferida na ao de reparao de danos materiais e morais que a agravada moveu em face da empresa Pgasus Comrcio de Jias Ltda. (f. 46-9), a qual, conforme contrato social, era formada pelos scios Joo Carlos Csar e Glria Maria Sebben (f. 21-3), com o CNPJ n. 01.332.534/0001-88 e sede na Av. Afonso Pena, n. 2440, 5 andar, baixada em 8.10.2007, conforme certido expedida pelo Ministrio da Fazenda (f. 150). Todavia, a empresa agravante, Zeus Comrcio de Metais Ltda., constituda pelos scios Paulo Giovani Rodrigues dos Santos e Laura dos Santos Romani em 6.11.2008 (f. 18-9) (mais de um ano aps o encerramento das atividades da executada) e aberta em 15.12.2008, possui o CNPJ n. 10.496.296/0001-7 e est localizada na rua Maracaju, n. 709, sala 2, conforme se constata do Alvar de Localizao e Funcionamento expedido pela Prefeitura Municipal de Campo Grande (f. 14). Portanto, como se v, com exceo afirmao da agravada (f. 122), nenhum indcio h nos autos que se leva a concluir se tratar a empresa agravante Zeus de uma sucessora da executada Pgasus, razo pela qual a reforma da deciso medida que se impe. Pelo exposto, d-se provimento ao agravo para cassar o despacho agravado que deferiu o pedido de expedio de mandado de penhora de bens da empresa Zeus Comrcio de Metais Ltda.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Santini. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Carlos Santini, Hildebrando Coelho Neto e Tnia Garcia de Freitas Borges. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***

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Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.032098-9 - Campo Grande Relator Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva
EMENTA APELAO CVEL EMBARGOS DE TERCEIRO CREDOR HIPOTECRIO LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM IMVEL DADO EM GARANTIA HIPOTECRIA REGISTRO MARGEM DA MATRCULA POSTERIOR DAO EM PAGAMENTO ANTECEDENTE PENHORA M-F NO COMPROVADA FRAUDE AFASTADA HONORRIOS MANTIDOS RECURSO IMPROVIDO. O credor hipotecrio tem legitimidade ativa para interpor embargos de terceiro. A dao em pagamento antecedente penhora, ainda que desprovida de registro, no tem o condo de indicar fraude execuo. Mantm-se os honorrios fixados quando condizentes com o valor da execuo e do imvel objeto da constrio a que se referem os embargos de terceiro.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 15 de dezembro de 2010. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Miguel Mandetta Atalla interpe recurso de apelao visando a reformar a sentena que, julgando procedente pedido formulado em embargos de terceiros contra si proposto por Simarelli Distribuidora de Derivados de Petrleo Ltda. , determinou o cancelamento da penhora no imvel matriculado sob n. 48.837, no CRI da 2 Circunscrio de Registro de Imveis desta Capital, efetivada nos autos de Execuo n. 001.07.134347-5. Para tanto, alega o ajuizamento da execuo em desfavor de Rui Pizzinato em 18.9.2007, a citao em 17.12.2007, a dao em pagamento do bem em litgio pelo executado para o apelado em 22.4.2008, enquanto os embargos de terceiro, alm de terem sido protocolados no dia 31.7.2008, indicam a apelada como adquirente de coisa litigiosa, e no credora hipotecria, como entendeu o magistrado, situao que lhe extrai a legitimidade ativa ad causam. Defende a evidncia, por via de consequncia o reconhecimento, da fraude execuo [...] por no ter sido registrado o acordo firmado entre o Sr. Rui Pizzinatto (executado) e a apelada para dao em pagamento, esse no vale contra
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terceiros exequente) (f. 160); ser a citao do devedor o marco temporal para fins de configurao da fraude (f. 162), sendo irrelevante as datas de deferimento da constrio ou mesmo a sua concretizao. Diz serem elevados os honorrios fixados, dada a falta de complexidade da lide e o trabalho realizado, requerendo a extino do feito sem resoluo de mrito e/ou reconhecimento da fraude execuo, invertendose a sucumbncia. Nas contrarrazes (f. 17-190), h prequestionamento do 1 do art. 1.245, inc. IX, do art. 1.225 e art. 1.422 do Cdigo Civil; inc. II do art. 615 do CPC, art. 340, alnea 5, inc. I; art. 167 da Lei n. 6.015/73.

VOTO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva (Relator) O apelante devolve a este tribunal a apreciao da ilegitimidade ativa da apelada para os embargos de terceiro, por ser adquirente de coisa litigiosa, e no credora hipotecria e a hiptese de fraude execuo por ter o executado transferido o bem penhorado aps haver sido citado na execuo. A sentena no merece reparos, quer no afastamento da ilegitimidade ativa da apelada para o manejo dos embargos de terceiro, quer no afastamento da fraude execuo. Em relao ilegitimidade ativa da apelada porque, ao contrrio do alegado pelo apelante, o documento de f. 31-v comprova ter sido o imvel penhorado na execuo gravado com hipoteca no dia 16.2.2007, enquanto o registro levado a efeito em 19.6.2007, antes, portanto, do ingresso da ao de execuo. No h falar da necessidade da comunicao ao credor, ora apelante, do gravame hipotecrio no imvel em litgio porque, como posto, este ocorreu muito antes da propositura da ao de execuo. De lado outro, se o inciso II do art. 1.047 do Cdigo de Processo Civil d cobertura ao credor com garantia real para obstar alienao judicial do objeto hipotecado, com muito mais razo assegurada a legitimidade do detentor da posse e do domnio transmitidos por dao em pagamento, contrariando, deste modo, a alegao do apelante de que o apelado interps os embargos na qualidade de adquirente de coisa litigiosa (f. 153). A formalizao da dao aps o ingresso da execuo e a citao do executado no tem o condo de qualificar a apelada como adquirente de coisa litigiosa, pois, conforme consta da sentena, o bem foi dado em garantia hipotecria embargante (f. 34 16.2.2007) antes da mesmo (sic) da assinatura da nota promissria que deu origem execuo ora embargada (f. 5 dos autos em apenso), atribuindo mesma, pois, a condio de credora hipotecria em data anterior propositura da propalada ao executiva e, como se sabe, Detm legitimidade ativa o credor hipotecrio para interpor embargos de terceiro, a fim de obstar a penhora do imvel objeto da hipoteca (TJMS, AC n. 2002.00762-8, Segunda Turma Cvel, Rel. Luiz Carlos Santini, julgado em 16.11.2004), de modo que, ento, deve tal prefacial, desde logo, ser rejeitada (f. 134-5). No que diz respeito fraude de execuo, tambm com acerto o seu afastamento em razo de no contar o processo com qualquer indcio desse vcio nem mesmo a ausncia de registro da dao, quer porque havia sido levado a registro a constituio da hipoteca, quer porque a penhora ocorreu aps a dao, mesmo porque a singela citao do executado no suficiente para configurar a fraude. Os autos indicam, exausto, que o imvel dado em pagamento o foi em decorrncia de dvida anterior, gravada com hipoteca registrada na matrcula imobiliria anteriormente ao ajuizamento da execuo, e a transferncia ocorreu antes da penhora dos imveis, sobre os quais no havia nenhuma restrio quanto alienao, no Registro Imobilirio.
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H entendimento pacfico, alis sumulado pelo Superior Tribunal de Justia, de que, no havendo registro da penhora, necessria a demonstrao cabal de que o terceiro tinha pleno conhecimento da demanda quando da aquisio do bem. Nesse particular, vejam-se os precedentes:
Smula 375. O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.1 Ante a ausncia do registro da penhora, a decretao de fraude execuo depende da prova do conhecimento, por parte do adquirente do imvel, da existncia de ao pendente contra o devedor capaz de reduzi-lo insolvncia (Smula STJ/375). 2 1. A orientao deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que, em relao a terceiros, necessrio o registro da penhora para a comprovao do consilium fraudis, no bastando, para tanto, a constatao de que o negcio de compra e venda tenha sido realizado aps a citao do executado. Precedentes. 3 1. Ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imvel, no se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. 2. No-demonstrado que o comprador tinha conhecimento da existncia de execuo fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada aps a citao do executado. Precedentes. 4

Conforme se depreende dos autos, a transferncia de domnio do imvel registrado sob n. 48.837, no SRI da comarca de Campo Grande-MS, por dao em pagamento em favor da apelada, teve origem em escritura pblica firmada em 16.2.2007, garantida com nus real (hipoteca), com o executado Rui Pizzinatto (f. 31-v). O magistrado singular informa na sentena (f. 136) que a execuo movida pelo apelante em face do executado Rui Pizzinatto foi ajuizada em 18.8.2007, posterior, portanto, averbao da hipoteca, e a penhora da execuo manejada pelo apelante que recaiu sobre os imveis em 15.5.2008 posterior tambm dao em pagamento, afastando a m-f da apelada, ou conluio desta com o executado, devendo ser mantida a sentena que afastou a ocorrncia de fraude de execuo. Nesse sentido, h jurisprudncia dos Tribunais dos Estados, in verbis:
2 - Acertada a deciso que desconstitui a penhora incidente sobre bem que no mais se encontra no acervo patrimonial do devedor, tendo em vista a evidente falta de utilidade da constrio. 3 - No configura fraude execuo a dao em pagamento realizada em razo de garantia hipotecria conferida a terceiro muito antes da penhora efetivada pelo posterior exeqente, tendo em vista que o mesmo apenas obteria o valor relativo ao bem penhorado aps a quitao do dbito anterior com o terceiro, em razo da hipoteca.5 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA DE BEM ANTERIORMENTE HIPOTECADO. FRAUDE A EXECUCAO. Inexiste fraude execuo se a penhora sobre o imvel se deu em data posterior a dao em pagamento que o
1 2 3 4 5 CORTE ESPECIAL, julgado em 18.3.2009, DJ de 30.3.2009. AgRg no Ag n. 1069714/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Benetti, julgado em 6.8.2009. REsp n. 417.075/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11.12.2008. AgRg no REsp n. 1046004/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.6.2008. TJSC, Ag n. 20020020050100, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Vasquez Cruxn, julgado em 13.10.2003, DJ de 10.12.2003, p. 38.

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devedor fez ao Banco do Brasil em razo de escritura pblica de confisso de divida, na qual dita rea estava hipotecada a referida instituio financeira. A penhora s se perfectibiliza com a assinatura do termo e no apenas com a nomeao feita pelo devedor. Ademais, a hipoteca em favor do banco era anterior ao ajuizamento da prpria execuo. No fosse isto, tambm invivel a penhora sobre imvel hipotecado em razo de dvida regida pelo Decreto-Lei n. 167/67. Inteligencia do Art-69, do referido diploma legal. Agravo provido. 6 Para caracterizao da fraude execuo, no estando a penhora registrada no Cartrio de Registro de Imvel, cabe ao credor provar a ausncia de boa-f do terceiro adquirente, ou seja, que ele tinha conhecimento da constrio sobre o imvel adquirido.7

Outro ponto impugnado pelo apelante foi o quantum fixado pelo juiz singular, a ttulo de honorrios advocatcios, isto , R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). A apelada havia atribudo causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). No entanto, aps o incidente de impugnao, o valor da causa passou a ser de R$ 230.485,02. O valor da execuo, aliado ao valor atribudo aos embargos, por si s, justifica os honorrios fixados. Em se tratando de ao de conhecimento de natureza constitutiva, o juiz deve fixar os honorrios atento aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Foi o que ocorreu. O juiz no se louvou no valor inicialmente fixado para a causa nem pelo valor afinal reconhecido. Louvou-se no critrio do zelo profissional e da relevncia da matria discutida. Assim, apresenta-se razovel o valor de R$ 2.500,00 a ttulo de honorrios, fixados pelo juiz a quo. Posto isto, conheo do recurso, mas nego-lhe provimento, mantendo integralmente a sentena.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Tadeu Barbosa Silva, Jlio Roberto Siqueira Cardoso e Sideni Soncini Pimentel. Campo Grande, 15 de dezembro de 2010. ***

6 TARS, Ag n. 198033417, Dcima Quarta Cmara Cvel, Rel. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, julgado em 25.6.1998. 7 TJMS, AC n. 2010.022897-7, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Luiz Carlos Santini, julgado em 14.9.2010.

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Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.033323-0 - Campo Grande Relator Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva
EMENTA APELAO CVEL AO DE RESCISO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIO DE VALORES PAGOS E DANOS MORAIS INVERSO DO NUS DA PROVA, NOS TERMOS DO ART. 6, VIII, DO CDC COMPRA E VENDA DE VECULO USADO APRESENTAO DE DEFEITOS NO CONFIGURAO DE VCIOS OCULTOS AUSNCIA DE DANO MORAL INDENIZVEL SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. I A hipossuficincia prevista no CDC no exime o consumidor de demonstrar de forma cabal o nexo de causalidade entre a conduta praticada e o resultado danoso, a fim de que seja constitudo o seu direito. O fato de a responsabilidade civil do fornecedor de servios ser objetiva e independente da verificao do dolo ou da culpa, no significa que a lei consumerista tenha dispensado a comprovao do nexo causal entre a conduta e o resultado para a caracterizao da responsabilidade civil. II No contrato de compra e venda de veculo com muitos anos de uso deve o adquirente averiguar, de forma prudente, suas reais condies, no podendo reclamar por eventuais defeitos de fcil constatao, mormente quando assina declarao afirmando que o bem se encontrava em bom estado no momento da compra.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Campo Grande, 9 de dezembro de 2010. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Sulamita Linsmayer Santos interpe recurso de apelao em face da sentena (f. 139-45) que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial da ao de resciso contratual c/c pedido de restituio de valores pagos e danos morais, ajuizada em desfavor de Siqueira Automveis. Em suas razes recursais (f. 155-63), sustenta, em sntese, que no foi invertido o nus da prova; que h nos autos farta comprovao testemunhal e material de que o veculo objeto dos autos foi adquirido com vrios defeitos ocultos no motor, identificados aps a tradio e utilizao do bem, sendo que no foi possvel a constatar tais avarias no momento da compra.
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Assim considerando, requer o provimento. Sem contrarrazes.

VOTO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Sulamita Linsmayer Santos com relao sentena proferida nos autos da ao de resciso contratual c/c pedido de restituio de valores pagos e danos morais, ajuizada em desfavor de Siqueira Automveis Ltda.. O decisum singular consiste na improcedncia dos pedidos formulados na inicial (f. 139-45). Em suas razes recursais (f. 155-63) sustenta, em sntese, que no foi invertido o nus da prova; que h nos autos farta comprovao testemunhal e material de que o veculo objeto dos autos foi adquirido com vrios defeitos ocultos no motor, identificados aps a tradio e utilizao do bem, sendo que no foi possvel constatar tais avarias no momento da compra. 1. Da inverso do nus da prova No obstante incidirem neste caso as normas protetivas ao consumidor, como a inverso do nus da prova (art. 6, inciso VIII, do CDC), tais regras no tm o condo de atribuir veracidade a todas as alegaes do consumidor, mormente quando estas vm dissociadas de qualquer prova e so impugnadas pela parte contrria, que apresenta documentos consistentes no sentido de desconstituir a pretenso discriminada na inicial. A hipossuficincia prevista no CDC no exime o consumidor de demonstrar de forma cabal o nexo de causalidade entre a conduta praticada e o resultado danoso. Apesar de a responsabilidade civil do fornecedor de servios ser objetiva e independente da verificao do dolo ou da culpa, no significa que a lei consumerista tenha dispensado a comprovao do nexo causal entre a conduta e o resultado para a caracterizao da mencionada responsabilidade. As tendncias protetivas, regulamentadas pelo estado no CDC (Lei n. 8.078/90), devem ser apreciadas com moderao e cuidado, sob pena de desviarem-se da sua finalidade instrumentalizadora e garantidora de direitos, de modo a descambar-se para um estmulo s atitudes casusticas, destoante do sistema, privilegiando abusos. Peo vnia para transcrever passagem do voto do desembargador Srgio Cavalieri Filho, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelao Cvel n. 2004.001.11794, in verbis:
[...] O direito e o ilcito so antteses absolutas, um exclui o outro: onde h ilcito no h direito; onde h direito no pode existir ilcito, portanto os atos praticados pela apelada no exerccio regular do seu direito, no podem causar nenhum prejuzo a ningum. No violou a apelada nenhum dever jurdico pelo que nada tem a responder. Atuou em conformidade com os comandos da lei e do contrato, o que exclui a responsabilidade por eventuais aborrecimentos decorrentes da culpa do prprio apelante.

2. Do vcio redibitrio Quanto ao pedido de resciso contratual c/c restituio de valores e danos morais, em razo de possveis defeitos ocultos no motor do veculo adquirido pela apelante, um automvel marca Fiat, modelo Tempra 16v, ano e modelo 1993, observa-se, pelo documento de f. 65 (recibo de venda), que a apelante concordou em adquirir o veculo no estado em que se encontrava. Veja-se o teor do referido ato negocial:
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[...] FORMA DE PAGAMENTO sendo R$ 8.330,00 financiado p/B. Finasa. R$ 870,00 em 6 x de R$ 145,00 NP/LOJA. A compradora concretiza o negcio neste ato, a loja assumindo uma dvida de R$ 7.191,18 do monza HQI 8808 bem como sua reforma. E de acordo como combinado entre as partes a compradora tambm dispensa a loja vendedora de qualquer manuteno desta data em diante, motor, cambio, GNV etc. Uma vez que o veculo fora testado e aprovado pela adquirente. E que a mesma s assinar o DUT do monza aps a loja quit-lo [...]. [sic]

Bem como o teor da declarao assinada pela apelante, logo em seguida:


Declaro para os devidos fins que o(s) veculo(s) acima descrito(s) (so) de minha propriedade, e que assumo total responsabilidade pela procedncia do(s) mesmo(s), e que sobre o(s) mesmo(s) no pesa qualquer nus, penhora, multa, embargo ou ao judicial colocando o adquirente a salvo dos riscos da evico, assumindo ainda toda a responsabilidade pelas declaraes aqui expressas. Por ser verdade firmo a presente em 2 vias de igual teor e forma.

Salienta-se que a apelante confirma, mediante sua assinatura no documento de f. 65, que formalizou o negcio, tendo experimentado e aprovado o veculo. Cumpre esclarecer que, ao adquirir um veculo com muitos anos de uso, deve o comprador averiguar as condies do bem que est adquirindo antes de concretizar a compra. No caso versando, a apelante comprou um veculo Fiat Tempra com mais de 11 (onze) anos de uso, presumindo-se que eventuais defeitos sejam decorrentes do desgaste natural do veculo, mormente quando sua principal reclamao cinge-se em avarias no motor. certo que a adquirente poderia detectar as alegadas deficincias do automvel se procurasse um profissional da rea, ou seja, se tivesse a diligncia de uma prudente compradora, o que essencial para alegao de vcio oculto. Ademais, as alegaes de falhas e avarias no motor causadores da falta em seu desempenho no podem ser consideradas como vcios ocultos, j que so de fcil e pronta constatao. O juiz a quo, ao abortar a questo relativa ao vcio redibitrio, assim fundamentou o seu decidir:
[...] Do excerto citado, o que se denota, portanto, que no h que se falar na ocorrncia de vcio redibitrio, uma vez que muito embora a autora tenha demonstrado, atravs do depoimento prestado por Maria de Lourdes Alencar (f. 137), que o veculo adquirido possuda defeitos, no comprovou que estes fossem anteriores tradio, nus que lhe cabia (art. 333, I, CPC). [...] No vieram aos autos quaisquer provas no sentido de que as avarias alegadas pela Requerente que sequer mencionou quais/que tipos de defeitos o veculo apresentou j que existiam anteriormente realizao do negcio jurdico. Como ponderado pela doutrina citada, para que haja o reconhecimento do vcio redibitrio, necessrio que o titular da pretenso exposta na inicial demonstre, por fora do art. 333, inciso I do CPC, que os defeitos j existiam antes do recebimento do bem e que, inclusive, no poderiam ser identificados pelo home mdio num primeiro exame da coisa. Sendo possvel a fcil visualizao, no se pode admitir seja o vcio redibitrio/oculto.
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De igual forma, no demonstrou a autora que a Requerida tinha conhecimento dos aludidos defeitos, que, inclusive, no foram pormenorizados ou sequer amplamente descritos na inicial ou rplica. Tambm no vieram aos autos documentos comprobatrios das mencionadas cinco avarias apresentadas no veculo. No h, portanto, vcio redibitrio, porque no foi comprovado que eventual defeito tenha sido oculto ou j existisse no momento da tradio, razo pela qual a Requerida no deve ser compelida a indenizar a Requerente por um vcio superveniente tradio do bem, de modo que os oramentos constantes s f. 81-88 devem ser desconsiderados, mesmo porque, no tendo vindo aos autos a descrio de qual defeito especfico o veculo apresentou, no haveria como verificar se os itens lanados diriam mesmo respeito respectiva avaria. Ou seja, sabido que com a tradio a coisa passa a ser de propriedade do adquirente, o qual passa a sofrer as consequncias das perdas. No entanto, se a coisa perecer em razo de vcio existente ao tempo da tradio, o alienante que deve arcar com a responsabilidade, nos termos do que preceitua o art. 444 do Cdigo Civil. At chega a ser admitida a clusula de renncia responsabilidade pelos vcios redibitrios, mas desde que o alienante desconhea a existncia dos vcios, o que no foi corroborado pela prova dos autos. Supe-se, ainda, que quando da experimentao do veculo nas dependncias da Requerida, tenha a autora tomado todos os cuidados acerca da constatao das suas reais condies. Assim, no tendo se desonerado do nus que lhe cabia, no pode a Requerida ser condenada a lhe restituir as quantias pagas pelo veculo e, sequer, s perdas e danos (encargos do financiamento firmado perante o Banco Finasa S/A). De igual forma, no h como acolher o pedido de indenizao por danos morais, notadamente porque nas circunstncias do caso em apreo, o que se viu foram alguns dissabores prprios situao havida, mas que no podem ser atribudos exclusivamente Requerida, na medida em que a autora teve a oportunidade de averiguar previamente o veculo que estava adquirindo. Lembre-se que meros dissabores ou descontentamentos, no fazem nascer o dever de indenizar a ttulo de danos morais, mas to apenas aquele abalo que seja tal capaz de influenciar o nimo do cidado perante terceiros e si prprio. Isso, indiscutivelmente, no se viu no caso em estudo. Por fim, improcede o pleito da Requerida quanto a litigncia de m-f, j que a meu ver, no se verificam nenhuma das hipteses previstas no art. 17 do Cdigo de Processo Civil. que a requerente apenas exercitou seu direito de ao previsto constitucionalmente, pretendendo ver satisfeita a sua pretenso, circunstncia que afasta o dolo especfico causador de dano processual. Alm disso, j decidiu o Superior Tribunal de Justia que na litigncia temerria, a mf no se presume, mas exige prova satisfatria, no s de sua existncia, mas da caracterizao do dano processual a que a condenao cominada na lei visa a compensar (STJ, REsp n. 76.234-RS, Primeira Turma, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, julgado em 24.4.1997, DJU de 30.6.1997, p. 30.890). [...]

Assim, no assiste razo apelante, pois tinha ela plena conscincia do estado do veculo e, mesmo sabendo que estava adquirindo um bem com muitos anos de uso, no tomou as cautelas necessrias para aquisio, preferindo assinar declarao dizendo que o automotor estava em bom estado, isentando o vendedor de toda e qualquer responsabilidade.
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3. Dos danos morais O pedido de reparao por danos morais no encontra guarida. Primeiro, porque as provas dos autos revelaram que a apelante tinha plena cincia do negcio que realizou, no s em relao ao tempo de uso do veculo, como, tambm, pela declarao de desonerao da vendedora; segundo, porque a relao envolvendo operao de venda e compra de bem, por escrito, quando muito, revela mero aborrecimento, no d ensejo a reparao moral, mormente diante de desdia da apelante, ao no levar o veculo adquirido para que pessoa com habilitao tcnica pudesse avaliar suas condies. Portanto, deve ser mantida inclume a sentena, cujos fundamentos adoto como razo de decidir, at para que se evite desnecessria tautologia. Concluso Posto isso, conheo do recurso interposto, mas nego-lhe provimento.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Tadeu Barbosa Silva, Jlio Roberto Siqueira Cardoso e Sideni Soncini Pimentel. Campo Grande, 9 de dezembro de 2010. ***

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Quinta Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.034030-7 - Dourados Relator Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva
EMENTA APELAO CVEL AO DE COBRANA OFENSA AO PRINCPIO DA DIALETICIDADE PRELIMINAR REJEITADA MRITO CONTRATO DE LOCAO RESSARCIMENTO AO LOCADOR DE DESPESAS COM REPAROS DE AVARIAS NO IMVEL AUSNCIA DE TERMO DE VISTORIA INICIAL TERMO DE VISTORIA FINAL ELABORADO UNILATERALMENTE AUSNCIA DE NOTIFICAO PRVIA DO LOCATRIO REGRA DO NUS DA PROVA ART. 333, I, DO CPC SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. I Afasta-se a preliminar de violao ao princpio da dialeticidade, se as razes recursais atacam diretamente o que foi decidido na sentena. II Laudo de vistoria, apenas final, elaborado unilateralmente pelo locador, sem a participao ou o conhecimento prvio do locatrio, no se presta a comprovar os danos decorrentes da locao. III Consabido que ao autor incumbe a comprovao dos fatos constitutivos de seu direito, conforme estabelece o artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 2 de dezembro de 2010. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva Julio Toshio Morikava interpe recurso de apelao em face da sentena (f. 160-2) que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial da ao de cobrana ajuizada em desfavor de Aldo Santos Ferreira Filho e Valdecir Nunes Costa. Em suas razes recursais (f. 168-75), reitera os argumentos lanados na inicial, destacando que h nos autos provas robustas de que os locatrios descumpriram as normas constantes do contrato de locao celebrado, visto que o imvel foi entregue com muitas avarias e em situao precria. Aduz que totalmente irrelevante o fato de ter sido feita apenas uma vistoria, por ocasio da sada do imvel, de forma unilateral e sem notificao, devendo ser ela considerada verossmil, visto que realizada pelo funcionrio vistoriador da imobiliria.
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Ressalta que h nos autos documentos hbeis a comprovar a efetiva necessidade de reparos no importe apresentado na inicial, destacando que o imvel no foi restitudo no estado em que foi entregue aos locatrios, em total desrespeito ao que estabelece o art. 23, III, da Lei n. 8.245/91. Finaliza, frisando que fez prova do fato constitutivo do seu direito, nos moldes do art. 333, I, do CPC, o que no foi observado corretamente pelo juzo singular. Assim considerando, requer o provimento. Nas contrarrazes, os apelados argem a preliminar de ofensa ao princpio da dialeticidade. No mrito, refutam as teses expendidas pelo apelante e defendem a manuteno da sentena.

VOTO
O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Julio Toshio Morikava contra a sentena que julgou improcedentes os pedidos lanados na inicial da ao de cobrana ajuizada em desfavor de Aldo Santos Ferreira Filho e Valdecir Nunes Costa. O apelante, em suas razes recursais (f. 168-75), sustenta que: a) h nos autos provas robustas de que o locatrio e o fiador descumpriram as normas constantes do contrato de locao celebrado, visto que o imvel foi entregue com muitas avarias e em situao precria; b) de total irrelevncia o fato de ter sido feita apenas uma vistoria, por ocasio de sada do imvel, de forma unilateral e sem notificao, devendo ser ela considerada verossmil, visto que realizada por funcionrio vistoriador da imobiliria; e c) o conjunto probatrio colacionado aos autos apto a comprovar a efetiva necessidade de reparos no importe apresentado na inicial, destacando que o imvel no foi restitudo no estado em que foi entregue ao locatrio, em total desrespeito ao que estabelece o art. 23, III, da Lei n. 8.245/91, pelo que fez prova do fato constitutivo do seu direito, nos moldes do art. 333, I, do CPC. Da preliminar de ofensa ao princpio da dialeticidade Afasto, de pronto, a alegada ofensa ao princpio da dialeticidade suscitada pelos apelados em sede de contrarrazes. Analisando de maneira atenta as razes recursais, chega-se concluso de que o apelante enfrentou as questes principais trazidas pelo juiz a quo, de modo que no houve ofensa ao referido princpio. Impugnou, pois, os fundamentos da sentena, embora tambm fazendo referncia inicial. Rejeito tal preliminar e passo anlise da apelao interposta. 2. Mrito No mrito melhor sorte no socorre o apelante. Segundo a inicial e documentos que a instruem, o autor-apelante locou ao ru-apelado, para fins no residenciais, o imvel localizado na Rua Jos de Alencar, n. 1.859, Vila Esperana, na cidade de Dourados-MS, em 24 de novembro de 2005 com prazo de durao de 36 (trinta e seis) meses (f. 15-7).

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Quando da devoluo das chaves, em 16 de julho de 2008, o locador constatou que o imvel apresentava diversos danos no qualificados como desgaste natural do uso do bem (f. 38-55). Alega que foram retirados vrios equipamentos que estavam integrados ao imvel, tais como gavetas de prateleira embutida, lmpadas, disjuntores eltricos, trincos e chaves de algumas portas etc. (f. 7-8 e 18-21). A pintura no foi renovada, alm de terem sido constatados muitos danos nas partes interior e exterior do imvel. Com efeito, o artigo 23, inciso III, da Lei n. 8.245/91 impe ao locatrio a obrigao de restituir o imvel, ao final da locao, no mesmo estado em que o recebeu, ressalvadas apenas as deterioraes decorrentes do seu desgaste natural. Para dirimir controvrsias advindas da real situao da coisa quando da locao, torna-se imprescindvel a realizao de vistoria no imvel no momento de sua entrega ao locatrio, na presena deste e preferencialmente assinada por duas testemunhas, certificando o estado do bem no incio do contrato, assim quando de sua devoluo, para que seja possvel aferir, de forma inequvoca e cristalina, eventuais danos, bem como a necessidade de reformas, observando-se o disposto no art. 23, III, da Lei n. 8.245/91, quanto s deterioraes decorrentes do seu uso normal. No caso versando, ao que se observa, o laudo de vistoria de f. 18-21 acostado aos autos no possui valor probatrio, j que no foi firmado de acordo com os ditames da lei pertinente matria. Alm disso, no h saber se tal vistoria foi mesmo elaborada quando da desocupao do imvel, conforme afirmado na inicial, ou se por ocasio de sua entrega inicial. Observe-se, ainda, que incontroverso nos autos que as chaves foram entregues no dia 16 de julho de 2008 e os reparos empreendidos pelo apelante comearam apenas em meados do ms de setembro do mesmo ano, ou seja, depois de mais de 2 (dois) meses da entrega das chaves, sendo impossvel, sem Laudo de vistoria inicial, aferir o momento exato em que as avarias demonstradas nos autos foram feitas. De igual forma, o documento de f. 7-8 no possui nenhum valor probante, uma vez que elaborado unilateralmente pelo apelante, sem qualquer comprovao, por mnima que seja, de que os apelados foram notificados da realizao da vistoria no imvel. Sobre a falta de documentao inidnea para amparar o direito pretendido pelo autor na inicial, o juzo a quo assim fundamentou o seu decidir:
[...] O autor no se desincumbiu de seu nus probante. As testemunhas ouvidas no disseram nada que pudesse demonstrar a culpa dos rus pelos danos constantes no imvel em questo. Ademais, restou incontroverso que quando da desocupao do imvel as partes no fizeram uma vistoria em conjunto no imvel ora discutido, conforme constou do termo de assentada de f. 127 (item 6). Ora, consoante j decidiu o E. TJMS: No havendo nos autos prova de que a vistoria de sada foi realizada de forma bilateral, bem como o locatrio tenha sido notificado para acompanh-la, de se reputar no devida verba decorrente de reparo representada por nota fiscal cobrada pelo locador (AC n. 2007.011161-0, Dourados, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Joenildo de Souza Chaves, julgado em 5.6.2007). E o caso dos autos.[...]

Desse modo, mesmo que atribudo valor probatrio s fotos trazidas com a inicial (f. 38-55), estas, por si ss, no comprovam os fatos alegados pelo autor, ora apelante, porquanto no possvel afirmar com
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segurana, que a situao do imvel, ali retratada, no contempornea ao incio do contrato de locao, mormente por estarem tais provas desacompanhadas de, pelo menos, termo de vistoria inicial. Sabe-se que, na verdade, indispensvel a realizao de vistoria ao incio do contrato, preferencialmente com a presena das partes ou at mesmo de duas testemunhas, a fim de comprovar a verdadeira necessidade de pintura ou de realizao de reparos no imvel. Alegam os rus que restituiu o imvel em perfeitas condies, de acordo com o art. 23, III, da Lei do Inquilinato, de modo que, examinando as provas colacionadas aos autos, h dvida quanto s responsabilidades a eles atribudas. V-se que a pretenso condenatria encontra fundamento no inadimplemento de obrigaes do locatrio, previstas em contrato escrito de locao havido entre as partes, competindo ao autor constituir, mediante robusta prova documental, os direitos pretendidos na inicial. No o fazendo, ignora o nus processual que lhe incumbe, como j mencionado, a teor do que dispe o dispositivo processual pertinente, qual seja, o art. 333, I, do CPC. Meras alegaes genricas, sem maiores detalhes nem respaldo nas provas dos autos, no se prestam a constituir os direitos invocados pelo autor na inicial.
Sobre o nus da prova, intimamente relacionada ao princpio dispositivo, leciona Ovdio Baptista da Silva que: [...] como todo o direito sustenta-se em fatos, aquele que alega possuir um direito deve, antes de mais nada, demonstrar a existncia dos fatos em que tal direito se alicera. Podese, portanto, estabelecer, como regra geral dominante de nosso sistema probatrio, o princpio segundo o qual parte que alega a existncia de determinado fato para dele derivar a existncia de algum direito, incumbe o nus de demonstrar a sua existncia. Em resumo, cabe-lhe o nus de produzir a prova dos fatos por si mesmo alegados como existentes 1.

Assim, entendo que o apelante no se desincumbiu do nus de provar os fatos constitutivos de seu direito, nos moldes estabelecidos no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, no havendo condenar os apelados ao ressarcimento das despesas realizadas na reforma do imvel. Nesse sentido:
AO DE COBRANA - CERCEAMENTO DE DEFESA - LOCAO RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM PINTURA - TERMO DE VISTORIA EM CONJUNTO - AUSNCIA DE ASSINATURA DO LOCATRIO. 1 - Inocorre cerceamento de defesa, quando a prova testemunhal mostra-se irrelevante para o deslinde da causa, que exige essencialmente prova pericial ou vistoria. 2 - Termo de Vistoria em Conjunto mostra-se de nenhuma valia quando no assinado pelo locatrio ou por seu representante. 3 - Recurso conhecido e no provido. Deciso unnime. (TJDFT, AC n. 273203, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Haydevalda Sampaio, DJU de 21.6.2007).

Concluso Posto isso, conheo do recurso interposto e, rejeitada a preliminar, nego-lhe provimento, mantendo a sentena em todos os seus termos.
1 Curso de processo civil. 4. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 344.

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Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Tadeu Barbosa Silva, Jlio Roberto Siqueira Cardoso e Sideni Soncini Pimentel. Campo Grande, 2 de dezembro de 2010. ***

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Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.029990-7 - Campo Grande Relator Des. Marco Andr Nogueira Hanson
EMENTA APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA EXTINO POR AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO PROCESSO ADMINISTRATIVO DO DETRAN/MS CASSAO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO RENOVAES ATO NULO IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAO NECESSIDADE DE SUBMISSO A NOVO PROCESSO DE HABILITAO INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO MANUTENO DA SENTENA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. O Mandado de Segurana tem rito especial que exige requisitos especficos, quais sejam, ato ilegal ou ofensivo a direito lquido e certo, sem os quais impossvel seu cabimento.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e com o parecer retificado oralmente, negar provimento ao recurso. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Jair Rodrigues Barbosa, inconformado com a sentena proferida nos autos do Mandado de Segurana n. 001.10.035386-0, impetrado contra o Diretor Presidente do Departamento Estadual de Trnsito do Estado de Mato Grosso do Sul, em trmite perante a 2 Vara da Fazenda Pblica e de Registros Pblicos desta Capital, que indeferiu o presente writ por ausncia de direito lquido e certo, interps o presente recurso de apelao. Preliminarmente, pleiteou a concesso dos benefcios da justia gratuita. Requer a suspenso da Portaria DETRAN/MS n. 370, a fim de que seja permitida a renovao de sua CNH e, posteriormente, a anulao do ato que cancelou o seu direito de dirigir, por ofensa aos princpios da publicidade, ampla defesa e contraditrio. Aduz que, entre a deciso constante da referida Portaria de cancelamento da CNH (f. 22) e o requerimento procuradoria (f. 30), transcorreram mais de 5 (cinco) anos, argumentando, ainda, que a sano imposta foi efetivada quase dezessete anos aps o incio do processo administrativo, o que ofende a segurana jurdica. Diante disso, alega que resta prescrita a pretenso punitiva do Estado. Defende a ocorrncia de ofensa aos princpios da legalidade, publicidade, ampla defesa e contraditrio, sob o argumento de que as trs portarias do Detran que cancelaram sua CNH no foram publicadas no Dirio Oficial.
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Alega que a segunda portaria, de 28.11.2003 (f. 63), apesar de no ter sido publicada, deu origem ao Ofcio n. 919/03, de 2.12.2003, para notificar o autor da deciso de cassao de sua CNH, expedida mais de 10 anos do incio do processo administrativo e que tambm no obedeceu norma legal, j que no deu cincia da abertura do processo administrativo, mas somente da deciso de cassao. Aduz que, de maneira inexplicvel, a carta registrada remetida ao seu endereo residencial foi devolvida pelo motivo casa vazia e mudou-se, sem qualquer tentativa de esgotar outros meios para a notificao do impetrante. Argumenta que no h nenhum documento ou prova que confirme a recusa do impetrante de submeterse a exame pedaggico, a fim de comprovar o alegado analfabetismo deste, e que o alegado pouco conhecimento das letras (f. 17) no justifica a concluso automtica de que seja analfabeto. Sustenta que, no exame realizado em 19.2.2010, restou comprovada a acuidade visual do impetrante e ficou demonstrada a ilegalidade do processo administrativo em questo, pleiteia, por isso, o conhecimento e provimento do presente recurso. O juzo a quo julgou deserto o recurso, mas, em agravo de instrumento, foi deferido ao impetranteapelante os benefcios da justia gratuita (f. 156-8). O representante do Ministrio Pblico em primeira instncia apresentou parecer s f. 162-7, opinando pela denegao da segurana com o consequente improvimento do recurso. A Procuradoria-Geral de Justia opinou pela cassao da sentena recorrida, a fim de que seja dado regular processamento ao feito em primeira instncia (f. 170-9).

VOTO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Jair Rodrigues Barbosa em face da sentena proferida nos autos do Mandado de Segurana n. 001.10.035386-0, impetrado contra o Diretor Presidente do Departamento Estadual de Trnsito do Estado de Mato Grosso do Sul, que indeferiu o presente writ por ausncia de direito lquido e certo. Presentes os pressupostos e condies recursais, conheo do presente apelo e passo anlise de seus fundamentos. Consta dos autos que o impetrante foi habilitado em 31.8.1967 para conduzir veculos, na categoria C (f. 23), tendo sido, entretanto, quando da renovao desta, em 21.9.1993, considerado analfabeto em exame mdico, uma vez que se recusou a efetuar o exame pedaggico ao qual fora submetido (f. 18-18-v), o que corroborou a emisso da Portaria n. 620, de 27.10.1993, para cancelamento de sua CNH (f. 22). Entretanto, por motivos no justificados, em 1994, o impetrante conseguiu renovar sua carteira de habilitao. Com efeito, em 1999 foi aberto novo procedimento administrativo para apurar a responsabilidade funcional do agente pblico que permitiu a renovao da referida habilitao, anteriormente cassada, mas que, entretanto, foi arquivado pelo decurso do prazo prescricional para sano (f.).
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Novamente por motivos no justificados, em 2006, foi emitida nova carteira de habilitao ao impetranteapelante, em que pese a pretrita cassao, bem como a ausncia de comprovao da alfabetizao, que havia motivado a cassao. Em 21.2.2010, o impetrante sustenta que Teve acesso agora ao processo administrativo, mas em nenhum momento foi notificado da deciso de cancelamento, tanto que efetuou em 1994, 2001 e 2006 a renovao de seus exames, com validade at 2009, pleiteando, urgentemente, deciso autorizando a renovao e emisso de nova CNH, j que foi aprovado no exame do municpio de Dourados em 2009 ou a informao de que providncia dever adotar para regularizar sua situao, pois no tem culpa dos erros provocados pelo DETRAN ou por despachantes (f. 208). Diante desse requerimento administrativo, o Departamento de Trnsito Estadual, sob o argumento de que o vcio constatado nas reiteradas renovaes da CNH do impetrante insanvel, determinou o cancelamento da ltima CNH emitida 18558425-5 f. 53, bem como o Registro 017009868-50, sugerindo que o impetrante se submetesse a novo processo de habilitao, materializado na Portaria DETRAN/MS T n. 370, de 27.4.2010 (f. 112-7). Em razo desta deciso, o impetrante-apelante manejou o presente writ para pleitear o cancelamento do referido ato administrativo (Portaria DETRAN/MS 370, de 20.4.2010). O juzo a quo, entretanto, indeferiu o presente mandamus sob o fundamento de que o que se verifica, em verdade, que o impetrante foi beneficiado por um erro do sistema de informaes do Departamento de Trnsito e dos agentes pblicos que no adotaram a cautela necessria quando das emisses irregulares das renovaes (f. 120). Concluindo, assim, que inexiste ato coator na hiptese sub judice, pois a autoridade coatora est corretamente cumprindo o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Alm disso, o magistrado de primeira instncia assentou que A negativa injustificado do impetrante em submeter-se ao procedimento legal e imposto a todos, indistintamente, no se consubstancia em direito lquido e certo habilitao (f. 121). Diante deste cenrio, o impetrante-apelante manejou o presente recurso arguindo, preambularmente, a prescrio da pretenso punitiva do Estado, bem como a ofensa aos princpios da legalidade, publicidade, ampla defesa e contraditrio, sob o argumento de que as trs portarias do Detran que cancelaram sua CNH no foram publicadas no Dirio Oficial. Aduziu que no h nenhum documento ou prova que confirme a recusa do impetrante de submeter-se a exame pedaggico, a fim de comprovar o alegado analfabetismo deste e que o alegado pouco conhecimento das letras (f. 17) no justifica a concluso automtica de que seja analfabeto. Sustenta que, no exame realizado em 19.2.2010, restou comprovada a acuidade visual do impetrante e ficou demonstrada a ilegalidade do processo administrativo em questo, pleiteia, por isso, o conhecimento e provimento do presente recurso. Todavia, tenho que melhor sorte no socorre o impetrante-apelante. Estabelece o artigo 5, inciso LXIX, da Constituio Federal:
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

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Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery , o mandado de segurana meio processual constitucional colocado disposio da pessoa fsica ou jurdica, bem como de ente com personalidade judiciria (esplio, massa falida, condomnio etc.) para a proteo, no amparado por Habeas corpus ou habeas data, de direito difuso, coletivo ou individual ameaado ou violado, por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade de qualquer dos poderes pblicos, sendo o direito lquido e certo aquele que pode ser comprovado prima facie, por documentao inequvoca que deve ser juntada com a petio inicial do MS. Entretanto, no caso dos autos, abstrai-se da explanao dos motivos utilizados pelo impetrante-apelante, que no se faz presente um dos pressupostos necessrios para concesso do mandamus, porquanto no logrou comprovar o seu direito lquido e certo, pois as alegaes trazidas necessitam de dilao probatria. Conforme a doutrina acima mencionada, a existncia de direito lquido e certo, a justificar a impetrao de mandado de segurana, deve repousar em indiscutibilidade dos fatos, por intermdio de prova documental vinda com a inicial, em face da impossibilidade de dilao probatria neste rito especial. Neste sentido, j se posicionou este Tribunal de Justia:
EMENTA APELAO CVEL EM MANDADO DE SEGURANA INEXISTNCIA DE PROVA DO ATO REPUTADO ILEGAL PRESUNO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA AUSNCIA DE ATO ILEGAL COATOR OU OFENSIVO A DIREITO LQUIDO E CERTO CARNCIA DE AO RECURSO NO PROVIDO. In casu, no houve demonstrao de ilegalidade por parte da autoridade apontada como coatora, sendo que os atos administrativos possuem presuno de legitimidade devendo o autor fazer prova de que contm algum vcio. Nesse contexto, verifica-se a necessidade de dilao probatria, conduta impossvel na via estreita do writ. O Mandado de Segurana ao especial com requisitos especficos, quais sejam, ato ilegal ou ofensivo a direito lquido e certo, sem os quais no h sequer seu cabimento. (TJMS, AC n. 2008.025984-1, Dourados, Primeira Turma Cvel, Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran, julgado em 23.2.2010). EMENTA APELAO CVEL MANDADO DE SEGURANA COMPROVAO PROPRIEDADE DO VECULO NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA INCOMPATVEL COM O PROCEDIMENTO DO MANDAMUS RECURSO IMPROVIDO. O mandado de segurana no comporta dilao probatria, devendo o impetrante comprovar, de plano, a ofensa ao seu direito lquido e certo. (AC n. 2008.016690-0, Campo Grande, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay, julgado em 29.10.2008).

Ante todo o exposto, conheo do recurso interposto por Jair Rodrigues Barbosa e, contra o parecer da PGJ, nego-lhe provimento, a fim de manter a sentena recorrida. O Sr. Procurador de Justia Dr. Marcos Antnio Martins Sottoriva. Esta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo improvimento do recurso. O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Revisor) Acompanho o relator.
1 BRASIL. Constituio Federal Comentada e legislao constitucional. 2. ed. So Paulo: RT, 2009. p. 194-5.

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O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho (Vogal) Acompanho o relator.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E COM O PARECER RETIFICADO ORALMENTE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marco Andr Nogueira Hanson, Rubens Bergonzi Bossay e Fernando Mauro Moreira Marinho. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***

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Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.031606-9 - Dourados Relator Des. Marco Andr Nogueira Hanson
EMENTA APELAO CVEL AO DE INDENIZAO CONTRATO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTES A PRAZO SUPOSTOS DANOS CAUSADOS EM RAZO DA AUSNCIA DE OUTORGA DA ESCRITURA DEFINITIVA INEXISTNCIA DE PAGAMENTO INTEGRAL DAS PARCELAS PELO COMPROMISSRIO-COMPRADOR ATO DOS COMPROMITENTES-VENDEDORES AMPARADO PELA EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO INEXISTNCIA DE ATO ILCITO RECURSO IMPROVIDO. I. No h falar em existncia de ato ilcito ensejador do dever de reparar se um dos contratantes age amparado pelo princpio do exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido), atualmente positivado no artigo 476 do Cdigo Civil/2002. II. A reparao de eventuais danos por defeito no negcio jurdico (erro, dolo, coao, simulao etc.) imprescinde do efetivo reconhecimento do vcio e consequente anulao do negcio, mostrandose inadequada, para tal intento, a ao de indenizao sem cumulao de pedidos.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Manoel Lito Valdez, qualificado nos autos da Ao de Indenizao (feito n. 002080102664, da 2 Vara Cvel da Comarca de Dourados/MS) que promove contra Helio Itiro Sakaguti e Tiduko Sakaguti, tambm qualificados, inconformado com a sentena prolatada pelo Juzo a quo s f. 72-76, que julgou improcedente sua pretenso inaugural, interps a presente Apelao Cvel (f. 82-94). Em suas razes, o requerente-apelante alega que o Juzo monocrtico incorreu em equvoco ao julgar improcedente se pedido condenatrio. Afirma que logrou xito em comprovar o ato ilcito ensejador da responsabilidade civil extracontratual. Isso porque, os requeridos-apelados lhe venderam um imvel irregular (no loteado) e prometeram que, aps a devida quitao das parcelas referente ao contrato particular de compromisso de compra e venda de lote, promoveriam a devida transferncia do bem junto ao Cartrio de Registro de Imveis.
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Em vista desta circunstncia, e considerando que foi induzido pelos alienantes a investir seu capital na edificao de benfeitorias no imvel, em vez de pagar integralmente o valor do contrato, bem como que ficou impossibilitado de dar o bem em garantia para aquisio de financiamentos, aduz que deve ser indenizado. Por tais razes, pede o conhecimento e provimento do presente recurso para, em reformando a sentena hostilizada, condenar os requeridos-apelados a reparar os danos sofridos. Devidamente intimados (f. 97), os recorridos apresentaram contrarrazes (f. 99-105), oportunidade em que rebateram a pretenso da parte ex adversa e pugnaram pelo improvimento do apelo.

VOTO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson (Relator) Trata-se de apelao cvel interposta por compromissrio-comprador em face de compromitentesvendedores, objetivando a reforma da sentena proferida em primeiro grau, a fim de condenar os alienantes ao pagamento de indenizao em razo da suposta venda irregular de um imvel. Uma vez preenchidas as condies e os pressupostos recursais, conheo do recurso e passo anlise do mrito. Consoante afirmaes do requerente apelante, restou comprovado nos autos o ato ilcito ensejador da responsabilidade civil extracontratual, uma vez que os requeridos-apelados lhe venderam um imvel irregular (no loteado) e prometeram que, aps a devida quitao das parcelas referente ao contrato particular de compromisso de compra e venda de lote, promoveriam a devida transferncia do bem no Cartrio de Registro de Imveis. Em vista desta circunstncia e considerando que foi induzido pelos alienantes a investir seu capital na edificao de benfeitorias no imvel, em vez de pagar integralmente o valor do contrato, bem como que ficou impossibilitado de dar o bem em garantia para aquisio de financiamentos, aduz que deve ser indenizado. Por isso, pede o conhecimento e provimento do presente recurso para, em reformando a sentena hostilizada, condenar os requeridos-apelados a reparar os danos sofridos. Tenho que a sentena proferida no Juzo a quo no merece reparos. Pelo que se denota da petio inicial de f. 2-16, o requerente-apelante ajuizou esta ao pleiteando, alm da transferncia definitiva do imvel para seu nome, a condenao dos requeridos-apelados ao pagamento de indenizao por danos materiais, morais e lucros cessantes, j que, em apertada sntese, os alienantes deixaram de transferir a escritura definitiva do imvel em razo das irregularidades no loteamento, fato este que estancou seu comrcio, deixando-o margem da sociedade, beira do ostracismo, haja vista a impossibilidade de dispor do bem adquirido. Como se percebe, o requerente-apelante fundamentou sua pretenso na suposta aquisio do imvel e ausncia de outorga de escritura definitiva do bem, o que teria lhe causado diversos danos. Todavia, restou incontroverso nos autos que o compromissrio comprador, ora requerente apelante, nem sequer cumpriu com sua obrigao de quitar integralmente as prestaes do contrato particular de compromisso de compra e venda, circunstncia esta que lhe retira o direito de exigir dos compromitentesvendedores o cumprimento das obrigaes opostas, dentre elas a outorga da escritura. Sobre as provas carreadas as autos, o Juzo singular assim deliberou:
Analisando-se a prova produzida nestes autos, verifica-se que a parte autora instruiu a inicial apenas um recibo de sinal de negcio (f. 20) no valor de R$ 720,00 (no qual consta uma observao escrita manualmente de que desse valor R$ 240,00 seria pago no ato e o
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restante seria dividido em 30 e 60 dias junto com o pagamento das duas primeiras parcelas), mencionando, ainda, o restante do saldo a ser pago em 60 meses de 2,88 (dois vrgula oitenta e oito salrios-mnimos) e uma cpia da matrcula n. 61.928 de um imvel com rea total de 30,0 has, no qual foi desmembrado em vrios lotes irregulares. Com efeito, a parte autora no comprovou, como lhe incumbia, que estava em dia com o pagamento das prestaes, no tendo sequer encartado os comprovantes de pagamentos das parcelas que teria pago nem tampouco impugnado a contestao da parte r de que no teria quitado integralmente o sinal do negcio.

Desta forma, no h falar em existncia de ato ilcito se um dos contratantes age amparado pelo princpio do exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido), atualmente positivado no artigo 4761 do Cdigo Civil/2002. A propsito, a Clusula Oitava do contrato juntado f. 45 prev expressamente que A escritura definitiva de compra e venda, em cumprimento do presente compromisso, ser outorgada contra o pagamento da parcela final do preo avenado, dentro de 30 (trinta) dias [...]. Ora, se ainda no houve o pagamento da parcela final, no pode o compromissrio-comprador exigir a transferncia do bem nem alegar que sofreu leses por conta da ausncia de outorga da escritura definitiva. Frise-se que a reparao de eventuais danos por defeito no negcio jurdico (erro, dolo, coao, simulao etc.) imprescinde do efetivo reconhecimento do vcio e consequente anulao do negcio, mostrando-se inadequada, para tal intento, a ao de indenizao sem cumulao de pedidos. Assim, inexistindo comprovao do fato constitutivo do direito indenizao, uma vez que ausente o ato ilcito ensejador do dever de reparar, improver o recurso para manter inclume a sentena de improcedncia medida de rigor. Dispositivo Por todo o exposto, conheo do recurso de apelao interposto pelo recorrente Manoel Lito Valdez, mas nego-lhe provimento.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marco Andr Nogueira Hanson, Rubens Bergonzi Bossay e Fernando Mauro Moreira Marinho. Campo Grande, 16 de novembro de 2010. ***
1 Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.

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Terceira Turma Cvel Apelao Cvel n. 2010.034589-5 - Ivinhema Relator Des. Marco Andr Nogueira Hanson
EMENTA APELAO CVEL AO DE DECLARATRIA DE UNIO ESTVEL C/C CONCESSO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO PENSO POR MORTE COMPANHEIRA DE SERVIDOR PBLICO ESTADUAL PEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE INDEFERIDO REEXAME NECESSRIO SUSCITADO DE OFCIO TERMO INICIAL DATA DO BITO DECLARAO DE UNIO ESTVEL EFEITOS RETROATIVOS JUROS DE MORA DA CITAO APLICABILIDADE DO ART. 1- F DA LEI N. 9.494/97 COM REDAO DETERMINADA PELA LEI N. 29.9.2009 PRINCPIO DA CAUSALIDADE PARTE VENCIDA HONORRIOS ADVOCATCIOS DEVIDOS APRECIAO EQUITATIVA RECURSO E REEXAME CONHECIDOS E EM PARTE PROVIDOS. I - Declarando-se que a autora-apelada faz jus ao benefcio requerido no inicial, conquanto atendidos os requisitos legais, tem-se, como consectrio lgico, a ilegalidade da deciso administrativa que o indeferiu, , portanto, devido o benefcio desde a data em que a beneficiria adquiriu o direito ao recebimento, ou seja, desde a data do bito de seu companheiro, nos termos do art. 6, inciso I, c/c art. 55, ambos da Lei Estadual n. 2.207/2000. II - Tratando-se de condenao imposta em desfavor de autarquia pblica estadual, deve ser aplicado o disposto no art. 1-F da Lei n. 9.494/97, j com a redao determinada pela Lei n. 11.960, de 29.6.2009, considerando a data de citao da r. III - A designao da companheira como dependente para fins de obteno do benefcio da penso por morte prescindvel. IV - Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, embora devam eles ser fixados de forma equitativa, segundo dispe o art. 20, 4, do CPC, perfeitamente possvel ao magistrado fixar a verba honorria entre o mnimo de 10% e o mximo de 20% previsto no caput do 3.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, conhecer do apelo voluntrio e do reexame e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson Agncia Estadual de Previdncia Social de Mato Grosso do Sul AGEPREV , inconformada com a sentena de procedncia proferida nos autos da ao declaratria de unio estvel c/c concesso de benefcio
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previdencirio (penso por morte) ajuizada por Vera Lcia Mena, em trmite perante a 2 Vara da Comarca de Ivinhema, MS, interpe o presente recurso de apelao, objetivando sua reforma. Aduz que a sentena recorrida constitutiva e, por isso, somente possui apenas efeitos ex nunc, isto , a partir de seu trnsito em julgado, sem a possibilidade de retroagir data do requerimento administrativo, como determinado pelo juzo de origem. Sustenta que, de acordo os dispositivos legais aplicveis ao caso dos autos, a habilitao da autora como beneficiria da penso por morte dar-se- somente do trnsito em julgado da sentena recorrida. Alega que os juros moratrios devero ser fixados na taxa de 6% ao ano, a partir da citao vlida, a teor do que dispe a Smula n. 204 do STJ; argumenta, outrossim, que o pagamento do benefcio dever ocorrer a partir da citao vlida e no da data do bito, acrescido de correo monetria pelo INPC. Por fim, defende a impossibilidade de ser condenada ao pagamento das verbas sucumbenciais, sob o argumento de que no deu causa ao ocorrido, uma vez que agiu em conformidade com a lei aplicvel ao caso. s f. 142-3, a r-apelante comprovou a implementao do benefcio em favor da autora-apelada. A autora-apelada apresentou contrarrazes (f. 150-154), pugnando pela manuteno da sentena recorrida.

VOTO
O Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson (Relator) Trata-se de recurso de apelao interposto por Agncia Estadual de Previdncia Social de Mato Grosso do Sul AGEPREV em face da sentena de procedncia proferida nos autos da ao declaratria de unio estvel c/c concesso de benefcio previdencirio (penso por morte) ajuizada por Vera Lcia Mena, em trmite perante a 2 Vara da Comarca de Ivinhema, MS, objetivando sua reforma. A r-apelante visa reforma da sentena nos seguintes pontos: termo inicial para o pagamento da penso por morte do servidor Joo Roberto Rosa em favor da autora-apelada; percentual de juros de mora; ndice de correo monetria; e, por fim, condenao a honorrios advocatcios. Presentes os pressupostos e condies recursais, conheo do presente apelo e passo anlise de seus fundamentos. A sentena recorrida julgou procedente o pedido inicial, para o fim de reconhecer a existncia da unio estvel e dependncia econmica em relao ao servidor pblico estadual JOO ROBERTO ROSA (falecido em 22.5.2009), determinando, consequentemente, que a r-apelante implementasse em favor da autora o benefcio da penso por morte, de acordo com o salrio de contribuio do servidor falecido. Por fim, o juzo a quo condenou a r-apelante ao pagamento de uma s vez de todos os valores vencidos da respectiva penso, a contar da data do requerimento administrativo (28.5.2009), atualizado pelo IGPM desde o vencimento de cada penso e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms a contar da citao e tambm ao pagamento de honorrios advocatcios, no importe de 15% (quinze por cento) do valor do dbito vencido at a data da sentena. Superado o juzo de admissibilidade, uma vez que presentes os pressupostos e condies recursais em ambos os apelos, passo anlise em conjunto das insurgncias trazidas a este Tribunal de Justia.
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Outrossim, no obstante a omisso do juzo a quo, pertinente esclarecer que o caso envolve tambm o imperativo reexame necessrio (art. 475, I, do CPC), que ser aferido em conjunto com o recurso voluntrio manejado pela autarquia demandada. Portanto, de ofcio, procedo tambm ao reexame necessrio do julgado recorrido. Compulsando os autos, entendo que foi acertada a deciso de primeira instncia quanto ao reconhecimento da unio estvel alegada pela autora, uma vez que restaram cabalmente demonstrados os requisitos inerentes concesso do benefcio previdencirio buscado nos autos, seja por meio de prova documental (f. 12-12 v, 17 e 33-5), seja por meio das testemunhas ouvidas em juzo (f. 94-7). Esta concluso corroborada com a atitude da autarquia estadual demandada que, mesmo antes do trnsito em julgado, procedeu implementao do benefcio em favor da autora-apelada (f. 142-3). Desta feita, passo anlise individual de cada um dos tpicos a serem analisados por esta Turma Cvel. Termo inicial para o pagamento da penso por morte do servidor falecido Primeiramente cumpre afastar a alegao da r-apelante quanto impossibilidade de extenso retroativa dos efeitos da sentena recorrida, que reconheceu a unio estvel existente entre a autora-apelada e o servidor pblico estadual falecido, deferindo-lhe o benefcio de penso por morte. Isso porque, declarando-se que a autora-apelada faz jus ao benefcio requerido no inicial, conquanto atendidos os requisitos legais, tem-se, como consectrio lgico, a ilegalidade da deciso administrativa que o indeferiu (f. 26-9), , portanto, devido o benefcio desde a data em que a beneficiria adquiriu o direito ao recebimento, ou seja, desde a data do bito de seu companheiro, nos termos do art. 6, inciso I, c/c art. 55, ambos da Lei Estadual n. 2.207/2000, in verbis:
Art. 6 So beneficirios do regime de previdncia social de que trata esta Lei, na condio de dependentes do segurado: I - o cnjuge, a companheira ou o companheiro; [...] Art. 55. Por morte do servidor, o dependente faz jus a uma penso mensal, a partir da data do bito, de valor correspondente ao do provento a que teria direito o segurado se aposentado fosse na data de seu falecimento. No mesmo sentido, o termo inicial para pagamento do benefcio de penso por morte disciplinado pelo art. 45 da Lei Estadual n. 3.150/2005, confira-se: Art. 45. A penso por morte ser devida aos dependentes a contar: I - do dia do bito; II - da data da deciso judicial, no caso de declarao de ausncia; III - da data da ocorrncia do desaparecimento do segurado por motivo de acidente, desastre ou catstrofe, mediante prova idnea.

Sobre o assunto, seguem os seguintes julgados desta Corte de Justia:


EMENTA APELAO E RECURSO OBRIGATRIO AO DE CONCESSO DE BENEFCIO DE PENSO POR MORTE REQUISITOS LEGAIS VERIFICADOS DEPENDNCIA ECONMICA COMPROVADA DATA DE INCIO DO PAGAMENTO DO BENEFCIO RECURSOS IMPROVIDOS. 1. A penso por morte devida aos pais, conforme determina o art. 16, II, da Lei n. 8213/91, quando comprovada a dependncia financeira daqueles em relao ao de cujus. A percepo de auxlio social (LOAS) no impede a concesso do benefcio, conquanto provisrio e notadamente insuficiente para a manuteno digna do beneficirio.
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2. O benefcio de penso por morte devido desde a data do falecimento do servidor, nos termos do art. 55 da Lei Estadual n. 2.207/2000. (TJMS, AC n. 2010.005014-7, Campo Grande, Quinta Turma Cvel, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, julgado em 10.6.2010) Destaquei. EMENTA APELAO CVEL REEXAME NECESSRIO AO DECLARATRIA DE PENSO PREVIDENCIRIA POR MORTE PRESCRIO AFASTADA PENSO POR MORTE SEPARAO DE FATO UNIO ESTVEL DEMONSTRADA NOS AUTOS DIREITO DA COMPANHEIRA TERMO INICIAL DO PENSIONAMENTO BITO DO SERVIDOR RATEIO DA PENSO ENTRE A CNJUGE E COMPANHEIRA POSSIBILIDADE ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA NOME INCORRETO CORREO RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. O direito ao recebimento da penso imprescritvel, prescrevendo-se, apenas, as parcelas quinquenais anteriores a citao. Precedentes do S. T. J. (REsp n. 12.409/SP). Restando demonstrada a unio estvel entre o falecido e dita companheira por diversos elementos de convico, de reconhecer o direito da companheira de concorrer com a exesposa do falecido, da qual j era separado de fato, percepo de penso por morte. Nos termos do art. 55 da Lei n. 2.207/00, a penso por morte de servidor devida a seu dependente a partir da data do bito. a viva. Precedentes do STJ permitem o rateio igualitrio da penso entre a companheira e

Corrige-se o erro material da sentena consubstanciado no lanamento de nome de pessoa estranha lide no dispositivo. (TJMS, AC n. 2009.003006-2, Campo Grande, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, julgado em 4.5.2009) Destaquei.

At mesmo porque, o Superior Tribunal de Justia j sufragou o entendimento no sentido de que, comprovada a vida em comum por outros meios, a designao da companheira como dependente para fins de obteno do benefcio da penso por morte prescindvel (STJ, REsp n. 576667/PE, REsp n. 2003/0134650-0, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17.10.2006). Na hiptese dos autos, considerando que, entre a data do bito (22.5.2009 - f. 13) e o pedido administrativo (28.5.2009 - f. 10), transcorreram apenas 6 (seis) dias, no merece reparo a sentena recorrida, que fixou como termo inicial a data do requerimento administrativo formulado pela autora-apelada perante a autarquia apelante. Incidncia de juros de mora e correo monetria A r-apelante alega que os juros moratrios devero ser fixados na taxa de 6% ao ano, a partir da citao vlida, a teor do que dispe a Smula n. 204 do STJ. Entretanto, tratando-se de condenao imposta em desfavor de autarquia pblica estadual, deve ser aplicado o disposto no art. 1-F da Lei n. 9.494/97, j com a redao determinada pela Lei n. 11.960, de 29.6.2009, considerando a data de citao da r (4.11.2009 f. 43). O termo inicial dos juros de mora a data da citao inicial, pois, nos termos do caput do art. 219 do Cdigo de Processo Civil, este o ato que constitui o devedor em mora, posicionamento j reiterado neste Tribunal e no Superior Tribunal de Justia. Seno vejamos:
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AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAO DE CONTRARIEDADE AO ART. 535, INCISO II, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. ARGIO GENRICA. DIVERGNCIA CALCADA EM DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. INCIDNCIA DA SMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUROS DE MORA. QUESTO JULGADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 1.-F DA LEI N. 9.494/97. APLICAO SOMENTE AOS PROCESSOS INICIADOS APS SUA VIGNCIA. 1. Consoante consignado na deciso agravada, no houve contrariedade ao art. 535, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, verifica-se que a Recorrente limitou-se a argir que o Tribunal a quo no se manifestou a respeito das questes suscitadas nos embargos de declarao, no tendo esclarecido de maneira especfica, ponto a ponto, quais as questes, objeto da irresignao recursal, no foram debatidas pela Corte de origem. Incide, no caso, portanto, a Smula n. 284 do Pretrio Excelso. 2. No tocante ao dissdio jurisprudencial, verifico que a referida alegao est fulcrada no art. 37, inciso II, da Carta Magna, o que de plano identifica a impossibilidade de anlise da divergncia na via estreita do recurso especial. 3. A questo relativa aplicao da norma contida no art. 1.-F da Lei n. 9.949/97, acrescentado pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001, foi afetada Terceira Seo, de acordo com a disciplina estabelecida pela Lei n. 11.672/2008 e pela Resoluo n. 8/2008 desta Corte para os chamados recursos especiais repetitivos, por meio do REsp n. 1.086.944/SP, da relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura. 4. A Terceira Seo desta Corte Superior de Justia pacificou o entendimento de que, nos casos em que sucumbente a Fazenda Pblica, nas aes que versem sobre verbas remuneratrias de empregados e servidores pblicos, os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano, se proposta a ao aps a vigncia da referida Medida Provisria, e contados a partir da citao vlida. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 1149525/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 4.2.2010, DJ de 1.3.2010) Destaquei. APELAO CVEL E REEXAME DE SENTENA SERVIDOR PBLICO DO TRIBUNAL DE CONTAS AO DE COBRANA DIFERENA VERIFICADA NA CONVERSO DE CRUZEIRO REAL PARA UNIDADE REAL DE VALOR PRELIMINAR DE PRESCRIO AFASTADA NDICE DE ATUALIZAO CORREO MONETRIA INPC JUROS DE MORA DEDUO DO DUODCIMO LIMITAO TEMPORAL E COMPENSAO COM OS REAJUSTES SUPERVENIENTES ADIN N. 1.797/PE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No h falar em prescrio, pois, na ao de cobrana de verba indenizatria, o prazo prescricional comea a correr quando a apelada adere ao Programa de Demisso Incentivada PDI. 2. A servidora pblica tem direito de receber a diferena de 11,98% decorrente da converso equivocada de valores. 3. O INPC/IBGE o ndice oficial para atualizao de valores pleiteados por servidor pblico em face da Administrao. 4. Nas obrigaes impostas Fazenda Pblica, os juros moratrios so de 6% ao ano, contados a partir da citao vlida.
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5. Sem amparo legal a pretenso de que a diferena a ser paga ao servidor seja descontada do duodcimo repassado ao Tribunal de Contas. 6. Incabvel a pretendida compensao com os reajustes supervenientes, nos termos da deciso vinculante, prolatada no julgamento da ADIN n. 1.797/PE, uma vez que tal deciso somente vincula os processos que envolvem servidores federais. (TJMS, AC n. 2009.004004-9, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, julgado em 26.4.2010) Destaquei. EMENTA APELAO CVEL AO DECLARATRIA E ORDINRIA DE COBRANA REEXAME NECESSRIO NECESSIDADE PENSO POR MORTE BENEFCIO QUE DEVE CORRESPONDER TOTALIDADE DOS PROVENTOS DO FALECIDO ARTIGO 40 DA CF DIFERENA ENTRE O VALOR EFETIVAMENTE PAGO E O VALOR DEVIDO JUROS DE MORA DE 6% AO ANO LEI N. 9.494/97 TERMO INICIAL CITAO VLIDA RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Sendo a sentena proferida em desfavor da Fazenda Pblica, condenando-a ao pagamento de valor incerto, faz-se indispensvel que o decisum seja submetido ao reexame necessrio (artigo 475, 2, do Cdigo de Processo Civil). 2. Infere-se da redao do artigo 40 da CF/88, apesar das alteraes de seus pargrafos pelas EC 20/98 e 41/2003, que sempre restou garantido o benefcio da penso por morte correspondente totalidade da remunerao a que faria jus o servidor se vivo fosse e estivesse na ativa. Assim, no tendo sido observado tal regramento constitucional, impe-se sua correo, bem como o pagamento das diferenas dos valores efetivamente pagos com os valores devidos, acrescidos dos consectrios legais. 3. O legislador constituinte ao consignar, no artigo 40, 5, da CF/88 (redao anterior a EC 20/98), a expresso at o limite estabelecido em lei pretendeu apenas determinar que o benefcio por morte deveria atender aos tetos impostos aos proventos e aos vencimentos dos servidores conforme o cargo ou a lotao prevista na prpria administrao, e no fixar penso por morte em valor inferior totalidade da remunerao do ex-servidor se vivo fosse. 4. Deve ser aplicado o percentual de 6% (seis por cento) ao ano, a ttulo de juros de mora, por estar em conformidade com a Lei n. 9.494/97. 5. O termo inicial para a incidncia dos juros de mora a data de sua citao vlida, uma vez que nesta oportunidade que o recorrente foi constitudo em mora, nos termos do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. (TJMS, AC n. 2007.003195-8, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, julgado em 11.4.2007) Destaquei.

Com relao ao ndice de correo monetria, observa-se que o INPC, calculado e divulgado pelo IBGE, o que melhor reflete a perda do poder aquisitivo da moeda, ndice este que, segundo o Superior Tribunal de Justia, o oficial e o mais adequado para atualizao de valores da espcie, deve, portanto, a sentena ser retificada nesse ponto. Neste sentido o posicionamento desta Terceira Turma Cvel:
EMENTA APELAO CVEL AO DE PENSO POR MORTE PRESCRIO PRELIMINAR REJEITADA SERVIDOR PENSO POR MORTE INDEFERIDA COMPANHEIRA PREFERNCIA DOS FILHOS VIOLAO ART. 226, 3, CF AFRONTA AO PRINCPIO DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE NDICE DE CORREO MONETRIA INPC RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tendo a prescrio sido enfrentada em deciso interlocutria transitada em julgado, diante da ausncia de recurso das partes no momento oportuno, foi atingida pelo instituto da precluso, no podendo ser reanalisada neste momento processual, mesmo em se tratando de matria de ordem pblica. Ademais, como cedio, o direito de reclamar a penso imprescritvel.
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2. A companheira de servidor falecido equiparada cnjuge e deve receber o mesmo tratamento dispensado esposa e aos filhos, no havendo falar em ordem de preferncia para pagamento da penso por morte, sob pena de afronta ao art. 226, 3, da CF, bem como ao princpio constitucional da isonomia. 3. Em se tratando de atualizao de valores pleiteados em face da administrao pblica, deve ser aplicado o INPC como ndice de correo monetria, e no o IGPM, por se tratar aquele, de indexador oficial. (TJMS, AC n. 2008.014611-1, Amambai, Terceira Turma Cvel, Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, julgado em 25.1.2010).

Assim, considerando a data de citao da r, at 29.6.2009 os benefcios vencidos devero ser corrigidos pelo INPC desde o vencimento de cada penso, de modo que, a partir de 30.6.2009, para fins de atualizao monetria e juros do valor da condenao haver a incidncia, uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana, nos termos do art. 1-F da Lei n. 9.494/97. A propsito, confira-se o seguinte julgado:
EMENTA APELAO CVEL E RECURSO OBRIGATRIO AO PREVIDENCIRIA NULIDADE DO DECISUM SENTENA EXTRA PETITA REJEITADA MRITO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NECESSIDADE DE QUE A INCAPACIDADE DO AUTOR SEJA RELATIVA AO EXERCCIO DE SUA ATIVIDADE LABORAL HABITUAL BENEFCIO CONCEDIDO TERMO INICIAL DIA SEGUINTE DA EFETIVA CESSAO DO PAGAMENTO DO AUXLIODOENA JUROS DE MORA PATAMAR DE 1% (UM POR CENTO) AO MS AT A VIGNCIA DA LEI N. 11.960/09 CORREO MONETRIA DEVIDA DESDE O VENCIMENTO DE CADA PARCELA AT A VIGNCIA DA LEI N. 11.960/09 HONORRIOS ADVOCATCIOS VALOR FIXADO NA FORMA PREVISTA NO ARTIGO 20, 4, DO CPC JUROS DE MORA SOBRE OS HONORRIOS ADVOCATCIOS INCIDNCIA A PARTIR DA SENTENA TRANSITADA EM JULGADA RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDO. Em se tratando de questo previdenciria, possvel conceder benefcio diverso daquele pleiteado, sem que isso caracterize julgamento extra ou ultra petita. Ficando comprovado que em razo de acidente de trabalho o empregado ficou totalmente incapaz para as atividades que exercia anteriormente, faz jus ao recebimento do benefcio de aposentadoria. O termo inicial para a concesso da aposentadoria por invalidez da efetiva cessao do auxlio doena. A contar de 1.7.2009, para fins de atualizao monetria e juros haver a incidncia, uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana, na forma prevista no art. 1-F, da Lei n. 9.494/97, com redao dada pela Lei n. 11.960/2009. Tendo sido a verba honorria fixada em estrita observncia ao princpio da razoabilidade, no pairam dvidas quanto a impossibilidade de que o valor arbitrado venha a ser objeto de modificao. Os juros de mora sobre o valor dos honorrios advocatcios devem incidir somente a partir do seu trnsito em julgado. (TJMS, AC n. 2010.029529-1, Dourados, Quarta Turma Cvel, Rel. Des. Rmolo Letteriello, julgado em 19.10.2010).
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Honorrios advocatcios A ru-apelante insurge-se, ainda, em face da condenao ao pagamento das verbas sucumbenciais, sob o argumento de que no deu causa ao ocorrido, uma vez que agiu em conformidade com a lei aplicvel ao caso. Melhor sorte no assiste autarquia recorrente, uma vez que, ao contrrio do que argumenta, a rapelante deu causa ao ajuizamento da ao, devendo, portanto arcar com os nus sucumbenciais. At mesmo porque, como dito alhures, o Superior Tribunal de Justia j sufragou o entendimento no sentido de que, comprovada a vida em comum por outros meios, a designao da companheira como dependente para fins de obteno do benefcio da penso por morte prescindvel (STJ, REsp n. 576667/PE, REsp n. 2003/0134650-0, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17.10 2006). Ademais, em que pese nas condenaes em face da fazenda pblica os honorrios advocatcios devam ser fixados de forma equitativa, perfeitamente possvel a utilizao de percentual estabelecido no 3 do art. 20 do CPC. Neste sentido o entendimento do STJ:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO. MATRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. COMPETNCIA DO STF. ARTS. 260 E 535, II, DO CPC. VIOLAO GENRICA. DEFICINCIA DE FUNDAMENTAO. SMULA N. 284/STF. FAZENDA PBLICA. HONORRIOS. CONDENAO EM PERCENTUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. QUANTUM. AFERIO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7/STJ. TEMPO DE SERVIO. SERVIO PBLICO E ATIVIDADE PRIVADA. SIMULTANEIDADE. NO-OCORRNCIA. COMPROVAO. PROVA TESTEMUNHAL. REEXAME DE MATRIA FTICA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7/STJ. CORREO MONETRIA. INPC. APLICABILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No se conhece do recurso especial no que concerne suposta ofensa a dispositivos constitucionais, por se tratar de competncia reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituio da Repblica. 2. A indicao genrica de ofensa aos arts. 260 e 535, II, do CPC, sem particularizar, quanto a este ltimo, qual seria a suposta omisso da Corte de origem que teria implicado ausncia de prestao jurisdicional, importa em deficincia de fundamentao, nos termos da Smula n. 284/STF. 3. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, embora devam eles ser fixados de forma eqitativa, segundo dispe o art. 20, 4, do CPC, perfeitamente possvel ao magistrado fixar a verba honorria entre o mnimo de 10% e o mximo de 20% previsto no caput do 3. 4. No possvel, na via especial, a reapreciao do quantum fixado pelo magistrado a ttulo de honorrios advocatcios, bem como da extenso da sucumbncia das partes, porquanto seria necessrio, para tanto, o reexame de matria ftica. Incidncia da Smula 7/STJ. [...] (REsp n. 859.598/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10.6.2008, DJ de 1.9.2008).

Logo, mantenho a sentena tambm neste aspecto.


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Dispositivo Ante o exposto, conheo do apelo voluntrio e do reexame necessrio, suscitado de ofcio, e dou-lhes parcial provimento para reformar em parte a sentena, a fim de substituir o IGPM-FGV pelo INPC, como ndice de correo monetria das parcelas previdencirias em atraso, desde o vencimento de cada penso, determinando que a partir de 30.6.2009, para fins de atualizao monetria e juros do valor da condenao incidiro, uma nica vez, at o efetivo pagamento, os ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana, nos termos do art. 1-F da Lei n. 9.494/97, j com a redao determinada pela Lei n. 11960 de 29.6.2009, mantida a condenao acerca dos nus sucumbenciais.

DECISO
Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, CONHECERAM DO APELO VOLUNTRIO E DO REEXAME E DERAM-LHES PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco Andr Nogueira Hanson. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marco Andr Nogueira Hanson, Rubens Bergonzi Bossay e Fernando Mauro Moreira Marinho. Campo Grande, 23 de novembro de 2010. ***

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rgo Especial Mandado de Segurana n. 2009.014313-2 - Capital Relator Des. Oswaldo Rodrigues de Melo
EMENTA MANDADO DE SEGURANA TRIGSIMA PRIMEIRA VAGA DE DESEMBARGADOR CARGO DISPUTADO PELAS CLASSES DE MAGISTRADOS, ADVOGADOS E INTEGRANTES DO MINISTRIO PBLICO NMERO FRACIONRIO ARREDONDAMENTO SEGURANA CONCEDIDA EM PROL DA CLASSE DOS MAGISTRADOS. Ao lado do princpio do quinto constitucional em favor do MP e da OAB, coexiste o princpio dos quatro quintos, em favor da Magistratura, em ordem de que o art. 94 da Constituio Federal em vigor requer, sempre, interpretao consoante essa coexistncia de garantias, a dizer, a composio dos Tribunais se d em obedincia estrita e rigorosa a essa norma, de modo que a intangibilidade do princpio do quinto constitucional no h de se sobrepor ao dos quatro quintos em favor da magistratura. Deflui, da, que, resultando uma frao na diviso do nmero das vagas para se aquilatar o critrio de seu preenchimento, o arredondamento h de beneficiar a classe cuja frao mais se aproxime do nmero inteiro, isto como forma de apaziguar esse aparente conflito que vem nsito na redao do texto dessa norma constitucional. Segurana concedida Amansul e negada ao Ministrio Pblico.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes do rgo Especial do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por maioria e contra o parecer, conceder a segurana, nos termos do voto do relator. Campo Grande, 22 de setembro de 2010. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo Relator

RELATRIO
O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo O Presidente deste Tribunal de Justia lanou o Edital n. 066.049.016/2009, que foi publicado no Dirio da Justia n. 1958, de 7.5.2009, pgina 2, por meio do qual, in verbis, [...] no cumprimento das disposies do artigo 28 do Regimento Interno deste Tribunal, torno pblico que, em virtude da criao de 2 (dois) cargos de Desembargador, por meio da Lei n. 3.658, de 30 de abril de 2009, ocorreu a vaga destinada ao quinto da Ordem dos Advogados do Brasil/MS. O Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso Do Sul, representado por seu Procurador-Geral de Justia, impetra, ento, mandado de segurana com pedido de concesso da medida in limine litis contra esse ato, imputado ao Excelentssimo Senhor Presidente deste Tribunal de Justia, Desembargador Elppio Helvcio Chaves Martins, apontando a Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de Mato Grosso do Sul como litisconsorte necessrio, que foi autuado sob n. 2009.012706-6, datado de 18.5.2009.
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Por sua vez, a Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul Amansul -, associao que congrega os magistrados estaduais, tambm impetrou mandado de segurana coletivo com pedido de concesso da medida in limine litis contra esse mesmo ato, autuado, este, sob n. 2009.014313-2, datado de 29.5.2009. Por entender, a priori, que essas pretenses mandamentais, deduzidas em aes distintas, podem ser objeto de julgamento simultneo, lavrando-se acrdo nico e, por bvio, com idntico teor, determinei a reunio dos processos, isto para atender aos princpios da economia e celeridade processual. Passo, ento, ao relato dos pedidos. Mandamus do Ministrio Pblico Alega o Ministrio Pblico que:
No dia 7 de maio de 2009, foi publicado no Dirio da Justia n. 1958 o Edital n. 066.049.0017/2009, expedido em 6 de maio, pelo Presidente deste egrgio Sodalcio, Desembargador Elpdio Helvcio Chaves Martins, comunicando que, em virtude da criao de dois cargos de Desembargador pela Lei n. 3658, de 30 de abril de 2009, verificou-se a abertura de vaga destinada ao quinto constitucional, sendo ela reservada Ordem dos Advogados do Brasil (f. 3).

Sustenta, da, que o critrio adotado no ato em relevo fere direito lquido e certo do Ministrio Pblico, de ter preenchida uma das vagas de Desembargador por um de seus membros. Aduz, para tanto, o que segue:
- o Ministrio Pblico tem legitimidade para impetrar o presente mandado de segurana, inclusive capacidade postulatria; - a interpretao que decorre da atual Constituio sul-mato-grossense, aliada s disposies da Lei Complementar n. 31/77, bem como das Leis Estaduais n. 39, de 18.12.1979; n. 726, de 24.6.1987; n. 1.054, de 19.6.1990; n. 2.049, de 16.12.1999; n. 3.507, de 7.5.2008, e, ainda, da Lei Complementar n. 35, de (LOMAN), em seu art. 100, 2, de 14.3.1979, que preconiza os princpios da alternatividade e da sucessividade no preenchimento das vagas de Desembargador deste Tribunal de Justia nas vagas reservadas ao quinto constitucional, levam concluso de que um dos cargos de Desembargador dos dois que foram criados pela Lei Estadual n. 3.658, de 30.4.2009, deve ser reservado a integrantes do Ministrio Pblico Estadual.

Segundo a impetrao, in verbis:


Na integrao do denominado quinto constitucional, a paridade de representatividade da classe dos advogados e do Ministrio Pblico o princpio geral, expresso na norma constitucional. Subsidiariamente a este, estabeleceu a Lei Orgnica da Magistratura, atentando-se regra da Constituio Federal, o princpio da alternncia, impondo o provimento das vagas destinadas ao quinto constitucional de forma alternada e sucessiva (f. 10-1).

Entende o impetrante que, se a ltima vaga de Desembargador destinada ao quinto constitucional foi reservada Ordem dos Advogados do Brasil, com a nomeao do ento advogado e hoje Desembargador Lus Tadeu Barbosa Silva, por certo que a vaga hoje existente deve ser reservada ao Ministrio Pblico.

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Giza que o entendimento ora externado tambm decorre do que assentou o ento Tribunal Pleno deste Tribunal de Justia quando do julgamento do Mandado de Segurana n. 71854-3, relatados pelo Desembargador Jos Augusto de Souza. A medida liminar foi deferida com base na seguinte fundamentao:
Registro, por primeiro, afigurar-se da competncia deste Tribunal de Justia o julgamento deste mandado de segurana, a despeito da indicao da OAB/MS, autarquia federal, como litisconsorte no feito. o que se infere do que assentou o Supremo Tribunal Federal, em sua composio plenria, no julgamento do Agravo Regimental no Mandado de Segurana n. 26.179-0/MA, Relator Ministro Seplveda Pertence (julgado em 28.3.2007, DJU de 13.4.2007), cujo aresto, no que aqui interesse, assim ficou ementado: 1. No compete ao Supremo Tribunal Federal julgar o mandado de segurana impetrado por entidade privada, que atua em defesa de interesses de membros do Ministrio Pblico Estadual contra deciso do Tribunal de Justia, pela qual se reservou vaga criada naquele Tribunal a representante da classe de advogado. 2. No caso, a OAB figura como litisconsorte passivo, atuando ao lado da autoridade coatora e no contra ela nica hiptese em que se poderia considerar a aplicao da alnea f do inciso I do art. 102 da Constituio Federal, conforme ocorreu no julgamento do MS n. 25.624 (Pleno, Pertence, DJ 10.8.2006). De igual modo, detm o Ministrio Pblico a capacidade postulatria para, de per se, ingressar com mandado de segurana, na esteira do que decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sua composio plenria, no julgamento do Mandado de Segurana n. 22.042-2/RR, Relator Ministro Moreira Alves (julgado em 17.4.1996, DJU de 14.11.1996), de cujo voto relato destaco a seguinte passagem: Quanto alegada falta de capacidade postulatria, tambm essa preliminar deve ser rejeitada. Com efeito, indispensvel que os membros do Ministrio Pblico, no exerccio de suas funes, tm capacidade postulatria, e a defesa das prerrogativas da instituio a necessariamente se inserem, no estando, portanto, abrangida pela vedao constitucional, imposta a seus membros, do exerccio da advocacia em nome prprio ou em favor de terceiro, bem como da representao judicial de entidade pblica. Por isso mesmo, no MS n. 21.239, impetrado pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da Repblica, que firmou a inicial, contra o Exmo. Sr. Presidente da Repblica na defesa e prerrogativa constitucional da Chefia do Ministrio Pblico Federal, esta Corte lhe reconheceu expressamente a capacidade de ser parte, invocando a doutrina de Hely Lopes Meireles e Alfredo Buzaid, e, implicitamente, sua capacidade postulatria. De outra parte, tambm j assentou o Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, no julgamento do Mandado de Segurana n. 22.323-5/SP, Relator Ministro Carlos Veloso (julgado em 28.9.1995, DJU de 19.4.1996), que: II. Um quinto da composio dos Tribunais Regionais Federais ser de juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal. Esta uma norma constitucional expressa, que ha de prevalecer sobre a norma implcita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto dos advogados e de membros do Ministrio Pblico Federal, quatro quintos sero dos juzes de carreira. Observada a regra de hermenutica a norma expressa prevalece sobre a norma implcita fora convir que, se o nmero total da composio no for mltimo de cinco, arredonda-se a frao superior ou inferior a meio para cima, obtendoRTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 223

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se, ento, o nmero inteiro seguinte. que, se assim no for feito, o Tribunal no ter na sua composio, um quinto de juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal, com descumprimento da norma constitucional (C.F., art. 94 e art. 107, I). O mesmo entendimento foi reafirmado quando do julgamento da Ao Ordinria n. 493-7/PA, Tribunal Pleno, Relator Ministro Octvio Gallotti (julgado em 6.6.2000, DJU de 10.11.2000). Deduzidas estas consideraes iniciais, passo, ento, propriamente, ao pedido de concesso da medida in limine litis. Extrai-se do art. 7, II, da Lei n. 1.533, de 31.12.1951, que, para a concesso da liminar em mandado de segurana, necessrio estarem presentes dois pressupostos, quais sejam: a) a relevncia da fundamentao do pedido de segurana; e b) a possibilidade de ineficcia do mandado de segurana que vier a ser, ao final, concedido. Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles: Para a concesso de liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevncia dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na deciso de mrito fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar no concedida como antecipao dos efeitos da sentena final, procedimento acautelador do possvel direito do impetrante, justificado pela iminncia de dano irreversvel de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator at a apreciao definitiva da causa. Por isso mesmo, no importa prejulgamento; no afirma direito; nem nega poderes Administrao. Preserva, apenas, o impetrante de leso irreparvel, sustentando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.1 Pois bem. As regras da paridade e da alternatividade para preenchimento nos Tribunais das vagas de Desembargador destinadas ao quinto constitucional ensejam algumas situaes dspares, que assim podem ser sintetizadas: quando o nmero reservado ao quinto constitucional for par, fica respeitada a classe de origem; quando for mpar, procede-se ao critrio de alternncia, independentemente da classe de origem, resultando que, em determinado momento histrico, uma das classes ficar com maior nmero de desembargadores; quando houver criao de novo cargo de Desembargador, ensejando um nmero par, ser observada a regra da paridade, com o preenchimento da vaga por integrante da classe que estiver em menor nmero; e uma derradeira, que a hiptese dos autos, quando a criao de um novo cargo de Desembargador ensejar um nmero mpar de membros reservados ao quinto constitucional. Neste ltimo caso, quatro alternativas podem ser alvitradas: aplicao da regra da alternncia tendo em vista a ltima nomeao; aplicao da regra da alternncia tendo em perspectiva a composio imediatamente anterior, antes do nmero se tornar par;

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 77.

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aplicao da regra da sucessividade, de molde a manter a nomeao de acordo com o primeiro provimento; e uma quarta, ainda, de se levar em conta o histrico da composio do Tribunal. No caso da hiptese da alnea c, iniciando a nomeao por uma classe, as vagas decorrentes do nmero mpar sero preenchidas por pertencentes a essa mesma classe, destinando-se as relativas ao nmero par aos da classe distinta. E, quanto a esta ltima hiptese, a alnea d, no parece demais afirmar que esta decorre do que restou decidido no julgamento pelo Superior Tribunal de Justia do Recurso em Mandado de Segurana n. 24.992-GO, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi (julgado em 18.12.2007, DJU de 17.3.2008), de cujo ementa destaco as seguintes concluses: 3. Nesse contexto, a 7 vaga, de natureza impar, por ser a vaga de rodzio, isto , aquela que vem quebrar a paridade existente entre as classes representantes do quinto constitucional, deve ser destinada classe que se manteve em inferioridade numrica no histrico da composio do Tribunal de Justia. Precedentes do STF. Na hiptese, a representao em maior nmero pela classe dos advogados perdurou de 18.4.1969 at 15.5.1979, com a criao da 4 vaga destinada ao quinto constitucional pela edio da Lei Estadual n. 8.614/79, quando ento tornou-se a equilibrar a representatividade perante o Tribunal de Justia de Gois: dois assentos para cada entidade. 5. Dessa forma, em homenagem ao princpio da alternncia, a prevalncia da representao quintista agora deve caber ao Ministrio Pblico do Estado de Gois. Tendo em perspectiva o critrio da sucessividade, teve incio com a classe dos advogados, consubstanciada pela nomeao do Desembargador Higa Nabukatsu; as terceira e quinta vagas, pelos Desembargadores Claudionor Miguel Abss Duarte e Horcio Vanderley Nascimento Pithan. As pares, da classe do MPE, a segunda pelo Desembargador Nlson Mendes Fontoura e a quarta pelo Desembargador Jos Benedito de Figueiredo. A partir da houve quebra dessa seqncia em razo de ter sido aplicado o critrio da alternatividade, vindo o Des. Carlos Eduardo Contar, do MPE, a substituir o Des. Horcio Vanderley N. Pithan, da OAB/MS, destinando-se a sexta vaga ao Des. Lus Tadeu Barbosa Silva. A seu tempo, o histrico da paridade e da alternatividade na composio deste Tribunal de Justia assim pode ser registrado:

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PERODO 30.01.1979 31.01.1980 01.02.1980 24.06.1987

COMPOSIO 1 Advogado 1 Advogado 1 do MP 2 Advogados 1 do MP Higa Nabukatsu Higa Nabukatsu

NOMES

Nlson Mendes Fontoura Higa Nabukatsu Claudionor Miguel Abss Duarte Nlson Mendes Fontoura Claudionor Miguel Abss Duarte

07.08.1987 01.08.1990

2 Advogados 02.08.1990 02.03.2000 2 do MP Jos Benedito de Figueiredo Claudionor Migues Abss Duarte 3 Advogados 02.03.2000 20.11.2007 2 do MP Tnia Garcia de F. Borges (Jos B. Figueiredo) Joo Batista Costa Marques 3 do MP 29.08.2007 28.07.2008 2 Advogados Srgio Fernandes Martins (Carlos Stephanini) Joo Batista Costa Marques 3 do MP 28.07.2008 3 Advogados Tnia Garcia de F. Borges Carlos Eduardo Contar Claudionor Migues Abss Duarte Srgio Fernandes Martins Lus Tadeu Barbosa Silva Tnia Garcia de F. Borges Carlos Eduardo Contar (Horcio V.M. Pithan) Claudionor Miguel Abss Duarte Carlos Stephanini Horcio Vanderley Nascimento Pithan Joo Batista C. Marques (Nlson M. Fontoura) Carlos Stephanini (Higa Nabukatsu) Nlson Mendes Fontoura

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Desse modo, na histria da composio deste Tribunal de Justia, o Ministrio Pblico manteve um nmero superior de membros destinados ao quinto constitucional apenas no perodo de 29.7.2007 a 28.7.2008, bem inferior ao lapso verificado para a OAB/MS. Em resumo, dependendo do prisma pelo qual se visualize a hiptese versada neste mandado de segurana, haver uma soluo diversa, ora beneficiando o impetrante, ora em favor do litisconsorte. Assim, entendo presente o fumus boni jris. Como conseqncia, e imbricada a essa questo, afigura-se tambm presente o outro requisito, qual seja, o periculum in mora. Neste caso, certo que o mandado de segurana no perderia seu objeto com o preenchimento por advogado da vaga em disputa, ou seja, tal ato no conduziria inexoravelmente ineficcia da medida, pois a concesso do mandadus teria o condo de restaurar o status quo ante, nem mesmo na invalidao dos atos jurisdicionais praticados pelo eventual Desembargador, isto na considerao do princpio do funcionrio de fato, conforme se pode ver, por exemplo, na deciso singular proferida em 30.10.2007 pelo eminente Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurana n. 26.970/MS (DJU n. 215, de 8.11.2007), interposto pela ora litisconsorte OAB/MS. Todavia, no se pode negar o clima de incerteza que por certo ir perdurar at o julgamento da segurana, agravado pelos invencveis transtornos que a concesso da segurana poder causar no s para o Tribunal de Justia, como para o eventual desembargador que tiver invalidada sua investidura. Desse modo, concedo a medida liminar para suspender, at o julgamento do mandado de segurana, o andamento dos atos destinados ao preenchimento da vaga de Desembargador mencionada nestes autos, desencadeados por meio do Edital n. 066.049.0017/2009, divulgado no DJE n. 1.958, de 7.5.2009 (f. 99-106 dos respectivos autos).

Mandamus da Amansul Aduz a impetrante que, Nada obstante o respeito que merece a autoridade coatora, o ato praticado, alm de violar preceito constitucional, est fundado em interpretao errnea da matria Constitucional que rege o preenchimento das vagas criadas, razo pela qual a impetrante, visando defesa dos direitos de seus associados intenta a presente ao, uma vez que, segundo o seu entendimento, a 31 vara dever ser preenchida por membro da magistratura e no por membro oriundo do Quinto Constitucional (f. 7), pois, ocorrendo frao, o arredondamento do nmero de vagas destinadas ao quinto constitucional deve ser feito sempre para baixo (f. 7). Ancora sua pretenso em quatro argumentos, assim externados:
1) que, num ambiente republicano o ingresso no servio pblico se d, como regra, mediante concurso pblico de provas e ttulos conforme preconizam os arts. 37, II e 93, I, da Constituio de 1988; 2) que, sendo o artigo 94 da Constituio Federal uma exceo regra, h de ser interpretado restritivamente; 3) que o histrico do preenchimento das vagas destinadas ao quinto constitucional, neste Sodalcio, demonstra que estas sempre foram feitas em 5 lugar e, 4) que a interpretao jurisprudencial sobre o artigo 94 da Carta Magna, tem sido realizada de forma errnea, no podendo subsistir na atual conjuntura (f. 7).

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Segundo a impetrao, in verbis: Pela anlise pura e simples destes dispositivos, verifica-se que a regra de ingresso na magistratura se d por concurso pblico de provas e ttulos, na forma do art. 93-I, da Constituio da Repblica de 1988, sendo regra excepcional aquela prevista no artigo 94, ou seja, de que um quinto das vagas nos Tribunais ser reservado aos membros do Ministrio Pblico e aos advogados. Dentro desta tica, a norma do artigo 94 da Constituio Federal nitidamente uma norma de exceo e, como tal, deve ser interpretada restritivamente. Carlos Maximiliano, em sua interpretao a respeito do assunto, nos traz excelente posio doutrinria: Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem excees s regras gerais firmadas pela Constituio. Assim se entendem os que favorecem algumas profisses, classes, ou indivduos, excluem outras, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias de propriedade. Na dvida, siga-se a regra geral. Sendo regra de interpretao restritiva, no havendo falar em interpretao hermenutica de que se trata de regra expressa em contrariedade norma implcita, o que se ver adiante, quando houver frao do nmero de vagas destinadas ao quinto constitucional, deve-se proceder ao arrendamento para baixo, quer seja ela superior ou inferior metade. Nas decises do STF, encontramos memorvel Acrdo do ano de 1950, proferido no Mandado de Segurana n. 1060/ES, onde se decidiu que no clculo para incluso de advogados e membros do Ministrio Pblico deve ser feito no sentido de restringir o nmero de representantes destas classes quando no for possvel uma diviso exata (f. 10-1).

Invoca, tambm, no writ, a impetrante, o princpio da proporcionalidade, o qual, segundo entende, direciona para a afirmao de que no se mostra razovel que a 31 vaga, criada pela lei em questo, sendo apenas uma do 7 quinto, seja preenchida pelo quinto constitucional, porque, se assim admitirmos estaremos invertendo os valores, uma vez que a nica vaga deste 7 quinto, seja preenchida em detrimento das demais vagas, ainda que se admitisse ser regra constitucional implcita, relativa a 4/5, destinados aos membros da classe da magistratura (f. 8). E continua:
Tambm, porque se preenchida pelo quinto, termos maior nmero de cadeiras destinadas ao quinto constitucional, uma vez que sendo sete o nmero de integrantes desta classe, tal quantidade maior do que um quinto, uma vez que a diviso de 31 por 5 igual a 6,2 (seis inteiros e dois dcimos), fato este que contraria o prprio texto do artigo 94 da Carga Magna, uma vez que esta 31 vaga estar sendo preenchida pela quarta parte. Por outro lado, mesmo que se admita que a regra do art. 94 da Constituio, relativa ao quinto constitucional, seja expressa, em detrimento da regra implcita dos 4/5 das demais vagas, como se decidiu naquele mandado de segurana, no isto que a norma estabelece. J se disse que se as vagas decorrentes do quinto constitucional, quando a diviso no desse nmero exato, fossem preenchidas pelas classes do MP e da OAB, necessrio seria que a Constituio disse que se assegura o lugar para cada cinco ou frao. Mas, no isso que est expresso no texto constitucional. Est expresso que se assegura um quinto das vagas. E, nem de longe, se estar cerceando este direito, se a vaga for preenchida em 5 lugar, depois de preenchido os 4/5 de magistrados de carreira.
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E, mais, quando a constituio diz que se assegura um quinto, no est dizendo que este quinto deve ser o primeiro quinto, como foi decidido pela autoridade dita coatora, que destinou a nica vaga do 7 quinto, para a classe dos advogados, contrariando, s,m.j., o prprio texto constitucional e o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade. (f. 17).

A medida liminar ao pleito tambm foi concedida, isto com fulcro no seguinte:
Passo, ento, ao exame do pedido de concesso da medida liminar. Extrai-se do art. 7, II, da Lei n. 1.533, de 31.12.1951, que, para a concesso da liminar em mandado de segurana, necessrio estarem presentes dois pressupostos, quais sejam: a) a relevncia da fundamentao do pedido de segurana; e b) a possibilidade de ineficcia do mandado de segurana que vier a ser, ao final, concedido. Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles: Para a concesso de liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevncia dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na deciso de mrito fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar no concedida como antecipao dos efeitos da sentena final, procedimento acautelador do possvel direito do impetrante, justificado pela iminncia de dano irreversvel de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator at a apreciao definitiva da causa. Por isso mesmo, no importa prejulgamento; no afirma direito; nem nega poderes Administrao. Preserva, apenas, o impetrante de leso irreparvel, sustentando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.1 Anoto, em primeiro lugar, que, na hiptese vertente, ainda que os efeitos do ato atacado ainda se encontrem suspensos por fora de liminar concedida no Mandado de Segurana n. 2009.012706-6, impetrado pelo Ministrio Pblico Estadual, conforme deciso publicada no DJE de 1.968, de 21.5.2009, tenho que o exame deste novo pedido, agora formulado pelo organismo de classe que representa os Magistrados, no se revela desarrazoado, isto tendo em perspectiva a causa de pedir e pedidos deduzidos neste writ, que revelam pretenso contrria ao preenchimento da vaga de Desembargador mencionada nos autos pelo chamado quinto constitucional, o que, em linha de princpio com o instituto processual da oposio (CPC, art. 56), revela-se excludente de igual direito pretendido pela classe dos advogados e dos integrantes do Ministrio Pblico. Pois bem. A afirmao da impetrante de que o art. 94, da Constituio Federal, notabiliza-se como regra de exceo e, por isso mesmo, deve ser interpretada restritivamente, donde a percepo, ento, de que no possvel o arrendamento para mais quando houver frao, posto que isto extrapolaria a cota de um quinto, mencionando, inclusive, deciso nesse sentido do prprio Supremo Tribunal Federal, afigura-se relevante. Por outro lado, e, no que se refere ao periculum in mora, anoto, consoante o que deixei consignado quando do exame da liminar no mandamus retro mencionado (Autos n. 2009.012706-6), que o mandado de segurana no perderia seu objeto com o preenchimento da vaga em disputa pelo critrio do quinto constitucional, ou seja, tal ato no conduziria inexoravelmente ineficcia da medida, pois a concesso do mandadus teria o condo de restaurar o status quo ante, nem mesmo na invalidao dos atos jurisdicionais praticados pelo eventual Desembargador, isto na considerao do princpio do funcionrio de fato, conforme se pode ver, por exemplo, na deciso singular proferida em 30.10.2007 pelo eminente Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurana n. 26.970/MS (DJU n. 215, de 8.11.2007), interposto pela ora litisconsorte OAB/MS.
1 Op. cit., p. 77.

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Todavia, no se pode negar o clima de incerteza que por certo ir perdurar at o julgamento da segurana, agravado pelos invencveis transtornos que a concesso da segurana poder causar no s para o Tribunal de Justia, como para o eventual desembargador que tiver invalidada sua investidura. A par disso, a questo controvertida no mandado de segurana, mais do que o simples interesse de classes e da prpria composio deste Tribunal, interessa essencialmente a sociedade sul-mato-grossense, de modos que o preenchimento da vaga de Desembargador deve vir, no s de pronto, mas, fundamentalmente, escoimada de quaisquer vcios. Interessa ao povo deste Estado, e de quem mais necessitar da prestao jurisdicional deste Tribunal de Justia, o preenchimento, no s em definitivo, dessa vaga de Desembargador, mas sem qualquer embarao, impedimento ou estorvo. Penso que os princpios que decorrem do art. 37, caput, da Constituio Federal, corroboram o entendimento de que mais relevante a lisura mesma do ato de investidura em cargo pblico do que propriamente a presteza. Desse modo, concedo a medida liminar para, por fora desta impetrao, suspender, tambm, at o julgamento do mandado de segurana, o andamento dos atos destinados ao preenchimento da vaga de Desembargador mencionada nestes autos, desencadeados por meio do Edital n. 066.049.0017/2009, divulgado no DJE n. 1.958, de 7.5.2009. (f. 117-9).

As informaes Relativamente ao writ impetrado pelo Ministrio Pblico, alega o impetrado que o ato impugnado foi editado consoante interpretao haurida do disposto no art. 100, 2, da Lei Complementar n. 35, de 14.9.1979 (LOMAN), que prev o princpio da alternncia. Com base em tal preceito legal e tendo em vista o histrico de composio deste Tribunal de Justia, aduz que a vaga em disputa deve ser preenchida por Advogados, uma vez que, havendo empate no nmero de cadeiras reservadas ao quinto constitucional, visto que o nmero considerado era par, com trs integrantes de cada classe, a imparidade de agora deve se dar em favor da Ordem dos Advogados/MS, pois, na composio mpar imediatamente anterior, deu-se em favor do Ministrio Pblico (f. 116-38) E, no que se refere pretenso da Associao dos Magistrados, por sua vez, sustentou o impetrado que, ocorrendo frao na diviso do nmero de vagas, como no caso, esta deve ser arredondada em favor do quinto constitucional, isto na esteira de entendimento do Supremo Tribunal Federal, da porque ausente o invocado direito lquido e certo (f. 102-11). As contestaes ofertadas pela Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de Mato Grosso do Sul Quanto ao mandamus do Ministrio Pblico, sustenta que A pretenso do MP injusta e improcedente (f. 140), desenvolvendo sua defesa na mesma esteira do que deduzido nas informaes prestadas pelo impetrado, gizando que o art. 100, 2, da LOMAN no se resume no simples comando de que aps a nomeao de um membro da OAB deve-se nomear integrante do MP (f. 142). Consoante afirma, in verbis:
Bom, qual a ratio por trs da referida regra? A resposta simples. Pretende-se evitar que em Tribunal com nmero mpar de vagas destinadas ao quinto constitucional ocorra a primazia definitiva de carreira na composio do mesmo. Por bvio, no poderia ser outra a soluo em sistema onde inexiste hierarquia entre as distintas carreiras jurdicas.
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Desta feita, havendo nmero impar de vagas a serem preenchidas pelo quinto, a OAB e o MP alternaro, sucessivamente, a posio de vantagem numrica. Todavia, a pretenso do MP caminha justamente no sentido de eterniz-lo como rgo primaz na composio do Tribunal. Sendo assim, este caso deve ser solucionado atravs da anlise objetiva dos fatos e no via a aplicao de isolado precedente jurisprudencial firmado h longa data, cujos fatos que direcionaram tal julgamento sequer so similares ao presente. (f. 142).

Diz, da, que o histrico do preenchimento das vagas deste Tribunal de Justia destinadas ao quinto constitucional lanadas nas informaes prestadas pelo impetrado aponta no sentido de que dita vaga deve ser destinada Ordem dos Advogados/MS. Pertinentemente pretenso da Amansul, aduz que o mandamus est ancorado em tese j superada e que no encontra guarida nas reiteradas decises das Cortes Superiores, que sufragaram o entendimento de que As previses acerca do chamado quinto constitucional so expressas, para a situao dos autos, no art. 94 da Constituio Federal da Repblica (f. 143). Aps discorrer sobre a introduo do quinto constitucional na composio dos Tribunais, giza que o caso presente no regido pelo princpio do concurso que norteia o acesso aos cargos pblicos, da porque a nomeao, para cargos nos Tribunais, pelo quinto constitucional e, portanto, sem concurso pblico prvio, no consubstancia exceo essa regra geral, j que inexiste hierarquia entre os arts. 37 e 93 da Constituio Federal. No que toca ao disposto no art. 94 da CF, consta que A norma impositiva, no explicativa. A regra constitucional garantidora de percentual que dever existir nos Tribunais, no que poder existir. A norma no orienta, mas determina (f. 166). Continuando, argumenta que: E, sob esta tica, quando no for possvel o preenchimento matematicamente perfeito de um quinto, a razoabilidade impe o raciocnio de que, ainda assim, a norma de ser atendida (f. 166), e que: E, tambm matematicamente, s possvel atende-la se, no fracionamento da incompletude do quinto, se arredondar o nmero para o posterior numrico imediato (f. 166). Desse modo, assevera que a trigsima primeira vaga de Desembargador deste Tribunal de Justia deve ser reservada ao quinto constitucional e reservada OAB-MS. Interveno da Procuradoria-Geral do Estado O Estado de Mato Grosso do Sul, por sua procuradoria jurdica, defende, nos dois casos, a lisura do ato atacado, postulando, assim, pela denegao de ambas as seguranas (f. 140-4 e 200-6). Os pareceres ofertados pelo Ministrio Pblico A d. Procuradoria-Geral da Justia opina no sentido da concesso da segurana impetrada pelo representante do Parquet, pois, segundo entende, a ltima vaga impar foi destinada Ordem dos Advogados/ MS, cujo cargo veio a ser titularizado pelo Desembargador Horcio Vanderley Nascimento Pithan, somado ao fato de que a ltima nomeao, quando houve a paridade, tambm foi destinada a essa mesma classe, nomeando-se o Desembargador Luis Tadeu Barbosa Silva (f. 250-62 e 234-40). Opina, outrossim, pela denegao do mandamus impetrado pela Amamsul, pois a vaga de Desembargador em disputa deve ser preenchida pelo critrio do quinto constitucional.

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VOTO (Em 21.7.2010)


O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (Relator) Consoante a exposio que fiz guisa de relatrio, o Presidente deste Tribunal de Justia lanou o Edital n. 066.049.016/2009, que foi publicado no Dirio da Justia n. 1958, de 7.5.2009, pgina 2, por meio do qual, in verbis, [...] no cumprimento das disposies do artigo 28 do Regimento Interno deste Tribunal, torno pblico que, em virtude da criao de 2 (dois) cargos de Desembargador, por meio da Lei n. 3.658, de 30 de abril de 2009, ocorreu a vaga destinada ao quinto da Ordem dos Advogados do Brasil/MS. O Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso Do Sul, representado por seu Procurador-Geral de Justia, impetra, ento, mandado de segurana com pedido de concesso da medida in limine litis contra esse ato, imputado ao Excelentssimo Senhor Presidente deste Tribunal de Justia, Desembargador Elppio Helvcio Chaves Martins, apontando a Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de Mato Grosso do Sul como litisconsorte necessrio, que foi autuado sob n. 2009.012706-6, datado de 18.5.2009. Por sua vez, a Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul Amansul , associao que congrega os magistrados estaduais, tambm impetrou mandado de segurana coletivo com pedido de concesso da medida in limine litis contra esse mesmo ato, autuado, este, sob n. 2009.014313-2, datado de 29.5.2009. Por entender, a priori, que essas pretenses mandamentais, deduzidas em aes distintas, podem ser objeto de julgamento simultneo, lavrando-se acrdo nico e, por bvio, com idntico teor, determinei a reunio dos processos, isto para atender aos princpios da economia e celeridade processual. Pois bem. Questo prvia. Sistematizao do julgamento Como se viu, as trs classes de operadores do direito que compem esta Justia Estadual, cujos integrantes so distinguidos para composio deste Tribunal de Justia, disputam a trigsima primeira (31a) vaga de Desembargador, dentre as que foram criadas pela Lei Estadual n. 3.658, de 30 de abril de 2009. Esse quadro, a meu ver, revela mais consentneo que se decida, previamente, o critrio de preenchimento desse claro, a dizer, se o cargo destinado aos membros da Magistratura Estadual ou, se, ento, est reservada ao quinto constitucional. Uma resposta positiva em prol da Magistratura desaguar na concesso da segurana impetrada pelo seu respectivo rgo representativo da classe, com denegao do mandamus ajuizado pelo Ministrio Pblico. Definida em prol do quinto constitucional, a conseqncia, por sua vez, a denegao do mandado de segurana da Amamsul, com o prosseguimento do julgamento quanto ao outro, em que se proclamar a qual classe pertence a vaga: se ao MP ou se Ordem dos Advogados/MS, sobrevindo, no primeiro caso, concesso da segurana e, no segundo, denegao do writ. Mandamus da Amamsul e do MP Como se sabe, a composio hbrida dos tribunais foi, a rigor, alada, uniformemente, ao plano constitucional pela primeira vez na Constituio de 1934, em seu art. 104, 6, mantendo-se a regra nas que lhe sobrevieram (CF/1937, art. 5; CF/1946, 124, V; CF/1967 art. 136, IV; e CF/1969, art. 144, V). Na CF atual, art. 94.
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Apregoa-se como salutar a providncia, apta que seria para oxigenar, arejar ou mesmo, segundo outros, para revitalizar o Poder Judicirio em suas instncias superiores. Parece haver a, seno um exagero, pelo menos uma viso desfocada da questo, pois, ao que tudo indica, a participao dessas valorosas classes na composio dos tribunais assenta-se em fundamento de ordem diversa, qual seja, dotar os tribunais de julgadores provindos das demais classes de operadores do direito, por tambm se consubstanciarem suas atividades como funes essenciais Justia, isto segundo o modelo constitucional vigente. Com efeito, em prevalecendo essa concepo exacerbada, poder-se-ia afirmar, a contrario sensu, que restaria, ento, nos tribunais, um vazio, onde nada se produziria, ideia alguma se produziria e nenhum julgamento se proferiria, fadadas, as cortes, desse modo, ao definhamento, quem sabe at a exausto, perecendo, ao depois. Da porque, muito provavelmente, a crtica cida de PONTES DE MIRANDA, ainda quanto interpretao do art. 104, 6, CF/1934, in verbis, Desde logo ressalta a ilogicidade, a parcialidade, com que se pretendeu disfarar, com sofismas de interpretao dos textos constitucionais, a nsia de introduo apressada de elementos tirados da advocacia ou do Ministrio Pblico - isto , da poltica - na composio das ento Crtes de Apelao. (Comentrios Constituio Federal de 1967. RT. SP. 1974, 2. Ed. Tomo IV. p. 320). A interpretao dessa regra do quinto constitucional, e isto, a meu juzo, no incorreto afirmar, foi basicamente submetida apreciao do Supremo Tribunal Federal em pocas bem distintas, isto conforme pesquisa que pude alcanar no endereo eletrnico daquela Corte, a saber, no ano de 1950 (Recurso em Mandado de Segurana n. 1060/ES, julgado em 25.10.1950, Relator Min. Jos Linhares), 1956 (Recurso em Mandado de Segurana n. 3.923/CE, julgado em 10.10.1956, Relator Min. Barros Monteiro), 1995 (Mandado de Segurana n. 22.323-5/SP, julgado em 19.4.1995, Relator Min. Carlos Veloso) e 2000 (Ao Originria n. 493-7/PA, julgada em 6.6.2000, Relator Min. Octavio Gallotti), valendo realar a diversidade de membros na composio da Suprema Corte em tais perodos. Do que restou decidido nos julgados que da foram produzidos, filio-me ao entendimento de que, ao lado do princpio do quinto constitucional em favor do MP e da OAB, coexiste o princpio dos quatro quintos em favor da Magistratura, em ordem de que o art. 94, da Constituio Federal em vigor, requer, sempre, interpretao consoante essa coexistncia de garantias, a dizer, a composio dos Tribunais se d em obedincia estrita e rigorosa a essa norma, de modo que a intangibilidade do princpio do quinto constitucional no h de se sobrepor ao dos quatro quintos em favor da magistratura. Alis, ningum ignora que o tribunal de juzes e no de quintos. Deflui-se, da, que, resultando uma frao na diviso do nmero das vagas para se aquilatar o critrio de seu preenchimento, o arredondamento h de beneficiar a classe cuja frao mais se aproxime do nmero inteiro, isto como forma de apaziguar esse aparente conflito que vem nsito na redao do texto dessa norma constitucional. No caso em exame, 31 (trinta e uma) so as vagas de Desembargador deste Tribunal de Justia; 4/5 (quatro quintos) desse total representam 24,8 (vinte e quatro vrgula oito), enquanto que, por conseqncia, 1/5 (um quinto) igual a 6,2 (seis vrgula dois). O arredondamento, portanto, para se chegar a um nmero inteiro correspondente a uma vaga de Desembargador, deve-se dar em prol da Magistratura. Elucidativo, ainda que bem menos flexvel, foi o entendimento do Tribunal do Esprito Santo, sufragado na Suprema Corte pelo acrdo proferido no j mencionado Recurso em Mandado de Segurana n. 1.060/ES, no qual se l, in verbis:
Sendo a regra a constituio dos Tribunais por juzes de carreira, o clculo para incluso de advogados e membros do Ministrio Pblico deve ser feito no sentido de restringir o nmero de representantes destas classes quando no for possvel uma diviso exata.
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Do voto proferido pelo Min. Jos Linhares no referido julgamento destaco:


No h razo para que se altere a inteligncia dada pelo Tribunal esprito-santense ao preceito constitucional tanto mais quanto este Sup. Trib. Fed., em caso semelhante, relativo ao Trib. de Justia do Dist. Fed., aps a Const. de 1946, deu interpretao idntica.

E, do voto do Min. Luiz Gallotti, na mesma assentada, transcrevo o seguinte excerto:


Resta o terceiro argumento, de que, num Tribunal de oito membros, para se assegurar o quinto aos advogados e integrantes do Ministrio Pblico, duas deveriam ser as nomeaes. Para isso, necessrio seria dissesse a Constituio que se assegura um lugar para cada cinco ou frao. A Constituio, porm, no disse assim. Assegurou apenas o quinto.

A seu tempo, no Recurso em Mandado de Segurana n. 3.926/CE, reafirmou-se esse entendimento. No voto que proferiu, ressaltou o Min. Barros Monteiro, in verbis:
E isso porque a mencionada disposio no assegura a advogados e a membros do Ministrio Pblico o preenchimento de um lugar para cada cinco ou frao, mas, simples e expressamente, o de um quinto. H de se repudiar, assim, a preceituao legal que desvirtue aquele imperativo da Carta Maior.

Por outro lado, no comungo do entendimento esposado pela ilustrada Procuradoria-Geral de Justia, de que o contido no art. 235, da CF, explicita a exata compreenso do art. 94, da mesma Carta, ora em discusso, cujo argumento veio vazado nos seguintes termos, in verbis:
evidente, neste caso, que o quinto calculado sobre sete resulta em uma unidade e frao de quatro dcimos, ainda assim, houve a preservao integral do quinto com a previso de dois lugares destinados a promotores e advogados, extraindo-se da o critrio de arredondamento adotado pela prpria Constituio quando houver diviso inexata, revestindose esta norma em verdadeira interpretao autntica do enunciado previsto no artigo 94 (sem destaques no texto original).

Data venia, se, do art. 94, da Constituio Federal, fosse possvel intuir que a frao encontrada na diviso de vagas haveria sempre de ser arredondada em favor das classes do MP e da OAB, a sim que no haveria a menor necessidade da previso constante no mencionado art. 235, o qual, no tanto que aqui interessa, tem a seguinte redao:
Art. 235. Nos dez primeiros anos da criao de Estado, sero observadas as seguintes normas bsicas: [...] IV - o Tribunal de Justia ter sete Desembargadores; V - os primeiros Desembargadores sero nomeados pelo Governador eleito, escolhidos da seguinte forma: a) cinco dentre os magistrados com mais de trinta e cinco anos de idade, em exerccio na rea do novo Estado ou do Estado originrio; b) dois dentre promotores, nas mesmas condies, e advogados de comprovada idoneidade e saber jurdico, com dez anos, no mnimo, de exerccio profissional, obedecido o procedimento fixado na Constituio; [...].
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 234

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Quer dizer, se da norma do art. 94, CF, j se pudesse intuir a previso imperativa de que, para se alcanar a intangibilidade do quinto constitucional, houvesse o arredondamento automtico do nmero fracionrio de vagas em favor das classes do MP e da OAB, qualquer que fosse a frao, tenho que no haveria necessidade dessa regra do art. 235, da mesma CF, pois, ento, nos novos Estados, o Tribunal de Justia, principiando com sete (7) membros, cuja diviso por cinco (5) resulta em nmero fracionrio, haveria inexoravelmente de ser integrado por cinco Magistrados e dois integrantes do quinto constitucional. Mas no: foi necessria uma regra especfica que impusesse expressamente essa forma de composio no caso de tribunais de novos Estados, quebrando-se, excepcionalmente, e s nesse caso, entendo, a intangibilidade dos 4/5 (quatro quintos) em favor da Magistratura, j que, na espcie, o nmero fracionrio estaria lhe favorecendo. A meu ver, a regra do art. 235, da CF, posto que destinada sua aplicao a essa situao concreta e especial por ela descrita, no explicita o que contido no art. 94, da mesma CF, nem autoriza o entendimento externado no d. parecer, segundo o qual dela se h de extrair que a intangibilidade do quinto constitucional, previsto neste ltimo dispositivo constitucional, alcanado com o necessrio arredondamento automtico do nmero fracionrio de vagas em prol do MP e da OAB. Mencionada disposio, pela sua natureza transitria excepcional, destinada a regular uma situao peculiar, no pode ser ampliada para alm da hiptese factual nela expressamente prevista, a dizer, tem seu campo de aplicao perfeitamente delimitado, no se expandindo, nem irradiado efeitos sobre situaes a ela dessassemelhadas. Essa associao, por analogia, contida no d. parecer, no encontra arrimo no sistema constitucional em vigor. Realo, ainda, que se fosse possvel descontextualizar o disposto no art. 235, do CF, isto , se fosse possvel passar ao largo do princpio da organicidade que rege o sistema constitucional, com a conectividade e o entrelaamento de suas normas, poder-se-ia dizer, ento, que essa disposio quer exprimir, unicamente, que, nos casos nele previstos, no se aplica o princpio do quinto constitucional, pois, partindo-se de uma interpretao literal ou mesmo gramatical, em sua redao nem se l qualquer meno ao quinto constitucional; l est escrito to-somente que os novos tribunais so compostos por sete membros, dos quais cinco sero escolhidos dentre magistrados e outros dois entre promotores e advogados. Desse modo, entre as posies extremadas, de antes e de agora, perfilho dessa intermediria, que concilia esse aparente conflito encontradio no texto do art. 94, da CF. Ante o exposto, por entender que a trigsima primeira (31a) vaga de Desembargador, mencionada nos autos, destina-se classe dos Magistrados, concedo a segurana impetrada pela ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, para o fim de, em tornando insubsistente o ato atacado, determinar que o impetrado promova os atos necessrios ao preenchimento desta vaga por Magistrados integrantes desta Justia Estadual. Por outro lado, denego a segurana impetrada pelo MINISTRIO PBLICO ESTADUAL, tudo em sentido contrrio ao parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia. Sem custas e sem honorrios. O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (1 Vogal) A discusso se trava no mbito do entendimento do artigo 94 da Constituio Federal. Este artigo j teve um julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em 28.9.1995, da relatoria do Ministro Carlos Veloso, onde consta o seguinte:
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 235

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Em quinto da composio dos Tribunais Regionais Federais ser de Juzes oriundos da Advocacia e do Ministrio Pblico Federal. Esta uma norma constitucional expressa, que h de prevalecer sobre a norma implcita, que decorre da norma expressa, no sentido de que se um quinto dos advogados e membros do Ministrio Pblico; quatro quintos sero dos Juzes de carreira. Observada a regra de hermenutica, a norma expressa prevalece sobre a norma implcita, fora convir que se o nmero total de composio no for mltiplo de cinco, arredonda-se a frao, superior ou inferior a meio, para cima, obtendo-se, ento, o nmero inteiro seguinte. que, se assim no for feito, o Tribunal no ter, na sua composio, um quinto de Juzes, oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal, com o descumprimento da norma constitucional, Constituio Federal, artigo 94 e artigo 107, I. Da relatoria do Min. Carlos Veloso, 1995.

Interessante que, ns temos uma norma expressa que fala um quinto. O relator estabeleceu que um quinto de 31 seriam 6,2 membros. No possvel ter 0,2 Desembargador. Por outro lado, tambm no possvel ter mais do que 1/5 para advogados ou membros do Ministrio Pblico. Se a norma expressa, no sentido de que 1/5 pertence ao Ministrio Pblico e advocacia, essa norma , absolutamente expressa, no sentido de que 1/5 1/5 e no 1/5 e mais algo. Entendo que o STF o Juiz natural da Constituio Federal. Apesar desse voto, entendo que h um certo engano, com relao a esse aspecto da hermenutica. Como que ns entenderamos esta frao, quando o nmero de componentes dos Tribunais no sejam divisveis, exatamente, em diviso exata por cinco? Ns encontramos, no sistema jurdico brasileiro, uma situao semelhante que o Cdigo eleitoral que, tambm estabelece proporcionalidade, estabelece o nmero de vagas no coeficiente eleitoral. E, como eu o fao? O nmero de votos vlidos, divididos pelo nmero de vagas. E as fraes? Se menor de cinco, exclui; se maior de meio, eleva a um (1). Alis, uma regra universal, em termos inclusive dos meios acadmicos. No uma regra especfica para um Tribunal, uma regra que existe nos meios acadmicos, de nvel universal. Seja no Brasil, seja em qualquer pas da Europa, ou da Amrica do Norte ou da sia ou at da frica ou Oceania. Logo, se ns temos 6,2; 4/5 seriam 24,8 membros da Magistratura. Tambm no posso estabelecer 0,8 membros da Magistratura. Considerando que o STF , efetivamente, o Juiz Natural da Constituio; mas, nada impede que eu, juridicamente, faa crticas e me coloque de forma, justificadamente, contrria ao que ele decidiu e entender que essa frao, esse arredondamento no pode ser para cima. S se for a mais de meio. Por que, ento, ns aproximaramos na quinta parte. Caso contrrio, ns estaremos aumentando a quinta parte. Entendo e trago elogios aos membros que pertencem a este Tribunal, oriundos da advocacia e membros do Ministrio Pblico; mas, quando a Constituio fala a quinta parte, ela est restringindo, quinta parte. Ns temos 24,8 e 6,2, como colocou o relator. Desprezo o 0,8 e elevo, jogo esse 0,8 para o 0,2, ento no tenho a quinta parte. Como assim, o sistema jurdico, repito, nos d essa interpretao e ns encontramos, exatamente, na lei que forma toda a estrutura de representao do Estado. E, por que no utilizarmos aqui e agora. Por que, se tambm, a composio do Tribunal com Membros do Ministrio Pblico e da advocacia no sentido de fazer uma representatividade dos operadores do direito, porque no utilizarmos esta regra, neste caso.
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Assim, diante dessas circunstncias, com tais argumentos, acompanho o voto do relator. O Sr. Des. Joenildo de Souza Chaves (2 Vogal) Na verdade, a questo aqui, embora no desprezando a Constituio, muito mais matemtica do que jurdica. Matemtica de ordem universal e, se 6,2, pela ordem universal da matemtica, ela tem que ser reduzida para baixo. Se 6,51, ela subiria, assim que ensina a matemtica. Com as consideraes do voto do Des. Santini, acompanho o relator. O Sr. Des. Atapo da Costa Feliz (3 Vogal) Com o voto do relator. O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (4 Vogal) Nos primeiros anos de criao do Estado foram colocados sete Desembargadores, uma exceo a essa regra do artigo 94 da Constituio Federal. Porque, em sete, j tem cinco Juzes e um membro do Ministrio Pblico e da advocacia. Como disse o Advogado, os dois esto relacionados ao quinto, essenciais administrao da justia. Mas, 1/5 1/5. De trinta, pegando 1/5, so seis (6). Assim, j tem 3 do Ministrio Pblico e trs da advocacia. O primeiro quinto j comea com 1/5 dessa classe. Por isso que acompanho o voto do relator. O Sr. Des. Joo Maria Ls (5 Vogal) Com o voto do relator. CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DA DESEMBARGADORA TNIA, APS O RELATOR E OS DESEMBARGADORES SANTINI, JOENILDO, ATAPO, HILDEBRANDO E LS CONCEDEREM A SEGURANA. OS DEMAIS AGUARDAM. (SUST. ORAL)

VOTO (EM 28.7.2010)


A Sr Des Tnia Garcia de Freitas Borges (6 Vogal) Divirjo do relator. Do mandado de segurana n. 2006.014313-2 Tenho que o mandado de segurana impetrado pela AMAMSUL deve ter a ordem denegada. Isto porque a primeira fundamentao utilizada pelo d. relator, seria a de que o STF teria se pronunciado sobre a questo do quinto constitucional em algumas ocasies, em pocas bem distintas uma das outras, sendo que se filia ao entendimento de que ao lado do princpio do quinto constitucional, existe o princpio dos quatro quintos em favor da Magistratura, mesmo porque o Tribunal seria de juzes e no de quintos. Peo vnia para discordar do i. colega, pois tenho que, enquanto a instncia de primeiro grau composta por juzes, os Tribunais so compostos por juzes E QUINTOS, consoante dispe a Carta Maior, em seu art. 94. Sob esse prisma, importante verificar como o Supremo Tribunal Federal, na atribuio de suas funes, interpretou o referido preceito aps o advento da Constituio Federal de 1988:
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EMENTA: Tribunal de Justia. Se o nmero total de sua composio no for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante (seja superior ou inferior metade) para o nmero inteiro seguinte, a fim de alcanar-se a quantidade de vagas destinadas ao quinto constitucional destinado ao provimento por advogados e membros do Ministrio Pblico. (AO 493, Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgado em 6.6.2000, DJ de 10.11.2000, PP-00081, EMENT VOL02011-01, PP-00001) CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANA. DECADENCIA. ATO COMPLEXO. C.F., ART. 94, PARAGRAFO NICO. LEI N. 1.533/51, ART. 18. CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL: COMPOSIO: QUINTO CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL: SOBRA. NUMERO TOTAL DA COMPOSIO QUE NO E MULTIPLO DE CINCO. ARREDONDAMENTO. C.F., ART. 94, ART. 107, I. I. - DECADENCIA DO DIREITO A IMPETRAO: INOCORRENCIA, TENDO EM VISTA QUE O ATO DE NOMEAO DE JUIZ DO TRF E ATO COMPLEXO, QUE SOMENTE SE COMPLETA COM O DECRETO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA QUE, ACOLHENDO A LISTA TRIPLICE, NOMEIA O MAGISTRADO. A PARTIR DAI E QUE COMECA A CORRER O PRAZO DO ART. 18 DA LEI N. 1.533/51. II. - UM QUINTO DA COMPOSIO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS SER DE JUIZES ORIUNDOS DA ADVOCACIA E DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ESTA E UMA NORMA CONSTITUCIONAL EXPRESSA, QUE H DE PREVALECER SOBRE A NORMA IMPLICITA, QUE DECORRE DA NORMA EXPRESSA, NO SENTIDO DE QUE, SE UM QUINTO E DOS ADVOGADOS E MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL, QUATRO QUINTOS SERO DOS JUIZES DE CARREIRA. OBSERVADA A REGRA DE HERMENEUTICA - A NORMA EXPRESSA PREVALECE SOBRE A NORMA IMPLICITA - FORA CONVIR QUE, SE O NUMERO TOTAL DA COMPOSIO NO FOR MULTIPLO DE CINCO, ARREDONDA-SE A FRAO - SUPERIOR OU INFERIOR A MEIO - PARA CIMA, OBTENDO-SE, ENTO, O NUMERO INTEIRO SEGUINTE. E QUE, SE ASSIM NO FOR FEITO, O TRIBUNAL NO TERA NA SUA COMPOSIO, UM QUINTO DOS JUIZES ORIUNDOS DA ADVOCACIA E DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL, COM DESCUMPRIMENTO DA NORMA CONSTITUCIONAL (C.F., ART. 94 E ART. 107, I). III. - PRELIMINARES REJEITADAS. MANDADO DE SEGURANA DEFERIDO. (MS n. 22323, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 28.9.1995, DJ de 19.4.1996, PP-12213, EMENT VOL-01824-10, PP-02224).

Realmente, como anotou o i. relator em seu voto, o STF proferiu outras duas decises no sentido de que o arredondamento para maior somente seria possvel acaso a frao fosse superior a 0,5, porm, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, tal posicionamento foi revisto e atualmente, em ambos os Tribunais Superiores, o entendimento pacfico e unnime de que, para fins do quinto constitucional nos tribunais, em caso de frao, deve ser realizado a arredondamento para o prximo nmero inteiro. Alis, a questo do arredondamento no Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul j foi julgada pelo STJ, no MS n. 11.062, onde foi decidido que este Tribunal, na poca com 21 vagas de Desembargador, deveria reservar 5 vagas para membros do Ministrio Pblico e da Ordem dos Advogados do Brasil, in verbis:
ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA: DECADNCIA QUINTO CONSTITUCIONAL NOS TRIBUNAIS. 1. O prazo decadencial pelo descumprimento do mandamento constitucional (art. 94 da CF/88), renova-se a cada dia, pela ilegalidade que se protrai no tempo, de forma a no se considerar como termo a quo o incio da ilegalidade.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 238

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2. O STF, mudando de entendimento, interpretando o caput do art. 94 da Constituio Federal, entende que, no cmputo do quinto constitucional, a frao, seja de que valor for, reverte-se em favor do quinto. 3. O aumento do Tribunal para 21 (vinte e um) membros enseja um quinto de 4,2 (quatro vrgula dois), sendo de cinco os membros da OAB e do MPE. 4. Recurso provido. (MS n. 11062/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 15.3.2001, DJ de 4.6.2001, p. 83, REPDJ 25.6.2001, p. 149).

Importante salientar, inclusive, que a Min. Eliana Calmon descreve a trajetria do entendimento dos Tribunais Superiores. Por isso, necessrio se faz a transcrio de parte de seu voto:
A questo j foi enfrentada em algumas oportunidades pelos tribunais e o entendimento, a princpio, a partir do STF, foi no sentido do arredondamento em favor do quinto quando a frao era superior a meio, revertendo-se em favor da magistratura, quando a frao fosse inferior. Este entendimento estava cristalizado no STF em antigas decises, como a constante do MS n. 4.348/MG, assim ementada: No inconstitucional o preceito de organizao judiciria que determina que na formao do quinto destinado a advogados e membros do Ministrio Pblico no Tribunal de Justia se compute como unidade a frao superior a meio (Revista dos Tribunais, 287/878). Contudo, aps a CF/88, houve mudana de entendimento a partir da anlise do artigo 94 da Carta Poltica. O dispositivo garante constitucionalmente ao Ministrio Pblico e aos Advogados um quinto nos Tribunais, de tal forma que, segundo o Ministro Celso de Mello, no voto que proferiu no MS n. 22.323-5/SP, a garantia da Constituio favorecia os integrantes dos rgos ora recorrentes e no aos magistrados de carreira. Desta forma, a concluso a que chegou o Supremo, mudando de entendimento, diga-se de passagem, foi no sentido de que, na verificao do quinto, a frao que existir, seja maior ou menor que cinco, reveste-se em favor dos advogados e membros do Ministrio Pblico, sendo esta a nica forma de respeitar-se a regra do caput do art. 94 da CF/88. Em outras palavras, a sobra ser sempre em favor do quinto, sob pena de no se ter completado o mesmo. [...] O TJ/MS sofreu aumento no mnimo de seus membros no ano de 1990, passando a ser composto de 21 (vinte e um) desembargadores. O quinto de 21 corresponde a 4,2 (quatro vrgula dois). Pela nova orientao do STF, independentemente do valor da frao, esta ser revertida em favor do quinto. Ora, se assim , teramos na Corte cinco representantes do quinto, em carter de revezamento, ou seja, 3 (trs) advogados e 2 (dois) representantes do MP, para da vez seguinte consolidar-se em 2 (dois) advogados e 3 (trs) integrantes do parquet.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 239

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Contudo, o TJ/MS considerou que, sendo a frao em valor inferior a cinco, o quinto ficaria com apenas quatro integrantes, em nmero idntico, ou seja, dois e dois. O critrio adotado destoa do entendimento desta Corte e do STF, razo pela qual voto pela concesso da segurana, segurana esta que garante aos advogados o quinto da forma consolidada na jurisprudncia.

O mesmo entendimento foi adotado em poca mais recente:


CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIA - COMPOSIO QUINTO CONSTITUCIONAL VAGAS - NMERO NO DIVISVEL POR CINCO ARREDONDAMENTO CF ART. 94. - Se o nmero de desembargadores integrantes do tribunal no for divisvel por cinco, arredonda-se o saldo restante (seja superior ou inferior metade) para o nmero inteiro seguinte, a fim de que o nmero de vagas destinadas ao provimento por advogados e membros do Ministrio Pblico, no seja inferior a um quinto do colegiado. (MS n. 15583/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 3.6.2003, DJ de 30.6.2003, p. 133).

No presente caso, tem-se que existem atualmente 31 vagas de Desembargador no TJMS, sendo que 1/5 dessas vagas corresponde a 6,2, acaso permaneam preenchidas apenas 6 vagas pelos membros do MP e da OAB, a quinta parte prevista no art. 94, caput, da CF no estar completa. Em contrapartida, importante salientar que, enquanto h norma constitucional expressa determinando o nmero de advogados e membros do Ministrio Pblico a comporem os tribunais, nada existe em relao ao nmero de magistrados, razo pela qual no h fundamento para que a sobra da frao fique com estes. Theotnio Negro, em parecer ofertado para o julgamento do MS n. 22.323-5/SP, pelo STF, afirmou que:
No correto dizer que, se o total de juzes do Tribunal no for divisvel por cinco, devem os juzes de carreira ficar com a sobra. E no correto porque nenhuma garantia lhes deu a Constituio quanto ao seu nmero no Tribunal, ao passo que, com relao a advogados e membro do Ministrio Pblico, foi bem clara: desnecessariamente, nada menos do que em dois dispositivos, os arts. 107, caput, e 94, caput, reservou-lhes um quinto dos lugares. Nem vale o argumento de que, restando uma sobra, poderia o intrprete escolher, indiferentemente, entre um e outro dos grupos de que o Tribunal deve ser composto. E no vale porque a preferncia foi dada a advogados e membros do Ministrio Pblico; estes que no podem ter nmero inferior a um quinto.

Assim, considerando que a questo da frao do quinto constitucional do TJMS j foi apreciada pelo STJ em 2001 (MS n. 11.062/MS), bem como que o posicionamento que os Tribunais Superiores adotaram aps o advento da Constituio Federal de 1988 pacfico, mormente o Supremo Tribunal Federal que, agindo dentro de sua prerrogativa de interpretar a Carta Maior, entende que o quinto constitucional no estar sendo respeitado acaso a sobra da frao seja concedida aos magistrados, tenho que a 31 vaga de Desembargador deste Tribunal de Justia pertence ao quinto constitucional. Por tais razes, com o parecer voto pela denegao da ordem impetrada. CONCLUSO DE JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO DESEMBARGADOR SRGIO, APS O RELATOR E OS DESEMBARGADORES SANTINI, JOENILDO, ATAPO, HILDEBRANDO E LS CONCEDEREM A SEGURANA E A DESEMBARGADORA TNIA A DENEGAR. OS DEMAIS AGUARDAM.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 240

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VOTO (EM 25.8.2010)


O Sr. Des. Srgio Fernandes Martins (7 Vogal) Anoto, de incio, que eventual concesso da segurana pleiteada neste writ - impetrado pela AMAMSUL no acarretar a incontinenti denegao da segurana requerida pelo Ministrio Pblico no mandamus em apenso, mas configurar, sim, uma questo de prejudicialidade. Por essa razo que, no obstante o relator tenha denegado a segurana pleiteada naquele writ, o que ali decidiu-se foi, na verdade, uma prejudicialidade, porquanto, concessa venia, o digno relator no adentrou no mrito da questo discutida no mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico, qual seja, se na vaga em litgio de preenchimento pelo quinto constitucional, a indicao dever ser do Ministrio Pblico ou da Ordem dos Advogados do Brasil. O prprio Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, ao explicar a sistematizao adotada em seu voto, reconheceu que:
Definido em prol do quinto constitucional, a consequncia, por sua vez, a denegao do mandado de segurana da AMAMSUL, com o prosseguimento do julgamento quanto ao outro, em que se proclamar a qual classe pertence a vaga: se ao MP ou se Ordem dos Advogados/MS, sobrevindo, no primeiro caso, concesso da segurana e, no segundo, denegao do writ. (grifei).

Desse modo, ainda que eu tenha pedido vista dos dois mandados de segurana, restringirei meu voto anlise do presente writ, pois, caso a segurana pleiteada neste mandamus seja denegada, a prejudicialidade reconhecida pelo relator no mais prevalecer, razo pela qual ele, o desembargador relator, quem primeiramente dever proferir voto de mrito no mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico. De outro norte, caso a segurana aqui pleiteada seja concedida, o mandamus em apenso certamente restar prejudicado. Passo, assim, anlise do presente mandado de segurana. Pois bem. Peo vnia ao i. relator e aos demais pares que o acompanharam para denegar a segurana pleiteada neste writ e assim o fao em respeito ao posicionamento firmado sobre o tema na doutrina e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e do Conselho Nacional de Justia. Com efeito, tenho pautado minha atuao jurisdicional no respeito aos posicionamentos j pacificados pelas Cortes Superiores. No se trata, vale anotar, de adotar-se indiscriminadamente todo e qualquer posicionamento eventualmente expressado em julgamentos daquelas Cortes, mas sim de respeitar decises relativas a questes sobre as quais os Tribunais Superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal, j consolidaram determinado entendimento de maneira tal que no fiquem dvidas sobre a sua solidez. No caso especfico, o entendimento de que, no sendo o nmero de vagas no Tribunal divisvel por cinco, o arredondamento do quinto constitucional deve ser para cima, encontra amparo em todos os julgados sobre o tema realizados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia sob a gide da Constituio Federal de 1988. Nesse sentido:
Um quinto da composio dos Tribunais Regionais Federais ser de juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal. Esta uma norma constitucional expressa, que h de prevalecer sobre a norma implcita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto dos advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, quatro quintos sero dos juzes de carreira. Observada a regra de hermenutica a norma expressa prevalece sobre a norma implcita fora convir que, se o nmero total da composio for mltiplo de cinco,
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 241

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arredonda-se a frao superior ou inferior a meio para cima, obtendo-se, ento, o nmero inteiro seguinte. que, se assim no for feito, o Tribunal no ter na sua composio, um quinto dos juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal, com descumprimento da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I).1 CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIA - COMPOSIO QUINTO CONSTITUCIONAL VAGAS - NMERO NO DIVISVEL POR CINCO ARREDONDAMENTO CF ART. 94. - Se o nmero de desembargadores integrantes do tribunal no for divisvel por cinco, arredonda-se o saldo restante (seja superior ou inferior metade) para o nmero inteiro seguinte, a fim de que o nmero de vagas destinadas ao provimento por advogados e membros do Ministrio Pblico, no seja inferior a um quinto do colegiado.2

No mesmo sentido: STF, AO n. 493, Rel. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, julgado em 6.6.2000; STJ, MS n. 12.602/AL, Rel. Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, julgado em 28.6.2001; STJ, MS n. 11.062/ MS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15.3.2001; STJ, MS n. 10.594/AC, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 16.3.2000; e TJSP, ADIn n. 994021129350 (983890600) Rel. Des. Barbosa Pereira, julgado em 28.5.2003. Outrossim, anoto que, tambm reiteradamente, o Conselho Nacional de Justia vem assim se manifestando sobre o tema:
Pedido de Providncias. Consulta sobre forma de provimento de vaga do quinto constitucional em Tribunal de Justia. Estado do Maranho. Questo j apreciada, por diversas vezes, pelo Supremo Tribunal Federal. Matria a rigor de cunho constitucional que estaria fora da competncia do CNJ Se o nmero total da composio de um Tribunal no for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante para o nmero inteiro seguinte, a fim de alcanar-se a quantidade de vagas destinadas ao quinto constitucional. Tanto a frao menor do que 5 (cinco) como a maior ser arredondada em favor das classes componentes do quinto constitucional. A norma constitucional expressa prevalece sobre a norma implcita, que da primeira decorre. Se assim no for a regra do art. 94 da Constituio Federal restar descumprida. Conhecimento da consulta como Pedido de Providncia, tendo-o por improcedente.3

Representando a doutrina, que de igual forma se manifesta pela prevalncia do quinto constitucional, transcrevo, respectivamente, a lio de Uadi Lammgo Bulos, Alexandre de Moraes e Theotnio Negro:
Essa regra do quinto constitucional aplica-se independentemente do tribunal ser ou no mltiplo de cinco. Evidente que se a diviso dos membros de uma dada corte de justia no resultar num nmero inteiro, o arredondamento dever ser para cima. Evita-se assim uma sub-representao dos membros do Parquet e dos advogados, o que seria inconstitucional.4 Importante salientar que a regra constitucional prev expressamente a obrigatoriedade de que 1/5 dos assentos nos Tribunais estaduais, distritais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Federais, independentemente da composio do respectivo tribunal ser ou no mltiplo de cinco, seja composto por advogados e membros do Ministrio Pblico. Assim, se a diviso dos membros de um determinado tribunal estadual, distrital ou regional federal por cinco no resultar em um nmero inteiro, o arredondamento sempre dever ser para cima, sob pena de consagrar-se uma sub-representao dos membros do Ministrio Pblico e dos advogados.5
1 STF, MS n. 22.323, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 28.9.1995, DJ de 19.4.1996. 2 MS n. 15.583/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 3.6.2003, DJ de 30.6.2003, p. 133. 3 CNJ, Trigsima Terceira Sesso, PP 884, Rel. Cons. Marcus Faver, julgado em 23.1.2007, DJU de 6.2.2007. No mesmo sentido: CNJ, Vigsima Oitava Sesso Ordinria, PCA 292, Rel. Cons. Alexandre de Moraes, julgado em 24.10.2006, DJU de 20.11.2006. 4 Constituio Federal Anotada. 8. ed. So Paulo: Saraiva. p. 950. 5 Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas. p. 577.

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No correto dizer que, se o total de juzos do Tribunal no for divisvel por cinco, devem os juzes de carreira ficar com a sobra. E no correto porque nenhuma garantia lhes deu a Constituio quanto ao seu nmero no Tribunal, ao passo que, com relao a advogados e membros do Ministrio Pblico, foi bem clara: desnecessariamente, nada menos do que em dois dispositivos, os arts. 107, caput, e 94, caput, reservou-lhes um quinto dos lugares. Assim, reafirmo, tenho que a segurana pleiteada neste mandamus deve ser denegada, pois a doutrina e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e do Conselho Nacional de Justia encontram-se consolidadas no sentido de que, no sendo o nmero de vagas da Corte divisvel por cinco, deve prevalecer o princpio explcito do quinto (1/5) constitucional sobre o princpio implcito dos quatros quintos (4/5) da magistratura.

Com efeito, tenho reiteradamente argumentado, notadamente em recursos que versam sobre questes bancrias, que, sendo o Supremo Tribunal Federal o guardio da Lei Maior6 e o Superior Tribunal de Justia o rgo incumbido da proteo do ordenamento jurdico federal7, proferir decises em sentido contrrio ao posicionamento firmemente adotado pelas Cortes Superiores , indubitavelmente, desrespeitar a prpria atribuio a elas conferida pela Constituio Federal. No obstante, ainda que assim no fosse, registro que o Supremo Tribunal Federal, em deciso proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 160, decidiu pela inconstitucionalidade de dispositivo da Constituio Estadual de Tocantins que previa percentual fixo (4/5) para preenchimento das vagas do tribunal daquele estado, dispositivo este que, segundo restou decidido, ofenderia o princpio da prevalncia do quinto constitucional. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal rejeitou, expressamente, a tese sustentada pela impetrante, segundo a qual a interpretao do texto no pode ser de tal forma a ferir o direito da maioria (4/5), em proveito da minoria (1/5) (f. 19). Por oportuno, transcrevo a seguir a ementa do referido acrdo:
[...] 2 - TRIBUNAIS DE JUSTIA. A eles prprios compete (e no ao Governador) a nomeao dos Desembargadores cooptados entre os Juzes de carreira (Constituio, art. 96, I, c). Precedentes: ADIn n. 189 e ADIn n. 190. Inconstitucionalidade da previso, pela Carta estadual, de percentual fixo (4/5), para o preenchimento das vagas destinadas aos oriundos da magistratura, pela possibilidade de choque com a garantia do provimento, do quinto restante, quando no for mltiplo de cinco o nmero de membros do Tribunal. Inconstitucionalidade, por igual, da dispensa de exigncia, quanto aos lugares destinados aos advogados e integrantes do Ministrio Pblico, do desempenho de dez anos em tais atividades. Decises tomadas por maioria, exceto quanto prejudicialidade, por perda de objeto, dos dispositivos transitrios referentes instalao da Capital e criao de municpios do Estado do Tocantins.8 (destaquei).

Como cedio, as decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade possuem efeito vinculante9, podendo atingir, inclusive, objetos - leis ou atos normativos primrios - no expressamente analisados pelo Pretrio Excelso. Isto porque o efeito vinculante dessas decises no restringe-se ao dispositivo em si, pois, por fora do carter transcendente do efeito vinculante, tambm chamado de efeito transcendente dos motivos determinantes, os fundamentos (ratio decidenti) que levaram concluso do julgamento dessas aes tambm vinculam o Poder Judicirio e a administrao pblica. Nesse sentido, alis, lecionam Gilmar Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, em obra de referncia intitulada Curso de Direito Constitucional:
6 CF. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio [...] 7 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Mtodo. p. 620. 8 ADIn n. 160, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgado em 23.4.1998, DJ de 20.11.1998, PP-00002 EMENT VOL-01932-01, PP-00001 9 CF. Art. 102. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

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Proferida a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ao declaratria, ficam os tribunais e rgos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obedincia. Tal como acentuado, o carter transcendente do efeito vinculante impe que sejam considerados no apenas o contedo da parte dispositiva da deciso mas tambm a norma abstrata que dela se extrai, isto , a proposio de que determinado tipo de situao, conduta ou regulao e no apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado. 10 Marcelo Novelino, por sua vez, anota que:
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem admitido a possibilidade de reconhecimento do fenmeno da transcendncia dos motivos que embasaram a sua deciso, proclamando que o efeito vinculante se projeta para alm do dispositivo, estendendo-se prpria ratio decidenti. Ocorre, nesta hiptese, uma transcendncia, sobre a parte dispositiva, dos motivos que embasaram o aresto seja em sede de liminar, seja na deciso de mrito -, assim como dos princpios por ele consagrados.11 Veja-se, ainda, o que registrou o Min. Celso de Mello na Reclamao n. 2986: Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl n. 1.987/DF, Rel. Min. Maurcio Correa, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurdico, a existncia do fenmeno da transcendncia dos motivos que embasaram a deciso proferida por esta Corte, em processo de fiscalizao normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante referese, tambm, prpria ratio decidendi, projetando-se, em conseqncia, para alm da parte dispositiva do julgamento, in abstracto, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Essa viso do fenmeno da transcendncia parece refletir a preocupao que a doutrina vem externando a propsito dessa especfica questo, consistente no reconhecimento de que a eficcia vinculante no s concerne parte dispositiva, mas refere-se, tambm, aos prprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declarao de inconstitucionalidade, como resulta claro do magistrio de Ives Gandra da Silva Martins/ Gilmar Ferreira Mendes (O Controle Concentrado de Constitucionalidade. p. 338/345. itens n. 7.3.6.1 a 7.3.6.3. 2001. Saraiva) e de Alexandre de Moraes (Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, p. 2.405/2.406. item n. 27.5. 2. ed. 2003. Atlas). Na realidade, essa preocupao, realada pelo magistrio doutrinrio, tem em perspectiva um dado de insupervel relevo poltico-jurdico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a fora normativa da Constituio, que resulta da indiscutvel supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficcia e aplicabilidade, por isso mesmo, ho de ser valorizadas, em face de sua precedncia, autoridade e grau hierrquico, como enfatiza o magistrio doutrinrio (ALEXANDRE DE MORAES, Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, p. 109. item n. 2.8. 2. ed. 2003. Atlas; OSWALDO LUIZ PALU, Controle de Constitucionalidade. p. 50-57. 1999, RT; RITINHA ALZIRA STEVENSON, TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. e MARIA HELENA DINIZ, Constituio de 1988: Legitimidade, Vigncia e Eficcia e Supremacia. p. 98-104. 1989. Atlas; ANDR RAMOS TAVARES, Tribunal e Jurisdio Constitucional. p. 8-11. item n. 2. 1998. Celso Bastos Editor; CLMERSON MERLIN CLVE, A Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 215-218. item n. 3. 1995. RT. v.g.). Cabe destacar, neste ponto, tendo presente o contexto em questo, que assume papel de fundamental importncia a interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo institucional, de guarda da
10 Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva. p. 1223. 11 Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Mtodo. p. 128.

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Constituio (CF, art. 102, caput), confere-lhe o monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular nfase, pela jurisprudncia desta Corte Suprema: [...] A interpretao do texto constitucional pelo STF deve ser acompanhada pelos demais Tribunais. [...] A no-observncia da deciso desta Corte debilita a fora normativa da Constituio. [...]. (RE n. 203.498-AgR/ DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, grifei)12 destaquei.

Desse modo, no tenho dvida em afirmar que, em razo da fora vinculante da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n. 160, este Tribunal de Justia, assim como todo o Poder Judicirio e a administrao pblica em geral, encontra-se vinculado interpretao constitucional de que o quinto (1/5) dos advogados e do Ministrio Pblico deve prevalecer sobre os quatro quintos (4/5) da magistratura quando o nmero de cadeiras do Tribunal no for divisvel por cinco. Assim, foroso reconhecer que eventual concesso da segurana pleiteada neste writ autorizaria, inclusive, o ajuizamento de reclamao no Supremo Tribunal Federal com o objetivo de fazer prevalecer a autoridade decisria do julgamento ocorrido na ADIn n. 160. Veja-se:
O DESRESPEITO EFICCIA VINCULANTE, DERIVADA DE DECISO EMANADA DO PLENRIO DA SUPREMA CORTE, AUTORIZA O USO DA RECLAMAO. - O descumprimento, por quaisquer juzes ou Tribunais, de decises revestidas de efeito vinculante, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle normativo abstrato, ainda que veiculadoras de medidas cautelares, autoriza a utilizao da via reclamatria, tambm vocacionada, em sua especfica funo processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficcia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisrios. Doutrina. Precedentes. A DESOBEDINCIA AUTORIDADE DECISRIA DOS JULGADOS PROFERIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL IMPORTA EM INVALIDAO DO ATO QUE A HOUVER PRATICADO. - A procedncia da reclamao, quando promovida com o objetivo de fazer prevalecer o imperium inerente aos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, importar em desconstituio do ato que houver desrespeitado a autoridade da deciso emanada da Suprema Corte.13

Por fim, ressalto, apesar de absolutamente desnecessrio, que minha divergncia no se d em razo da minha origem no quinto constitucional, mesmo porque, aps a posse, deixei o nobre exerccio da advocacia para tornar-me um membro da magistratura, vinculando-me, assim, ao juramento que prestei em defesa da justia e no de nenhuma classe em especial. Desse modo, concessa venia, denego, com o parecer, a segurana pleiteada pela Associao dos Magistrados de Mato Grosso do Sul AMAMSUL. O Sr. Des. Rmolo Letteriello (8 Vogal) Ausente. CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO DES. RUBENS, APS O RELATOR E OS DESEMBARGADORES SANTINI, JOENILDO, ATAPO, HILDEBRANDO E LS CONCEDEREM A SEGURANA E OS DESEMBARGADORES TNIA E SRGIO DENEGAREM. OS DEMAIS AGUARDAM. (SUST. ORAL)
12 Rcl n. 2986 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 11.3.2005, DJ de 18.3.2005, PP-00087 13 Rcl n. 1722, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 26.2.2003, DJ de 13.5.2005, PP-00006 EMENT VOL-02191-01, PP-00020, LEXSTF v. 27, n. 319, 2005, p. 217-230 RTJ VOL-00194-02 PP-00479

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VOTO (EM 1.9.2010)


O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (9 Vogal) Trata-se de mandado de segurana impetrado por Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul contra ato praticado pelo Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul, objetivando seja declarado nulo o ato emanado da autoridade coatora, no que concerne ao Edital n. 006.049.0017/2009, declarando-se que a 31 vaga de desembargador deste Sodalcio, seja preenchida por membro oriundo da classe da magistratura. (f. 22). A segurana deve ser denegada. Pelo que se pode observar da jurisprudncia ptria a 31 vaga de desembargador deste Sodalcio deve ser revertida em favor dos advogados ou dos Membros do Ministrio Pblico, conforme a ordem, como destacado pelo e. Des. Srgio Fernandes Martins.
No caso especfico, o entendimento de que, no sendo o nmero de vagas no Tribunal divisvel por cinco, o arredondamento do quinto constitucional deve ser para cima, encontra amparo em todos os julgados sobre o tema realizados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia a gide da Constituio Federal de 1988.

A propsito, confira-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal:


CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANA. DECADENCIA. ATO COMPLEXO. C.F., ART. 94, PARAGRAFO NICO. LEI N. 1.533/51, ART. 18. CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL: COMPOSIO: QUINTO CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL: SOBRA. NUMERO TOTAL DA COMPOSIO QUE NO E MULTIPLO DE CINCO. ARREDONDAMENTO. C.F., ART. 94, ART. 107, I. I. - DECADENCIA DO DIREITO A IMPETRAO: INOCORRENCIA, TENDO EM VISTA QUE O ATO DE NOMEAO DE JUIZ DO TRF E ATO COMPLEXO, QUE SOMENTE SE COMPLETA COM O DECRETO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA QUE, ACOLHENDO A LISTA TRIPLICE, NOMEIA O MAGISTRADO. A PARTIR DAI E QUE COMECA A CORRER O PRAZO DO ART. 18 DA LEI N. 1.533/51. II. - UM QUINTO DA COMPOSIO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS SER DE JUIZES ORIUNDOS DA ADVOCACIA E DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ESTA E UMA NORMA CONSTITUCIONAL EXPRESSA, QUE H DE PREVALECER SOBRE A NORMA IMPLCITA, QUE DECORRE DA NORMA EXPRESSA, NO SENTIDO DE QUE, SE UM QUINTO E DOS ADVOGADOS E MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL, QUATRO QUINTOS SERO DOS JUIZES DE CARREIRA. OBSERVADA A REGRA DE HERMENUTICA A NORMA EXPRESSA PREVALECE SOBRE A NORMA IMPLCITA - FORA E CONVIR QUE, SE O NUMERO TOTAL DA COMPOSIO FOR MLTIPLO DE CINCO, ARREDONDA-SE A FRAO - SUPERIOR OU INFERIOR A MEIO - PARA CIMA, OBTENDO-SE, ENTO, O NUMERO INTEIRO SEGUINTE. E QUE, SE ASSIM NO FOR FEITO, O TRIBUNAL NO TERA NA SUA COMPOSIO, UM QUINTO DOS JUIZES ORIUNDOS DA ADVOCACIA E DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL, COM DESCUMPRIMENTO DA NORMA CONSTITUCIONAL (C.F., ART. 94 E ART. 107, I). III. - PRELIMINARES REJEITADAS. MANDADO DE SEGURANA DEFERIDO. (STF, MS n. 223.23/SP, So Paulo, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 28.9.1995). EMENTA: Tribunal de Justia. Se o nmero total de sua composio no for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante (seja superior ou inferior metade) para o nmero inteiro seguinte, a fim de alcanar-se a quantidade de vagas destinadas ao quinto constitucional destinado ao provimento por advogados e membros do Ministrio Pblico. (STF, AO n. 493/ PA, Par, Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgado em 6.6.2000).
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Vale destacar que tal questo j foi objeto de anlise pelo Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 11.062, interposto pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Mato Grosso do Sul, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, conforme se pode observar de excertos do voto:
[...]. Contudo, aps a CF/88, houve mudana de entendimento a partir da anlise do artigo 94 da Carta Poltica. O dispositivo garante constitucionalmente ao Ministrio Pblico e aos Advogados um quinto dos Tribunais, de tal forma que, segundo o Ministro Celso de Mello, no voto que proferiu no MS n. 22.323-5/SP, a garantia da Constituio favorecia os integrantes dos rgos ora recorrentes e no aos magistrados de carreira. Desta forma, a concluso a que chegou o Supremo, mudando de entendimento, digase de passagem, foi no sentido de que, na verificao do quinto, a frao que existir, seja maior ou menor que cinco, reverte-se em favor dos advogados e membros do Ministrio Pblico, sendo esta a nica forma de respeitar-se a regra do caput do art. 94 da CF/88. Em outras palavras, a sobra ser sempre em favor do quinto, sob pena de no se ter completado o mesmo. [...]. E, ainda, constou da ementa: ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA: DECADNCIA QUINTO CONSTITUCIONAL NOS TRIBUNAIS. [...]. 2. O STF, mudando de entendimento, interpretando o caput do art. 94 da Constituio Federal, entende que, no cmputo do quinto constitucional, a frao, seja de que valor for, reverte-se em favor do quinto. 3. O aumento do Tribunal para 21 (vinte e um) membros enseja um quinto de 4,2 (quatro vrgula dois), sendo de cinco os membros da OAB e do MPF. 4. Recurso provido. (STJ, MS n. 11062/MS. Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 15.3.2001).

Confirmando o acima transcrito, confira-se o julgado abaixo:


CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIA COMPOSIO QUINTO CONSTITUCIONAL VAGAS NMERO NO DIVISVEL POR CINCO ARREDONDAMENTO CF ART. 94. Se o nmero de desembargadores integrantes do tribunal no for divisvel por cinco, arredonda-se o saldo restante (seja superior ou inferior metade) para o nmero interior seguinte, a fim de que o nmero de vagas destinadas ao provimento por advogados e membros do Ministrio Pblico, no seja inferior a um quinto do colegiado. (STJ, MS n. 15583/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 3.6.2003).

Meu entendimento, em uma primeira anlise, teve conotao puramente matemtica, ou seja, se a frao fosse inferior a cinco, a vaga cabia Magistratura de Carreira e, se superior, a vaga pertenceria ao Ministrio Pblico ou aos Advogados, ou seja, ao quinto constitucional.
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Porm, analisando detidamente os arestos e acrdos do STF e do STJ, pude aquilatar que a interpretao meramente matemtica sede lugar ao verdadeiro sentido do art. 94 da CF, assim redigido:
Um quinto dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes.

Assim, a interpretao do art. 94 da CF pelo STF e pelo STJ no sentido de que a Constituio garante o quinto constitucional seja qual for o nmero de desembargadores do Tribunal de Justia. De efeito, sendo 31 o nmero de desembargadores a frao decimal impe que a vaga seja do quinto constitucional, sob pena de violao a essa garantia, uma vez que a Constituio Federal garante a presena do quinto constitucional aos Advogados e ao Ministrio Pblico, no havendo qualquer disposio garantindo a necessria presena de 4/5 de Magistrados no nmero de membros do Colegiado. A nica exceo a do art. 235, V, a e b, na formao da composio inicial do Tribunal de Justia, durante os 10 (dez) primeiros anos da criao de um novo Estado da Federao. Deve-se, pois, em consonncia com o STF e tambm julgados do STJ, dar interpretao jurdicoconstitucional ao art. 94 da CF, que garante sempre a presena do quinto constitucional aos Advogados e Membros do Ministrio Pblico e no a interpretao meramente aritmtica com olvido disposio da Lei Maior. Entendo mesmo que a concesso da segurana se constituiria em mera Vitria do Rei Pirro contra os Romanos, que s traria frustradas esperanas Magistratura de Carreira. Diante do exposto, peo vnia ao e. Relator para acompanhar a Vogal Des. Tnia Garcia de Freitas Borges, para denegar a segurana impetrada pela Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul. O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte (10 Vogal) Data venia, ouso divergir do entendimento do eminente Relator, para denegar ambos os mandados de segurana, com base nos fundamentos a seguir elencados Tratam-se de Mandados de Segurana impetrados pela Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul (de n. 2009.014313-2) e pelo Ministrio Pblico Estadual (de n. 2009.012706-6) contra ato do Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul, que lanou o Edital n. 066.049.016/2009, que foi publicado no Dirio de Justia n. 1958, de 7.5.2009, pgina 2, por meio do qual, in verbis: no cumprimento das disposies do artigo 28 do Regimento Interno deste Tribunal, torno pblico que, em virtude da criao de 2 (dois) cargos de Desembargador, por meio da Lei n. 3.658, de 30 de abril de 2009, ocorreu a vaga destinada ao quinto da Ordem dos Advogados do Brasil/MS. Apesar de existirem dois processos contra o mesmo ato do Impetrado, por questo de economia processual e, tambm, para evitar decises conflitantes, o eminente Relator de forma bastante acertada decidiu julg-los em conjunto. Ao final de sua exposio, concluiu pela concesso do mandado de segurana impetrado pela AMAMSUL e, consequentemente, pela denegao do impetrado pelo Ministrio Pblico Estadual. A matria j foi explicitada pela relatoria, mas no demais destacar. Desde a Constituio de 1934, a composio dos Tribunais Brasileiros hbrida ou heterognea, devendo ser composta por Juzes de carreira, membros do Ministrio Pblico e da Advocacia.
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Desta forma, trata-se de mandamento constitucional inserido no meio jurdico nacional h quase um sculo. A doutrina e a jurisprudncia j debateram desde os mais importantes at os mais comezinhos problemas originados da interpretao desta previso constitucional. Neste momento, portanto, este Tribunal, cabe apenas dar cumprimento ao mandamento constitucional. Opinies favorveis ou no existncia do princpio do quinto constitucional so absolutamente dispensveis, porquanto sua nica utilidade seria a de acirrar os nimos entre as classes operadoras do direito. Conforme mencionado alhures, com o devido respeito aos pares que me precederam neste julgamento, e votaram em sentido contrrio, mas a soluo do litgio mltiplo que se instalou na composio deste Sodalcio bastante simples. Inicialmente, imperioso verificar se a vaga destinada aos Juzes de carreira ou ao Quinto Constitucional (membros do Ministrio Pblico Estadual e da Ordem dos Advogados do Brasil). Neste sentido, por ordem de prejudicialidade, o mandamus da Associao de Magistrados deve ser apreciado em primeiro lugar, j que apenas a resposta jurisdicional favorvel ao pleito dos Juzes de carreira acarretaria a perda de objeto do pleito dos membros do Parquet, em sua disputa com os Advogados. Na verdade, para iniciar a argumentao, fundamental a leitura cuidadosa do dispositivo constitucional que originou a celeuma:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. (grifos nossos)

V-se, portanto, que a Carta Magna determina, de maneira expressa, que 1/5 (um quinto) dos lugares deste Tribunal de Justia sejam reservados aos membros do Ministrio Pblico e aos Advogados. Assim sendo, a invocao do princpio dos quatro quintos, bem como da razoabilidade, para justificar a destinao da vaga em disputa aos Juzes de carreira, no se mostra acertada. Havendo previso constitucional explcita acerca da questo, no cabe ao operador do direito se socorrer de princpios implcitos que se contrapem regra expressa, sob pena de vilipendiar a segurana jurdica. H tempos, o insupervel hermeneuta Carlos Maximiliano14 j ensinava:
A prescrio originria acha-se contida na frmula concreta. Se a letra no contraditada por nenhum elemento exterior, no h motivo para hesitao: deve ser observada. A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamento semelhante ao daquele que fala; presumese que o legislador se esmerou em escolher expresses claras e precisas, com a preocupao meditada e firme de ser bem compreendido e fielmente obedecido. Por isso, em no havendo elementos de convico em sentido diverso, atm-se o intrprete letra do texto. Embora seja verdadeira a mxima atribuda ao apstolo Paulo a letra mata, o esprito vivifica , nem por isso menos certo caber ao juiz afastar-se das expresses claras da lei, somente quando ficar evidenciado ser isso indispensvel para atingir a verdade em sua plenitude. O abandono da frmula explcita constitui um perigo para a certeza do Direito, a segurana jurdica; por isso s justificvel em face de mal maior, comprovado: o de uma soluo contrria ao esprito dos dispositivos, examinados em conjunto. As audcias do hermeneuta no podem ir a ponto de substituir, de fato, a norma por outra.
14 Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 91.

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Assim sendo, o princpio dos quatro quintos, alm de ser um princpio implcito, uma decorrncia lgica da observncia do mandamento constitucional do princpio do um quinto. Portanto, a observncia de um princpio implcito e decorrente , em detrimento de um explcito e cogente , seria verdadeira inverso dos valores constitucionais. De igual forma, o princpio do um quinto no pode ser relegado com base na razoabilidade, que princpio implcito e genrico. Como de costume, toda vez que as vagas deste Tribunal no so mltiplas de cinco, surgem mltiplas interpretaes daquele dispositivo constitucional, que, entretanto, possui grande clareza. A Constituio Brasileira ordena que um quinto dos lugares dos Tribunais dos Estados seja composto por membros do Ministrio Pblico e da Advocacia. A concluso de que quatro quintos dos lugares deve ser ocupada por Juzes de carreira, advinda da interpretao lgica e sistmica do texto constitucional, decorrente justamente da excluso do um quinto destinado aos membros do Ministrio Pblico e da Advocacia. Entretanto, no h nenhuma previso expressa garantindo esta frao aos Juzes de carreira. No caso concreto, em que existem 31 (trinta e uma) vagas neste Arepago, caso a 31. vaga seja destinada aos Juzes de carreira, a frao destinada aos membros do Ministrio Pblico e da Advocacia seria menor do que 1/5 (equivalente a 0,20); seria de 6/31 (aproximadamente 0,19). A diferena numrica pode parecer pequena, mas a linha tnue que separa a observncia ou no ao mandamento constitucional do quinto destinado aos membros do Ministrio Pblico e da Advocacia. Em sentido oposto, caso a 31. vaga seja destinada aos membros do Ministrio Pblico e da Advocacia, a frao passa a ser de 7/31 (aproximadamente 0,22), portanto em patamar superior ao mnimo. certo que a destinao da 31. vaga aos membros do Ministrio Pblico e da Advocacia acarreta a existncia de uma frao superior a 1/5 (um quinto) dos lugares nesta Corte, todavia esta a nica forma de obedecer o que a Constituio Brasileira determina, expressamente. Conclui-se, portanto, que atender o pleito da Associao dos Magistrados implica em afronta direta ao art. 94, da Constituio Federal. A jurisprudncia mais atual dos Tribunais Superiores pacfica neste sentido:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. ATO COMPLEXO. C.F., art. 94, pargrafo nico. Lei n. 1.533/51, art. 18. CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL: COMPOSIO: QUINTO CONSTITUCIONAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL: SOBRA. NMERO TOTAL DA COMPOSIO QUE NO E MLTIPLO DE CINCO. ARREDONDAMENTO. C.F., art. 94, art. 107, I. I. - Decadncia do direito a impetrao: inocorrncia, tendo em vista que o ato de nomeao de juiz do TRF e ato complexo, que somente se completa com o decreto do Presidente da Republica que, acolhendo a lista trplice, nomeia o magistrado. A partir da que comea a correr o prazo do art. 18 da Lei n. 1.533/51. II. - Um quinto da composio dos Tribunais Regionais Federais ser de juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal. Esta uma norma constitucional expressa, que h de prevalecer sobre a norma implcita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto dos advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, quatro quintos sero dos juzes de carreira. Observada a regra de hermenutica - a norma expressa prevalece sobre a norma implcita - fora convir que, se o nmero total da composio for mltiplo de cinco,
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arredonda-se a frao - superior ou inferior a meio - para cima, obtendo-se, ento, o nmero inteiro seguinte. que, se assim no for feito, o Tribunal no ter na sua composio, um quinto dos juzes oriundos da advocacia e do Ministrio Pblico Federal, com descumprimento da norma constitucional (C.F., art. 94 e art. 107, I). III. - Preliminares rejeitadas. Mandado de Segurana indeferido. (grifo nosso) (STF, MS n. 22.323/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 28.9.1995, Unnime, DJ de 19.4.1996).

Naquela oportunidade, o eminente Ministro Carlos Velloso cita trecho do parecer do insigne jurista Theotnio Negro, que de clareza invejvel, in verbis:
Com propriedade, escreve Theotnio Negro, no parecer que nos foi oferecido: No correto dizer que, se o total de juzes do Tribunal no for divisvel por cinco, devem os juzes de carreira ficar com a sobra. E no correto porque nenhuma garantia lhes deu a Constituio quanto ao seu nmero no Tribunal, ao passo que, com relao a advogados e membros do Ministrio Pblico, foi bem clara: desnecessariamente, nada menos do que em dois dispositivos, os arts. 107, caput, e 94, caput, reservou-lhes um quinto dos lugares. Nem vale o argumento de que restando uma sobra, poderia o intrprete escolher, indiferentemente, entre um e outro dos grupos de que o Tribunal deve ser composto. E no vale porque a preferncia foi dada a advogados e membros do Ministrio Pblico; estes que no podem ter nmero inferior a um quinto. No mesmo acrdo, o voto do Ministro Celso de Mello ainda mais incisivo: O postulado do quinto constitucional introduzido em nosso sistema de direito positivo pela Carta Poltica de 1934 (art. 104, 6.) rege, de maneira condicionante, o processo de formao dos Tribunais locais e dos Tribunais Regionais Federais. Esses Tribunais s podero organizar-se validamente, desde que respeitada a clusula de reserva constitucional estipulada pelo art. 94 da Lei Fundamental pelo menos um quinto das vagas neles existentes seja destinado, em carter de absoluta infungibilidade, a membros do Ministrio Pblico e a representantes da classe dos Advogados. [...] Tenho para mim, Sr. Presidente, que a clusula normativa inscrita no art. 94 da Carta Federal consubstancia inquestionvel garantia de ndole constitucional destinada a assegurar aos membros do Ministrio Pblico e aos Advogados uma participao jamais inferior a um quinto dos lugares existentes no Tribunais locais e nos Tribunais Regionais Federais. Isso significa, considerando-se as razes subjacentes formulao da regra em questo, que o legislador constituinte quis rejeitar qualquer interpretao que, em desvio exegtico, pudesse resultar na presena de Advogados e membros do Ministrio Pblico em nmero inferior a um quinto da composio total dessas Cortes judicirias. [...] Essa concluso nada mais reflete seno o reconhecimento de que o postulado do quinto constitucional traduz, por efeito de sua prpria natureza, um princpio intangvel, que no admite a utilizao de quaisquer critrios interpretativos de cuja aplicao possa derivar a perda de eficcia da prpria norma que instituiu a clusula de reserva em favor das categorias funcionais mencionadas.
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A realidade normativa emergente da Constituio da Repblica claramente evidencia tratando-se de Tribunais locais ou de Tribunais Regionais Federais que, em qualquer deles, considerada a sua composio integral, dever haver, no mnimo, um quinto de magistrados necessariamente oriundos da classe dos Advogados ou do Ministrio Pblico. Sendo assim, revela-se materialmente incompatvel com a regra inscrita no art. 94, caput, da Carta Poltica qualquer prescrio ou deliberao que, a pretexto de fazer observar a clusula do quinto constitucional, determine que as fraes a ele pertinentes, especialmente quando inferiores a meio, deixem de ser computadas como unidade global. Esse modo de interpretar o preceito constitucional em causa, alm de revelar-se inconcilivel com a prpria mens constitutionis, conduziria a uma inaceitvel reduo, nos Tribunais locais e nos Tribunais Regionais Federais, da participao numrica dos membros do Ministrio Pblico e dos Advogados. H, portanto, em favor dos Advogados e dos membros do Ministrio Pblico, uma reserva constitucional que lhes assegura, nos Tribunais locais e nos Tribunais Regionais Federais, uma participao irredutvel que jamais poder sofrer qualquer restrio que afete integridade dessa ineliminvel garantia mnima.

Desta forma, imperioso reconhecer que a pretenso deduzida pela AMAMSUL absolutamente improcedente, restando, assim, analisar o mandamus impetrado pelo Ministrio Pblico Estadual. O Parquet sustenta que no preenchimento das vagas destinadas ao quinto constitucional devem ser respeitados os princpios da alternatividade e da sucessividade e, se a ltima vaga desta natureza foi preenchida pelo Des. Luis Tadeu Barbosa da Silva (oriundo da OAB), a 31 vaga deveria ser ocupada por membro do Ministrio Pblico. O pedido em testilha fulcrado no art. 100, 2, da LOMAN. Conforme esclarecido alhures, no h como ser acolhida a pretenso ministerial. Para melhor compreenso da matria, salutar a transcrio de mencionado dispositivo legal:
Art. 100. Na composio de qualquer Tribunal, um quinto dos lugares ser preenchido por advogados, em efetivo exerccio da profisso, e membros do Ministrio Pblico, todos de notrio merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de prtica forense. 1. Os lugares reservados a membros do Ministrio Pblico ou advogados sero preenchidos, respectivamente, por membros do Ministrio Pblico ou por advogados, indicados em lista trplice pelo Tribunal de Justia ou seu rgo especial. 2. Nos Tribunais em que for mpar o nmero de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas ser, alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e por membro do Ministrio Pblico, de tal forma que, tambm sucessiva e alternadamente, os representantes de uma dessas classes superem os da outra em uma Unidade. (grifo nosso)

Verifica-se, assim, que mencionado dispositivo legal estabelece os princpios de alternncia e sucessividade entre os membros do Ministrio Pblico e os da Advocacia, inclusive trazendo a soluo para a hiptese em que a vaga for mpar. Ocorre, contudo, que a LOMAN prev apenas a soluo concreta para a alternncia nos casos em que ocorrer a vacncia de vaga mpar, e no para a criao de vaga. Desta forma, destaca-se que os princpios da alternncia e da sucessividade assumem papel de corolrio a nortear a ocupao das vagas destinadas ao quinto constitucional nos Tribunais. Entretanto, no havendo previso expressa nem na ordem constitucional e nem na infraconstitucional da forma como deve ocorrer o preenchimento da vaga mpar recm-criada, cabe Administrao Pblica definir quais so os critrios.
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No caso do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul, lembra-se que a 1 vaga destinada ao quinto constitucional foi ocupada pelo ilustre Des. Higa Nabukatsu, ento advogado. Naquela oportunidade, a eleio ocorreu a partir de lista mista, entre membros do MPE e da OAB. Da em diante, em todas as vezes que foram criadas vagas mpares, este Arepago a destinou aos Advogados. Assim ocorreu na eleio da 3 vaga ocupada por este magistrado, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte e da 5 vaga ocupada pelo eminente Des. Horcio Vanderlei Nascimento Pithan (antes da criao da 5 vaga, houve a aposentadoria do Des. Higa Nabukatsu e a posse do Des. Carlos Stephanini); e, ao meu sentir, o mesmo deve ocorrer nesta 7 vaga, sub judice. Em conseqncia disso, as vagas pares (que acabavam por equilibrar a situao entre as classes), normalmente, so destinadas aos membros do Ministrio Pblico Estadual. Assim foi preenchida a 2 vaga pelo saudoso Des. Nelson Mendes Fontoura e da 4 vaga pelo Des. Jos Benedito de Figueiredo. A nica exceo a esta regra ocorreu na criao da 6 vaga em que tomou posse o, ora advogado, Des. Luis Tadeu Barbosa da Silva. Todavia, a situao de fcil compreenso. Antes da criao desta vaga, os desembargadores Nelson Mendes Fontoura e Jos Benedito Figueiredo haviam se aposentado. Suas cadeiras foram ocupadas pelos, ento Procuradores de Justia, desembargadores Joo Batista da Costa Marques e Tnia Garcia de Freitas Borges, respectivamente. A aposentadoria seguinte foi a do Des. Horcio Vanderlei Nascimento Pithan. Como at ento havia 3 (trs) magistrados oriundos da OAB e 2 (dois) do MPE no quinto deste Tribunal, em respeito ao art. 100, 2, da LOMAN, e tendo em vista que ocorreu a vacncia da vaga, esta foi preenchida pelo, ento Procurador de Justia Des. Carlos Eduardo Contar. Posteriormente, ainda houve a aposentadoria do Des. Carlos Stephanini, com a eleio do Des. Srgio Fernandes Martins. Desta forma, resta evidente que, quando da criao da 6 vaga, havia 2 (dois) desembargadores oriundos da OAB e 3 (trs) oriundos do MPE. Este foi o motivo de a 6 vaga ter sido destinada classe dos Advogados, com a eleio do Des. Luis Tadeu Barbosa da Silva, equilibrando as classes do quinto constitucional, novamente. Assim sendo, a situao posta em juzo a de criao de uma vaga mpar, e no de vacncia, como prev o art. 100, 2, da LOMAN. Isso permite que a Administrao deste Sodalcio, por meio da sua garantia de autotutela, elabore o critrio de escolha. Deve ser ressaltado que situao idntica j foi posta em juzo, quando da criao da 5 vaga para o quinto constitucional. Naquela oportunidade, esta Corte deixou claro que quando houver a criao de vaga, destinada ao quinto constitucional, ela ser sempre preenchida pela classe dos Advogados. In verbis:
MANDADO DE SEGURANA PERDA DE OBJETO PRELIMINAR REJEITADA TRIBUNAL DE JUSTIA PREENCHIMENTO DE CARGO NOVO CRIADO POR LEI DE DESEMBARGADOR DESTINADO AO QUINTO CONSTITUCIONAL VEZ DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL PRINCPIO DA ALTERNNCIA MANTIDO DENEGADO. A Lei n. 2.049, de 17.12.99 criou um QUINTO CARGO, a respeito do qual dever ocorrer o PROVIMENTO INICIAL. Esse provimento inicial faz-se com verificao da regra relativa alternncia. Se a primeira vaga destinada ao quinto constitucional, em nosso Tribunal, foi preenchida por um advogado, oriundo de uma lista mista, quando houver a criao de um cargo que torne mpar o seu nmero, o provimento s poder ser feito por membro oriundo da advocacia. Assim foi, com efeito, no provimento desse 5 cargo criado pela Lei n. 2.049/99.
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No presente thema decidendum no se est provendo uma vaga em quinto constitucional cujo nmero de cargos existentes no Tribunal j era mpar ao tempo da ocorrncia da vacncia, mas provendo-se novo cargo criado por lei e somente com o seu provimento que passar a existir nmero mpar de vagas, passando, a sim, a incidir para as vacncias futuras a regra do referido dispositivo legal. O nmero destinado ao quinto, presentemente, par e, assim, no h nenhuma norma legal que assegure a frmula engendrada na inicial. (grifo nosso) (TJMS, MS n. 1000.071854-3, Tribunal Pleno, Rel. Des. Jos Augusto de Souza, unnime, julgado em 27.4.2000, DJ de 30.6.2000).

Importante lembrar que a discusso chegou a Colendo Superior Tribunal de Justia, que acolheu o entendimento deste Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. PROVIMENTO DE VAGA DE DESEMBARGADOR. QUINTO CONSTITUCIONAL. ART. 100, 2, DA LOMAN. INAPLICABILIDADE. PERDA DO OBJETO DA AO NO-OCORRNCIA. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER OU APRESENTAR CONTRA-RAZES. RECURSO ORDINRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] Inexistindo norma constitucional ou infraconstitucional que regule o modo de preenchimento de novas vagas de desembargador destinadas ao quinto constitucional, no h ilegalidade no critrio adotado pelo Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul segundo o qual, sendo criadas uma a uma as vagas, so elas destinadas alternadamente classe dos advogados e ao Ministrio Pblico Estadual. (grifo nosso) (STJ, MS n. 12778/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Unnime, julgado em 6.12.2005, DJ de 3.4.2006).

Aquela deciso transitou em julgado no dia 9 de maio de 2006, fixando precedente de suma importncia para a composio dos Tribunais, por membros oriundos do quinto constitucional. Assim, conclui-se que, historicamente, a primeira lista para o preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional fora mista. Com a eleio do Des. Higa Nabukatsu foi criado um critrio, no mbito deste Tribunal de Justia, de que a criao de uma vaga mpar seria destinada sempre aos Advogados. Este critrio histrico remonta criao desta Corte Estadual e j foi, por unanimidade, perfeitamente admitido pela jurisprudncia estadual e referendado pela nacional, conforme vimos de ver. Portanto, no havendo nenhuma ilegalidade no ato do impetrado, a segurana deve ser denegada. Apenas a ttulo de comentrio obter dictum, pela concisa narrativa acima, nota-se, tambm, que na ltima oportunidade em que uma das classes se sobressaiu, houve a prevalncia do Ministrio Pblico Estadual. Assim sendo, se fosse o caso de aplicao do princpio da alternncia, tambm deveria ocorrer em favor da classe dos Advogados. Diante do exposto, divergindo do relator, denego a segurana impetrada pela Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul, por ser a 31 vaga do TJMS destinada ao quinto constitucional, conforme art. 94, da CF, e denego a impetrada pelo Ministrio Pblico Estadual, por no vislumbrar nenhuma ilegalidade no critrio adotado pelo impetrado para o preenchimento da vaga mpar destinada ao quinto constitucional. O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia (11 Vogal) Acompanho o voto do relator, no sentido de conceder a segurana.
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O Sr. Des. Rmolo Letteriello (8 Vogal) Peo vnia ao Relator para dele divergir, pois entendo que a vaga deve ser conferida Classe dos Advogados. O ato hostilizado consiste na abertura de nova vaga autnoma e mpar para cargo de Desembargador oriundo do quinto constitucional. Essa simples constatao torna incua a invocao de jurisprudncias que tratam do critrio de alternncia vinculada cadeira originria ou de alternncia pura e literal de posies pares, cujos pressupostos de incidncia revelam-se totalmente alheios s particularidades do presente litgio. Ademais, tambm no h falar em arredondamento das vagas para baixo como pretende a AMAMSUL ao postular uma cadeira para a magistratura. luz da atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o arredondamento de fraes deve sempre ser arredondado para cima (MS n. 22323, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 28.9.1995, DJ de 19.4.1996, PP-12213, EMENT VOL-01824-10, PP-02224; AO n. 493, Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgado em 6.6.2000, DJ de 10.11.2000, PP-00081, EMENT VOL-02011-01, PP-00001). Conforme bem abordado pela manifestao da OAB-MS em memoriais, a diviso das 31 (trinta e uma) vagas existentes por 5 (cinco) resulta na frao de 6,2, gerando a obrigatoriedade de arredondamento para 7 (sete). Como so seis os atuais Desembargadores provenientes do Quinto Constitucional, a 31 vaga tambm a ele deve ser reservada. Outrossim, intuitivo que eventualmente uma das entidades titulares do direito ocupao da aludida vaga incorrer em vantagem ou desvantagem numrica sobre a outra. Conquanto temporariamente seja alcanada a confortvel hegemonia entre membros do Ministrio Pblico e representantes da Advocacia, a desigualdade de assentos fatalmente suceder, devendo ser privilegiada, quando instaurado um novo provimento originrio mpar, a classe que por ltimo suportou a minoria, obedecendo a uma lgica subsequente de paridade correlata ao aproveitamento da vacncia fracionria. Nesse norte, h que se refletir sobre o fato de que a prevalncia quintista foi fruda por ltimo pelo Ministrio Pblico, com a nomeao do Des. Contar em 29.8.2007, s sobrevindo a paridade em prol da classe advocatcia com a posse ltima do Des. Luiz Tadeu em 29.7.2008. Assim, empatados os assentos (3x3), a vaga mpar recm criada h de ser completada pela Ordem dos Advogados, mantendo-se a equipolncia do desempate momentneo, sem ofensa ao princpio da isonomia. Somente com esta interpretao estaremos cumprindo a contento o comando do art. 100, 2 da LOMAN (LC 35/79), dispondo que nos tribunais em que for mpar o nmero de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas ser, alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e membro do Ministrio Pblico, de tal forma que, tambm sucessiva e alternadamente, os representantes de uma desssa classes superem os da outra em uma unidade. Bem por isso, merece ser mantida a interpretao originariamente perfilhada pela direo do Tribunal, preservando o equilbrio entre as classes interessadas. Em face do exposto, denego a segurana, determinando o regular prosseguimento da ocupao da vaga criada para o quinto constitucional em prol da Ordem dos Advogados Seccional de Mato Grosso do Sul, confirmando a validade e eficcia do Edital n. 066.049.0017/2009, expedido em 6 de maio de 2009 pelo Presidente desta Corte Estadual. O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (1 Vogal) Fao uma alterao no meu voto. Realmente acompanhei o relator. Teci comentrios sobre o aspecto implcito e explcito do quinto.
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Mas, ocorre o seguinte: independentemente do meu entendimento sobre esse aspecto implcito ou explcito, jurisprudncia pacfica no Superior Tribunal de Justia de que no sendo divisvel o nmero de membros por cinco (5), a vaga cabe Ordem dos Advogados ou ao Ministrio Pblico. Diante de tais circunstncias, fica extremamente prejudicial ao prprio interesse do Poder Judicirio, a discusso relativamente a essa vaga, isso porque ficaramos praticamente sem completar o nmero de membros do tribunal. Porque, fatalmente, qualquer recurso haver modificao na deciso. Diante dessas circunstncias, eu me rendo jurisprudncia dos Tribunais Superiores, inclusive considerando os elementos dos votos do Des. Srgio, Des. Tnia, Des. Rubens, Des. Claudionor e Des. Rmolo, agora, para alterar o meu voto e denegar o mandado de segurana requerido pela AMANSUL. CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA A PEDIDO DO VICE-PRESIDENTE, EM RAZO DO EMPATE NA VOTAO, APS O RELATOR E OS VOGAIS 2, 3, 4, 5 E 11 CONCEDEREM A SEGURANA E OS VOGAIS 1, 6, 7, 8, 9 E 10 DENEGAREM.

VOTO (EM 22.9.2010)


O Sr. Des. Luiz Carlos Santini (1 vogal) Ausente. O Sr. Des. Rmolo Letteriello (8 vogal) Ausente. Joo Batista da Costa Marques (12 vogal) Coube a mim a difcil tarefa de proferir o voto de Minerva, tendo em vista o empate na votao, nestes Mandados de Segurana onde se discute a quem pertence a 31a vaga de Desembargador neste Tribunal de Justia. Antes de dar incio ao meu voto, registro que o fato de haver ingressado no Poder Judicirio Sulmatogrossense pela vaga destinada ao quinto constitucional em nada influencia meu pensamento sobre o tema, cuja anlise est jungida a aspectos puramente jurdicos e no polticos. No fosse isso, estaria eu impedido de julgar a lide por suspeio, nos termos do art. 135, V, do CPC. Da porque, minha deciso pauta-se em linha de raciocnio absolutamente tcnica, afastando-se sempre de axiomas filosficos, idealistas, partidrios ou sobretudo polticos. Ressalvo, ainda, que os argumentos constantes na petio datada de 9.9.2010, a qual dever ser acostada aos autos, no merecem prosperar conforme pode se verificar das razes que sero expostas na presente deciso. Chamo a ateno dos nobres pares para o cerne da questo debatida neste Mandado de Segurana, qual seja, a melhor interpretao do art. 94 da Constituio Federal (Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes), tendo em vista a criao de 2 cargos de Desembargador pela Lei Estadual n. 3.658/2009, totalizando 31 cargos na estrutura do Poder Judicirio Sulmatogrossense. A Associao dos Magistrados do Estado de Mato Grosso do Sul-AMAMSUL-, defende, em breve sntese, que referido dispositivo deve ser interpretado restritivamente, conquanto excepcione a regra geral de acesso magistratura por concurso pblico, destacando a interpretao errnea dos tribunais superiores sobre o tema.
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1. Interpretao do art. 94: O processo de interpretao tcnico e deve obedincia a regras gramaticais, lgicas e, inclusive e especialmente, jurdicas (que inclui preceitos legais e principiolgicos). Essa realidade afasta do processo hermenutico elevadas cargas de subjetivismo do intrprete, o que convm ao interesse pblico, ao Estado Democrtico de Direito e segurana jurdica. Interessa-no, em especial, o critrio de interpretao sistemtica, que, na lio de Carlos Maximiliano:
Consiste o Processo Sistemtico em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o esprito das outras. [...] No se encontra um princpio isolado, em cincia alguma; achava-se cada um em conexo ntima com outros. O Direito objetivo no um conglomerado catico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica, embora fixada cada uma no seu lugar prprio. De princpios jurdicos mais ou menos gerais deduzem corolrios; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autnomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreo. (Hermenutica e Aplicao do Direito. 1. ed.. Forense. 1991. p.128).

Segundo precedentes assentados pelo Supremo Tribunal Federal (especialmente o julgamento do Mandado de Segurana n. 22.323-5/SP), que influenciaram doutrinadores e outros Tribunais, o citado art. 94 da Constituio Federal consubstanciaria norma expressa, assegurando o mnimo de 20% da composio dos Tribunais aos membros da OAB e MP, prevalecendo sobre norma implcita, que destina o remanescente das vagas aos Juzes de carreira. Trata-se, a meu sentir, de evidente erro de interpretao. A Lei Complementar n. 95/98, que regulamenta o art. 59, pargrafo nico, da Constituio, traz importante contribuio na atividade interpretativa, na medida em que estabelece regras para a elaborao e redao de leis.
Art. 11. As disposies normativas sero redigidas com clareza, preciso e ordem lgica, observadas, para esse propsito, as seguintes normas: [...] III - para a obteno de ordem lgica: a) reunir sob as categorias de agregao - subseo, seo, captulo, ttulo e livro apenas as disposies relacionadas como objeto da lei; b) restringir o contedo de cada artigo da lei a um nico assunto ou princpio; c) expressar por meio dos pargrafos os aspectos complementares norma enunciada no caput do artigo e as excees regra por este estabelecida; d) promover as discriminaes e enumeraes por meio dos incisos, alneas e itens.

O art. 94 est geograficamente localizado no Captulo III (Do Poder Judicirio), do Ttulo IV (da Organizao dos Poderes), da Constituio Federal, de forma que no pode ser entendido como uma garantia de direito subjetivo daquelas classes, ou estaria alocado no Captulo IV (Das Funes Essenciais Justia) da Carta Magna. Trata-se, claramente, de norma que assegura ao acesso magistratura, ao Poder Judicirio,
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excepcionando a norma do art. anterior (art. 93, I), que exige aprovao em concurso pblico de provas e ttulos. O art. 94 estabelece, assim, a possibilidade de membros da OAB e do MP ingressarem na magistratura, diretamente nos tribunais, assegurando-lhes um quinto das cadeiras. No se lhes assegurou NO MNIMO um quinto das cadeiras. Isto no est no texto constitucional, como se fez constar do art. 107 (Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos de carreira; II - os demais, mediante promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por antiguidade e merecimento, alternadamente) ou no art. 93, XI (nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno;), quisesse o legislador constituinte assegurar NO MNIMO um quinto das cadeiras o Tribunal aos advogados e Promotores teriam dito isso expressamente, como o fez no caput do art. 107 ou no inc. XI do art. 93. E isso me parece bastante bvio. Tambm no se pode afirmar, como o fez o Supremo Tribunal Federal, que a regra da reserva do quinto de vagas seria norma expressa e a regra do remanescente (4/5) destinada magistratura seria norma implcita, prevalecendo a primeira em detrimento da segunda. Como j dito, deve-se estabelecer a premissa de que o art. 94 versa sobre regra de acesso aos Tribunais, excepcionando o art. 93, 1 e III, e no sobre direito e garantia aos advogados e membros do Parquet. Assim, esse critrio interpretativo no tem aplicao na espcie. Norma expressa aquela escrita e norma tcita a presumida. As normas que tratam do acesso aos tribunais esto expressamente previstas no art. 93. Dizer implcita a norma que assegura o acesso de juzes de carreira ao segundo grau de jurisdio atentar contra a lgica, mormente diante da norma contida no art. 93, I e III, da CF, que antecedem a regra do quinto constitucional. A bem da verdade, a regra pressupe que os Tribunais possuam lugares mltiplos de 5. Caso isso no ocorra, o Tribunal no ter essa proporo de membros (1/5 de advogados e promotores e 4/5 de Juzes de carreira) e uma categoria ser sacrificada na distribuio de vagas. Mas existe no texto constitucional regra que soluciona essa celeuma. Trata-se do art. 235, V e VII, que transcrevo:
bsicas: Nos dez primeiros anos da criao de Estado, sero observadas as seguintes normas IV - o Tribunal de Justia ter sete Desembargadores; V - os primeiros Desembargadores sero nomeados pelo Governador eleito, escolhidos da seguinte forma: a) cinco dentre os magistrados com mais de trinta e cinco anos de idade, em exerccio na rea do novo Estado ou do Estado originrio; b) dois dentre promotores, nas mesmas condies, e advogados de comprovada idoneidade e saber jurdico, com dez anos, no mnimo, de exerccio profissional, obedecido o procedimento fixado na Constituio;

Referido dispositivo, inserido no Ttulo IX (Das Disposies Constitucionais Gerais) da Constituio Federal, traz um regramento excepcional de distribuio das vagas do quinto constitucional diante de circunstncia tambm excepcional, qual seja, a composio do tribunal durante os 10 primeiros anos de criao de um Estado. Nesses casos, como visto, estabelece-se a composio do tribunal com 7 membros, dos quais 5 pertencentes magistratura e 2 pertencentes s classes da advocacia e do Ministrio Pblico. A quinta parte de sete um vrgula quatro. De modo que o legislador constituinte arredondou para cima o nmero de vagas destinadas ao quinto constitucional, reservando-lhes duas das sete vagas.
RTJ, Campo Grande-MS, v. 31, n. 178, out./dez. 2010 258

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Ora, adotada a interpretao propalada na jurisprudncia do STF, e defendida pela OAB e MP, j delineada, o dispositivo transcrito perderia totalmente sua utilidade, passando a letra morta, pois seria desnecessrio reservar a estas categorias 2 de 7 vagas disponveis no Tribunal, o que decorreria da interpretao do art. 94. Vale dizer a interpretao conferida pela suprema Corte retira a eficcia de normas constitucionais. O disposto no art. 235, IV e V, da Constituio Federal, somente possuir eficcia normativa se o art. 94, tambm da Constituio Federal, for interpretado como exceo regra geral de ingresso na magistratura, assegurando-se 1/5 das vagas dos Tribunais quando matematicamente possvel. Ou seja, pertencer OAB e ao Parquet as vagas de n. 6, 7, 15, 20, 25, 30, 35 e assim sucessivamente. Repare que, na prtica, as vagas destinadas ao quinto constitucional, segundo esse critrio, recairo justamente sobre aquelas de nmero mltiplo de 5 ( exceo daquelas de n. 6, 7 do quinto constitucional - e 10 - da magistratura -, por fora do disposto no art. 235, V, CF). A cada 5 vagas criadas, a quinta ser destinada advocacia e ao Ministrio Pblico. Adotado o parmetro da autoridade coatora ter-se- como resultado prtico a seguinte situao: a cada 5 cargos criados, destinar-se- a primeira vaga ao quinto (por fora do arredondamento para cima) e as quatro remanescentes que se destinariam aos Juzes de carreira. Esse raciocnio evidencia ntido privilgio injustificvel s categorias do quinto constitucional na composio dos Tribunais em detrimento dos membros da magistratura. Noutro vrtice, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece:
Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

O fim social e o bem comum almejados pelo art. 94, que assegura 1/5 dos assentos dos tribunais aos membros da OAB e do Ministrio Pblico, e dizem seus defensores, consiste em renovar o Poder Judicirio, democratizando o acesso aos seus cargos e arejando a composio dos Tribunais com a incluso de membros oriundos das carreiras da OAB e do Ministrio Pblico. Ora, privilegiar o acesso dos membros destas carreiras aos Tribunais em detrimento dos juzes de carreira no atende o fim social da norma nem alcana o bem comum. Esses objetivos so atingidos justamente de forma contrria, garantindo-se ao acesso magistratura por intermdio de concurso pblico e o acesso aos tribunais por promoo na carreira. A democratizao do acesso e a oxigenao do pensamento dos Tribunais estaro plenamente asseguradas com a interpretao restritiva do art. 94. Socorro-me, ainda, das consideraes de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco sobre princpios interpretativos da Constituio Federal, notadamente teis na soluo da lide (Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Saraiva. 2009. p. 135-140):
Princpio da unidade da Constituio [...] as normas constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo na e pela prpria Constituio. [...] Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao [...] em se deparando com situaes de concorrncia entre bens constitucionalmente protegidos, adote a soluo que otimize a realizao de todos eles, mas ao mesmo tempo no acarrete a negao de nenhum. [...] Princpio da correo funcional [...] instituindo a norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartio de competncias, no podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatrio-funcional nela estabelecido, como o caso da sep