DEFESA TÉCNICA NO PAD COM PRESENÇA DE ADVOGADO

Tal entendimento, como é óbvio, já era pacífico na Terceira Seção. Porém, agora sumulado, cristaliza-se mais ainda como jurisprudência predominante. O acórdão paradigma, na Terceira Seção (havia outros precedentes nas Turmas e na própria Seção, mas foi esse Acórdão que firmou a jurisprudência), foi o MS 10.837/DF, Relator Ministro Paulo Galotti, Relatora para o Acórdão Ministra Laurita Vaz, DJ de 13.11.2006, assim ementado: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA TÉCNICA CONSTITUÍDA APENAS NA FASE FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. INEXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. Apesar de não haver qualquer disposição legal que determine a nomeação de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligências, no caso de o acusado não comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constituído – como existe no âmbito do processo penal –, não se pode vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença, ainda que meramente potencial, da defesa técnica. 2. A constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 3. O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que não foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes. 4. Mandado de segurança concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória e, por conseqüência, da penalidade aplicada.". A jurisprudência na qual se baseou a Terceira Seção do STJ para editar a Súmula nº 343 sempre exigiu a presença de advogado ou de defensor dativo. Vejam-se, a respeito, alguns julgados: "O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutória." [05].

embora o impetrante tenha comparecido em parte das audiências de oitiva de testemunhas desacompanhado de defensor dativo ou de advogado. ratificou o entendimento de que. pelo que não houve demonstração de efetivo prejuízo para a defesa. constituiu advogado que apresentou defesa escrita. teremos. providenciando a constituição de nova comissão (em caso de vício insanável). não sendo as testemunhas as únicas a fundamentarem sua conclusão. não obstante a falta de expressa determinação no texto da Lei nº 8. em 28/6/2006. Defesa técnica em processo administrativo disciplinar e ampla defesa . sujeita à comprovação de efetivo prejuízo para a defesa: "(. todavia. pode-se dizer que a ausência de defesa técnica no processo administrativo disciplinar é causa de nulidade. Relatora p/ acórdão a Ministra Laurita Vaz."A Terceira Seção desta Corte. inclusive de natureza documental. Porém. ausência de defesa. nos termos do art. 55). 4. 169. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que. à míngua de demonstração de efetivo prejuízo e considerando que a comissão processante formou convicção com fundamento em outros elementos probatórios. e Súmula nº 473 do STF). Caso contrário. Manifestou-se sobre todo o conjunto probatório. refutou os fatos imputados e requereu diligências. Assim. 53. Caso o servidor não seja acompanhado por advogado constituído ou defensor dativo. necessitando de demonstração do efetivo prejuízo sofrido pela defesa para.." [06]." [11]. No caso. é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar. no julgamento do Mandado de Segurança nº 10. Portanto.112/90. a par do que dispõe a Súmula 343. mostra-se desnecessária a anulação do processo. causa de nulidade do processo disciplinar. na qual não alegou cerceamento de defesa ou vício na formação das provas. que foi notificada a respeito das oitivas das testemunhas. prevê a possibilidade de convalidação dos atos defeituosos.837/DF. justificar a anulação do processo. "Em observância ao princípio da ampla defesa. considerar-se-ão convalidados os atos praticados irregularmente.. a Lei nº 9. A jurisprudência do STJ parece acolher tal entendimento. 55 da Lei de Processo Administrativo. aplicável subsidiariamente ao processo disciplinar (art. na medida em que considera a ausência de acompanhamento por advogado uma nulidade relativa. a autoridade ou a comissão de processo devem declarar de ofício tal defeito processual (Lei de Processo Administrativo. a impetrante. em observância ao princípio da ampla defesa. art. inclusive na fase instrutória. é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo na fase instrutória do processo administrativo disciplinar. só então.784/99 (Lei de Processo Administrativo). mas relativa. No caso. é indispensável a presença de advogado ou defensor dativo durante toda a fase instrutória em processo disciplinar. nos termos do art.) 3. após o indiciamento. desde que se trate de vício sanável (art. complexo e extenso. 69)." [12] .

não como exigência” . Alguns precedentes citados: RE 244027 AgR/SP (DJU de 28. enfatizando que o Supremo. havendo.2005). nos de punições disciplinares. na espécie. servidor público. Asseverou-se. teria violado os artigos 5º. e parágrafo único. inicialmente. só é tida como imprescindível quando se tratar de falta grave (que enseje demissão ou expulsão). ademais. MS 24961/DF (DJU de 4. justamente. Essa orientação foi firmada pelo Tribunal ao dar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. da CF. 5º. Contudo. 2º. ser assistido por um advogado legalmente habilitado. concluiu-se que. que corresponderia exatamente à garantia consagrada no art. ao divergir desse entendimento. em que é obrigatória a presença de advogado. no ponto. especificamente. tem exigido a observância de tais garantias. que a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa não se resume a simples direito de manifestação no processo. no processo disciplinar. que o direito à defesa e ao contraditório tem aplicação plena em relação a processos judiciais e procedimentos administrativos. ainda. nesse sentido que a defesa técnica se traduz: o direito do acusado. à manifestação e à consideração dos argumentos manifestados teriam sido devidamente assegurados. ao que disposto no art. Na praxe administrativa em nosso país predomina a autodefesa. Considerou-se. seria inviável que a Administração propiciasse defensor dativo a todos os sujeitos sem advogado próprio. Salientouse. que concedera mandado de segurança para anular a aplicação de penalidade expulsiva. Esboça Medauar[xxiv]. o direito de informação sobre o objeto do processo (que assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos contidos no processo). o exercício da ampla defesa em sua plenitude. LV e 133. salvo em processos disciplinares.3. e o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas).784/99. e que o constituinte pretende garantir uma pretensão à tutela jurídica.Defesa Técnica em Processo Administrativo Disciplinar e Ampla Defesa O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 5 nestes termos: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.2002). os direitos à informação. portanto.6. vem se firmando entendimento de que a defesa técnica.”.6. e reportou-se. Tendo em conta a avaliação do tema no direito constitucional comparado. da Lei 9. sobretudo no que diz respeito ao direito alemão. daí a defesa técnica ser vista como possibilidade. LV. AI 207197/PR (DJU de 5. Reportando-se. afirmou-se que a pretensão à tutela jurídica. É.98). ao fundamento de ausência de defesa técnica no curso do processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante. nos casos de restrições de direitos em geral e. abrangeria o direito de manifestação (que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes). a precedentes da Corte no sentido de que a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo não importa nulidade de processo administrativo disciplinar. que. que. nos casos dos servidores desassistidos. que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. da CF. o STJ. “nos demais processos. entretanto.

veio a nova lei e nada dispôs sobre ser privativa de advogados a defesa em qualquer foro (. a defesa técnica é imprescindível. a presença do advogado é indispensável à administração da justiça. fazendo. não há como corroborar com esse entendimento. devendo a Administração Pública.. Nesse sentido. CF)). memoriais. ao dizer que a defesa era ato privativo de advogado em qualquer foro. que seja aplicado em todos os casos concretos. exceção. em consonância com o parágrafo 3º do artigo 71 da lei 4. contestações. razões. Malgrado a evolução doutrinária e jurisprudencial que caminhava para abolir o odioso vezo da defesa levada a efeito por leigos nos processos administrativos sancionadores. Inobstante a tudo isso. “salvo quando obrigatória a representação. 5º. propiciar advogado dativo ao servidor desassistido.Diante das garantias constitucionais asseguradas ao processo administrativo (contraditório e ampla defesa (art. ou seja. por imperativo do disposto no artigo 5º LV da Constituição Federal.. mas sim. da CF. entretanto. Aspira-se com isso. Ademais. minutas e contraminutas nos processos judiciais. por força de lei”. que dispunha "verbis": "Compete privativamente aos advogados elaborar e subscrever petições iniciais. prevê assistência facultativa do advogado (inc. malgrado a Lei Federal 9. Donde se inferia que o legislador infraconstitucional. 3º. inciso LV.784/99 no seu art. Entendemos que. réplicas. sem a defesa técnica. que o princípio da ampla defesa não seja mero dispositivo formal. . IV).). o agora revogado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. com muita pertinência discorre Martins[xxv]: Plasmava-se na doutrina o entendimento de que o advogado era imprescindível à defesa na órbita administrativa. são indisponíveis. cremos que os bens jurídicos envolvidos no processo administrativo disciplinar. como verdadeira garantia fundamental. de 27 de abril de 1963. bem como a defesa em qualquer foro ou instância". leigos estes que a cotio eram servidores submetidos hierarquicamente à vontade da autoridade instauradora do procedimento sancionador.215. consoante o art. 133. estava a explicitar que a defesa no "foro" administrativo era ato da alçada dos advogados como elemento assegurador da ampla defesa. já que não se pode conceber a referida garantia. dispor que o administrado pode se fazer assistir por advogado.

se houver revelia. a nomeação de defensor dativo é absolutamente necessária do mesmo modo que no processo penal (art. Intangibilidade da norma inserta no inciso LV do artigo 5º da Carta de 1988. Da mesma forma que.DEFESA .PROCESSO ADMINISTRATIVO GRADAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE DEFESA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. deverá lhe ser nomeado defensor. AGRAVO . o destinatário tem interesse em defenderse. que os servidores que respondem a processo disciplinar. 126. Imprescindível a instauração de PAD em decorrência de falta disciplinar (art. JURISPRUDÊNCIA: TRF4 EMENTA: NULIDADE TÉCNICA AGRAVO EM EXECUÇÃO. ou a parte não apresente defesa. o amplo contraditório seria condição sine qua non para que haja decisão justa ao final. Por isso. logicamente. Dessa forma decidiu o STF[xxvii]: DEVIDO PROCESSO LEGAL . Nulo o PAD por violação à ampla defesa pela ausência de advogado. 59 da LEP). Corrobora com o que pretendemos demonstrar. formal e materialmente. não sofre mitigação diante da pena imposta. A garantia constitucional da observância do processo administrativo em sua plenitude. CPP). nulas eventuais consequências fixadas na decisão impugnada. que no processo administrativo assegura-se o amplo contraditório porque a lei pretende seja assegurado direito amplo de defesa. a decorrer de imputação da qual. é dever da Administração nomear defensor dativo ao acusado desassistido em processo administrativo disciplinar. não se defender por advogado.Ensina Figueiredo[xxvi]. considerados o contraditório e a ampla defesa. DA NO DECISÃO. ou seja. no que glosada a adoção da punição sumária. não devem ser punidos sem a devida assistência técnica. É possível se depreender. FALTA GRAVE. portanto. assegurando ao mesmo um devido processo legal. de que se o servidor em processo disciplinar. Nesse passo. no caso de repreensão. os ensinamentos de Figueiredo[xxviii]. qualquer que seja a gravidade da penalidade.

Imprescindível a instauração de PAD em decorrência de falta disciplinar (art. AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO. Julgado em 16/06/2010) EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. devidamente inscrito nos quadros da OAB. AGRAVO EM EXECUÇÃO. AGRAVO PROVIDO. DECISÃO. Quinta Câmara Criminal. Quinta Câmara Criminal. Tribunal de Justiça do RS. POR MAIORIA. (Agravo Nº 70034056739. Não homologado PAD por violação à ampla defesa pela ausência de advogado. Julgado em 30/06/2010) . Relator: Genacéia da Silva Alberton. Tribunal de Justiça do RS. 59 da LEP). AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. FALTA DISCIPLINAR AFASTADA.PROVIDO. NULIDADE DO PAD. DA FALTA PRELIMINAR. Relator: Genacéia da Silva Alberton. (Agravo Nº 70033955873. NULIDADE FUGA. Tribunal de Justiça do RS. DEFESA TÉCNICA: a garantia constitucional da ampla defesa impõe que a defesa seja realizada por advogado. (Agravo Nº 70034635003. Julgado em 07/07/2010) EMENTA: GRAVE. Quinta Câmara Criminal. nulas eventuais consequências fixadas na decisão impugnada. Relator: Aramis Nassif.

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