Faculdade de Direito da Universidade do Porto

Introdução ao Direito
1º Ano
Professora Mariana Costa e Jéssica Marques

Ano 2021/2022
O Ser Humano, a sociedade e o Direito
O que é o Direito?
Definir Direito não só no sentido científico e técnico, mas como área de
intervenção humana é difícil. Assim sendo, considera-se “Direito” uma
palavra polissémica.

como sinónimo de ciência jurídica- ciência que estuda a ordem

normativa segundo um método próprio (hermenêutica) // ex.: Vou ter
aulas de Direito do Trabalho.

Direito em sentido objetivo- conjunto relativamente estável de

normas, princípios, instituições e institutos jurídicos correlacionados
Direito* e harmónicos entre si (entendimento mais unânime) // “LAW” // na
maioria das vezes, é usado como sinónimo de ordem jurídica // ex.: O
Direito do Trabalho consagra a renumeração do trabalhador.

Direito em sentido subjetivo- poder ou faculdade em que se encontra

investido um dado sujeito jurídico num determinado momento //
“RIGHT” // ex.: O senhorio tem dinheiro da renda; o arrendatário tem o
direito de usufruir do espaço.

*definições aprofundadas mais à frente

Na opinião de Oliveira Ascensão, o Direito, enquanto objeto de estudo, é

difícil de estudar pelo seu carácter abstrato, na medida em que pode ser
atingido apenas através de experiência e os pontos de apoio escasseiam. No
entanto, existem dois pontos de partida.
1. É um fenómeno humano, ou seja, não é um fenómeno da Natureza; é
criado por seres humanos para humanos, assim sendo, o destinatário
(da norma) é sempre o ser humano. Segundo Oliveira Ascensão
“Coisas e animais podem ser contemplados pelo Direito como
objeto, mas não se relacionam em termos de Direito, nem o Direito
estabelece para eles regras de condutas. Há, sim, regras sobre
condutas humanas referentes a coisas ou animais” (ex.: direito dos
animais). Assim, o direito é feito para o Homem ou personalidade
jurídica (é a suscetibilidade de ter direitos e obrigações; refere-se
tanto a humanos e a “pessoas artificiais”, ou seja, pessoas coletivas
como Associação de Estudantes. Um ser possui personalidade
 jurídica quando nasce- completo e com vida, ou seja, quando se
corta o cordão umbilical e o bebé respira);
2. É um fenómeno social, destinado ao Homem relacionado com a
sociedade, pois a sociabilidade é uma determinante da natureza
humana, o que justifica dizer que o homem é um animal social
(“viver é necessariamente conviver- Oliveira Ascensão). Não se
dirige a ele isolado, mas sim às relações entre seres humanos no
contexto de sociedade. Oliveira Ascensão diz “há uma ligação
necessária e constante entre Direito e sociedade). Daí as seguintes
expressões- podemos dizer que o Direito funciona sempre numa
lógica de alteridade, sempre em relação:
 “Ubi homo ibi societas”- Onde existe o Homem, existe
sociedade (o ser humano não vive fora da sociedade);
 “Ubi societas ibi ius”- Onde existe sociedade, existe Direito (a
sociedade não existe sem o Direito, sem as normas, pois o
Direito é uma necessidade do ser humano);
 “Ubi ius ibi societas”- Onde existe Direito, existe sociedade.
O Homem é um animal social, um ser ontogeneticamente inacabado,
incompleto. O Homem vive em sociedade visto que necessita e depende da
sociedade, além disso, para viver em sociedade, é necessário haver u
conjunto de regras/normas que regulem e assegurem a paz em comunidade.
Visto que Direito só se verifica em contexto de sociedade, o fenómeno
social surge como condicionante do fenómeno jurídico.
No entanto, Oliveira Ascensão afirma que muito mias há do que apenas
esta ligação, que que faria com que o fenómeno social fosse unicamente
pressuposto do fenómeno jurídico. Deste modo, podemos considerar a
sociabilidade como algo inato ao Homem.
“A sociabilidade verifica-se qualquer que seja o estado civilizacional que
se atravesse: nomeadamente, não depende da evolução da técnica. E porque
se trata de uma determinante da sua natureza se diz que o homem é um
animal social”- Oliveira Ascensão.
Toda a sociedade necessita de uma ordem. Segundo Oliveira Ascensão, a
ordem, é “uma realidade não material, mas nem por isso é menos um dado
objetivo”. Isto porque a sociedade não constitui apenas uma soma de
indivíduos, uma vez que há ligações espirituais entre eles que lhes são
essenciais.
Por fim, a finalidade do Direito é regular a conduta e a sociedade de modo
a permitir o funcionamento da vida em sociedade.
A Ordem Natural e a Ordem Social
A vida em sociedade é regulada por normas, por ordens, por regras “sem
ordem sociedade nenhuma lograria substituir”- Oliveira Ascensão.
Assim sendo, existem dois conjuntos de normas que regulam a sociedade:
 Ordem Natural: ordem de necessidade, ou seja, “tem de existir
tal qual, as suas leis não são alteráveis” (Oliveira Ascensão).
Rege os fenómenos da Natureza e as suas regras são
invioláveis. Elementos que não pretendem orientar a conduta
humana, mas apenas descrevê-la. Não se considera que estas
normas são violadas, mas sim desmentidas. Assenta em
padrões de comportamento, mas também existe exceções
(semelhantes)*.
Exemplo: Quando apareceu o Heliocentrismo viu-se que a
teoria geocêntrica estava errada e desapareceu.
*Ordem técnica e ordem lógica.

Conduta que um Ordem autónoma de ordem natural

deve ter de forma a porque não rege da natureza, é
obter algo que a puramente axiomática. Ordem fatal e
sociedade não universalmente válida, inviolável.
oferece Costuma integrar a ordem ou ordens
espontaneamente matemáticas e até filosóficas (ex.:
(ex.: elementos Hipotenusa= cateto ao quadrado
químicos que tenho vezes cateto ao quadrado)
de juntar para fazer
ácido sulfúrico)

 Ordem Social: é uma ordem de liberdade que pressupõe a

vontade do Homem. Justifica-se pela sua racionalidade, mas
não se impõem inelutavelmente, sendo que a violabilidade das
suas normas faz parte da sua essência. Pode ser que
desrespeitada sem perder a sua validade. Posto isto, são regras
violáveis e alteráveis, mas isso não lhes tira validade. É uma
ordem de cultura.
Exemplo: atravessar fora da passadeira, comprar um
DVD pirata, homicídio.
A ordem social divide-se em duas componentes:
Componente fáctica: existe em toda a sociedade elementos fácticos que,
apesar de contribuírem para a ordem social, não têm carácter normativo. É
constituída por elementos que não pretendam orientar a conduta humana,
mas apenas descrevê-la.
Ex.: área da sociologia, da economia, antropologia; segregação
das pessoas idosas- não é um facto, mas não é de todo
considerado lei.
As suas leis também são violáveis porque normalmente
porque normalmente assentam em padrões de comportamento,
mas isso não impede o seu desvio por casos individuais.
Como Oliveira de Ascensão afirma “Essas leis não têm
verificação fatal. Não o dizemos por poderem estar mal
formuladas (o que acontece frequentemente, dada a grande
dificuldade de determinação dos fatores decisivos e a
impossibilidade de experimentação), mas por não serem leis
naturais, devendo contar-se com a possível insurgência da
vontade do homem”.
DESCREVEM, MAS NÃO REGULAM
Componente normativa: é composta por regras de conduta, pertence à
ordem do “dever ser” e visa orientar diretamente o comportamento do
Homem em sociedade. É uma ordem composta por normas violáveis, mas a
violação por causas individuais não afeta a validade destas normas. O
Homem pode adequar ou não a ela a sua conduta.
Uma ordem normativa é necessariamente uma ordem de
condutas- mas o contrário não é verdade.
“Uma realidade diz-se normativa quando só se compreende do
ponto de vista da norma, do dever ser. Não se cifra numa mera
descrição, antes se dirige a orientar a conduta humana,
pautando o processamento desta.”- Oliveira Ascensão
NORMAS QUE SERVEM PARA REGULAR – orientam a
conduta humana. Através da lógica dever ser- ordem religiosa,
moral, trato social, jurídica- regulam a vida do Homem em
sociedade.
O Direito corresponde, portanto, a um fenómeno humano e
social inserido na ordem social de componente normativa.
A Importância das Instituições
Uma sociedade não pode ser vista como mera justaposição de pessoas.
O que caracteriza e distingue cada sociedade são as ligações estabelecidas
entre os seus membros. Por isso, o ser humano precisa de padrões de
conduta socialmente sancionados que cada cultura destaca da
multiplicidade possível de modos de conduta humana, elevando-os a
padrões vinculantes para todos os membros do grupo.
É neste contexto que nascem as INSTITUIÇÕES.
Instituição (ões)- realidades objetivas e supra-individuais, pois perduram
no tempo , independentemente de mudarem as pessoas, mas não têm
existência própria, ou sejam, “vivem enquanto essas significações
objetivas encarnam nos indivíduos que são a matéria da sociedade e
através da sua adesão se mantêm em vida.”- Oliveira Ascensão.
O Homem carece do instinto que dirige a sua conduta (animal
ontologicamente inacabado) e por isso necessita de criar instituições para
construir “coordenadas” de forma a estabelecer normas para a vivência
social. O seu importante papel no quotidiano pode ser evidenciado pela
existência de uma realidade ordenada, onde o Homem se desenvolve numa
ordem/estabilidade/organização empírica. Fornecem modelos e regras de
conduta, promovendo a estabilidade normativa e asseguram a integração do
ser humano na vida em sociedade.
Só são institucionalizados os setores mais importantes para a vida social.
Exemplo: família, Estado, Universidade
 Variam de povo para povo e surgem nos fatores mais estratégicos da
vida em sociedade;
 São, normalmente, transmitidas de geração em geração;
 São criações sociais e culturais, mas tendem para a jurisdificação, ou
seja, serem absorvidas pelas normas jurídicas. Confere-lhes rigor e
proteção.
 As instituições também sofrem mutações, há instituições que têm
vindo a sofrer desinstitucionalização: como por exemplo na
instituição da família- atualmente é comum o casamento entre
pessoas do mesmo sexo;
 Estabelecem a ordem social necessária (ordem de liberdade).
Esta tendência para a jurisdificação pode levar-nos a pensar erradamente
que todas as criações sociais e culturais se tornam normas jurídicas. O
Direito resultaria de um encadeamento de factos, regulados por uma
relação causa-efeito, em que as relações sociais seriam a causa das relações
jurídicas e a ciência do Direito limitar-se-ia a apurar a expressão desta
resultante. *
“Instituição designa, etimologicamente, o que está numa sociedade, o que
permanece para além da evolução”- Oliveira de Ascensão
“O homem necessita de criar instituições, de instituir coordenadas que lhe
permitam encontrar um rumo de ação e encontrar uma definição de si
próprio face ao caos dos seus impulsos sumamente inespecíficos e sem
direção. Significa isto, afinal, que o organismo humano carece de meios
biológicos necessários para proporcionar estabilidade à sua conduta”-
Baptista Machado.
FUNÇÕES DAS INSTITUIÇÕES:
Estabilidade normativa: assegurar que os valores de uma determinada
instituição são apreendidos pelos membros de essa mesma instituição e que
os aceitem;
Integração: as instituições também nos permitem entender qual é o nosso
papel na sociedade.
Concluindo, o Homem é um ser iminentemente social, precisa de
socializar, é ontogeneticamente acabado e aberto, é na sociedade que se vai
desenvolver. Deste modo, as instituições desempenham um papel crucial na
vida do Homem. Assim, dizemos que o Direito também precisa das
instituições porque o Direito rege e regula a vida em sociedade e se não
houvesse sociedade, o Direito não saberia o que haveria de regular.
*matéria relacionada com a Teoria da Força Normativa dos Factos

O Costume- Breve noção introdutória

Costume = Corpus (prática generalizada (empirismo- normas jurídicas com
origem nos comportamentos) + Animus (convicção de obrigatoriedade-
associado ao estado de espírito e convicção)
*Este é o entendimento dos empiristas do século XX, e dos realistas do
século XXI.
*Os empiristas do século XX e os realistas do século XXI entendem que o Direito resulta de um
encadeamento de factos, regulados por uma relação causa-efeito, em que as relações sociais
seriama causa das relações jurídicas e a ciência do Direito limitar-se-ia a apurar a expressão
desta resultante. Veremos isso agora com a TEORIA DA FORÇA NORMATIVA DOS
FACTOS.
Teoria da Força Normativa dos Factos (conduta generalizada na sociedade
torna-se numa norma moral ou jurídica)
Esta teoria é apresentada para tentar responder à questão: “Os factos criam
ou não normas (moral ou jurídica)?”
Todo o Direito resulta de padrões sociais fácticos de conduta que se
identificam pela vivência na sociedade, ou seja, que estudar Direito é
estudar os factos sociais. Deste modo, quando um novo facto social surge
ou adquire nova importância, surgirá na consciência social um novo valor
ou uma nova ordenação de valores, o que vai originar consequências no
sistemas de normas.
No entanto, existem autores que não concordam com esta teoria e
defendem que apesar de existirem exemplos na História de como uma
conduta aceite universalmente por uma grande parte dos membros de uma
sociedade acaba por se impor como uma norma válida, a verdade é que: o
que efetivamente se verifica é uma conduta social que se afasta da norma
vigente só adquire carácter normativo (dever ser) quando se generaliza a
convicção de que é justa e correta, ou seja, quando se afirma como legítima
e vinculante. Além disso, para estes autores o Direito situa-se no “dever
ser” e não no “ser”.
Posto isto, Baptista Machado aponta três reservas a esta teoria:
1. “Uma conduta de facto generalizada só conduz a uma modificação
normativa quando é acompanhada da convicção da correção e
vaidade da máxima que preside a essa conduta”.
2. Não é função do Direito limitar-se a assumir como seu o conteúdo de
condutas socialmente praticadas. O Direito pertence à ordem do
“dever ser” e tem uma dimensão orientadora da conduta social.
3. “Uma conduta de facto observada pela generalidade dos membros de
uma sociedade só institui uma nova norma quando seja compatível
com o sistema valorativo global (com o universo cultural) dessa
sociedade ou, então, quando provoca uma modificação nesse sistema
valorativo global”. Se a conduta conflituar com esse universo
valorativo, não pode ser tornada norma jurídica.
Em síntese,
 A generalização de uma conduta tem relevância para o Direito.
 Não é o comportamento que determina a força normativa, mas sim a
convicção da sua validade.
 Direito: promotor de evolução social.
  Instituições são o dado prévio ao Direito.
 Instituições são a base. Sem elas não seria possível estabelecer a
jurisdificação do sistema jurídico. São a base sobre o consenso entre
o certo e o errado. Permite ao Homem encontrar-se e definir-se.
Estabelecem a ordem social necessária e permite a sua organização.
Fornece modelos e regras de conduta do papel que cada um assume
(âmbito das interações sociais).
As correntes do Realismo Jurídico

Deriva da convicção de que o Direito deriva do facto

O Realismo Jurídico apresenta duas vertentes: realismo jurídico
escandinavo e realismo jurídico americano.
Realismo Jurídico Norte-Americano
A lógica do realismo norte americano é que todo o Direito é facto, contudo,
não é facto social (como dizem os empiristas), mas sim decisão judicial, no
sentido em que o Direito apenas existe enquanto aplicado ao caso. Numa
maneira mais simples, estudar direito é estudar o que o juíz decidiu e o que
irá decidir sobre uma matéria em que ainda não se pronunciou, ou seja,
prever a forma como o juíz irá decidir, com base em decisões passadas.
Todo o Direito nasce nos Tribunais. Assim, tendo em conta a regra do
precendente*, os juízes não podem tomar decisões opostas às do Common
Law, onde a jurisprudência é a principal fonte do Direito (em Portugal é a
Civil Law; sistema jurídico português é romano-germânico; a principal
fonte de Direito é a lei, logo a regra do precendente não se aplica).
*As normas só existem quando aplicadas e rege-se pela regra do precedente
(Baptista Machado- “a regra é pois um facto, precedendo outro facto
futuro).
Críticas ao realismo jurídico norte-americano
 Crítica principal (e que engloba todas as restantes)- conceber a regra
como uma previsão do juiz deixa por explicar justamente o essencial:
qual é o critério que esá por detrás das decisões do tribunal e que
impelo o juiz a decidir de uma dada forma? Oliveira Ascensão diz:
 “seria contraditório pretender que ele (o juiz) se baseie numa
previsão do que ele próprio vai decidir”.
 Abre oportunidade a decisões arbitrárias e à subjetividade.
 Se negarmos a existência de normas jurídicas anteriores à decisão do
juiz, então as decisões judiciais serão necessariamente arbitrárias e
baseadas em convicções pessoais (seus valores).
 Se negarmos a existência de normas jurídicas anteriores à decisão do
juiz, onde é que se fundamenta a autoridade de decisão do tribunal?
 Se a decisão do juiz é o único direito reconhecido, o que é que
justifica os recursos em tribunal?
Quais são os conjuntos de normas que regulam a vida do Homem em
sociedade?
Normas correspondem a uma perspetiva do “dever ser” e, por isso,
inserem-se dentro da Ordem Social.
 Normas reguladoras
 Moral
 Religiosa
 Trato social
 Jurídica
Norma moral- corresponde a uma “ordem de condutas, que visa o
aperfeiçoamento da pessoa, dirigindo-a para o Bem” (Oliveira Ascensão).
À semelhança das normas religiosas, as normas morais são também
intraindividuais, em grande medida porque se dirigem ao aperfeiçoamento
do Homem. No entanto, qualquer que seja a fonte da norma moral, esta
acaba sempre por se repercurtir sobre a ordem social. Isto porque as regras
morais têm um grande impacto no comportamento social dos indivíduos,
uma vez que esse aperfeiçoamento concretiza-se na participação social de
cada pessoa (apesar de a norma se dirigir ao aperfeiçoamento individual,
ela fá-lo establecendo normas de conduta). Por isso se justifica o facto de
existir uma moral coletiva/dominante na cultura em que cada indivíduo se
insere, o que torna falso dizer que a moral é individual e subjetiva.
 Ordem de conduta que visa o aperfeiçoamento da pessoa, dirigindo-a
para o bem;
 Partilham com as normas religiosas o seu carácter intra-pessoal;
 Dirigem-se à consciência de cada um;
 Exerce uma forte influência soba conduta de cada um em sociedade;
  Moral positiva- “conjunto de regras morais, ou aceites como tal, que
vigoram numa sociedade. Estas regras determinam comportamentos
e relações sociais em medida necessariamente vasta, pois o
aperfeiçoamento individual só se realiza na participação social”,
“toda a ordem moral, mesmo que de não generalizada aceitação,
aspira à transformação da ordem social, fazendo banir dela elemntos
nocivos ao aperfeiçoamento dos seus membros pu, dito
positivamente, tenderá fazer implantar as condições favoráveis para
tal”- Oliveira Ascensão.
Norma religiosa (normas instrumentais, porque preparam ou tornam
possível o que não pertence ao mundo terreno, são, tendencionalmente,
intra-individuais; há normas religiosas que regulam a relação de um
Homem com outros homens, daí ser tendencional)- nas palavras de Oliveira
Ascensão, “é uma ordem normativa que assenta num sentido de
transcendência” e ordena as condutas entre os crentes, tendo em vista a sua
posição sobre Deus. É, em parte, intraindividual, pois, no seu íntimo,
assenta na relação do crente com Deus, mas repercuste-se também na
ordem social, ordenando condutas exteriores de membros da sociedade. As
normas religiosas apresentam uma dimensão instrumental, porque se
destinam a tornar possível o que não pertence ao mundo terreno.
 Assentam num sentido de transcendência e ordenam as condutas dos
crentes, tendo em vista a sua relação com Deus;
 São normas instrumentais porque tem como objetivo preparar o que
não pertence ao mundo terreno (pós-morte);
 É uma ordem intra-individual porque se destinam na sua essência ao
íntimo do Homem na sua relação com Deus, o que não significa que
não estabeleçam condutas sociais obrigatórias.
 A relevância das normas religiosas no mundo atual varia de país para
país. Na nossa realidade cultural, os estados são sobretudo laicos.
“Dar a César o que é de César, a Deus o que é de Deus”.
 Extras: um Estado de Direito não tem de ser laico; não confundir
normas/ordens religiosas com normas jurídicas de ordens religiosas
(ex.: o Direito Canónico- normas jurídicas- tem uma base estadual
que é o Vaticano); em Portugal o casamento católico é reconhecido
pelo Estado equivalente devido a uma concórdia do Estado
Português com o Vaticano); pouco impacto no Ocidente.
Normas de trato social- são as normas de etiqueta e de cortesia. Destinam-
se a tornar a convivência em sociedade mais fluída e agradável, mas não
são essenciais à conservação e progressos sociais. É expressa pelos usos e
convencionalismos sociais. As normas de trato social caracterizam-se por
um carácter inorganizado na sua génese e pela ausência de coercibilidade
(característica exclusiva à ordem jurídica) organizada, o que significa que a
sanção à violação das normas de trato social é a reprovação social-
segregação do elemento que a violou (ex.. rompimento do casamento).
 Oliveira Ascensão distingue entre ordens normativas éticas e não
éticas, afirmando que a ordem de trato social não goza de
imperatividade, porque se basta com a conformidade exterior e, por
isso, não tem a componente valorativa que está implícita na
qualificação de uma ordem como ética; “Não se observando estas
regras a convivência torna-se mais difícil mas a comunidade não fica
em perigo”; “A ordem do trato social tem o mesmo sentido objetivo
dum “ser devido” e por isso é verdadeiramente uma ordem
normativa”.
Ordem jurídica* (maior proteção): dada a sua importância «, será
aprofundada mais à frente, mas, com diz Oliveira de Ascensão, “esta pauta
os aspetos mais importantes da convivência social e exprime-se através de
regras jurídicas”.
TODAS elas influenciam a nossa conduta em sociedade.
Há uma tendencial sobreposição das normas jurídicas e morais, mas nem
todas as normas jurídicas são morais, porque há normas jurídicas que não
têm qualquer tipo de elemento moral (ex.: normas de trânsito, prazo para
pedir recurso no tribunal, etc.)
Direito procura a JUSTIÇA
Moral procura BEM
Distinção entre Direito e Moral
Normas jurídicas vs. Normas morais
Critério do mínimo ético: defende que todas as normas jurídicas derivam de
normas morais que, pela sua importância, merecem uma proteção acrescida
(“rudo o que a moral ordena é prescrito também pelo Direito, pois este só
recebe da moral aqueles preceitos que se impõem com particular vigor”-
Oliveira Ascensão).
Direito e Moral surgem, assim, como círculos concêntricos, de maneira
que, como diz Oliveira Ascensão, “a área mais ampla da moral representa
um núcleo que é acolhido e garantido pelo direito, porque é imprescindível
à vida social.
 Normas jurídicas são normas morais que, pela sua importância,
merecem proteção acrescida;
 Tudo o que é jurídico é moral;
 Nem tudo o que é moral é jurídico.
Críticas:
Há regras de Direito que são técnicas, que são amorais (ex.: código da
estrada: conduzir pela direita ou pela esquerda; uniforme dos militares;
abertura das câmaras legislativas).
Há normas jurídicas cujo aplicação ao caso concreto pode revelar-se
imoral.
De facto, a moral tem uma certa dimensão individual, mas não podemos
negar que há uma moral geral na sociedade.
Há normas jurídicas cujo conteúdo pode ser considerado imoral.
“Se as regras jurídicas não têm pois necessariamente conteúdo moral, é
escusada qualquer condição ulterior sobre uma teoria que concebe o Direito
como uma ordem da mesma natureza que a moral- como um mínimo
ético”- Oliveira de Ascensão.
Teoria dos círculos concêntricos Teoria dos círculos secantes
Defendida pelo critério em causa. Há uma parte das normas jurídicas e das
normas morais cujo conteúdo se
sobrepõe, ou seja, é comum (sobretudo
no domínio penal). No entanto, há
normas morais que não são jurídicas e há
normas jurídicas que não são morais.

Critério da heteronomia: o Direito é uma criação exterior ao sujeito, isto é,

é uma ordem heterónoma, no sentido em que não é uma criação do sujeito,
mas sim exterior a ele (parte correta), enquanto a Moral é uma criação do
próprio sujeito (parte errada).
Críticas:
Se a ordem jurídica é de facto heterónima (que é), é exterior a cada sujeito,
já não é verdade que a moral seja uma criação autónoma, assente numa
autoimposição do sujeito aos ditames da sua consciência. As normas
morais extravasam a consciência de cada um, existe uma Moral dominante
de criação exterior ao sujeito, isto é, que surge naturalmente da sociedade.
Critério da coercibilidade (suscetibilidade de aplicação pela força da sanção
associada à violação da regra jurídica; exclusivo das normas jurídicas): este
critério diz que as normas jurídicas se caracterizam por gozarem de
coercibilidade (parte errada), isto é, da possibilidade de impor algo através
da força. Em contrapartida, as normas morais não gozam dessa
coercibilidade, porque, de acordo com Oliveira Ascensão “nenhum poder
exterior pode impor que os Homens sejam melhores” (parte correta).
Críticas:
Há normas jurídicas que não gozam de coercibilidade e não deixam, por
isso, de ser normas jurídicas. Ex.: Direito Internacional Público (normas
supraestaduais; têm sanções do uso de força, depende da vontade e da
voluntariedade do Estado; a sua eficácia depende do poder económico,
militar e político do infrator- matéria aprofundada mais à frente).
Critério da exterioridade da conduta: estabelece-se, aqui, uma distinção
entre o lado interno e o lado externo da conduta humana. A Moral limitar-
se-ia ao lado interno, ou seja, à consciência/intenção, enquanto o Direito
incidiria sobre o lado externo, isto é, o ato externamente manifestado, não
invadindo o foro íntimo de cada um (mas é relevante).*
*a diferença está no ponto de partida

 Normas morais incidem sobre a interioridade dos atos

(pensamento/intenção);
 Normas jurídicas incidem sobre a conduta (lado externo)
Exemplo concreto:
1) A esfaqueou B
2) A é médico e B está numa mesa para operar um apêndice
Podemos concluir que o ato é o mesmo, mas a intenção e o objetivo não. A
intenção é relevante para o Direito. Portanto, o critério em termos radicais é
falso.
Críticas:
Oliveira de Ascensão afirma que é falso que a intenção seja irrelevante para
o Direito e que a conduta seja irrelevante para a Moral ( “é falsa a
demarcação de compartimentos estanques e a caracterização operada, quer
do Direito, que da Moral”).
Exemplo: em legítima defesa, uma vez que, se o lado externo fosse
suficiente para a atuação jurídica, a pessoa mata outra em legítima defesa
iria ser julgada pelo ato de matar outrem. No entanto, o facto de a conduta
adotada ter sido em legítima defesa (lado interno) faz com que a
consequência jurídica seja completamente diferente. Deste modo, o lado
interessa e muito ao Direito.
O critério torna-se verdadeiro quando corrigido: enquanto o Direito tem
como ponto de partida o lado externo da existência (ou seja, da conduta), a
Moral assenta na ordem espiritual do sujeito, sendo os aspetos exteriores
reflexos da dimensão interior.
Nota: sem comportamento, ou seja, sem ato ou conduta, o Direito não atua, ou seja, a mera
vontade, se não for traduzida em atos, carece de relevância jurídica.
Exemplo: um funcionário público que queira fugir ao fisco não consegue, pois o dinheiro fica
automaticamente retido mal o salário lhe cai na conta. Tem intenção, mas não o faz e, por isso,
o Direito não intervém.

Relação entre normas jurídicas e normas morais

Autonomia entre Moral e Direito
Função do Direito vs. Função da Moral
 Direito visa regular a vida em sociedade. Promover a paz, segurança
e convívio social.
 A Moral visa o aperfeiçoamento interior de cada um (promoção do
bem)
O princípio que regula a relação entre as normas jurídicas e as normas
morais é um princípio da não-litigância / princípio da não-beligerância.
Segundo este princípio, o Direito pode permitir uma ato tido como
imoral, mas, por princípio, não deve impor um ato tido como imoral.
Existem duas manifestações deste princípio no ordenamento jurídico
português, sendo eles:
Artigo 128º do Código Civil  Dever à obediência (em tudo quanto
não seja ilícito ou imoral, devem os menores não emancipados obedecer
a seus pais ou tutor e cumprir os seus preceitos. Basicamente, de acordo
com uma moral dominante e com representividade social, se a ordem
dada pelos pais for considerada ilícita e imoral, o menor pode recusar-se
a obedecer).
 Artigo 41º nº6 da Constituição da República Portuguesa  Liberdade
de consciência, de religião e de culto ( é garantido o direito à objeção de
consciência, nos termos da lei).
Tendencialmente o Direito não deve impor, através de normas jurídicas,
atos ditos imorais. Pode até permitir, mas não deve impor.
Objeção de consciência (artigo 41º nº6 da Constituição da República
Portuguesa)
Segundo o Doutor Francisco Pereira da Cunha, “é uma posição
subjetiva protegida constitucionalmente que se traduz no não
cumprimento de obrigações e no não praticar de atos legalmente
impostos em virtude de as próprias convicções do sujeito o impedirem
de as cumprir. Sendo que estes atos e incumprimentos estão isentos de
quaisquer sanções.*
*diferente do direito de resistência, desobediência civil, de rebelião

Para haver objeção de consciência, têm de estar preenchidos 6

elementos:
 Incumprimento de uma norma jurídica impositiva parta o objetor, ou
seja, o objetor de consciência não adota uma conduta que está
obrigado ou adota uma conduta a que está proibido, em desrespeito a
uma ordem jurídica;
 Motivado por razões de consciência sejam políticas, ideológicas,
religiosas, morais, humanísticas;
 Com carácter individual, o que significa que não pode ser exercido
por um grupo;
 Revestido de carácter pacífico;
 O seu exercício não pode prejudicar terceiros;
 Este comportamento de incumprimento é tolerado pela ordem
jurídica, isentando o sujeito de qualquer sanção. A lei regula o
direito à objeção de consciência, é necessário haver uma lei que
determine exatamente se aquela situação é ou não passível de
objeção de consciência. Essa lei é definida pelo legislador ordinário
(o legislador que cria as leis que estão abaixo da Constituição, isto é,
Assembleia e Governo).
Casos de objeção de consciência, em Portugal, previstos pela leis
ordinária (= lei infraconstitucional- abaixo da lei constitucional):
 Serviço militar obrigatório;
  Procriação medicamente assistida;
 Interrupção voluntária da gravidez;
 Diretivas antecipadas de vontade (previamente indico qual a
minha vontade em caso de eu ficar incapaz de a identificar)- ex.:
desligar as máquinas.
Qual o fundamento desta imposição?
A dignidade da consciência de cada um, ou seja, respeito pela «s
convicções profundas de cada um, sobretudo em questões fraturantes
(que chocam).
Características da objeção de consciência:
 Está prevista no artigo 41º nº6 da CPR, inserindo-se na parte dos
DLG:
 Norma percetiva- norma de eficácia imediata que se destina
diretamente aos cidadãos e não ao Estado (não pragmática);
existe porque a Constituição o determina; direito concedido pela
Constituição aos cidadãos.
 Norma de eficácia indireta, ou seja, a sua aplicação aos casos
concretos depende da lei ordinária- é preciso uma lei que
concretize, para cada caso, o modo de execução da objeção de
consciência.
*tem de haver ponderações entre a norma que se afasta e interesses, neste caso, a
objeção de consciência. A objeção de consciência afasta uma norma jurídica; não
podendo ser aplicada a objeção de consciência e havendo oposição entre norma jurídica
e norma moral, prevalece a norma jurídica.

Nota: recentemente, tem-se suscitado objeção de consciência no direito ao

trabalho, isto é, quando assinamos um contrato, somos obrigados a cumprir
aquilo que a entidade patronal diz, mas, baseando-nos em outro tipo de
direitos, pode ser possível invocar o direito à objeção de consciência- ex.:
um trabalhador que seja judeu e o patrão o obrigue a fabricar armas para o
exército nazi matar os judeus na 2ºGM, pode-se recusar a fazê-lo por
razões de consciência.
O princípio da não-litigância e a objeção de consciência são situações
muito pontuais- a regra vem no artigo 8 nº2 do Código Civil
(Obrigação de julgar e dever obediência à lei- O dever de obediência à
lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o
conteúdo do preceito legislativo.
A Ordem Jurídica
Não existe uma definição unívoca de ordem jurídica.
Para os normativistas, é o aglomerado das regras jurídicas numa dada
sociedade num dado momento histórico. Para esta corrente, o Direito é o
conjunto de normas jurídicas // estudo das normas jurídicas.
Crítica: existe uma unidade de sentido que vai para além do mero
somatório de regras e o estudo do Direito tem que refletir isso (goza de
uma unidade que excede o somatório de regras).
Direito é mais do que normas jurídicas.
Para Oliveira Ascensão: a ordem jurídica é uma “noção englobante em que
se inscrevem as instituições, os órgãos, as fontes de direito, a vida jurídica
ou atividade jurídica e situações jurídicas”. Oliveira Ascensão não inclui as
regras jurídicas visto que “as regras, ou o complexo normativo, não são a
ordem jurídica, mas expressão desta”.
 Regras jurídicas são uma expressão de ordem judicial- posição
minoritária e complexa
Para Cabral de Moncada a ordem jurídica é um “conjunto de normas,
princípios, instituições e institutos jurídicos (direito positivo), trabalhados
pela especulação científica” (ciência jurídica).
Para o Castanheira Neves a ordem jurídica é uma “institucionalização
histórica do Direito”.
Por fim, o entendimento que aborda a maior parte da doutrina / o
entendimento unânime é: a ordem jurídica é um conjunto relativamente
estável de normas, princípios, instituições e institutos jurídicos
correlacionados e harmónicos entre si.
*Constatação que em cada contexto geográfico existe um conjunto relativamente estável
de normas correlacionadas e harmónicas entre si. Aponta para um sistema coerente e
integrada de ordenação social.

Definições/sentidos principais para a palavra “Direito”

-verificar/rever página 1
Outro exemplo prático:
Temos todos direito à habitação (direito objetivo, é uma norma), se tu te
queixares que tens direito a uma casa, esse é o teu direito subjetivo.
Direito objetivo: leis.
Direito subjetivo: “direitos” no sentido comum da palavra
Oliveira Ascensão afirma que o Direito objetivo tem prioridade sobre o
Direito subjetivo, isto porque o subjetivo deriva do objetivo.
Distingue-os através do exemplo de “Direitos de Sucessões” e “Direito de
suceder”.
Direito das Sucessões  direito objetivo, visto que o Direito das Sucessões
é uma realidade objetiva, ou seja, está-se mais perto da ideia de uma
ordenação da vida em sociedade. Não se encerra na titularidade de
ninguém.
Direito de suceder  direito subjetivo, visto que é uma realidade subjetiva:
refere-se necessariamente a um sujeito dado para significar que ele goza de
uma certa posição favorável.
Assim, pode-se dizer que X tem o direito de suceder Y, mas não que X tem
o Direito das Sucessões.
Características da ordem jurídica
Necessidade: o Direito é imprescindível em todos os tipos de sociedade.
Não é possível manter a sociedade sem Direito. Sem o Direito só restava 2
hipóteses: despotismo em estado puro (que não existe) ou anarquia (não é
um estado que se consiga manter)  não são suscetíveis de perpetuação
*Despotismo  Em abstrato refere-se ao “modo de o homem, aglutinado pela tendência
denominada affectio societatis, subsistir sem ordem jurídica. Toda a sociedade estaria
dependente da vontade perpetuamente variável de um só.” – Oliveira de Ascensão. Caso não
fosse momentâneo, o seu resultado seria a desagregação da comunidade
Anarquia  no sentido puro é total ausência de regras. Períodos de anarquia surgem por vezes
na vida de uma sociedade, porém um estado puro de anarquia aponta também para a extinção
da sociedade em causa. A suposta anarquia limita-se ao vazio do poder “A pretensa anarquia
limita-se ao vazio do poder político” – Oliveira de Ascensão. Há autores que defendem que o
progresso irá eliminar os aspetos negativos da inicial má estruturação social (sendo essa a razão
por qual a ordem jurídica tornou-se 22 necessária), tornando-se, depois, a superestrutura
jurídica desnecessária e consequentemente irá chegar-se à sua extinção. “Têm um pressuposto
comum: o homem é naturalmente bom, ou pelo menos está evoluindo nesse sentido. Por isso
poderá chegar-se a uma situação em que o homem e a circunstância social dispensem o
travejamento de dominação da ordem jurídica.” – Oliveira Ascensão. Dividem-se os autores
quanto aos motivos que poderiam ter levado à “anormal” formação da ordem jurídica:
• No próprio facto da constituição da sociedade civil
• Em certas estruturas históricas de exploração
• No facto de não se ter dado ainda a plena evolução da natureza humana
De todo o modo, a meta a atingir seria sempre a anarquia.
Oliveira Ascensão diz que a ordem jurídica é necessária quer seja um sociedade simples ou
numa sociedade industrial muito complexa dado que o lugar de cada um tem de ser demarcado
para que se alcance o objetivo comum. “A regra da vida social é justamente o Direito.”
Acrescenta que mesmo que os homens fossem perfeitos a ordem jurídica era necessária para
regular várias atividades como a distribuição das habitações, os horários de trabalho, as regras
de circulação de abastecimento dos mercados. Desta forma, o Direito Penal poderia
desaparecer, caso os homens fossem perfeitos mas a ordem jurídica seria sempre necessária.

Imperatividade: é comum à ordem jurídica, moral e religiosa. Exprime um

dever ser que constitui uma exigência incondicionada de aplicação, o que
significa que os destinatários das normas não decidem se elas se lhe
aplicam ou não. Portanto, a consequência na violação de um norma
jurídica, em regra, é uma sanção. No entanto, é importante realçar que
embora a ordem jurídica seja em si imperativa, nem todas as normas
jurídicas são imperativas- normas permissivas autorizam, mas não obrigam.
Sanção é uma consequência desfavorável que está normativamente prevista
para o caso de uma violação de uma norma jurídica.
Estatalidade: é muito comum identificar a norma jurídica como uma
criação do estado aplicada por órgãos que se integram o mesmo, e é
verdade que não se pode negar que a maior parte de normas jurídicas são
de criação estadual. Contudo, nem todas as normas jurídicas são criação do
estado. Exemplo: normas que resultam da ONU, do Direito Internacional
Público.
Nem todo o Direito tem origem estadual (aliás, antes da existência do
Estado já havia Direito). Não só há normas jurídicas criadas por sociedades
intraestatais, ou seja, são as normas criadas por municípios, por exemplo,
como também há normas criadas por sociedades supra-estatais, por
exemplo, os tratados internacionais entre os Estados. Um grande exemplo
disto é o Direito Internacional Público que não deixa de ser Direito pelo
facto de não ser reconhecido por algum Estado.
• A grande vantagem da estatalidade: alerta para o facto de na ordem
jurídica internacional coexistirem várias ordens jurídicas nacionais
delimitadas pelas fronteiras do estado e que coexistem entre si em pé de
igualdade.
• Em suma, apesar de nem todo o Direito ter fonte estadual, a maior parte das normas jurídicas
tem, de facto, origem no Estado e o seu âmbito de aplicação está delimitado por esse Estado.
Podemos dizer, portanto, que a estabilidade não é uma característica absoluta, mas tendencial.

Coercibilidade: suscetibilidade de aplicação pela força da sanção, associada

à violação da regra/norma jurídica. É uma característica exclusiva da ordem
jurídica. É exclusiva do Direito. No entanto, apesar de tendencialmente a
coercibilidade vir sempre associada à norma jurídica, de facto, há normas
jurídicas que não gozam de coercibilidade (ou têm essa coercibilidade
muito mitigada, assim sendo, essas normas são designadas como normas
não estaduais, como é o caso de organizações culturais). Exemplos:
Normas jurídicas de âmbito infraestadual: são normas menores, por
entidades menores (associações culturais, desportivas…), em que a
violação destas normas confronta-se com a incapacidade destas associações
para aplicar pela força a sanção associada à violação da norma (ex.: atraso
no pagamento de cotas). Quando isto acontece, é necessário recorrer à
coercibilidade de normas jurídicas (estaduais), isto é, essas entidades
recorrem à força externa para poderem aplicar a coercibilidade das suas
normas.
Normas jurídicas do âmbito supraestadual: tendo por exemplos
fundamentais o Direito Canônico e o Direito Internacional Público, em que
o poder coativo depende do poder e da vontade política dos Estados
(emprestam a sua força para o que for do seu interesse). No entanto, mesmo
na ordem jurídica estadual, há normas sem sanção e normas cuja sanção
não pode ser coativamente imposta, como se pode observar nos seguintes
casos:
1. Se o Estado, principal criador de normas jurídicas, violar uma norma,
ou seja, quando é o Estado o agressor da norma jurídica, não há
possibilidade de imposição de uma sanção pela força, pois, de acordo
com o Doutor Oliveira Ascensão, é o próprio Estado que detém o
‘’monopólio da coação’’;
2. Prazos de decisão dos juízes: caso os juízes ultrapassem os prazos,
não têm qualquer sanção;
3. Obrigações familiares: há normas que, pela sua natureza, não
justificam a intervenção do Estado na vida privada. No artigo 1672º
do Código Civil, estabelecem-se as responsabilidades mútuas dos
cônjuges, mas, apesar de estes aspetos serem essências para a norma
jurídica, a sanção de eventuais violações é praticamente inexistente,
só se aplicando apenas em casos extremos;
4. Obrigações Naturais: estão previstas no artigo 402º do CC- são
obrigações naturais em que o credor não pode exigir coativamente o
cumprimento, mas se o devedor cumprir voluntariamente, o credor
tem o direito de reter a prestação a título de pagamento, não tendo
de a devolver. Exemplo:
  Dividas prescritas (prescrição não é automática, depende da
invocação) art.º 304º, nº2 c. civil;
 Dívidas que resultem de jogo e aposta não autorizado
legalmente art.º 1245º Código civil à Proibida organização
profissional (pagamos se quisermos, não é coercível);
 Prestação de alimentos em benefício de pessoas que não têm
legalmente direito a exigi-la à art.º 495.º, n.º 3 do Código
Civil;
 Compensação que os pais devem aos filhos pela prestação de
trabalhos em determinadas circunstâncias. Artº 1895.º, n.º 2
do Código Civil.
Não obstante a estes casos, a coercibilidade caracteriza a ordem
jurídica estatal como um todo, sendo uma característica exclusiva
ao Direito.
Qual o papel da coação no Direito?
A coação pertence à essência do Direito?
O que justifica a força e mais nenhuma ordem pode?
A doutrina divide-se:
Max Weber (sociólogo): “existe direito quando a validade da ordem é
garantida exteriormente pela probabilidade de uma coação (física ou
psíquica) que, aplicada por uma instância humana especialmente instituída
para esse efeito, force ao respeito e puna a violação daquela hora”.
Para Weber o elemento determinante que distingue o direito é a coação. O
conteúdo da norma não é parte da sua qualificação jurídica. O conteúdo é
irrelevante (posição formalista do que é o direito).
Para o sociólogo, não há direito sem coação, a coação é parte essencial do
Direito. É o elemento que distingue a ordem jurídica das outras ordens
sociais.
Assim sendo, as normas jurídicas são aquelas que são suscetíveis de
aplicação institucional pela força.
Larenz (jurista): veio dizer que “O Direito é uma ordem de convivência
humana orientada pela ideia de uma ordem justa, ideia essa a que, pelo seu
próprio sentido, tal ordem vai referida”.
Para Larenz, a coercibilidade não faz parte da essência do Direito, mas a
coercibilidade é uma condição de eficácia das normas jurídicas, até porque
existem normas jurídicas que não gozam de coação.
Numa sociedade de seres imperfeitos, o Direito enquanto ordem de justiça,
precisa de coação para ser eficaz, para vigorar efetivamente.
O que caracteriza e distingue é a procura da promoção da justiça, mas a
coercibilidade é precisa para a sua eficácia.
Doutrina axiologicamente comprometida- procura da promoção da justiça
(se retirarmos a dimensão axiológica do Direito e ficarmos pela
coercibilidade, então tudo o que pode ser imposto pela força é direito).
Coercibilidade é condição e não essência.
Em suma, o uso da força no Direito (coercibilidade das normas jurídicas) é
legitimado por esta essencialidade do Direito à vida e por esta ideia de
justiça de que as normas se encontram incluídas.
Batista Machado partilha da mesma opinião, dizendo que ‘’a coação ou a
coercibilidade não especifica o Direito no plano do ser, não o determina no
seu conteúdo e, portanto, não faz parte da sua essência’’.
Problemas que a coação no Direito suscita:
a) Questão da legitimidade da coação
Tenta-se mostrar que a juridicidade da norma não advém da coercibilidade,
pelo contrário, a coercibilidade ou a legitimidade da coação resultam de a
norma ser uma norma de Direito à “o Direito não se define pela
coercibilidade, mas esta é uma característica ou qualidade que resulta da
própria natureza do Direito” – Batista Machado.
O que pertence ao Direto é caracterizado pela sua obrigatoriedade, mesmo
contra a vontade dos destinatários da norma “O que é “de Direito” é
obrigatório” -B.M
Recordar:
Heteronomia- ou seja, é correto afirmar que a ordem jurídica é heterónoma
se como tal se pretender reforçar que a mesma não é uma criação do
sujeito, sendo exterior a ele. Não está supra-parte. Segundo Batista
Machado, a heteronomia é a condição da existência da autonomia ou
liberdade da pessoa humana. “Ora o homem, como pessoa, só pode
realizar-se em comunidade. Logo, a obrigatoriedade daquelas normas que
são necessárias à própria existência e subsistência da comunidade, ou para
fomentar o desenvolvimento da autonomia de todos e de cada um dos seus
membros, não só não viola o princípio da autonomia ou da liberdade como
é postulada até por esse mesmo princípio.”
Exterioridade: direito tem como ponto de partida o lado externo da
existência humana, o ato.

Valores do Direito: Justiça e Segurança

Valores fundamentais (Freitas do Amaral também considera a dignidade
humana).
Justiça  Ulpiano: vontade perpétua e constante de atribuir a cada um
aquilo que é seu.
Existem três preceitos de justiça:
 Viver honestamente- Honeste vivere
 Não prejudicar ninguém- Altaum Non Laedere
 Atribuir a cada um aquilo que é seu- Suum Cuique Tribuere
A função da justiça é a de determinar o seu de cada um. A justiça é uma
virtude social que pertence ao mundo cultural. Manifesta-se de modos
diferentes em diferentes épocas, espaços geográficos e em contextos
culturais, entre outros.
No caso português, a nossa referência de justiça, em termos civilizacionais
são:
 A civilização grega e romana;
 Idade Média pela influência judaico-cristã;
 Idade Moderna com a Revolução Francesa.
Cabe ao Direito a justa distribuição entre que o indivíduo dá e o que recebe
da sociedade.
Qual o conteúdo da justiça?
O que deve estar associado ao conteúdo da justiça?
A nível do Direito temos a Classificação de Aristóteles (retomada por
Tomás de Aquino). Faz assim uma divisão da justiça em 3 dimensões:
Justiça distributiva- rege a repartição dos bens comuns pelos membros da
sociedade, usando um critério de igualdade proporcional que atende à
finalidade da distribuição e à situação dos sujeitos, ou seja, aos seus
méritos e às suas necessidades. É a justiça própria das relações de
subordinação, que tradicionalmente associada ao direito público. Exemplo:
rendimento social de inserção.
Justiça Comutativa - rege o intercambio entre pessoas que se encontram no
mesmo plano visando corrigir os desequilíbrios que ocorrem no seio de
relações contratuais e por força da prática de atos ilícitos. Esta justiça é a
que está ligada à equivalência de prestações. Por exemplo: “Eu pago X
porque recebo um livro.” Portanto, está ligada às indeminizações- valor da
indeminização associada aos danos. Exemplificando: Num contrato cabe as
duas partes definir a equivalência entre prestações. Assim, para o meu
marido aquilo que eu gasto nos sapatos não equivale ao valor dos sapatos,
para mim já não é o mesmo.
Justiça Geral ou legal - rege a participação dos membros da sociedade nos
encargos comuns segundo um critério de igualdade proporcional. É aqui
que se enquadram os impostos. Problema das fronteiras entre a justiça
comutativa e distributiva: Quando um contrato é afetado no seu equilíbrio
prestacional, por causa da pandemia, deve se fazer atuar a justiça
distributiva corrigindo o desequilíbrio por a pandemia ser uma situação
excecional.
Nota (2020/2021): para Castanheira Neves, em termos substantivos, ajustiça assenta em 2
princípios fundamentais: o princípio da solidariedade e o princípio da corresponsabilidade (é o
equilíbrio entre cargos e benefícios). Para Castanheira Neves a justiça tem de procurar o ponto
dialético entre a própria pessoa e a comunidade. Com base nestes princípios, o Direito deve
dividir direitos e deveres, bens e encargos, benefícios e obrigações- deve haver um equilíbrio.
Determina como se procede a distribuição dos benefícios e encargos na sociedade (os benefícios
devem corresponder à minha participação e encargo na sociedade).
O princípio ou intenção da justiça aponta para o ponto ótimo da dialética entre a pessoa e a
comunidade.

SEGURANÇA
A função do direito é garantir a convivência pacífica em sociedade. A
segurança é essencial, porque para promover a convivência pacifica é
necessário que cada um saiba o seu papel.* Portanto, a segurança promove
a estabilidade da vida social. Permite a cada um reforçar expectativas
quanto a comportamentos futuros, permite e é essencial desenvolvimento
do tráfico jurídico- económico moderno porque este tráfico assenta muitas
vezes numa lógica de confiança, de crédito (credere- acreditar, confiar).
*segurança associada à previsibilidade do comportamento, essencial ao Direito. Não se pode
promover a convivência pacífica em sociedade se as pessoas não se sabem comportar em
sociedade. A segurança promove estabilidade. Previsibilidade é o elemento de
DENSIFICAÇÃO da segurança.

Assim, de acordo com Batista Machado, devido à:

 Positivação do direito legislado pelas autoridades competentes e em
obediência a procedimentos devidamente regulamentados;
 Precisa formulação das regras jurídicas legisladas;
 Generalidade e abstração destas regras;
 Garantia conferida ao Direito pelo funcionamento do aparelho
judicial e pelo poder coativo do Estado;
 Plenitude do sistema jurídico, procurando regular todos os aspetos
que merecem tutela jurídica, e criando mecanismos que acautelem as
eventuais falhas de regulação (integração de lacunas- art.º 10º e 11º;
proibição non liquet- art.º 8, um juiz não pode recusar-se a realizar
julgamento com fundamento em falta de norma);
 Garantia conferida ao Direito pelo funcionamento do aparelho
judicial e aparelho coativo do Estado.
Deve-se ter confiança no sistema.
Como é que o Direito promove a Segurança?
Manifestações da Segurança no ordenamento jurídico:
 Generalidade da abstração das normas jurídicas: no fundo as regras
são gerais e abstratas- são aplicadas a todas as pessoas e a todas as
situações em que se encontram preenchidas a previsão das normas,
de forma igual;
 Positivação do Direito legislado: direito é legislado pelas autoridades
competentes, e são convertidas em conhecimento público; mais do
que o Direito escrito, dá forma declarativa; diplomas normativos que
são publicados no Diário da República; positivação é ao mesmo
tempo dar transparência, dar publicidade, dar conhecimento, dar
forma declarativa;
 Formulação de leis em termos precisos e claros: ius strictum- sem
deixar grande margem a ambiguidades de interpretação. Exemplo:
Lei que fixa a maioridade aos 18 anos (art.º.122º do Código Civil);
 Proibição do non liquet (referido anteriormente): art.º 8 do Código
Civil, significa que um juiz não pode recusar-se a julgar um caso por
falta de lei, conjugar com os artigos 10º e 11;
  Possibilidade de recurso à força pelo aparelho coativo do Estado:
aplica sanção violenta à norma;
 Princípio da não retroatividade: tendencialmente, as leis só se
aplicam para o futuro.
Conflito entre Justiça e Segurança
“Justiça e segurança acham-se numa relação de tensão dialética”- Baptista
Machado
Há situações em que a aplicação de uma norma geral e abstrata a um
determinado caso, gera injustiça
Muitas vezes, existe uma tensão dialética entre a justiça e a segurança, isto
porque, muitas vezes, a solução imposta pela lei parece ir ao contrário do
sentido de justiça do caso concreto.
Ex.: Despejo de uma família- não pagamento de 3 meses de renda dá
direito ao despejo art.1803º/nº3- senhorio com bastantes posses expulsa ao
fim de três meses uma família com um filho deficiente porque o pia foi
despedido na crise de 2007
Qual deve prevalecer?
Apesar de o valor mais importante ser a justiça, há casos em que a própria
praticabilidade do Direito exige que o valor da Segurança prevaleça sobre o
valor da justiça, no sentido de promover a mesma justiça.
A praticabilidade do Direito impõe que a segurança prevaleça no caso
concreto, mesmo que conduza a soluções que não sejam as mais justas para
o caso concreto,
A segurança está ao serviço da justiça, e legitima-se por força da justiça.
Não há justiça sem certeza nem previsibilidade.
Não há justiça sem segurança.
Perante um conflito entre a justiça e a segurança, ainda que no limite
permaneça a justiça, no dia a dia, tem de prevalecer a segurança.*
*temos de saber os padrões de conduta para não sermos sancionados e assim praticar uma
convivência pacífica com os outros.

Baptista Machado afirma “Uma justiça puramente ideal, desacompanhada

de segurança, seria vazia de eficácia e, por isso, não passaria de piedosa
intenção. Uma segurança sem justiça representaria pura situação de força
(pense-se no exemplo no estabelecimento de uma “ordem” arbitrária mas
eficazmente imposta pelo terror). A segurança traz a ordem e a paz social.
Não é, porém, qualquer ordem social que pode interessar ao homem, mas
apenas uma ordem justa. Porque, em último termo, a paz deve ser produto
da justiça. É a segurança que deve estar ao serviço da justiça e legitimar-se
perante ela. Uma ordem estabelecida ou mantida pela repressão, mas
injusta, não passa de desordem”.*
*uma segurança sem justiça representaria uma situação de pura força. Mas, não há justiça numa
ordem despojada de certeza e previsibilidade. Em caso de confronto, prevalece a segurança.
Embora a justiça represente um ideal de hierarquia superior e a segurança um valor de escalão
inferior, mais diretamente ligado à utilidade, às necessidades práticas e às urgências da vida.
Pelo que, em muitos casos, a PRATICABILIDADE DO DIREITO exige que prevaleça a
segurança sobre o valor da justiça, como foi referido anteriormente.
*JUSTIÇA É O VALOR MAIS EDUCADO // SEGURANÇA TEM COMO FUNÇÃO A
OPERACIONALIZAÇÃO DA JUSTIÇA.

*Oliveira Ascensão diz o “oposto”, mas não são perspetivas diferentes. Diz que tem de
prevalecer a segurança. Baptista Machado apenas salienta que a segurança prevalece devido ao
injusto e justo.

Exemplos de institutos jurídico que assentam na segurança (onde

prevalecem preocupações de segurança)*
Maioridade aos 18 (e capacidade de exercício de direitos): “sem curar de
saber se no caso concreto, o indivíduo, até ali menor, atingiu ou não
maturidade suficiente para reger a sua própria pessoa e administrar os seus
bens”- Baptista Machado. Questão de uniformidade e previsibilidade;
Normas de caducidade (passar de prazo) e prescrição (fixam prazos) por
decurso de tempo: impossibilidade de exercer direitos (deixa de ter
coercibilidade) depois de um decurso de tempo;
Normas que exigem determinadas formas para a celebração de
determinados contratos-ex.: artigo 875º do Código Civil (sem prejuízo do
disposto em lei especial, o contrato de compra e venda de bens imóveis só é
válido se for celebrado por escritura pública ou por documento particular
autenticado): exigem certas formalidades para a sua validade ou para a
prova de cetos atos jurídicos, que visam proteger a fé pública exigindo,
para certos fins, que certos atos sejam levados a registo (registo civil,
registo predial, registo comercial, registo de propriedade automóvel);
Instituto do caso julgado: proíbem-se recursos ordinários em decisões
transitadas em julgado visando essencialmente pôr um ponto final nos
litígios e assegurar a paz jurídica.  sentença transita em julgado. Define
Baptista Machado como a “insusceptibilidade de recurso ordinário contra
as decisões judiciais transitadas em julgado.” // já não é possível recorrer.
*princípio da não retroatividade: não retroatividade da lei, em regra a lei não se aplica em
situações passadas e só se aplica para o futuro. // PROTEÇÃO DOS DIREITOS ADQUIRIDOS
E DAS EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS.

Institutos que são predominantemente manifestações de preocupações de

justiça:
Clausula da Boa Fé: artigo 227º ( 1. Quem negoceia com outrem para
conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação
dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos
danos que culposamente causar à outra parte) e 762º do Código Civil ( 1. O
devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está
vinculado. 2. No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do
direito correspondente, devem as partes corresponder de boa fé).
Por exemplo: dois vizinhos tinham uma relação bastante amigável. O
vizinho A comprou tijolos ao vizinho B. E ficou combinado que o vizinho
B deixaria os tijolos no terreno de A. Zangaram-se. B, um dia acordado, à
hora acordada deixou os tijolos no Poço do terreno de A. Cumpriu, mas foi
contrário à BOA FÉ.
Abuso de Direito: artigo 334º (venire contra factum proprium // é ilegítimo
o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os
limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou
económico desse direito);
Bons costumes: artigo 280º (1. É nulo o negócio jurídico cujo objeto seja
física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável. 2. É nulo
o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes);
Ordem pública: artigo 228º (1. A proposta do contrato obriga o proponente
nos termos seguintes: a) se for fixado pelo proponente ou convencionado
pelas partes um prazo para a aceitação, a proposta mantém-se até o prazo
findar; b) se não for fixado prazo, mas o proponente pedir resposta
imediata, a proposta mantém-se até que, em condições normais, esta e a
aceitação cheguem ao seu destino; c) se não for fixado prazo e a proposta
for feita a pessoa ausente ou, por escrito, a pessoa presente, manter-se-á até
cinco dias depois do prazo que resulta do preceituado da alínea anterior. 2.
O disposto no número anterior não prejudica o direito de revogação nos
termos em que a revogação é admitida no artigo 230º);
Alteração superveniente das circunstâncias: artigo 437º (Condições de
admissibilidade: 1. Se as circunstâncias em que as partes fundaram a
decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte
lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo
juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ele assumidas
afete gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos
próprios do contrato; 2. Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-
se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do
número anterior.);
Bom pai de família: artigo 487º nº2 (a culpa é apreciada, na falta de outro
critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das
circunstâncias de cada caso).
Diferenças entre institutos jurídicos assentes na segurança e institutos
jurídicos assentes na justiça
Divide-se:
Ius aequum (institutos da justiça): normas construídas com base em
conceitos indeterminados e CLÁUSULAS GERAIS, cuja necessidade de
densificação e interpretação é muito mais ampla. São conceitos que não são
de compreensão imediata. Quem faz o trabalho de densificação são os
tribunais e a doutrina, mas são conceitos jurídicos- predomínio da
JUSTIÇA. // para que o julgador possa ter em consideração o ambiente
envolvente; permite uma maior maleabilidade do caso. São cláusulas gerais
e abertas. Baptista Machado, à luz do ius aecqum diz que “a certeza do
direito é sacrificada à equidade e à maleabilidade da decisão, conforme as
circunstâncias do caso e as modificações trazidas pela evolução social”.
Ius strictum (institutos da segurança): conceitos específicos com um
sentido relativamente fechado, de mais fácil apreensão. Normas com um
conteúdo mais claro, preciso e fechado- predomínio da SEGURANÇA.
Este crescente de cláusulas gerais e conceitos indeterminados foi
característica dos códigos após a Segunda Guerra Mundial, de modo a
promover a justiça, incluindo dentro do próprio ordenamento jurídico as
chamadas “válvulas de escape do sistema”- por isso dizemos que estamos
na terceira sistemática:
1º sistemática: jurisprudência dos conceitos (associada a Savigny);
2º sistemática: jurisprudência dos interesses (associada a Jhering);
3º sistemática: jurisprudência dos valores (oposição às outras duas).
Jurisprudência dos valores: onde se dá grande importância à axiologia.
Enquadra-se no contexto histórico em que estamos, dá uma grande
importância aos valores.
Por oposição à jurisprudência dos conceitos e jurisprudência dos interesses
(que já não são utilizadas atualmente, são correntes doutrinais).
Vivemos um período de jurisprudência dos valores e concretização da
justiça.
(Solução legal, a aplicação das normas jurídicas, muitas vezes conduz a
soluções injustas)
No entanto, apesar do sistema parecer, de facto, dar resposta mais ou
menos equilibradas ao confronto entre a justiça e a segurança, posso
afastar-me de uma solução de direito positivo com fundamento na sua
injustiça? Ou seja, perante uma norma de direito positivo injusta, é possível
recusar a sua obediência com fundamento nessa injustiça?
OU
Pode alguém ser condenado por ter cumprido uma norma de direito
positivo e que depois se veio a considerar que era contrária aos princípios
fundamentais da justiça no ordenamento jurídico?
Fórmula de Radbruch: “sempre que a injustiça do direito positivo atinja um
tão alto grau que a segurança jurídica deixa de representar algo positivo em
confronto com esse grau de violação de justiça, nesse caso não poderá
duvidar-se de que o direito positivo injusto deverá ceder perante a justiça.”
Assim sendo, o direito positivo deve ter como prioridade a segurança em
detrimento da justiça. O contrário só acontece em casos cujas
consequências de atingir a justiça são claramente melhores do que as
consequências de atingir a segurança (ex.: julgamento dos guardas que
tentaram matar uma família que saltou o muro de Berlim) // o Direito
positivo é para respeitar, mesmo que injusta; só quando essa justiça for tão
alta, é que ela devia deixar de ser cumprida (ex.: julgamento de
Nuremberga- depois da Segunda Guerra Mundial, vários nazis forma
julgados e posteriormente sentenciados a pena de morte por cumprirem a
lei que, na altura, vigorava na Alemanha (Direito positivo em confronto
com a justiça).*
Cada comunidade em cada momento determina quais as normas que a
regulam.
*remete-nos para o confronto entre o Direito Positivo e o Direito Natural
DIREITO POSITIVO VS. DIREITO NATURAL
Direito positivo: Direito que é posto em vigor pelas autoridades oficiais ou
pela vontade coletiva de uma comunidade. Corresponde ao conjunto das
normas jurídicas da ordem jurídica.
No entanto, desde a Grécia Antiga que juristas e filósofos do mundo
Ocidental colocam a seguinte questão: “Será que existe um Direito Natural
superior ao Direito Positivo de onde este retira o fundamento da sua
validade e que permite aos cidadãos aferir a sua legitimidade ou
ilegitimidade? (ou seja, um direito superior às normas positivadas)?
*Exemplo do Freitas do Amaral: “o direito positivo emanado do governo
ditatorial é válido e obrigatório, como direito, porque emana do poder
político vigente, que controla o país? Ou é inválido e pode ser
juridicamente desobedecido, porque é contrário ao direito natural, na
medida em que viola de modo flagrante a democracia e os direitos
humanos?”
Deste confronto ente o Direito Positivo e Direito Natural, surgem 2
correntes:
Juspositivismo: para o juspositivismo, não há outro direito para além do
direito positivo. Direito posto em vigor pelas autoridades oficiais ou pela
vontade coletiva da comunidade, ou seja, o direito positivo são as normas
que são emanadas pelo povo soberano ou pelos seus representantes. Para os
juspositivistas todo o poder surge daqui. A comunidade em cada momento
determina quais as normas que regulam e só existem essas normas.
Jusnaturalismo: para além das normas de direito positivo, existe um
conjunto de normas (um outro direito, chamado de Direito Natural), que
são normas que se sobrepõem ao direito positivo e que funcionam como
padrão de validade do direito positivo. Acabam por legitimar o direito
positivo. Para os jusnaturalistas, onde não há justiça, não há direito. O
direito natural decorre da própria essência e própria natureza humana. É
claro que ao longo da história isto foi variando. Foi durante muito tempo
baseado na religião. Para os iluministas- jusracionalismo- tudo assentava na
razão (século XVII). O século XIX foi um século predominantemente
positivista/século das purificações- chegou a esta corrente porque através
da razão acreditava-se que se conseguia positivar tudo. Foi tudo posto em
causa na 2ºGM e com as atrocidades cometidas aqui. Voltou o debate da
legitimidade do direito e o renascer do jusnaturalismo. *
*associado à razão humana e vontade divina
Problema do Direito Natural: saber se acima do direito positivo existe um
outro direito (direito natural) superior ao primeiro de onde este retira o
fundamento da sua validade servindo com um padrão para averiguar a
validade das normas do direito positivo.*
*Oliveira Ascensão afirma «Todos se afirmam jusnaturalistas, mas são juspositivistas»
A resposta é a natureza/essência humana.
Para os jusnaturalistas, para além das normas do direito positivo, existe um
outro conjunto de normas, que são normas que se sobrepõem ao direito
positivo e que funcionam como padrão de validade do direito positivo.
Para os juspositivistas o direito esgota-se no direito positivo. nega-se a
existência do direito natural*.
*é um direito para quem defende que existe Direito Natural, é imutável e depende da
localização e do tempo, há um centro de valores imutáveis (razão humana). É legitimado,
atualmente, pela NATUREZA HUMANA e, por exemplo, na Idade Média era legitimada pela
MORAL RELIGIOSA.

Natureza imutável e universal do Direito Natural

Durante muito tempo defendeu-se que o Direito Natural tinha uma natureza
imutável e universal. Atualmente não*. O Direito Natural integra-se na
realidade cultural a que pertence o Direito e, portanto, vara em função do
tempo e da cultura. Reconhece-se, no entanto, um núcleo imutável situado
na dignidade da pessoa humana.
*na atualidade, a grande maioria dos autores admite que o Direito Natural é influenciado pela
cultura da sociedade concreta onde é suscitado. No entanto, existe um núcleo essencial assente
na proteção da dignidade humana, esse sim constante ao longo do tempo (imutável).
Freitas do Amaral define esse núcleo essencial como sendo constituído por “todos os valores,
normas e princípios que tenham a ver com o respeito devido à dignidade da pessoa humana, na
sua tripla dimensão política, económica e social”.
A metáfora normalmente utilizada é a lógica do pêndulo- há princípios fundamentais comuns a
todos os tempos e locais (têm todos um ponto fixo comum), que é a proteção da dignidade da
pessoa humana, mas as suas concretizações vão variando em função da cultura.

Ao longo do século XX tem havido uma crescente positivação de preceito e

valores que eram apontados ao Direito Natural, tal como a Declaração
Universal dos Direitos Humanos. Tem vindo a haver uma aproximação das
normas do direito positivo como o Direito Natural. Tem havido uma
positivação do Direito Natural.
Fará sentido continuar a falar em Direito Positivo e Direito Natural? O
perigo de nós deixarmos de focar nesta questão, é que as circunstâncias
podem mudar.*
*em Portugal dificilmente encontramos uma lei de Direito Positivo que não coincida com o
Direito Natural. Este debate (ou querela- discussão/divergência) tem vindo a “perder interesse”
dado que tem vindo a haver uma aproximação entre ambos os termos. Porém, não se pode
“relaxar”, dado que as circunstâncias se podem alterar. Apela-se assim a cada um que tome uma
posição pessoal.

II. RAMOS DO DIREITO

Os ramos do direito são agrupamentos dogmáticos doutrinais de normas
com base em aspetos que as unem “A ordem jurídica é una, mas o seu
estudo impõem a demarcação de setores”. A esses setores se chama
tradicionalmente os ramos do direito” (Oliveira Ascensão*).
*Freitas do Amaral concebe o Direito objetivo como uma árvore, que
representa o conjunto da ordem jurídica; o tronco é constituído pelos
valores jurídicos superiores e pelos princípios gerais comuns a todos os
ramos do Direito; os ramos são, por sua vez, as várias partes ou divisões do
Direito objetivo, diferenciadas em função da matéria regulada pelas normas
jurídicas.
A ordem jurídica é composta por milhares de normas jurídicas e a função
do ordenamento jurídico é assegurar a coerência e a concatenação delas.
Não se pode invocar o desconhecimento da lei por forma de não se
culpabilizar. Esta dificuldade imensa de desconhecimento de normas faz
com que fosse surgido uma organização. Os ramos de direito* são
conjuntos de normas delimitadas segundo o seu conteúdo, são compostos
por conjuntos de normas que são delimitadas segundo o seu conteúdo e o
conteúdo de cada ramo é estruturada por intermedio de princípios gerais
próprios que lhe confere identidade.
Quando falamos em ramos de direito falamos em setores da ordem jurídica.
Nota: Ramos de Direito - exemplos: Direito do ambiente; direito da propriedade intelectual;
direito do trabalho; direito do mar, etc.

*A divisão em ramos de Direito é uma divisão que vem da ciência jurídica, foi criada por quem
faz a doutrina jurídica (ou seja, Direito enquanto ciência jurídica), não para separar o Direito em
compartimentos estanques, sem ligação uns com os outros, mas sim para ser fácil estudar. Isto
porque é impossível uma pessoa conhecer a totalidade das normas jurídicas. O que se fez foi
criar divisões que permitissem agrupar as normas jurídicas com base em critérios de
AFINIDADE entre elas, assim tornando mais acessível a compreensão do sistema jurídico como
um todo, em Roma, de toda a ordem jurídica em DIREITO PÚBLICO e DIREITO PRIVADO.
Direito Público vs. Direito Privado
A principal divisão que existe dentro do sistema jurídico (“a summa
divisio”) é a que se opõe ao Direito Público e ao Direito Privado.
São tradicionalmente apresentados três critérios de distinção entre Direito
Público e Direito Privado:
Critério do interesse: parte da célebre frase de Ulpiano que, traduzida, diz
“o Direito público é aquele que respeita à República romana; o direito
privado é o que importa à utilidade dos particulares”. Segundo este critério,
o Direito Público visa a satisfação dos interesses públicos (interesses do
Estado e de um ente público menor) e o Direito privado a satisfação dos
interesses privados (interesses individuais ou de entidades particulares).
Relativamente a este critério, e pelas razões de seguida mencionadas,
Oliveira Ascensão considera este critério insustentável, ao passo que
Freitas do Amaral considera que continua a ser adequado na maioria dos
casos, mas há exceções. Ambos tecem uma crítica ao mesmo:
Crítica: Não existe uma divisão rígida entre o que é interesse público e
privado. O interesse público promove interesses privados de cada cidadão e
o interesse privado é protegido porque existe um interesse público nesse
sentido. Há normas de direito público que protegem a realização dos
interesses particulares, bem como normas há que visam proteger, na esfera
da vida privada dos particulares, certos interesses públicos.
Para tentar salvar este critério introduziu-se uma correção: o Direito
público promove predominantemente interesses públicos e o Direito
privado promove predominantemente interesses privados. Mas, como diz
Oliveira Ascensão, introduzir um juízo de predominância num critério que
tem como objetivo facilitar a realidade, cria insegurança e incerteza (é de
difícil operacionalização/materialização- é difícil em alguns casos saber se
o interesse é predominantemente público ou privado). Portanto, não serve,
é insuficiente. E, por isso, avança-se para um segundo critério.
Critério da qualidade dos sujeitos – segundo este critério, é público o
Direito que regule situações em que intervém o Estado ou qualquer ente
público e é privado o Direito que regule as situações dos particulares
(indivíduos ou pessoas coletivas privadas). Mais uma vez, Oliveira
Ascensão não aceita este critério, ao contrário de Freitas do Amaral que diz
que é aplicável na maioria dos casos, mas há exceções. Surge, portanto, a
crítica ao critério:
Crítica: Este critério é inaceitável. Há situações em que o Estado e os
demais entes públicos atuam como meros particulares, decidindo atuar ao
abrigo de normas de Direito Civil. Como diz Oliveira Ascensão, não é pelo
facto de os entes públicos celebrarem compras e vendas, por exemplo, que
as regras aplicadas deixam de ser Direito Privado. Este critério é, pois,
insuficiente para determinar a distinção entre estes dois grandes ramos do
Direito.
Exemplo: o motorista do PM António Costa, quando abastece o carro do
Governo numa bomba de gasolina, sem qualquer tipo de poder extra por ser
o carro do Governo.
Critério da posição dos sujeitos (critério adotado) – Nas palavras de
Oliveira Ascensão, o Direito público (relação de subordinação do particular
ao Estado) constitui e organiza o Estado e outros entes públicos e as
relações entre eles no exercício das suas funções públicas e também regula
as relações entre os entes públicos e os particulares, quando os entes
públicos atuam dotados do seu poder de império ou soberano (ius imperii).
O Direito privado* regula as relações entre os particulares e entre estes e os
entes públicos, quando os entes públicos atuam despojados do seu poder de
autoridade (como lhe chama Freitas do Amaral) ou poder de império
(relação de paridade entre as partes em termos de poder).
Exemplo: Expropriação de um terreno – Direito Público
Compra de um terreno – Direito Privado*
*regula as situações em que os sujeitos estão em situação de paridade // situação de igualdade.
*A partir daqui, Freitas do Amaral define estes dois ramos do Direito da seguinte maneira:
Direito Público – “sistema de normas jurídicas que, tendo em vista a prossecução de um
interesse coletivo, conferem, para esse efeito, a um dos sujeitos da relação jurídica poderes de
autoridade sobre o outro”. Direito Privado – “sistema de normas jurídicas que, visando regular a
vida privada das pessoas, não conferem a nenhuma delas poderes de autoridade sobre as outras,
mesmo quando pretendem proteger um interesse público considerado relevante”.
Nota: Freitas do Amaral – Tem havido dois movimentos de sentido contrário que aproximam, e
até sobrepõem, os dois ramos: a publicização do direito privado e a privatização do direito
público. Esta aproximação entre eles faz com que, por vezes, uma mesma situação seja
simultaneamente regulada por normas de direito público e de direito privado.
Segundo Oliveira Ascensão: Ramos do Direito: setores da ordem jurídica compostos por
conjuntos de normas delimitadas segundo o seu conteúdo. O conteúdo de cada ramo do Direito
é estruturado por intermédio de princípios gerais próprios que lhe conferem identidade.

Existem ramos do Direito Público e ramos de Direito Privado

Dr. Oliveira de Ascensão afirma que a divisão entre ramos de Direito
Público e Direito Privado tem como base de referência o Estado. Portanto,
os ramos de Direito supraestatais (Direito Internacional Público) e
infraestatais (Direito dos organismos intermédios (=Direito corporativo))
não se encontram nestes ramos. Segundo o autor, o Direito Internacional
não pertence nem ao ramo de Direito Privado nem ao ramo de Direito
Público.
Direito Internacional Público*
A maioria dos autores entendem que é um ramo de Direito Público porque
todos os Estados têm soberania. Regula a relação entre entes que atuam
entre si no âmbito de sua soberania. Não regulam só as relações entre
Estados soberanos, mas também abrange todas as relações com
organizações internacionais.
Cada vez mais, o DIP deixa de ser um mero direito de Estados (ou relações
entre Estados com organizações internacionais) e passa a considerar um
número de sujeitos como os próprios indivíduos.
Como exemplifica Oliveira de Ascensão, “Há normas que têm por objeto
as condutas dos indivíduos, como as referentes aos chamados “criminosos
de guerra”, ou as que permitem a sujeitos individuais o recurso a tribunais
internacionais.”
O DIP é o ramo do direito constituído pelo sistema de normas jurídicas que
se aplicam a todos os membros da comunidade internacional para regular
os assuntos específicos desta, a fim de garantir os fins próprios da referida
comunidade nas matérias da sua competência, ou seja, DIP regula as
relações que se estabelecem no interior da comunidade internacional.
*Este ramo do Direito vive atualmente um período de rápidas transformações que tornam difícil
a demarcação de contornos. A noção clássica de DIP é o que regula as relações entre os Estados
(soberanos, logicamente). Segundo Freitas do Amaral, é “ramo do Direito constituído pelo
sistema de normas jurídicas que se aplicam a todos os membros da comunidade internacional
para regular os assuntos específicos desta, a fim de garantir os fins próprios da referida
comunidade nas matérias da sua competência”. No entanto, esta conceção deixa de parte outros
sujeitos de DIP (como as organizações internacionais) e, além disso, assiste-se atualmente a
uma evolução no sentido de abranger os próprios indivíduos como sujeitos de Direito
Internacional.
Isto porque há normas que têm por objeto direto as condutas dos indivíduos (ex.: criminosos de
guerra OU o próprio recurso a tribunais internacionais pelos sujeitos individuais).

DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA

O Dr. Freitas do Amaral afirma que o direito da União Europeia
corresponde a um “conjunto de normas jurídicas que regulam a
organização e o funcionamento da União Europeia bem como os direitos
fundamentais dos cidadãos europeus a fins de prosseguir a gradual
integração política, económica e monetária dos seus países membros, os
quais convencionam para o efeito o exercício em comum dos poderes
necessários à construção da unidade europeia”.
Esta definição não é ideologicamente neutra (na sua totalidade), tem um
pendor federalista/europeísta.
Fontes de Direito da EU:
 Direito originário: corresponde aos Tratados: Roma (1957), Bruxelas
(1965), Ato Único Europeu (1986), Maastricht (1992), Amesterdão
(1996), Nice (2000), Lisboa (2007);
 Direito derivado: são as normas jurídicas produzidas pelos órgãos da
União Europeia dotadas de um poder normativo- direito interno da
União Europeia, mas direito supranacional: regulamentos e
diretivas.*
*Regulamentos- a partir do momento em que entra em vigor tem efeito imediato, vincula
imediatamente os seus destinatários. Portanto é diretamente aplicável. Os regulamentos valem
por si. Assim que entram em vigor, produzem efeitos na ordem jurídica nacional.
Diretiva- Exige uma transposição, ou seja, ela dirige se sobretudo ao estados membros e dá
indicações sobre o que pretende, mas dá liberdade quanto aos meios para alcançar os objetivos.
Cada estado membro depois transpõe para a sua lei/ordem interna essa diretiva. O que vincula
não é a diretiva, mas a lei ou o decreto de lei que a transpõe.
A transposição da diretiva equivale à sua recessão pelo direito nacional através da criação de um
diploma legislativo que dê operacionalidade às soluções jurídicas nela consagradas.

DIREITO DOS ORGANISMOS INTERMÉDIOS

É mais conhecido como Direito Corporativo (tem algum peso ideológico),
no entanto, de acordo com Oliveira Ascensão “Direito corporativo” é uma
expressão ambígua “porque serviu para designar o direito próprio de
antigas estruturas corporativas formais, que foram abolidas.”
É um ramo do direito que congrega as normas jurídicas infra-estaduais
(sem ligação ao Estado), ou seja, abaixo do Estado, que são criadas por
ordens institucionais menores, mas têm uma vida autónoma em relação à
vida do Estado. Há normas infra-estaduais que não deixam de pertencer às
normas do Estado: estas normas tem uma existência autónoma face ao
Estado- Ex. ordem dos médicos, a ordem dos advogados, a federação
portuguesa de futebol.
A definição de norma corporativa presente no art.1º/nº2 do Código Civil
não foi caducado com o fim do Estado Novo (Oliveira Salazar é que
decretou). Portanto, as corporações do Estado novo já não existem, contudo
mudaram a interpretação- interpretação atualística.*
Assim, aproveita-se a letra do artigo num sentido que se ajusta à atualidade.
Entende-se atualmente o conceito de “corporações” ou “normas
corporativas”, de acordo com Oliveira Ascensão como as normas que são
criadas por “organismos representativos das diferentes categorias morais,
culturais, económicas ou profissionais” que ainda hoje existem. O direito
corporativo abrange as normas que regulam a Constituição e estrutura e
funcionamento destes organismos, bem como as normas criadas por eles no
âmbito do seu poder normativo (sejam estas normas estaduais ou infra-
estaduais).
Como já foi mencionado supra, Oliveira de Ascensão considera que o
Direito dos organismos intermédios não se insere na “dicotomia Direito
Público – Direito Privado”. Quanto ao primeiro dado que “respeita à
atuação de sujeitos diferentes do Estado”. Quanto ao último visto que “não
regula situações e que os sujeitos estão em posição de paridade, pois os
organismos intermédios podem até ter poderes de autoridade.
*O artigo 1o, no2 do Código Civil, faz uma menção a normas corporativas- fontes imediatas. A
segunda parte do artigo 1 remete para as corporações, o código é de 69, remete para o estado
novo. Este artigo deve ser aproveitado para este direito corporativo de organismos intermédios.
Existe uma menção a este poder normativo dos organismos intermédios infra estaduais, este
ramo do direito abrange as normas que regulam a constituição, estrutura e funcionamento dos
organismos corporativos sejam estas normas de origem infra estadual ou estadual assim como as
normas criadas por estes organismos no âmbito do seu poder normativo.

RAMOS DO DIREITO PÚBLICO

Direito Constitucional: ocupa o lugar central nos ramos de Direito sendo
que caracteriza o Estado como detentor do poder soberano. Regula a
organização e funcionamento do Estado; assegura a proteção dos direitos
fundamentais dos cidadãos e define as tarefas essenciais ao Estado, bem
como os principais objetivos da governação pública. A sua fonte principal é
a Constituição de 1976, mas há outros instrumentos como a Lei da
Nacionalidade, a Lei do Tribunal Constitucional, Lei do Regimento da
Assembleia da República.*
*Baptista Machado: “aquele direito que se ocupa da organização do Estado e das grandes linhas
da organização dos entes públicos menores, dos órgãos da soberania e da repartição dos poderes
entre eles, e bem assim da garantia da esfera de liberdade dos cidadãos (direitos fundamentais),
fixando ao mesmo tempo as traves mestras do ordenamento jurídico da comunidade.”

Direito Administrativo: regula a organização e atividade dos órgãos de

administração pública enquanto tal na prossecução dos interesses coletivos.
Regula a atividade de outros entes públicos igualmente incumbidos da
prossecução dos interesses coletivos.
Direito Tributário e Direito Fiscal: o primeiro regula a obtenção coletiva de
receitas públicas pelo Estado através de taxas e impostos; o segundo é um
subtipo do Direito Tributário que regula apenas a parte relativa a impostos
(receitas obtidas pelos impostos).
Direito Penal: é composto pelo conjunto de normas jurídicas que
qualificam os factos ilícitos de maior gravidade social como crimes e
estabelecem para eles as penas e as medidas de segurança tidas como
adequadas.*
*Baptista Machado afirma que o Direito Penal é constituído “pelo complexo de normas que
regulam os crimes e as penas, e bem assim as medidas de segurança a que estão sujeitos os
infratores cuja perigosidade subsiste para além do cumprimento da pena ou aqueles que, sendo
inimputáveis, são, todavia, socialmente perigosos.”
O direito penal é um reduto do que mais importante o Direito quer preservar. São elevadas as
normas de direito penal cuja violação afeta de forma mais gravosa o objetivo do direito.
Partes de um julgamento Penal: Arguido e Ministério Público. A vítima, como assistente, só se
integra como parte no processo se ainda entender que é capaz de obter algo que remete ao
direito privado, como por exemplo, uma indemnização. Procurador – representante do
ministério público- representa o Estado, representa a comunidade como um todo porque os
crimes são factos tão graves que é considerado que afeta toda a comunidade. O que é
característico do Direito penal é que do outro lado está a comunidade toda.

Considerações de Oliveira Ascensão sobre o Direito Penal:

Oliveira Ascensão é o único autor em Portugal que defende que o Direito
Penal é um ramo do Direito Privado, justificando que os deveres penais são
deveres dos indivíduos e a aplicação das penas em termos judiciais não
implica que o Direito Penal regule a atividade do Estado.
Mas este não pode ser um ramo do direito privado, quando um processo
penal tem a representação do Estado dotado do seu poder de império. Este
regula o comportamento do sujeito perante a comunidade como um todo e
o estado é dotado do poder de o regular. (O ministério público defende o
bem de toda a comunidade).
(características do Direito Penal)
Obedece a um princípio estrito de tipicidade ou legalidade.
Legalidade: só há crime quando a conduta corresponder a um dos tipos
previstos na lei (Nullum crimen sine lege- não há crime sem lei, dita cuja,
que criminalize o ato).
Tipicidade: também só há aplicação de pena se ela estiver prevista na lei
(Nulla poena sine lege- não há pena sem lei).
Proibição de aplicação analógica de normas penais incriminadoras- regime
muito restritivo.
Dois tipos de sanções penais
1. medidas de segurança aplicam-se quado o agente incriminado é
considerado um agente inimputável- alguém que não é passível por
um juízo de culpa. Exemplo: Internamento/psiquiatria. As medidas
de segurança (Art.º 29º - nº1,3,4 CRP)- proibição de aplicação por
analogia de normas criminais incriminadoras aplicam-se quando o
agente é considerado inimputável, ou seja, alguém que não consegue
avaliar a ilicitude da conduta ou não consegue agir de acordo com
essa avaliação (psicológica), alguém que não é passível de um juízo
de culpa- não tinha competência para se comportar de outra forma
(culpa é um juízo de censura-diz que o sujeito devia e podia ter-se
comportado de outra forma. O Código Civil atribui o juízo de culpa
aos 7 anos)
2. penas (principais- prisão e multa).
Baptista Machado afirma que o objetivo das penas é “de garantir a
autoridade e vigência da ordem social e do substrato de valores básicos em
que este se assenta”.
DIREITO DE MERA ORDENAÇÃO SOCIAL: regula certos atos
ilícitos de menor gravidade por comparação com o direito penal.
Ilícitos de mera ordenação social- contraordenações. A sanção pecuniária
que lhe está associado não é a multa, mas sim as coimas. (é uma espécie de
filho do Direito penal). *
*Normalmente não surgem problemas jurídicos de uma norma que nos é indiferente, os
problemas urgem quando ostensiva (alugamento - bem imóvel; arrendamento - bem móvel).

DIREITO PROCESSUAL: disciplina a atividade dos juízes na solução

dos casos que lhes são apresentados. Diz-se que é direito adjetivo (não visa
dar resposta aos casos, determina o processo para se chegar a essa resposta)
porque é direito instrumental por oposição aos ramos de direito substantivo.
Não dá soluções para as questões substantivas, mas estabelece as regras do
processo para chegar à solução. Em regra, para cada ramo do Direito
substantivo, há um ramo de
Direito processual. Citando Batista Machado, “Como o processo judicial
visa a efetivação do direito substantivo e está ao serviço dessa efetivação,
as regras processuais são designadas por normas de direito adjetivo (ou
processual).”
Deste modo, Direito processual é um “complexo de normas que regulam o
processo, ou seja, o conjunto de atos realizados pelos tribunais e pelos
particulares que perante eles atuam ou litigam durante o exercício da ação
jurisdicional.” – Batista Machado.
Nota: Existem 2 sub-ramos do Direito Processual: Direito Processual Civil
e Direito Processual Penal. *
*(+ administrativo, tributário…)
 Direito Processual Civil: aplica-se a todos os ramos de direito
privado que não lhe forem subtraídos. Segundo Baptista Machado, é
o Direito que “regula a proposição e o desenvolvimento das ações
cíveis”. Caracteriza-se por ser um processo dispositivo, ou seja, está
na disponibilidade das partes (decidem o que levar ao processo). As
partes no processo civil (a quem é interposta a ação) e o autor (o que
interpõe a ação).
Dentro do processo civil distingue-se:
Processo declarativo- Tem como objetivo tornar certo um direito. No fim o
juiz declara na sentença qual é o direito das partes. Exemplo: O Juiz
declara que eu devo ao Hugo 50 mil euros- condena no pagamento de 50
mil euros- contudo é só papel e não tenho medo de um papel avanço a um
processo executivo
Processo executivo- O objetivo é dar realização efetiva ao direito
declarado. Para haver processo executivo, o autor tem que ser titular de um
título executivo. (sentença, cheque, etc.).
Nota: Só há 1 caso de prisão por dívida em Portugal que é a obrigação de alimentos ,
normalmente, associada a situações de divorcio à obrigação que alguém tem em prestar
alimentos a outrem.
  Direito processual penal*: abrange o processo relativo ao direito
penal e ao direito contraordenacional. Em regra, está afastado do
Direito Penal o princípio do dispositivo. A ação cabe
tendencialmente ao ministério público, que atua em representação
dos interesses da comunidade. Se quiser, a vítima pode constituir-se
assistente no processo, mas o assistente atua numa posição
subordinada face ao ministério público.
Há 3 tipos de crimes:
Público- não dependem nem de queixa nem de acusação;
Semipúblico- só dependem de queixa, mas não da acusação;
Particular- dependem de queixa e acusação do particular.
O princípio do contraditório por força do qual são conferidos ao arguido
(réu- tem todos os direitos de acusação em julgamento) os mesmos poderes
processuais que a acusação. Toda prova tem que ser produzida ou
reproduzida em julgamento. A prova que foi produzida antes do julgamento
não conta visto que não é justa que o arguido não possa contradizer o que é
dito. (há exceções).
*não há princípio do dispositivo. Ação penal cabe ao Ministério Público que representa os
interesses da comunidade contra o arguido. O ofendido ou vítima pode constituir-se como
assistente, intervindo como auxiliar do processo público.
//
Processo civil:
Traduz se por um princípio fundamental de dispositivo.
• Processo declarativo- visa essencialmente tornar certo um direito, portanto o juiz
decreta por sentença qual é o direito das partes. Sentença não são direitos e direitos não
são ‘’dinheiros’’.
• Processo executivo- o objetivo é dar realização efetiva ao direito declarado.
• Se o devedor não tiver bens o credor fica sem a divida saldada, quando estão em
causa dividas, créditos não é a posterior que se resolve – deve se calcular previamente,
com garantias. Nunca deixar que o credor conceda crédito sem prestação de garantias.
Credor deve pedir algum tipo de garantia que receba algo.
Princípio da relatividade de dívida - o cobrador só pode exigir o pagamento ao devedor e não a
terceiros...
• Livrança- tipo de dívida (ser responsável pela divida como se fosse própria- assumir a divida)
• Aval- garantia
• Fiança
Processo penal:
Ao contrário do processo civil, no processo penal não há princípio do dispositivo. A ação penal
cabe tendencialmente ao ministério publico e representa os interesses da comunidade contra o
arguido
O ofendido ou a vítima pode constituir se como assistente, intervindo como auxiliar do
ministério público
3 tipos de crimes:
• Crime publico- não depende de queixa nem de acusação
• Crimes semipúblicos- dependem de queixa, mas não de acusação
• Crimes particulares- depende de queixa e de acusação
O princípio fundamental do processo penal é o princípio do contraditório, isso significa que o
réu tem os mesmos poderes processuais que a acusação e, portanto, toda a prova tem de ser
produzida em julgamento.
• Queixa- alguém indicar que houve um crime
• Acusação- vítima pretender que esse crime seja julgado em tribunal

RAMOS DO DIREITO PRIVADO

DIREITO CIVIL: é o tronco do direito privado- é o chamado Direito
Privado comum.
Disciplina a vida dos particulares, das pessoas comuns, abstraindo de
qualificações especiais.
Considerado o tronco do Direito Privado, é designado habitualmente como
o Direito Privado comum, por regular os setores de que todos participam.
Segundo Oliveira Ascensão, disciplina a vida das pessoas comuns,
abstraindo de qualificações especiais.
Provavelmente é o mais antigo ramo do direito, sendo, por isso, o que foi
mais cultivado, trabalhado e construído.
Como diz Freitas do Amaral, “o Direito Civil cobre com o seu manto
regulador toda a vida privada dos indivíduos, desde o berço até ao túmulo”,
além de regular, também, as diferentes maneiras de organização coletiva
de grupos de indivíduos.
A sua principal codificação no ordenamento jurídico português é o Código
Civil. Quase todas suas normas constam nesta codificação, mas também há
normas avulsas que regulam matéria civil.
Tendo por base a classificação germânica, é constituído por 5 livros – Parte
geral; Direito das obrigações; Direito das coisas; Direito da família;
Direito das sucessões.
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES*: segundo Oliveira Ascensão, regula as
situações pelas quais uma pessoa fica vinculada ou adstrita para com outra
à realização de uma prestação (sinónimo de comportamento), ou seja, a
adotar um comportamento para satisfação de um interesse de outrem. As
obrigações têm um caráter dinâmico (estão mais ligadas às transferências
de bens e à prestação de serviços) em oposição a um caráter estático (poder
sobre as coisas).
*Baptista Machado apresenta, por sua vez, a seguinte definição: direito que “regula o tráfico de
bens e serviços e a reparação dos danos e têm por instituição fundamental o contrato como
forma por excelência de expressão da autonomia privada”
Devedor- adstrito à adoção do comportamento (comportamento que pode ser positivo ou
negativo- OBRIGAÇÃO DE ADOTAR O COMPORTAMENTO). Credor- aquele que tem
direito ao comportamento.

DIREITO DAS COISAS OU DIREITOS REAIS: ramo do direito que

regula atribuição das coisas de tal modo que uma pessoa fica com um
direito oponível a terceiros, direito esse que lhe outorga a possibilidade de
tirar vantagem da coisa.
Nota: O Direito real por excelência é o direito de propriedade (usucapião).

Exemplos de outros direitos reais: usufruto- direito real menor (hipoteca,

comprar uma casa…). Caso em concreto: em Lisboa é muito comum em
vez de comprar a casa usufruir do usufruto- é um direito próximo do direito
de propriedade que não permite vender a coisa ou destruir a sua substância.
São ainda exemplos a hipoteca (que se aplica a bens imóveis) e o penhor
(penhor # penhora – ação judicial de reter bens para pagamentos de
dívidas).
DIREITO DA FAMÍLIA: regula a constituição da família e as relações
que se estabelecem no seio desta.
Três factos que dão origem a relações familiares:
 Casamento
 Procriação
 Adoção
Quatro tipos de vínculos familiares:
 Parentesco
  Vínculo conjugal
 Afinidade
 Adoção
DIREITO DAS SUCESSÕES: regula a sucessão por morte.
Existem três sucessões:
Testamento/Testamentária- deferida por testamento.
Legitimária- sucessão que é obrigatória- é deferida quando há
descendentes, ascendentes e conjugues se não for afastado por convenção
antenupcial (artigo 2156º e seguintes- os herdeiros legitimários são aqueles
que não podem ser afastados da herança, mesmo que essa seja a vontade do
autor da sucessão; ex.: um filho, em Portugal, não pode ser afastado da
herança).
Legítima- aplica-se quando não há testamento em relação aos bens que não
são abrangidos pela sucessão legitimária; deferida a familiares, quando não
há herdeiros legitimários nem testamento ou quando o autor da sucessão
não tenha manifestado por testamento outra vontade.
DIREITO COMERCIAL*: ramo do direito privado especial que se
autonomizou mais tarde. De acordo com Freitas do Amaral, é o “sistema de
normas jurídicas que regulam o estatuto dos comerciantes e o regime dos
atos e atividades de comércio”.
*Portanto, regula o ajustamento das regras do direito civil à realidade específica da atividade
comercial:
Celeridade na atividade económica
Boa fé- existe em todos os ramos do direito- no direito comercial há uma maior confiança no
comportamento das partes permitindo uma certa desformalização dos atos
Desformalização
Reforço do crédito
Finalidade lucrativa
O direito comercial tem se centrado, cada vez mais, na noção e lógica de empresa. No fundo o
seu objetivo é dar fluidez às relações económicas. Regula o comércio em sentido económico, a
indústria, as pescas, algumas atividades de prestação de serviços (banca, serviços diversos,
transportes de pessoas e bens) e atos e documentos de formalização tanto de operações
comerciais como de negócios jurídicos civis (letras, livranças, cheques, etc.).
Nota: cada vez mais, o Direito Comercial é Direito Empresarial (apesar de não haver uma total
coincidência entre o comércio e a empresa);
O conceito de comércio em Direito é muito mais amplo do que em Economia.
DIREITO DO TRABALHO: o direito do trabalho especializa, à
semelhança do direito comercial, princípios gerais do direito civil, aos
campos das relações de trabalho subordinado (segundo Oliveira Ascensão.
Sobretudo do Direito das Obrigações). No direito do trabalho, as partes não
estão em igual nível. Não há igualdade entre as partes na relação laboral (o
trabalhador está em desvantagem face ao empregador).
Há autores que dizem que pela discrepância de poder entre as partes, este
ramo do Direito não seria exatamente Direito Privado, mas sim um regime
misto (abrange uma dimensão do Direito Privado e uma dimensão do
Direito Público// ,porque se assume que não há igualdade entre as partes na
relação laboral (o trabalhador está em desvantagem face ao empregador).
No entanto, a verdade é que este contrato se realiza entre dois particulares,
portanto é Direito Privado.
Há duas grandes dimensões do direito do trabalho:
O direito individual do trabalho: constituído pelas normas que regulam a
relação entre o trabalhador e o empregador, através do contrato de trabalho,
definido pela nossa lei no artigo 1152º do Código Civil*.
O direito coletivo do trabalho: constituído pelas normas que regulam os
fenómenos laborais de massa, como, por exemplo, a greve, as convenções
coletivas de trabalho, associações sindicais, associações patronais, etc.
(resolução negocial de conflitos).
*ARTIGO 1152- NOÇÃO: Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga,
mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a
autoridade e direção desta.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: segundo Freitas do Amaral,

é o sistema de normas jurídicas que, na ausência de regulação direta do
conteúdo das relações privadas internacionais, designam qual a lei
competente (nacional ou estrangeira) para regular essas relações. Daí que
se diga que o Direito Internacional Privado se designa também Direito dos
Conflitos. Não é função do Direito Internacional Privado resolver situações
da vida real, mas apenas identificar qual a legislação (lei competente),
nacional ou estrangeira, que irá dar essa resposta (que regulará essa
situação). O objetivo principal do Direito Internacional Privado não é
promover a aplicação preferencial da nossa própria lei, mas procurar
encontrar, para cada tipo de situação privada internacional, a lei que melhor
puder corresponder às expectativas fundadas das partes em conflito, ou a
lei que se mostrar capaz de fornecer uma solução mais justa e adequada
para o litígio.
Exemplo: A, nacional de um país cuja lei civil admite o divórcio, casa com
B, cidadão de um Estado que proíbe o divórcio. Suponhamos que vieram,
entretanto, viver para Portugal e que A propõe contra B uma ação de
divórcio.
Como é que o tribunal português deve decidir? É nestas situações, em que
há várias leis a quererem aplicar-se ao caso, que atuam as normas de
Direito Internacional Privado do nosso Código Civil (artigo 52º- relações
entre os cônjuges: 1. Salvo disposto no artigo seguinte, as relações entre os
cônjuges são reguladas pela lei nacional comum; 2. Não tendo os cônjuges
a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum
e, na falta desta, a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais
estritamente conexa).
DIREITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL: abrange os direitos
de autor e o direito da propriedade industrial.
Direito de autor- segundo Freitas do Amaral, disciplina os direitos dos
criadores sobre as suas obras científicas, literárias e artísticas, bem como os
direitos dos artistas que interpretam ou executam aquelas obras. Exemplo:
obras literárias, científicas e artísticas.
Direito Industrial- segundo Freitas do Amaral, atribui direitos exclusivos
aos criadores de modelos originais de utilidade para a indústria. Exemplo:
patente (Direito Industrial por excelência, pois é um direito exclusivo que
se obtém sobre invenções); Marcas; Denominações de origem.
(ramos do Direito emergentes)
Existe uma tendência na atualidade de autonomizar outros ramos do Direito
como, por exemplo:
Direito bancário (âmbito comercial);
Direito dos seguros (âmbito comercial);
Direito do consumo (âmbito económico);
Direito da concorrência (âmbito económico).
A Norma Jurídica
A norma jurídica equivale ao átomo do Direito. É uma partícula de atuação.
Segundo Oliveira Ascensão, a norma jurídica é “o critério de qualificação e
decisão de casos concretos e opera como mediadora na aplicação do Direito
às situações concretas da vida”. Ou seja, é mediadora para os juristas na
resolução de casos concretos.
SILOGISMO JURÍDICO
Premissa maior  a norma jurídica
Premissa menor  situação fáctica
Conclusão  aplicação da norma à situação de facto

Exemplo:
Premissa maior: homicídio é proibido e tem sentença de X anos.
Premissa menor: A matou B
Logo, A tem de ter a sanção de X
Contudo, este pensamento está afastado.
A norma não pode ser o ponto de partida da atuação do jurista, mas sim
partir da situação concreta (realidade fáctica), interpretá-la.
O método jurídico parte da situação de vida concreta, exige interpretar a
sua situação em todas as suas nuances, com base nas normas jurídicas,
procura-se dentro de todas elas, qual é a melhor que dá resposta aquela
situação específica.
Oliveira Ascensão diz que o jurista parte de factos, identificam normas e
aplicam normas aos factos.
O método jurídico compreende o conjunto das operações necessárias para
conduzir a esse resultado final.
É importante ressalvar que, embora a maioria das normas jurídicas seja,
normas de conduta (regulam o comportamento humano), nem sempre é
assim. É o caso, por exemplo, das normas meramente qualificativas, que
delimitam e qualificam os elementos com que a ordem jurídica trabalha.
Por exemplo, as regras são personalidade jurídica, não são regras de
conduta ou as regras que qualificam as coisas (personalidade jurídica-
artigo 66º- Começo da personalidade: 1. a personalidade adquire-se no
momento de nascimento completo e com vida; 2. Os direitos que a lei
reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento. // suscetibilidade
de ter direitos e obrigações próprias // pessoas coletivas têm personalidade
jurídica). Outro exemplo de normas jurídicas que não são regras de conduta
são as normas sobre normas: por exemplo, uma norma cujo conteúdo é a
revogação de uma norma anterior.
Uma norma jurídica é constituída por dois elementos: previsão e estatuição.
Previsão = Hipótese legal = facti species
Previsão: é a situação típica da vida cuja verificação em concreto
desencadeia a consequência jurídica fixada na estatuição. A norma jurídica
refere-se a facto (e previsão de factos) e, segundo Baptista Machado
“procura dar uma imagem, visualização ou modelo daquele facto que
produz a consequência”.
Estatuição: é a consequência jurídica a que se associa a verificação da
previsão. Ou seja, a previsão é a situação da vida a que se aplica a norma, a
estatuição é a consequência jurídica em caso daquela situação concreta
efetivamente ocorrer. Exemplo: artigo 283º do Código Civil- todo aquele
que ilícita e culposamente causar danos a outrem (previsão), fica obrigado
a indemnizar o lesado (estatuição).
Quando falamos em factos:
Facto jurídico: é todo o acontecimento natural ou humano suscetível de
produzir efeitos jurídicos. Nas palavras de Oliveira Ascensão, o facto é “o
elemento dinamizador da ordem jurídica, porque altera as situações
existentes, provocando efeitos de Direito”.
Estes factos podem constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas
(podem ser, portanto, constitutivos, modificativos, extintivos). Não são
factos jurídicos acontecimentos naturais ou humanos indiferentes para o
Direito (ex.: convidar alguém para passear ou usar um vestido de
determinada cor; cor da T-shirt de X; corte de cabelo…). No entanto,
mesmo um facto natural ascendente à categoria de facto jurídico se
produzir efeitos de Direito como, por exemplo, uma tempestade fez
naufragar um navio.
Os factos jurídicos constitutivos normalmente geram RELAÇÕES
JURÍDICAS. Mas não tem de ser assim. Há factos jurídicos constitutivos
que geram a aquisição de uma qualidade jurídica- ex.: a personalidade
jurídica; já o divórcio extingue uma relação jurídica.
SITUAÇÃO JURÍDICA- posição em que o sujeito jurídico se acha
perante o Direito.
RELAÇÃO JURÍDICA- corresponde à relação social disciplinada pelo
Direito (face externa). Internamente, consiste no laço que une um poder a
uma vinculação, ou seja, na relação jurídica, ao dever de um ou mais
sujeitos. É constituída pelo vínculo que une um poder a uma obrigação-
existe uma relação jurídica quanto ao dever de um sujeito corresponder a
um direito de outro sujeito.
*Com frequência, a ocorrência de um facto jurídico faz nascer, modificar ou extinguir relações
jurídicas, porque é criada uma relação jurídica, a filiação. O divórcio é um facto jurídico porque
é criada uma relação jurídica, a extinção. É possível que, na ocorrência de um facto jurídico,
não resulte qualquer impacto para uma relação jurídica, mas apenas a aquisição de uma
qualidade jurídica (ex.: a aquisição de personalidade jurídica).
Nota: factos jurídicos, situação jurídica e relação jurídica são conteúdos da previsão. Uma
previsão pode conter um facto jurídico, uma situação jurídica ou uma relação jurídica, sendo
que o facto jurídico pode dar origem a uma situação ou relação jurídica.

Classificação dos factos jurídicos:

Facto jurídico: efeito natural ou humano que produz efeitos jurídicos.
Puros factos jurídicos: são estranhos a qualquer processo
volitivo/voluntário, seja porque resultam de causas naturais, seja porque a
sua eventual voluntariedade não tem relevância jurídica, ou seja, é
irrelevante para o Direito se eles são voluntários ou não. Exemplo: o
nascimento (o Direito não quer saber se a mãe quer que a criança nasça ou
não // o 1º efeito jurídico é a aquisição de personalidade jurídica e que
depois adquirimos a cidadania, direito à vida, e uma série de direitos
pessoais e de personalidade), a morte (raramente é voluntária), relações de
vizinhança, decurso do tempo ou factos naturais como um temporal, um
carro que é destruído por um temporal (o temporal que destrói o carro é um
facto natural, isto é, o temporal não resulta da vontade, que tem efeitos
modificativos do direito.
Atos jurídicos: resultam da vontade como elemento jurídico relevante, ou
seja, são tratados pelo Direito enquanto manifestação ou atuação de uma
vontade.
Dentro dos atos jurídicos estão os simples atos jurídicos e negócios
jurídicos. Esta distinção tem como critério a relação que se estabelece entre
a vontade das partes dirigida a um resultado e o resultado jurídico. O que
está em causa é saber se existe ou não coincidência entre a vontade das
partes dirigida a um determinado resultado jurídico efetivamente produzido
(a sua distinção assenta na relação que se estabelece entre a vontade do
sujeito e os efeitos jurídicos produzidos pelo ato):
Simples atos jurídicos*- são os atos de vontade cujo efeitos se produzem
independentemente de terem sido previstos ou queridos pelo autor. Os
efeitos jurídicos são por força da lei (ex lege) e não por força de vontade
(não ex voluntare).
Exemplo: fixação do domicílio voluntário, criação de uma obra literária,
interpelação do devedor para cumprir. São exemplos de atos que são
voluntários, mas os efeitos são os que estão fixados na lei, quer eu queira
quer não. // encontram-se 176 pessoas na aula de Introdução ao Direito,
alguém é compositor, já escreveu uma música, ou poesia, ou pintura de
quadros, quando X fora da nossa aula escreve um poema completamente
inconsciente que tem direitos sobre ele, tem os direitos na mesma se o
poema tiver as condições estabelecidas no artigo 2º do Código dos Direitos
de Autor.
Dentro dos simples atos jurídicos:
 Quase negócios jurídicos ou atos jurídicos quase negociais-
traduzem-se na manifestação exterior de uma vontade. Exemplo:
interpelação para o cumprimento.
 Atos reais- também se chamam operações jurídicas e constituem a
realização de um resultado material ou factual a que a lei liga
determinados efeitos jurídicos. É o exemplo da criação de uma obra.
Negócios jurídicos*: são factos voluntários cujo núcleo essencial é
integrada por uma ou mais declarações de vontade a que o ordenamento
jurídico atribui efeitos jurídicos concordantes com o teoria das vontades
manifestadas. Os efeitos do negócio jurídico ao contrário dos simples atos
jurídicos produzem-se porque as partes assim o desejam- ex voluntate. Ex:
testamento, contrato de compra e venda, renúncia a um direito. Em todos
estes casos, eu pratico um ato voluntário com o objetivo de que ele produza
efeitos jurídicos que são por mim desejados.
*poder de criação do Direito (jurisgênico)
Nota: o principal negócio é o contrato.
Nota 2: o Contrato é um acordo protegido por o ordenamento jurídico que aplica força
vinculativa e coercível- princípio principal em matéria contratual- pacta sunt servanda- os
contratos são para cumprir ponto a ponto.

Dentro dos negócios jurídicos distinguem-se os negócios jurídicos

unilaterais e os negócios jurídicos bilaterais. O critério de distinção entre
ambos assenta no número e no modo de articulação das declarações de
vontade que integram o negócio.
Unilaterais: compostos por uma só declaração de vontade, ou várias
declarações de vontade, mas no mesmo sentido, que formam um só grupo.
Ou seja, existe só uma parte, ainda que composta por vários sujeitos. Ex.: o
testamento (quando eu escrevo um testamento não há outra parte que
concorde, uma procuração ou uma renúncia a um direito.
Bilaterais*: são chamados de contrato. São atos jurídicos compostos por
duas ou mais declarações de vontade, de sentido oposto mas convergente,
visando a produção de um resultado jurídico unitário, coincidente com as
vontades manifestadas. Ex.: compra e venda, arrendamento, empreitada.
*Os contratos são atos jurídicos compostos por duas ou mais declarações de vontade de sentido
oposto, mas convergente ajustando-se na sua comum pretensão de produzir um resultado
jurídico unitário coincidente com o teor das vontades das partes. Os contratos são compostos
por uma proposta e uma aceitação que se conciliam num consenso.
Ex. contrato de promessa; o casamento; contrato de conta e venda; contrato de arrendamento;
contrato de trabalho; contrato de sociedade.

No entanto, os negócios jurídicos bilaterais ainda se dividem em unilateral

e bilateral (o critério que pressupões a distinção entre os contratos
unilaterais e os contratos bilaterais está relacionado com o número de
obrigações geradas pelo contrato e a sua titularidade):
Contratos unilaterais/negócios jurídicos bilaterais unilaterais- geram apenas
obrigações só para uma das partes. É o caso da doação. Contudo, pressupõe
2 declarações de vontade. Exemplo: Se eu quiser doar 5000€ pressupõe
uma aceitação por parte da pessoa, visto que esta pode recusar receber o
meu dinheiro, evitando que este passe para sua posse.
Contratos bilaterais (sinalagmáticos)*- geram obrigações para ambas as
partes, essas obrigações estão ligadas entre si por um nexo de
correspetividade, designada sinalagma. Isto significa que elas existem uma
em função e por causa da outra. Ex.: compra e venda, arrendamento.
*Geram obrigações para ambas as partes. Quando essas obrigações estão ligadas por um nexo
de correspetividade, ou seja, uma só existe por causa e em função da outra, diz se que o contrato
é sinalagmático.
Um contrato sinalagmático Gera obrigações para ambas as partes sendo que cada obrigação só
existe por causa da outra. As obrigações encontram-se ligadas por um vínculo causal- art.º 428º
C.C.
Em regras essas obrigações estão ligadas por um nexo de correspetividade
Exemplo: Num contrato de trabalho as obrigações causais: Uma pessoa só presta o trabalho na
faculdade porque lhe pagam no final do mês. Outro exemplo: Comprar um Código Civil na
Almedina- Eu só o recebo porque pago 10€.
Correspetividade: uma só se compreende como causa e função da outra. Ex: contrato de
arrendamento – pagamento da renda não faz sentido sem o gozo e utilização da casa.

Como já se referiu, a estatuição corresponde à fixação da consequência

jurídica a que se associa a verificação da previsão. Os efeitos jurídicos
possíveis associados a uma estatuição são:
 Imposição de um dever jurídico;
 Atribuição de uma qualidade, competência ou faculdade jurídica;
 Atribuição de um direito.
Por isso é que se diz que a norma jurídica ou obriga, ou faculta ou confere
um direito subjetivo.
Mas o que é um direito subjetivo?
Corresponde a um poder atribuído a uma determinada pessoa para
satisfação de um interesse próprio ou alheio, acompanhado da faculdade de
dispor dos meios coercitivos que protegem esse poder. Ao poder do sujeito
ativo corresponde o dever/obrigação do sujeito passivo.
*Santos Justo afirma que “o direito subjetivo é a faculdade ou poder, reconhecido pela ordem
jurídica a uma pessoa, de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento positivo
(facere) ou negativo (non facere) ou de, por ato da sua livre vontade, só de por si ou integrado
por um ato da autoridade pública (decisão judicial), produzir determinados efeitos jurídicos que
inevitavelmente impõem a outra pessoa (adversário ou contraparte).”

Há três tipos de direito subjetivo.

A primeira categoria de direitos subjetivos é a que opõe os direitos
subjetivos em sentido estrito aos deveres jurídicos. Nesta categoria:
1. Direito subjetivo em sentido estrito/direito subjetivo propriamente
dito- é o poder de exigir ou pretender de outrem uma certa conduta
positiva ou negativa para satisfação de interesses próprios ou alheios.
 O dever jurídico a que corresponde o direito subjetivo é a adstrição a
adotar o comportamento imposto pelo exercício do direito subjetivo no
interesse do titular desse mesmo direito.
Divide-se em:
1.1. Direito subjetivo absoluto- é eficaz perante todos os membros da
comunidade, ou seja, pode ser invocado pelo seu titular contra
qualquer outro sujeito jurídico. Tem uma eficácia erga omnes
(contra todos), estão todos obrigados a respeitar os direitos
absolutos uns dos outros (como o direito à vida, de propriedade, à
 integridade física, liberdade de expressão, basicamente todos os
direitos de personalidade e reais).
Quando o sujeito ativo tem um direito subjetivo absoluto, o
sujeito passivo tem obrigação passiva universal e um dever geral
de abstenção.
1.2. Direito subjetivo relativo- têm uma eficácia circunscrita a um
dado número de pessoas, só em face delas podendo ser invocados,
ou seja, só elas é que estão obrigadas a respeitar esse direito. Daí
se dizer que têm uma eficácia inter-partes.
Exemplo: estudante vive em casa dos pais e gosta de casino e
jogar pediu emprestado a um amigo 5000$ de dívida de jogo. O
amigo emprestou e ficou acordado/determinado que o estudante
pagaria depois do Natal com a prenda que envolvia dinheiro dos
pais, avós, tios, etc. Nesse Natal houve o covid e os familiares
não deram presentes. Portanto, o estudante não tinha maneira de
pagar. O colega que lhe emprestou o dinheiro foi pedir os 5000$
ao pai do estudante. NÃO PODIA PEDIR AO PAI, PORQUE
TINHA PEDIDO EFICÁCIA INTER-PARTES E O PAI NÃO
FAZ PARTE.
//
Um contrato de arrendamento com um estudante maior de idade e
o senhorio- o senhorio, em caso de o estudante não pagar a renda,
não pode exigir aos seus pais o pagamento, visto que o contrato
foi feito entre o estudante maior de idade e o senhorio (dever
jurídico em sentido estrito).
A segunda categoria de direitos subjetivos é a que opões o direito
potestativo ao estado de sujeição. Nesta categoria:
2. Direito potestativo- titular impõem o seu interesse
independentemente da vontade do sujeito passivo (estado de
sujeição, suporta os efeitos que advêm do exercício do direito
potestativo). Poder de, através de simples declaração de vontade,
integrada ou não por decisão judicial, produzir efeitos jurídicos na
esfera do sujeito passivo, sem que este possa fazer algo para o evitar.
Enquanto no direito subjetivo em sentido estrito o sujeito ativo
precisa da colaboração do sujeito passivo, no direito potestativo ele
impõem o seu direito sem precisar da colaboração do sujeito passivo.
Quando o sujeito ativo tem um direito potestativo, o sujeito passivo
está em estado de sujeição, ou seja, tem de suportar os efeitos que
advêm do exercício do direito, como já foi referido anteriormente.
 É um mega direito.
Os direitos potestativos podem ser:
Constitutivos- quando cria relações jurídicas. Exemplo: proprietário de um
terreno que não tem acesso à rua- tem direito a uma servidão de passagem.
O que é direito potestativo, nesta situação, é o constituir a servidão de
passagem.
Modificativos- quando modifica as relações jurídicas pré-existentes.
Exemplo: separação de bens no casamento- “não me divorcio, mas faço
uma separação de bens”.
Extintivos- extinguem uma relação jurídica. Exemplo: o divórcio litigioso,
ou seja, mesmo que o outro cônjuge não se queira divorciar, o sujeito ativo
tem o direito de colocar o outro em situação de divorciado.
A terceira categoria de direitos subjetivos são os poderes funcionais,
também chamados poderes deveres e direitos de direção.
3. Direitos de direção, poderes deveres e poderes funcionais- o seu
titular não é livre de exercer as inerentes faculdades do poder, sendo
também obrigado a atuar, porque estão em causa direitos que não são
só seus. *o titular não é livre de exercer as inerentes faculdades ou poderes, sendo
obrigado a atuar, pois estão em causa interesses que não são apenas seus; direitos
ligados ao exercício de uma função que devem ser exercidos segundo a natureza desta
ou de acordo como o arbítrio do seu titular
Exemplo: responsabilidade parental, direito de direção do
empresário.
FIGURAS AFINS AOS DIREITOS POTESTATIVOS
Ónus jurídico: consiste na observância de certo comportamento que é
prescrito por lei como condição da obtenção de uma determinada vantagem
para o agente ou como pressuposto uma certa vantagem ou benefício de
que esta a usufruir, manter uma certa vantagem e não incorrer numa
desvantagem.
Diferença entre ónus e dever jurídico: a violação de um dever jurídico gera
uma sanção, a violação de um ónus não, apenas poderá ter uma
consequência desvantajosa. Não traz censura (não há censura do
comportamento, não há sanção, a sua violação é uma opção voluntária,
somos livres de adotar a conduta ou não). Não é um dever jurídico.
Exemplo: ónus da contestação (não somos obrigados a contestar, mas se
não o fizer, os factos alegados são dados como provados) nas ações
declarativas: Uma ação em tribunal inicia-se com uma petição inicial à e
nessa petição diz o que se passa e o que se pretende e deseja e, de seguida,
envia-se à outra parte para dizer o que acha. Isto é a contestação.
Meros interesses jurídicos: interesses tutelados pela ordem jurídica a que
não correspondem direitos subjetivos, ou seja, o titular do interesse não tem
o poder de exigir ou pretender de outrem que adote o comportamento
adequado à salvaguarda do seu interesse. Segundo Santos Justo, “falta-nos
a faculdade ou o poder de exigir ou pretender esses comportamentos que
definem os direitos subjetivos”. O artigo 483º do Código Civil abrange
direitos absolutos e interesses legalmente protegidos, deixando de fora os
direitos relativos.
Exemplo: vacinação das pessoas com quem convivo.
Faculdades em sentido estrito – possibilidades de agir que a ordem jurídica
admite e garante sem, todavia, constituírem direitos subjetivos. Estão em
causas meros poderes naturais (passear no jardim), ou na possibilidade de
fazer negócios jurídicos (ex.: casar, está sujeito ao regime jurídico que
condiciona a sua prática). A estas faculdades dá-se o nome de faculdades
primárias, por oposição às faculdades secundárias (derivam da atribuição
ao sujeito de um direito subjetivo), que são as que compõem o conteúdo de
um direito subjetivo.
Direitos reflexos – posições jurídicas que são tuteladas por efeito de
especiais obrigações que oneram outros.
Exemplo: posição dos filhos que resulta no dever dos pais na
responsabilidade parental- filhos têm direitos reflexos das obrigações que
oneram dos pais.
Expectativas jurídicas – são situações em que se encontra uma pessoa que
ainda não tem um direito subjetivo, mas conta razoavelmente vir a ter. Dr.
Orlando de Carvalho diz que não está em causa uma simples esperança
longínqua e furtuita, trata-se “de uma situação intermédia mais ou menos
consistente da esperança” que o Direito protege de uma pessoa a favor de
quem se está a formar progressivamente um direito subjetivo, apenas
faltando uma condição para que exista ius perfectum.
Exemplo: expectativa que um filho (herdeiro legitimário, herdeiros que não
poder ser afastados da herança, como os filhos e o cônjuge) tem de vir a
herdar o património do pai.
Não existem expectativas de facto sem relevância jurídica.
São três as características apontadas às normas jurídicas: imperatividade,
generalidade e abstração.
Imperatividade: tradicionalmente, a norma jurídica é apresentada como um
operativo, no entanto, é devido a esta conceção da norma, dado que, como
vimos, existem normas jurídicas que não obrigam nem proíbem, mas sim
FACULTAM, o que faz com que dizer que todas as normas jurídicas são
imperativas é falso. // é falso apontar a imperatividade como característica
da norma jurídica, pois há normas que não são normas de conduta. Todas
as normas que não são regras de conduta não gozam de imperatividade. Há
também normas que são regras de conduta, mas que não obrigam nem
proíbem, apenas permitem/facultam.
Generalidade e abstração: ao contrário dos comandos individuais e
concretos, que não criam direito objetivo, as normas jurídicas são gerais e
abstratas. Geral opõem-se a individual, abstrato opõem-se a concreto. As
normas jurídicas caracterizam-se por serem gerias e abstratas.
Por oposição temos a individualidade e a natureza concreta: os preceitos
individuais e concretos, mesmo que sejam imperativos e tutelados por
medidas coercitivas não criam direito objetivo, são aplicações de normas
jurídicas.
Generalidade: a norma jurídica dirige-se a uma generalidade mais ou
menos amplo de destinatários, ou seja, não tem destinatários determinados.
Os destinatários da norma, têm de ser identificados com recurso a uma
categoria abstrata ou a uma certa função. Não podem ser pré-
individualizados.
Abstração: é abstrato o preceito que disciplina um número indeterminado
de casos e não casos ou hipóteses determinadas, ou seja, concretamente
visados. Basicamente, diz-se que é abstrato o preceito que disciplina ou
regula um nº indeterminado de casos. A norma aplica-se a um número
indeterminado de casos.
Ambas são apontadas tendencialmente como características da norma
jurídica.
“Tendencialmente”, porquê?
Porque Oliveira Ascensão rejeita a abstração como característica da norma
jurídica., afirma que uma norma jurídica pode aplicar-se a situações já
ocorridas (isto não é contrário à abstração).
Generalidade não se confunde com pluralidade, são realidades diferentes.
Um preceito/uma regra pode ter como destinatários uma pluralidade de
pessoas e não ser geral. Da mesma maneira que é possível que a regra tenha
apenas um destinatário e seja geral. Portanto, o que está em causa nas
normas jurídicas não é a pluralidade, é a indeterminação. Os destinatários
são identificados com recurso a uma dada categoria abstrata ou uma dada
função.
Depois temos a abstração. É abstrato o preceito que disciplina ou regula um
número indeterminado de casos, ou seja, uma categoria mais ou menos
ampla de situações. Como assinala Oliveira Ascensão, abstração não
significa que se refira apenas ao futuro. Uma norma jurídica pode aplicar-
se a situações já ocorridas. O que está em causa na abstração é ser uma
categoria de casos e não casos individualizados.
Daí que o Dr. Baptista Machado diga que, na verdade, a abstração se
reconduz também à generalidade. No fundo, a abstração também está
relacionada com a generalidade. Ou seja, toda a norma deve ser geral no
sentido de se destinar a regular toda uma categoria de situações ou factos
futuros e/ou presentes, desde que a definição dessa categoria obedeça a
critérios gerais e objetivamente justificáveis.
Exemplos:
• As instruções dos polícias sinaleiros não são normas jurídicas porque
direcionam-se a uma pessoa concreta, falta-lhes generalidade e
abstração;
• Uma sentença não é uma norma jurídica, é um ato jurisdicional (é
individual e concreta);
• Despacho a abrir um processo disciplinar não é uma norma jurídica,
dirige-se apenas a uma pessoa.
• Despacho sobre o uso do email institucional pelos alunos da
faculdade não é norma jurídica. A norma jurídica: dirige-se a todos os
alunos, inclusive futuros, que irão frequentar a universidade;
• Normas aplicadas ao PR é aplicada só ao PR, não é ao individuo em
concreto, mas a todas as pessoas que algum dia ocupem aquele
cargo).
CLASSIFICAÇÃO DE NORMAS JURÍDICAS
1º Classificação- Normas injuntivas/imperativas vs. Normas dispositivas
Normas injuntivas/imperativas, dentro destas temos:
  Normas percetivas- são as que ordenam a adoção de uma dada
conduta, como as normas que nos obrigam a pagar impostos ou a
circular pela direita);
 Normas proibitivas- são as que proíbem uma dada conduta, como as
normas que punem o furto ou o homicídio.
Normas dispositivas, dentro destas temos:
Normas permissivas- são aquelas que concedem poderes ou faculdade,
deixando ao titular a liberdade do seu exercício. Também se chamam
normas facultativas, normas de autorização ou normas concessivas,
Normas interpretativas- neste contexto, correspondem àquelas disposições
legais cuja função é determinar o alcance e sentido imputáveis a certas
expressões ou certas condutas declarativas das partes em caso de dúvida.
Ex: artigo 840º do Código Civil “Dação “pro solvendo” - 1. Se o devedor
efetuar uma prestação diferente da devida, para que o credor obtenha mais
facilmente, pela realização do valor dela, a satisfação do seu crédito, este só
se extingue quando for satisfeito, e na medida respetiva. 2. Se a dação tiver
por objeto a cessão de um crédito ou a assunção de uma dívida, presume-se
feita nos termos do número anterior.”; artigo 2225º do Código Civil
“Disposição a favor de uma generalidade de pessoas- a disposição a favor
de uma generalidade de pessoas, sem qualquer outra indicação, considera-
se feita a favor das existentes no lugar em que o testador tinha o seu
domicílio à data da morte. Baptista Machado refere os artigos 802º, 1055º e
1698º.
Normas supletivas- destinam-se a suprir a falta de manifestação de vontade
das partes sobre determinado ponto do negócio que carece de
regulamentação. Ou seja, são aquelas que podem ser afastadas por vontade
das partes em sentido distinto do seu conteúdo. Só se aplica no silêncio das
partes. O objetivo é facilitar a vida dos contraentes.
Ex: comunhão de adquiridos, que é regime de bens supletivos em Portugal,
ou seja, é aquela que se aplica se as partes não disserem algo diferente.
A quer uma caneta. B tem uma caneta e quer vendê-la por 5 euros, dá-se
uma celebração de contrato. A fica em casa e B não sai de casa porque é ela
quem iria vender. A não tem caneta e B não fica com os 5 euros, não se
especificou o local, então, qual é o local de entrega? Devemos ir ao artigo
772º do Código Civil nº1 “a falta de estipulação ou disposição especial da
lei, a prestação deve ser efetuada no lugar do domicílio do devedor.”, ou
seja, A devia ter ido ao domicílio de B.
*772 nº2 “Se o devedor mudar de domicílio depois de constituída a obrigação, a prestação será
efetuada no novo domicílio, exceto se a mudança acarretar prejuízo para o credor, pois, nesse
caso, deve ser efetuada no lugar do domicílio primitivo.”

Mas como é que sabemos se uma norma é imperativa ou supletiva? Aquela

norma é obrigatória ou podem-na afastar se não a quiserem?
Muitas vezes, a própria norma dá a resposta. É muito frequente as normas
supletivas identificarem essa mesma supletividade, por exemplo,
começando por “salvo convenção em contrário” ou “salvo acordo em
contrário”. Há casos, porém, em que a norma nada diz. Nesse caso,
identificar a natureza imperativa ou supletiva da norma depende de um
juízo de interpretação, tendo por base a própria norma e a sua integração no
sistema jurídico. O intérprete tem de avaliar se a norma é ou não essencial à
fisionomia daquele instituto e se pode ou não ser posta de parte sem romper
o equilíbrio de interesse fixado pelo legislador.
2º classificação- Normas universais, regionais e locais. Esta classificação
reporta-se no âmbito de validade territorial da norma.
Norma universal- são as que se aplicam em todo o território do Estado.
Normas regionais- são as que se aplicam numa dada região autónoma.
Normas locais- aplicam-se apenas no território de uma autarquia local e
pode ser emanada por um órgão local, mas também por um órgão central
(ex.: o governo decretar um decreto-lei sobre a região do Algarve). Isto é
muito importante, poi enquanto o direito emanado dos órgãos locais se
aplica apenas naquela circunscrição geográfica, o direito local, emanado
por um órgão central, pode ser usado para integrar lacunas de outras leis
centrais ou locais.
3º classificação- Opõe normas gerais, normas excecionais e normas
especiais.
Normas gerais- constituem o direito regra, ou sejam estabelecem o regime
regra para o setor de relações que regulam.
Normas excecionais- limitam-se a uma parte restrita de um dado setor,
relações ou factos, consagrando nesse setor restrito, por razões privativas
dele, um regime oposto ao regime regra. Nos termos do artigo 11º do
Código Civil, as normas excecionais não podem ser aplicadas
analogicamente “Normas excecionais- as normas excecionais não
comportam aplicação analógica, mas admitem interpretação extensiva”.
Exemplos: artigos 875º e 219º do Código Civil “Liberdade de forma- a
validade da declaração negocial, quando esse valor lhe seja atribuído por
lei, uso ou convenção”.
Normas especiais- não consagram uma disciplina diretamente oposta ao
regime regra, mas consagram uma disciplina nova ou diferente para
círculos mais restritos de pessoas, coisas ou relações, em função da sua
especificidade. Ou seja, elas não contrariam substancialmente o princípio
contido no regime geral, mas adaptam-no a um domínio particular.
Enquanto uma norma excecional não pode ser aplicada analogicamente,
uma norma especial pode. Ex.: o direito comercial é um ramo do direito
especial face ao direito civil. No nosso Código Civil, o artigo 1094º “Tipos
de contrato-   1. O contrato de arrendamento urbano para habitação pode
celebrar-se com prazo certo ou por duração indeterminada. 2. No contrato
com prazo certo pode convencionar-se que, após a primeira renovação, o
arrendamento tenha duração indeterminada. 3. No silêncio das partes, o
contrato considera-se celebrado por prazo certo, pelo período de cinco
anos.” é uma norma especial face ao artigo 1026º “Prazo supletivo- Na
falta de estipulação, entende-se que o prazo de duração do contrato é igual
à unidade de tempo a que corresponde a retribuição fixada, salvas as
disposições especiais deste código.”
4º classificação- oposição de normas autónomas, nomas não autónomas e
proporções jurídicas incompletas
Norma autónoma- são a regra.
Normas não autónomas- são aquelas que, por si só, não têm um sentido
completo, faltando-lhes toda ou a parte da hipótese ou toda ou parte da
estatuição, só o obtendo por remissão para outras normas. É o caso das
normas remissivas e o caso das normas que ampliam ou restringem o
campo de aplicação de normas anteriores.
Ex: artigo 415º que remete para o nº2 do 410 “Regime aplicável- 2. (…) a
promessa respeitante à celebração do contrato para o qual a lei exija
documento, quer autêntico, quer particular, só vale se constar de
documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas, consoante o
contrato-promessa seja unilateral ou bilateral.
Proposições jurídicas incompletas- não chegam a ser verdadeiras normas
jurídicas. É o caso das classificações e das definições legais. São
disposições que se destinam a integrar hipóteses globais de outras normas
ou a definir os conceitos normativos por estas utilizados.

CODIFICAÇÃO
Código é uma lei em sentido material, o que significa que tem a força
própria da lei que o aprovou (no caso do Código Civil foi o “Decreto-Lei”).
Não é uma super lei, é uma lei igual às outras e pode ser alterada ou
afastada por qualquer outra lei de igual valor. O Código Civil não é uma lei
com mais valor do que qualquer outra lei avulsa A codificação é uma lei
material.
Segundo Baptista Machado, “na hierarquia das leis, o código tem a força
própria da lei que o aprova ou no qual está contido”.
O Código Civil tem o valor da lei que o aprovou. Materialmente, o Código
Civil consubstancia um “Decreto-Lei” e, portanto, tem a força de qualquer
decreto-lei (ex.: se for um decreto-lei do Governo, tem a mesma força de
um decreto-lei do Governo), o que significa que qualquer lei posterior pode
afastar uma lei do Código Civil- Baptista Machado diz “Formalmente esta
lei (código) tanto pode ser uma lei da Assembleia da República como um
Decreto-Lei do Governo ou qualquer outro diploma.” -; o legislador do
Código Civil é o Governo e o legislador da Constituição é a Assembleia
Constituinte.
*legislador = autor
Por sua vez, o código “não é uma lei como qualquer outra: é uma lei que
contém a disciplina fundamental de certa matéria ou ramo de direito,
disciplina essa elaborada por uma forma científico-sistemática e unitária.
Distingue-se, assim, duma simples compilação de leis feita segundo
critérios mais ou menos empíricos e contendo matérias de diversa índole,
pertencentes a diversos ramos do direito, como acontecia com as antigas
ordenações do reino” - Baptista Machado.
Porquê científico-sistemático?
Põem em evidência os princípios comuns, as grandes orientações
legislativas, os grandes nexos construtivos e funcionais, bem como facilita
a circulação entre os diferentes institutos e figuras jurídicas.
Baptista Machado- “Um código pressupões, portanto, um plano sistemático
longamente elaborado pela ciência jurídica, ao mesmo tempo que, por seu
turno, facilita a construção científica do Direito ao pôr em evidência os
princípios comuns, as grandes orientações legislativas, os grandes nexos
construtivos e funcionais, assim como a articulação precisa entre os
diversos institutos e figuras jurídicas.”
Porquê unitária?
Regula de forma sistemática e unitária um setor relativamente importante
ou vasto da vida social.
Baptista Machado- “(…) costuma designar-se por código aquela lei que
regula de forma unitária e sistemática um setor relativamente importante ou
vasto da vida social- em regra um ramo do Direito- pelo menos nas suas
linhas fundamentais. Por vezes, quando a lei regula de uma maneira
unitária e sistemática dada matéria que não tem dignidade, amplitude ou a
estabilidade suficientes para justificar a designação do código, essa lei é
designada por estatuto. Outras vezes tais leis, não obstante a menor
amplitude da matéria ou menor estabilidade dos seus preceitos, recebem
mesmo a designação de códigos (p. ex., o Código dos investimentos
estrangeiros).”
Um código não se confunde com estatutos, leis orgânicas, avulsas ou
extravagantes.
ESTATUTO
Designação utilizada para identificar leis que regulam de forma unitária e
sistemática uma dada matéria, mas que não goza de amplitude, dignidade
ou estabilidade suficientes para se qualificar como código. Também se dá o
nome de estatutos às leis que regulam de forma unitária e sistemática uma
determinada carreira ou profissão (ex.: estatuto da ordem dos advogados;
dos Comerciantes, disciplinar dos Funcionários Civis do Estado, dos
Magistrados Judiciais, entre outros).
LEI ORGÂNICA
Leis que organizam e regulam o funcionamento de um serviço. Temos
assim a Lei Orgânica do Ministério das Finanças (ou de qualquer outro
ministério), a Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais, a Lei Orgânica da
APDL, entre outros.
LEI AVULSA OU EXTRAVAGANTE
As matérias reguladas nos códigos, que são monumentos legislativos
destinados a longa duração, acabam sempre ou quase sempre por ser objeto
de leis várias que lhes introduzem alterações, designam-se de leis avulsas
ou extravagantes. É já numerosa, por exemplo, a legislação extravagante
relativa ao contrato de arrendamento, regulado no Código Civil.
VANTAGENS DA CODIFICAÇÃO
Maior facilidade de reconhecimento das normas (Oliveira Ascensão diz que
o código fornece ao intérprete um mapa, permite identificar mais
facilmente onde é que está a solução de cada caso e pode ser utilizado
como ponto de partido para integrar lacunas).
Permite um conhecimento mais fácil do Direito, mesmo para não juristas.
Traz ao de cima os princípios fundamentais de cada ramo do Direito.
DESVANTAGENS DA CODIFICAÇÃO
A grande desvantagem apontada à codificação é a rigidez. O legislador
evitar mexer nos códigos, pois existe uma espécie de dignidade acrescida
que lhe é reconhecida e faz com que o legislador seja mais cauteloso.
Rigidez no sentido em que se torna mais difícil adaptar as normas à
mudança e à evolução da vida social.
Mas, como diz Oliveira Ascensão, isto não é verdade, pois é tão fácil
mudar um código como é mudar qualquer outra lei. Não é uma questão de
formalismo jurídico, mas sim de pensamento. O legislador evita tocar no
código, há uma espécie de sacralismo associado aos códigos que faz com
que se evite alterá-los. Se bem que, e contrariamente ao que diz Oliveira
Ascensão, deve de facto, segundo a opinião de muitos, haver uma cautela
especial na alteração da legislação codificada, porque a estabilidade não é
necessariamente uma coisa má e nos códigos estão, de facto, princípios
fundamentais de determinados ordenamentos jurídicos, especialmente ao
nível da substituição de um código por outro, pois um código é feito para
dar estabilidade a um determinado ramo do Direito. Ou seja, esta rigidez
que é apontada como crítica é simultaneamente uma vantagem (crítica e
vantagem).
Os códigos são “monumentos legislativos”. Não são perfeitos, têm críticas,
mas dão estabilidade, proteção e segurança.
Nota (base- Baptista Machado): “(…) por vezes, é o próprio código que se limita a sistematizar
as matérias mais gerais e dotadas de maior estabilidade, deixando para a legislação avulsa as
matérias que estão sujeitas a alterações mais rápidas ou mais intensas. Não entraremos aqui no
debate (…) sobre as vantagens e as desvantagens da codificação. Queremos no entanto salientar
que dentro de um código se podem distinguir complexos de normas constituindo todos
organizados e unificados à volta de certo núcleo de princípios fundamentais. Estes complexos
de normas ou institutos jurídicos podemos nós encará-los como sistemas normativos com
atributos semelhantes ao de um código. São uma espécie de microcódigos. O mesmo se pode
afirmar de certas leis avulsas- (…) Lei do Arrendamento Rural- que, pela sua organização,
permitem raciocínios e inferências paralelos àqueles que os códigos facultam- apenas com a
ressalva de que a significação e o alcance de muitos dos seus conceitos terão que ir procurar-se
aos códigos em que se contém a regulamentação fundamental ou geral daquele tipo de relações.
De entre os códigos portugueses referiremos como principais o Código Civil, Código do
Processo Civil, o Código Penal e o Código de Processo Penal, o Código Comercial, o Código
Administrativo, os vários códigos relativos aos vários impostos, etc., etc. A própria Constituição
é um código, no sentido que deixamos apontado. Mas não costuma ser designada como tal.”

TÉCNICAS LEGISLATIVAS PRINCIPAIS

São técnicas de organização e redação de normas. São particularmente
visíveis nos códigos, mas não são exclusivas dos códigos.
Parte Geral
A técnicas de recurso a partes gerais é usada em códigos e, muito
particularmente, no Código Civil. O objetivo da parte geral é evitar
repetições, fixando desde logo princípios gerais e disposições normativas
que de outro modo teriam de ser repetidas sucessivamente em formulações
idênticas nas diferentes matérias a regular. Ou seja, são aspetos que são
comuns a várias matérias a regular, e o legislador, em vez de os repetir,
incluí-os numa parte inicial.
Por exemplo, o Código Civil regula o contrato de compra e venda, o
contrato de doação, o contrato de sociedade, entre outros. Podia ter, a
propósito de cada contrato, um artigo a dizer qual é a forma daquele
contrato, em vez disso criou o artigo 219º (“Liberdade de forma- A
validade de declaração negocial não depende da observância de forma
especial, salvo quando a lei a exigir”).
Particularmente visível no Código Civil, no índice vê-se que o livro
primeiro se chama parte geral e dentro de cada livro há partes gerais, e
dentro das partes gerais há disposições gerais; a sua parte geral tem dois
tipos: “das leis, sua interpretação e aplicação” (parte geral do Direito-
constitui o repositório de princípios gerais de todo o ordenamento jurídico,
diz-se que é uma teoria geral das leis e só está no Código Civil por
tradição; é esse que estudamos em Introdução ao Direito) e da “relação
jurídica” (verdadeira parte geral do Direito Civil- é passível de muitas
críticas, diz-se que desumanizou o Direito, pois passou a ter como centro o
ordenamento jurídico).
*Norma geral quando não dizemos nada em sentido contrário todos os contratos obedecem a
liberdade de forma.
O livro I composto por 2 títulos das leis: interpretação e aplicação e o título
Título I do livro primeiro não é uma parte geral só do direito civil, mas sim uma teoria geral das
leis e aplica se a todos os ramos de direito, são princípios gerais do ordenamento jurídico, só
estão no Código Civil por razões históricas – teoria geral da lei.
Título II especificamente direito privado.

REMISSÕES
Também tem como objetivo evitar repetições. Normas remissivas ou
indiretas são normas que o legislador, em vez de regular diretamente a
questão em causa, manda-lhe aplicar outras normas do sistema jurídico
contidas no mesmo diploma legal ou noutro, mas no sistema jurídico
português. A isto dá-se o nome de remissão intra sistemática.
A remissão é extra sistemática quando é feita para sistemas jurídicos
diferentes do sistema ao qual pertence (ex.: art.º 8 nº1 do Código Civil-
“Obrigação de julgar e dever de obediência à lei; 1. O tribunal não pode
abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando
dúvida insanável acerca dos factos em litígio.”).
Quanto às normas remissivas intra sistemáticas, em regra, a remissão é feita
para a estatuição da norma, mas nada impede que a remissão seja feita para
a previsão da norma. Há situações em que a lei faz uma remissão muito
ampla, dando ao regime para o qual remete a função de integração
subsidiária do regime a quo (ex.: artigo terceiro do Código Comercial, que
remete para o regime do Direito Civil em geral quando a questão não puder
ser resolvida pela letra da Lei Comercial, pelo seu espírito nem por casos
análogos).
Noutros casos, a norma remissiva opera através de uma extensão do regime
de um instituto a outros institutos (ex.: artigo 939º do Código Civil, que
estende o regime de compra e venda a todos os contratos onerosos que
impliquem transferência de propriedade).
Parte significativa das remissões:
As normas remissivas iniciam-se geralmente com “com as necessárias
alterações”, porque neste processo de aplicação de um regime de um
instituto ou outro, o intérprete tem sempre que ter em atenção a
especificidade do instituto.
Em quase todas as normas remissivas, o legislador salvaguarda as
necessárias adaptações, não é uma aplicação cega do regime de um
instituto ou outro.
O intérprete tem que atender às especificidades de cada um dos institutos e
aplicar a remissão na medida em que essa afinidade o justifique.
Muitas vezes, em remissões, o legislador remete para outra norma, não para
mandar aplicar essa norma, mas para traçar relações de prevalência ou de
subsidiariedade. Quando o legislador começa por “sem prejuízo do
disposto em”, esta norma para a qual se remete tem prevalência/primazia, e
quando diz “não obstante o disposto em”, significa, em regra, que a norma
que se vai enunciar estabelece um regime especial ou excecional, face ao
regime contido na norma para a qual se remete.
OU
Muitas vezes o legislador quando remete para outra começa com ‘’sem o
prejuízo do disposto em’’ e depois remete para a norma, outras vezes faz
‘’não obstante do disposto em’’: questões de prevalência ou de
subsidiariedade?
  Sem o prejuízo do disposto em: prevalece a norma para que se
remete, a norma em causa não pode afetar aquilo para que se remete
 Não obstante do disposto em: significa que em regra, significar que
vai estabelecer um regime excecional ou especial, relativamente ao
regime da norma contida a que se faz referência. Prevalece a norma
em causa apesar de existir um regime contrário.
Entre uma norma geral e uma norma especial qual é que prevalece?
 Prevalece entre a especial e a excecional, a excecional;
 Norma geral e excecional prevalece a excecional;
 Norma geral e especial prevalece a especial.
Relações de prevalência: a norma a sobrepõe se A norma B.
FICÇÃO LEGAL
Funcionam, na prática, como remissões implícitas, pois em vez de remeter
expressamente para uma determinada norma que regula um dado facto ou
situação, o legislador estabelece que o facto ou situação para que já existia
um regime consagrado na lei. Ou seja, a ficção é uma assimilação fictícia
de realidades factuais distintas sujeitando-as ao mesmo regime jurídico.
A condição em Direito é um acontecimento futuro e incerto (morte é um
termo, pois é um acontecimento futuro certo).
Exemplo: artigo 275/nº2 do Código Civil (“Verificação e não verificação
da condição- 2. Se a verificação da condição for impedida, contra as regras
da boa fé, por aquele a quem a prejudica, tem-se por verificada; se for
provocada, nos mesmos termos, por aquele a quem aproveita, considera-se
como não verificada”).
PRESUNÇÕES LEGAIS
A noção de presunção legal vem no artigo 349º do Código Civil- é uma
ilação que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para um facto
desconhecido. No artigo 350º, quem tem a favor uma presunção legal, não
tem que provar o facto a que ela conduz. Isto significa que as presunções
legais têm um impacto direto no ónus da prova (artigo 342º do Código
Civil; as presunções INVERTEM o ónus da prova, ou seja, quem tem o
ónus da prova tem de provar aquilo que invoca).
Ainda remetendo o parágrafo anterior, nos termos do princípio geral do
ónus da prova, quem invoca um direito tem de provar os factos
constitutivos do direito invocado. Quem alega factos impeditivos,
modificativos ou extintivos de num direito tem que fazer prova desses
factos. Por força do artigo 344º do Código Civil, se houver uma presunção
legal, há uma inversão do ónus da prova, cabendo à outra parte provar, nos
casos em que é permitido, que essa presunção não corresponde à realidade.
Há dois tipos de presunções: as presunções legais e as presunções judiciais.
As presunções judiciais também são chamadas de natural/simples/de
facto/de experiência: resulta da normal ocorrência das coisas. Só são
admitidas nos mesmos termos em que é admitida a prova testemunhal e
podem ser afastadas por simples contraprova, ou seja, por provas que criem
no espírito do juiz uma incerteza quanto à ocorrência do facto a provar.
As presunções legais são as que nos interessas e são as que vêm
estabelecidas na lei, só as presunções legais é que são as técnicas
legislativas, as judiciais não.
A presunção legal pode ser de dois tipos:
Iuri set de iure- presunções ilidíveis, não podem ser afastadas por prova em
contrário, são absolutas e irrefutáveis (mesmo que se prove que aquilo não
aconteceu, é irrelevante, a presunção aplica-se na mesma). Estas
presunções são a exceção, o que significa que a presunção só é inilidível
quando isso resulta da norma que a consagra (se nada consagrar, a
presunção é iuris tantum. Exemplo: artigo 243/nº3 do Código Civil
(“Inoponibilidade da simulação a terceiros de boa fé- 3. Considera-se
sempre de má fé o terceiro que adquiriu o direito posteriormente ao registo
da ação de simulação, quando a este haja lugar.).
Baptista Machado: as figuras partem de conceitos diferentes, na ficção
legal atribui a um facto as consequências jurídicas de outro, na presunção
inilidível o legislador supõe de modo irrefutável que um facto presumido
acompanha sempre um facto que serve de base à presunção.
Iuris Tantum- são presunções ilidíveis, podem ser afastadas por prova em
contrário. São a regra, o que significa que, se nada resultar da norma, a
presunção é iuris tantum. Exemplo: artigo 441º do Código Civil
(“Contrato promessa de compra e venda- No contrato-promessa de
compra e venda presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia
entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a
título de antecipação ou princípio de pagamento do preço.”).
Na prática, é difícil distinguir ficção legal de presunção iuris et de iure.
Mas como diz Baptista Machado, as duas figuras são conceitualmente
distintas. Na ficção legal, a lei atribui a um facto as consequências jurídicas
de outro; na presunção inilidível/iuris et de iure, o facto presumido
acompanha sempre o facto que serve à presunção.
DEFINIÇÕES LEGAIS
São normas em que o legislador se limita a estabelecer definições. Não são
normas autónomas, não têm estatuição. Como técnica legislativa, são muito
criticáveis, porque não compete ao legislador fazer construções
conceptuais, essa função é da doutrina. “Ommis definitia periculosa” (toda
a definição é perigosa). Porquê? Porque deixa de fora coisas que deviam lá
estar e pode integrar coisas que não deviam lá estar. Existe esta consciência
de que toda a definição legal representa perigos, porque pode ser
excessivamente lata ou restrita. Mas a verdade é que, não obstante as
definições serem tidas como perigosas, o legislador português recorre com
frequência a elas (ex: art. 202 e 762 do CC). A pergunta que se coloca é:
qual a força normativa de uma definição legal? Obriga o intérprete ou não
obriga? Tem força obrigatória ou é meramente indicativa? A doutrina
divide-se. O Dr. Batista Machado diz que as verdadeiras definições legais
constituem indiretamente as hipóteses a que se ligam as consequências
jurídicas de determinadas normas e, portanto, não são meras construções
conceptuais. Elas integram-se nas hipóteses das normas e, assim, têm força
prescritiva/obrigatória. As definições pelo legislador não são constituições
da doutrina, são normas, e como tal são obrigatórias.
CONCEITOS INDETERMINADOS E CLÁUSULAS GERAIS
Constituem aquilo que normalmente se designa por Ius Aequum, por
oposição aos Ius Strictum. Visam conferir à norma flexibilidade suficiente
para melhor se adaptar à mudança de conceções sociais e às situações da
vida. Justificam por quatro razões: permitir a adaptação da norma à
complexidade da matéria a regular, às particularidades do caso ou à
mudança das situações; justificam-se também para facultar uma espécie de
osmose (facilitar a coerência) entre os máximos éticos sociais e o Direito;
para permitir levar em conta os usos do tráfico; para permitir um maior
ajustamento (individualização) da solução ao caso.
Conceitos indeterminados não se confundem com cláusulas gerais, eles
aparecem normalmente os dois referidos porque têm as mesmas funções,
mas são distintos.
O conceito indeterminado é o conceito que necessita de preenchimento
valorativo pelo intérprete na sua aplicação ao caso concreto. Ele contrapõe-
se aos designados “conceitos determinados” (conceitos mais objetivos // Ius
Strictum). O Dr. Batista Machado diz que estes conceitos determinados são
estruturas arquitetónicas consolidadas da ordem jurídica que permitem a
construção de um sistema científico e salvaguardam a certeza e a segurança
jurídicas. Ex de conceitos determinados: credor, personalidade jurídica,
caso julgado. Ex de conceitos indeterminados: boa fé, bons costumes, bom
pai de família, prazo razoável.
As cláusulas gerais opõem-se à regulamentação casuística (é aquela que
identifica exaustivamente todas as hipóteses a que se aplica a norma). É
frequente utilizarem conceitos indeterminados, mas estes não são
exclusivos das cláusulas gerais (é possível encontrá-los em enumerações
casuísticas // ex.: artigo 1781º, alíneas a) e c) do Código Civil, o legislador
fez uma enumeração casuística, e na alínea d estabeleceu uma cláusula
geral (isto é um exemplo de uma enumeração mista).
As cláusulas gerais opõem-se à regulamentação casuística que identifica
exaustivamente todas as hipóteses a que se aplica a norma. A norma
casuística prevê e regula grupos de casos especificados, enquanto a
cláusula geral não regula tipos de casos especialmente determinados,
deixando indefinidos os casos a que virá a aplicar-se. O seu objetivo é
evitar os dois riscos: não abranger da sua hipótese todas as jurídicas que
merecem o mesmo tratamento jurídico, abranger inadvertidamente
situações que mereceriam pela sua natureza tratamento diferente, a isto dá-
se o nome de lacuna de exceção.
ATRIBUIÇÃO DO PODER DISCRICIONÁRIO
Em regra, os agentes do estado estão vinculados por um princípio de
legalidade, um princípio fundamental do direito público, isso significa que
os seus atos e as suas decisões devem conformar-se estritamente à lei, ou
seja, verificamos os pressupostos da hipótese, o agente do estado deve
desencadear a consequência prevista na norma, mesmo que essa atividade
implica um exercício aplicativo. Cabe aos agentes do estado cumprir a lei,
este é o fundamento essencial do princípio da legalidade. Só que há
situações em que o legislador confere a esses agentes um verdadeiro poder
discricionário, assente num princípio de oportunidade, ou seja, para
permitir a adaptação da decisão às particularidades do caso concreto, o
legislador limita se a autorizar o órgão ou agente a adotar determinadas
condutas, a conceder determinadas autorizações ou até mesmo a prevaricar
determinadas intervenções, indicando apenas o escopo/finalidade da
decisão a adotar, mas sem vincular o órgão ou agente a uma obrigação
determinada. Ou seja, a lei estabelece uma hipótese, mas verificada esta,
deixa a fixação da consequência jurídica à decisão do órgão ou agente, que
faz um juízo de oportunidades ou conveniência.
Discricionariedade é diferente de arbitrariedade. A decisão está limitada
pelas finalidades e objetivos da norma. Ex: poder discricionário do diretor
de decidir se a falta foi suficientemente forte para considerar a falta
justificada.