PLANO DE AULA: DIVISES DO ORDENAMENTO JURDICO

Curso: Direito Disciplina: Introduo ao Estudo do Direito - IED Professor: Glauco Pereira dos Santos Semestre: 2 de 2010 I. Objetivo: Propiciar que o aluno tenha acesso ao conhecimento sobre a matria relacionada questo da diviso do Direito em Direito Pblico e Direito Privado, cujo valor somente didtico. II. Metodologia: Aula expositiva. III. Contedo: 1. Direito Pblico e Direito Privado Essa diviso a mais tradicional de todas as divises que so feitas do Direito. Ela remonta aos antigos romanos, Ulpiano e Justiniano, por exemplo, afirmavam o seguinte : dois so os aspectos do direito: o pblico e o privado. O direito pblico versa sobre o modo de ser do Estado romano; o privado sobre os interesses dos particulares. Com efeito, algumas coisas so teis publicamente, outras privadamente. 1.1. Crtica ao critrio tradicional da diviso Contudo, o critrio da diviso, que at hoje ainda feita pela maioria dos juristas, j no o mesmo adotado pelos antigos romanos. A questo das normas jurdicas serem teis ao Estado ou aos particulares no basta porque no se pode afirmar com certeza absoluta se o interesse protegido por determinada norma pblico ou privado. O casamento, por exemplo, norma de direito pblico ou privado? Protege o interesse de quem? Daqueles que se casam, ou seja, de indivduos considerados em si mesmos, de particulares, ento, o casamento por estar inserido no direito de famlia seria do mbito do direito privado, certo? Mas a quem interessa a estabilidade familiar? Somente aos membros da famlia? Ou a todos? Vejam bem , sempre que o Estado se beneficia de uma certa norma, como na proibio de desmatamento de florestas a 30m das margens dos rios, indiretamente, h pessoas que tambm se beneficiam disso. Ento, vamos cancelar o critrio da utilidade e do interesse. Alguns juristas, ento, propuseram o critrio do interesse preponderante. Se a norma protegesse mais o interesse estatal seria pblica, se protegesse mais o interesse privado, seria de Direito Privado. Esse critrio tambm foi criticado, porque no se pode tambm ter segurana sobre qual interesse predomina. Outra tentativa de estabelecer um critrio foi feita pelo jurista francs Savigny, para quem seria a finalidade da norma que definiria, se ela de Direito Pblico

ou Privado. Assim, se a finalidade fosse o Estado, seria de Direito Pblico; se a finalidade fosse o particular, seria de Direito Privado. Mas esse critrio tambm no satisfatrio porque o Estado tambm pode ser a finalidade de uma norma de Direito Privado, como, por exemplo, quando uma Prefeitura aluga um prdio para que uma repartio funcione l. Nesse caso, h um contrato de locao, em que de um lado est o particular (proprietrio do imvel) e do outro o Estado (lato sensu) em p de igualdade. Outro critrio pensado foi o da propriedade (Ihering), se a propriedade fosse do governo , estaramos diante de uma propriedade estatal, se a propriedade fosse do povo, estaramos diante de uma propriedade coletiva e se a propriedade fosse particular, seria privada. Esse critrio totalmente insuficiente porque o direito no trata apenas do direito de propriedade. Mais um critrio pensado foi o da patrimonialidade, de acordo com o qual o direito privado teria contedo patrimonial e o direito pblico no. Mas existem normas de direito privado que no tm nada a ver com questes patrimoniais, como o direito de famlia e normas de direito pblico que tm natureza patrimonial, como as normas de desapropriao e do oramento pblico. Para Jellineck, o direito privado regula relaes entre indivduos considerados em si mesmos e o Direito Pblico regula a organizao, as relaes e funes daqueles que tm poder de imprio (Estado e entes similares). Contudo, essa proposta tambm no prosperou porque s vezes o Estado parte de uma relao de direito privado. Outra tese sobre o critrio de diviso a de que se ao direito corresponder uma ao pblica (iniciativa estatal), ele pblico, se corresponder uma ao privada (iniciativa do ofendido), privado. Isso falso, porque no direito administrativo, por exemplo, a norma pblica, mas se um particular for atingido em seu direito pela ofensa de uma norma de direito administrativo, pode exigir o seu cumprimento em juzo. Existem tambm as aes penais cujas iniciativas so privadas. Entre ns, Goffredo da Silva Telles Jr, trouxe um critrio misto, propondo que a diviso dependeria do interesse preponderante protegido pela norma e a forma da relao jurdica. Se o interesse preponderante for pblico e regular relaes jurdicas de subordinao, o direito ser pblico. Relaes de subordinao so aquelas em que o governo parte e que nessas relaes tem uma funo de mando, dada pela norma. Nessa relao no h igualdade, uma parte superior a outra. Mas se o interesse preponderante for particular e regular relaes de coordenao, o direito ser privado. Relaes de coordenao so aquelas entre iguais. Ocorre que nem sempre as relaes de Direito Pblico so de subordinao, pois no Direito Pblico Internacional, as relaes se do entre pases e nesse campo eles so iguais entre si e ento a relao de coordenao. 1.2. O critrio atual Define-se um outro direito pelo seu titular. Se na relao jurdica tivermos o Estado como parte, agindo enquanto poder soberano, representando uma nao e na tutela do bem comum, o Direito ser Pblico, se tivermos a relao entre particulares, que agem na defesa de seus interesses, o Direito ser Privado. Mas vejam que mesmo esse critrio pode ser alvo de crticas, pois o Direito na verdade um s e no foi ta que sempre foi to difcil fazer essa diviso. Na verdade, o Direito Pblico e o Privado se interpenetram, se interrelacionam e

essa diviso mais importante do ponto de vista didtico, para ns estudarmos o Direito, do que se fazer uma separao absoluta dos dois ramos do Direito. 2. A diviso do Direito Positivo (ordenamento jurdico) em seus ramos Formas: Positiva A Administrao oferece vantagens, benefcios ou bens para que os particulares exeram determinada atividade (ex: subsdios para o plantio). Negativa A Administrao dificulta que certas atividades sejam realizadas (ex: tributao alta sobre a venda de cigarros e bebida alcolica). Classificao: Fomento honorfico: outorga de ttulos, declaraes, prmios e outras honrarias que conferem ganhos imagem pessoal. Fomento econmico: repasse de bens financeiros, coisas ou servios da Administrao para os particulares. Fomento jurdico: outorga de condio privilegiada a determinada pessoa que possibilita que ela tenha, indiretamente, vantagens econmicas (ex: suspenso, dispensa ou iseno de determinada proibio).

Crtica Classificao Rgida. Regime Jurdico Administrativo: princpios de Direito Administrativo. 2. Convnios Administrativos So instrumentos mediante os quais se formaliza a relao jurdica entre a Administrao Pblica e os particulares (pessoas jurdicas de direito privado: associaes sem fins econmicos, fundaes etc.) especialmente, no que interessa a esta aula, as entidades do chamado Terceiro Setor, as organizaes nogovernamentais (ONGs). Os convnios tambm podem ser feitos entre pessoas jurdicas de direito pblico. Os convnios so lavrados em termos escritos. Diferem dos contratos pela sua natureza de cooperao, de conjugao de esforos em prol de um interesse comum entre os partcipes. J os contratos tm partes. Pessoas que se opem nos plos da relao jurdica (a Administrao tem interesse na execuo de uma obra ou servio pelo menor preo e o contratado tem interesse no recebimento da contraprestao). Podem ser denunciados a qualquer momento. Definio de Hely Lopes Meirelles: Convnios Administrativos so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. A formalizao de um convnio depende do disposto no artigo 116 da Lei n 8666/93 (Lei Federal de Licitaes e Contratos).

3. Parcerias o nome que se d a qualquer colaborao entre a Administrao Pblica e os particulares. Ele genrico em relao aos convnios. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro trata-se de delegao, fomento, cooperao ou desburocratizao e instalao da administrao pblica gerencial de servios

estatais. Pode ter carter lucrativo para o particular (ex: contratos de concesso de servio pblico e terceirizao)1. Sentido estrito: Termo de Parceria (nome utilizado para os convnios com Organizaes Civis de Interesse Pblico OSCIPs). Lei das OSCIPs (Lei 9790/99). Ttulo outorgado pelo Ministrio da Justia s pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos que preenchem os requisitos legais. Habilita as entidades celebrao dos Termos de Parceria. Finalidade das entidades: arrolada no artigo 3 da Lei 9790/99. A outorga do ttulo ato administrativo vinculado. Termo de Parceria: metas e prazos fiscalizados obrigao de apresentao de relatrio final.

4. Contratos de Gesto Visto como uma espcie de parceria e no como contrato propriamente dito. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro a natureza a mesma do termo de parceria, apenas o nome seria diferente. Para Slvio Luiz Ferereira da Rocha um contrato administrativo degradado pois no exige a manuteno do equilbrio econmico-financeiro. O contrato de gesto elaborado de comum acordo com organizao social (criada pela Lei 9637/98): entidades privadas sem fins lucrativos da rea de pesquisa cientfica, ensino, desenvolvimento tecnolgico, sade, preservao e proteo do meio ambiente ou cultura. A entidade precisa de um rgo de administrao e de deliberao superior. O ttulo de organizao social concedido pelo Ministrio ou rgo pblico responsvel pelo controle e fiscalizao da atividade na qual a entidade se insere. As organizaes sociais mediante o contrato de gesto podem absorver as atribuies e competncias de rgo da Administrao a ser extinto; Passam a poder receber bens pblicos e at mesmo servidores pblicos. No est submetido ao processo licitatrio, o que para Celso Antnio Bandeira de Mello inconstitucional. Regime Jurdico Administrativo O contrato deve prever a entrega de um programa de trabalho com metas e prazos verificveis, metodologia de avaliao do desempenho e relao dos recursos, bens e pessoas postas disposio da organizao.

5. Mecanismos de Repasse Auxlios: Repasses para cobrir despesas de capital (investimentos em maquinrio, instalaes, tecnologia etc.) Necessidade de previso oramentria. Subvenes: Repasses para cobrir despesas de custeio (aluguel de imvel, limpeza, material de consumo, material didtico, salrios etc.)

Contratos de obras pblicas por empreitada.

Subveno Social: para entidades de assistncia social, sade e educao, sem fins lucrativos. Somente quando o Poder Pblico tiver mais vantagem econmica do que na prestao direta do servio pblico. Destinada cobertura de toda a despesa com a realizao do objeto do convnio. Requisitos: a) dispor de patrimnio ou rendas prprios e regulares; b) necessidade para manter ou ampliar o servio. Subveno Econmica: para pessoas jurdicas de direito privado ou pblico com fins lucrativos. Modo de interveno no domnio econmico. Exemplo clssico de subsdio (agricultura, transporte coletivo, medicamentos etc.). Necessita de lei especial. Contribuies: diferem das contribuies de Direito Tributrio. So repasses pra cobrir despesas de capital previstos em lei especial.