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Aula 01- O conceito de Direito

Introduo Estudar o direito algo que pode levar a vida inteira. Trata-se de tarefa to complexa, e que envolve um nmero to grande de discusses e de polmicas, que os cientistas do direito os juristas no esto de acordo nem mesmo quanto ao seu conceito. Na verdade, existem vrias definies para o termo direito, uma vez que os modos de entend-lo so muito diversificados. Um dos mais prestigiosos juristas contemporneos o ingls H. L. A. Hart dedicou um livro inteiro ao problema e ainda assim no conseguiu chegar a uma concluso plenamente satisfatria. Isso porque o direito vem sendo constantemente definido e redefinido das mais variadas maneiras durante seus milhares de anos de evoluo. claro que o objetivo do presente curso no formar juristas, advogados ou bacharis em Direito, de modo que a maior parte das teorias que envolvem a conceituao do Direito e outros aspectos particulares no sero abordados. O Direito um dos mais vastos, ricos e fascinantes continentes que formam o mundo do conhecimento e, obviamente, no possvel conhec-lo profundamente em um curso introdutrio como este. O que se pretende oferecer uma viso panormica, extensiva e geral do mundo jurdico, de maneira que voc possa nele se localizar e compreender seu funcionamento bsico. VOCABULRIO JURDICO: Adjetivo derivado da palavra latina jus que significa direito cuja funo qualificar realidades que guardem alguma relao com o direito. Por exemplo: norma jurdica, isto , norma de direito; obras jurdicas, ou seja, obras a respeito do direito. Imagine que o Direito uma grande cidade como Paris, So Paulo ou Barcelona e que esta disciplina um guia de viagem. O viajante que quiser conhecer detalhadamente qualquer uma dessas cidades no pode se limitar ao seu guia; ao contrrio, deve nelas viver e conhecer os seus mnimos segredos. Contudo, se no quiser ou no puder fazer isso, o guia lhe fornecer as informaes bsicas, sem as quais seria impossvel at mesmo se localizar e comear a conviver em universos to ricos. Esta disciplina assim: muito mais um incio do que um fim. Aps apresentarmos as principais significaes do vocbulo direito no prximo tpico, estaremos prontos para iniciar a nossa viagem ao mundo jurdico. Nossa misso ser conhecer algumas das mais importantes instituies jurdicas. Mas o que significa instituio para o Direito? A disciplina Fundamentos do Direito Pblico e Privado um guia bsico para aqueles que pretendem e precisam lidar com o Direito, mas que no vo morar nele, ou seja, no vo fazer um curso de graduao em Direito. Nesse sentido, apresentaremos as noes, conceitos e estruturas tericas fundamentais do Direito para que voc tenha dele uma idia que, embora introdutria, seja correta, rigorosa e clara. Pode-se entender as instituies do Direito como estruturas torico-conceituais que se desenvolveram historicamente e que representam os principais assuntos ou matrias das diferentes disciplinas jurdicas. Assim, por exemplo, o casamento e o contrato de compra e venda so instituies de Direito Civil e, por conseguinte, do Direito como um todo. O que faremos neste curso estudar as principais instituies do Direito, ou seja, seus temas e estruturas tericas fundamentais. Com as informaes disponibilizadas no presente curso voc ir compreender melhor certos aspectos que envolvem sua futura profisso, bem como algumas situaes jurdicas que ocorrem em seu cotidiano. Ainda

que no saibamos, a todo momento de nossas vidas estamos utilizando o direito, de modo que me parece impossvel imaginar uma sociedade humana na qual inexista uma ordem jurdica qualquer, ainda que primitiva. Conscientes dessa verdade to evidente, os antigos romanos costumavam dizer: Ubi societas, ibi jus, ou seja, onde est a sociedade, est o direito. VOCABULRIO ORDEM OU ORDENAMENTO JURDICO: conjunto unitrio, coerente e completo de normas jurdicas que regulam a vida social em determinado Estado. Falamos, portanto, em ordenamento jurdico brasileiro para nos referir ao conjunto sistemtico de normas jurdicas que formam o direito brasileiro. A expresso ordenamento jurdico passou a ser utilizada com freqncia pelos juristas a partir da obra fundamental de Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico. Norberto Bobbio (1909 - 2004) Famoso cientista poltico italiano e autor de obras fundamentais de Direito e de Poltica, foi uma das mentes mais poderosas do sculo XX, tendo ocupado o cargo de senador vitalcio da Itlia. Atividade O estudo do Direito importante para a sua formao profissional? Fundamente a sua resposta. As vrias significaes do vocbulo Direito A palavra direito tem vrios sentidos. Nesta aula, estudaremos os principais. Direito como conjunto jurdico-normativo O primeiro e mais importante significado do termo direito remete noo de conjunto jurdico-normativo. Nesse sentido, a expresso designa uma reunio sistemtica de normas jurdicas que regulam a vida social em dado Estado. Quando algum se refere, por exemplo, ao direito brasileiro ou ao direito francs, est querendo aludir s normas jurdicas que vigoram nesses Estados. Esta a mais comum e conhecida significao da palavra. Quando dizemos direito, quase todos pensam de forma imediata nas normas jurdicas existentes no Brasil e que nos obrigam a fazer ou a deixar de fazer algo, por exemplo: pagar imposto de renda e no matar outras pessoas. Pensa-se nas leis, segundo a expresso popular, embora os conceitos de norma jurdica e de lei no sejam idnticos, como veremos na Aula 2. A partir da prxima aula, ao utilizarmos o vocbulo direito, estaremos sempre nos referindo a esse primeiro sentido. No decorrer de nossas aulas, quando quisermos aludir aos outros sentidos da palavra direito, indicaremos a mudana de significao. No seu primeiro sentido, o vocbulo direito refere-se ao somatrio de todas as normas jurdicas que vigoram em determinado Estado. Assim podemos dizer que, ao adotarmos tal significao para o termo direito", estamos compreendendo-o como sinnimo de ordenamento jurdico. Atividade Descreva algumas situaes de sua rotina diria nas quais possvel notar a presena do direito. Direito como cincia A cincia um tipo de conhecimento que estuda realidades humanas e naturais, tentando explic-las e compreend-las. Pode-se construir conhecimentos cientficos em relao a muitos objetos, sejam eles naturais ou humanos. Assim, por exemplo, a cincia que estuda a constituio da matria e as leis que a rege

a qumica. Por outro lado, a sociologia estuda a sociedade e os fenmenos sociais. As normas jurdicas tambm so estudadas por uma cincia especfica, a chamada cincia do direito ou simplesmente Direito. Eis o segundo sentido do vocbulo: Direito sinnimo de cincia jurdica, ou seja, de um tipo de conhecimento racional que pretende descrever as normas jurdicas, visando a compreend-las, classific-las, analis-las e esclarecer-lhes o sentido. NOTE BEM: A cincia do direito, como todas as cincias, no cria seu objeto de estudo, que so as normas jurdicas; ela simplesmente descreve as normas jurdicas j existentes. Quem cria as normas jurdicas no o cientista do direito, mas sim o Estado, por meio de suas estruturas de poder, notadamente o Poder Legislativo. Foi Kelsen quem fez essa importante diferenciao entre funo de criao do direito que pertence ao Estado e funo de conhecimento do direito que est cometida cincia jurdica. Nas faculdades de Direito os estudantes passam cinco anos estudando normas jurdicas, isto , tomando contato com o conjunto jurdico-normativo ptrio por meio da cincia jurdica. As vrias disciplinas que compem a grade curricular de tais alunos so, em sua maioria, ramos, isto , subdivises da cincia do direito: Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito Administrativo, Direito Tributrio, Direito Processual, Direito Penal, Direito do Trabalho etc. Hans Kelsen (18811973) Terico do Direito e da Poltica nascido em Praga, por muitos considerado o mais importante jurista do sculo XX. Sua Teoria pura do direito, de matriz normativista, modificou a forma como se pensa o Direito na atualidade. CURIOSIDADE: Com a finalidade de se evitarem confuses, e tendo em vista que a mesma palavra qual seja, direito serve para designar o nome da cincia jurdica e tambm o seu objeto de estudo, convencionou-se que quando a palavra direito designar a cincia jurdica deve-se graf-la com inicial maiscula: Direito. Nos outros casos, especialmente quando se pretende aludir ao conjunto de regras jurdicas vlidas em certo Estado, usa-se inicial minscula: direito. Assim, no correto escrever faculdade de direito ou curso de direito. As formas corretas so: faculdade de Direito e curso de Direito. Atividade Explique o sentido da seguinte afirmao: o Direito estuda o direito. Direito como atributo pessoal Um terceiro sentido para o vocbulo direito o de atributo pessoal. Quando afirmamos que temos direito a algo estamos nos referindo ao direito como se fosse um bem que nos pertence. Trata-se de um dos sentidos mais utilizados e conhecidos da palavra. Quem nunca afirmou, em uma situao conflitiva, que tem seus direitos? Quem nunca exigiu que fossem respeitados os seus direitos? Quando observamos o direito do ponto de vista do sujeito a quem ele pertence, estamos tratando-o como um atributo pessoal. Uma coisa observar o direito de forma objetiva e entend-lo como um conjunto de normas jurdicas vlidas em dado Estado; outra coisa, bem diferente, compreender subjetivamente o direito como algo que nos pertence. Essas duas maneiras diferentes de se enxergar o mesmo objeto deram origem a uma das grandes divises do mundo jurdico, que inclusive iremos estudar em aulas futuras: de um lado, o direito objetivo, que o conjunto de normas jurdicas vlidas existentes em determinado Estado. De outro, o direito subjetivo, que so essas mesmas normas entendidas por meio da ptica dos sujeitos para quem elas criam situaes juridicamente relevantes,

protegendo-lhes certos interesses. Assim, quando tenho um interesse protegido pela ordem jurdica, posso dizer que tenho um direito ou, se utilizarmos o termo tcnico adequado, um direito subjetivo, conforme bem se expressou Ihering. Rudolph von Ihering (1818 1892) Famoso jurista alemo cujas teorias sobre posse e propriedade so fundamentais para o Direito Civil atual. Escreveu A luta pelo direito, uma das obras jurdicas mais conhecidas e apreciadas de todos os tempos. Nesse clebre livro, Ihering sustenta que o direito resultado de lutas populares e de reivindicaes histricas, e no uma ddiva dos governantes para os governados.

DIREITO SUBJETIVO: INTERESSE JURIDICAMENTE PROTEGIDO Por exemplo: a Constituio da Repblica Federativa do Brasil o mais importante subconjunto jurdiconormativo do nosso ordenamento jurdico assegura a todos ns o livre direito de locomoo, isto , o direito de ir e vir. Tal significa que ningum pode cercear ou negar esse direito, a no ser em situaes especficas, como no caso de um criminoso condenado, que, obviamente, deve ser preso. O direito de ir e vir garantido na Constituio brasileira um direito subjetivo, ou seja, um atributo, uma faculdade pessoal pertencente a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil. LEGISLAO CONSTITUCIONAL Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 5, inciso XV: livre a locomoo no territrio nacional em tempos de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Atividade Explique o sentido das seguintes palavras de Ihering, esclarecendo em que sentido ele est empregando a palavra direito: A luta pelo direito constitui um dever do indivduo para consigo mesmo. [...] Assim, uma ofensa deliberada ao direito representa uma agresso contra a pessoa. Por isso, ao reagir diante de uma violao de seu direito, o indivduo apenas cumpre um dever de autodefesa moral. Direito como justia Outra forma de se entender o direito identific-lo com a justia. Desse modo, direito seria aquilo que correto, ou seja, o contrrio de errado, torto, incorreto, injusto etc. Muitas vezes confundimos inadvertida e erroneamente esses dois conceitos, que, em verdade, so bem diversos. Quando algum indivduo diz que isto no direito ou que o direito ir prevalecer sobre a injustia, est querendo se referir a um valor ideal, igualitrio e quase divino a justia , e no propriamente a um conjunto de normas jurdicas. CURIOSIDADE: Etimologicamente, a palavra portuguesa direito bem como a castelhana derecho, a francesa droit, a italiana diritto, a provenal drech e a catal dret vem do vocbulo latino directus, que significa correto, que segue em linha reta uma ordem predeterminada, que no torto etc. Assim como a beleza e o bem, a justia um valor superior. No fcil conceituar a justia, uma vez que se trata de valor extremamente complexo que sempre preocupou os pensadores, filsofos e juristas, recebendo definies histricas muito diferentes entre si. Contudo, uma definio preliminar poderia ser a seguinte:

justia dar a cada um aquilo que lhe devido. Dessa forma, o homem justo seria aquele que respeita a eqidade, sendo reto, probo e ntegro. Apesar de o direito e a justia serem conceitos prximos e complementares, tais realidades no se confundem. Prova disso que os homens sempre lutaram e ainda lutam para adequar o direito justia. Se ambos fossem realidades idnticas, no existiriam normas jurdicas injustas. Pelo fato de direito e justia no se encontrarem de forma necessria, existem normas jurdicas justas e outras absolutamente injustas e imorais, como a que permite aos membros do Poder Legislativo a fixao de seus prprios vencimentos. Todos ns j nos revoltamos ao saber, por meio da mdia impressa, televisiva ou virtual, que vereadores, deputados estaduais, deputados federais e senadores aumentaram suas remuneraes, que, com muita freqncia, atingem cifras astronmicas. Tais atos ofendem o senso de justia de todo o povo brasileiro, que, ademais, em sua grande maioria obrigado a viver com um salrio extremamente baixo, fixado por esses mesmos parlamentares... Contudo, podemos considerar os freqentes e cada vez mais gordos aumentos ou reajustes, como ironicamente so chamados imorais, abjetos e injustos, mas no ilegais ou antijurdicos, uma vez que o direito brasileiro os autoriza. Trata-se de ato que, embora no seja justo, jurdico, sendo apenas uma das muitas aberraes existentes em nosso direito que devem ser mudadas democraticamente pela sociedade civil organizada, caso queiramos um direito menos injusto. Atividade Descreva algumas normas jurdicas injustas que voc conhece e sugira mudanas que, segundo sua opinio, devem ser realizadas no ordenamento jurdico brasileiro. Resumo O Direito uma das disciplinas mais complexas e ricas dentre as muitas outras que compem o rol das cincias humanas. A partir da prxima aula, estudaremos suas principais instituies, ou seja, seus principais temas, uma vez que conhecer o Direito, ainda que de forma bsica, fundamental para sua formao profissional, acadmica e humanstica. Contudo, a palavra direito apresenta diversos significados. Os principais so os seguintes: a) Conjunto das normas jurdicas vlidas em determinado Estado; b) Cincia humana que estuda e no cria normas jurdicas; c) Atributo ou faculdade pessoal que protege certos interesses humanos; d) Aquilo que correto e justo e, por isso, se ope ao que errado, torto, desajustado etc. Atividades 1. Defina direito de acordo com os quatro principais pontos de vista expostos nesta aula. 2. Qual o objetivo fundamental da disciplina Fundamentos do Direito Pblico e Privado? 3. O que instituio para o Direito? 4. Por que o estudo do direito importante para a sua formao? 5. Abaixo foram selecionados alguns significados do vocbulo direito constantes do Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Esclarea, fundamentadamente e em cada caso, qual dos quatro sentidos estudados nesta aula foi empregado pelo dicionarista:

DIREITO: a) Que segue a lei e os bons costumes; justo, correto, honesto. Exemplos: Homem direito; comerciante direito no rouba no peso. b) De acordo com os costumes, o senso comum, as normas morais e ticas etc.; certo, correto, justo. Exemplos: No est direito os ricos no pagarem impostos; no direito furar fila. c) De conduta impecvel, irrepreensvel. Exemplo: Uma moa direita. d) Sem erros; certo, correto. Exemplo: Suas contas esto direitas. e) O que justo, correto, bom. Exemplo: O direito deixar livres estas pessoas. f) Aquilo que facultado a um indivduo ou a um grupo de indivduos por fora de leis ou dos costumes. Exemplos: Direito de praticar qualquer religio; direito de se casar com quem quiser. g) Prerrogativa legal (para impor a outrem alguma medida, procedimento etc.) Exemplos: O guarda tem direito de multar os infratores; o patro tem direito de despedir por justa causa. h) Privilgio, regalia. Exemplo: O fidalgo, por nascimento, tinha direito de ocupar uma alta posio na sociedade. i) Autorizao legal (para determinadas aes ou atividades). Exemplos: Direito de caa; direito de exercer a medicina. j) Conjunto de normas da vida em sociedade que buscam expressar e tambm alcanar um ideal de justia, traando as fronteiras do ilegal e do obrigatrio. l) Cincia que estuda as regras de convivncia na sociedade humana; jurisprudncia. m) Conjunto de leis e normas jurdicas vigentes num pas. Exemplo: preciso extirpar os aspectos arcaicos do direito brasileiro. n) Conjunto de cursos e disciplinas constituintes do curso de nvel superior que forma profissionais da lei. Exemplos: Estudante de direito; faculdade de direito.

Aula 02- O conceito de norma


Introduo Na nossa primeira aula, vimos quo variados so os sentidos do vocbulo direito. Alm de outras significaes, pode remeter noo de ordenamento jurdico, de cincia jurdica, de atributo pessoal e de justia (correo). Interessa-nos sobretudo o primeiro e mais importante significado do termo, ou seja, aquele que define o direito como um conjunto de normas reguladoras da convivncia social. Mas o que so normas jurdicas? Existem outros tipos de normas? Como o direito regula a vida em sociedade? Todas estas questes so de fundamental importncia e, sem respond-las, impossvel conhecer de maneira cientificamente adequada as instituies jurdicas que sero apresentadas no decorrer do presente curso. Assim sendo, esclareceremos tais aspectos nesta e na prxima aula. O conceito de norma A palavra norma descende do termo latino norma, que remete s idias de regularidade, de normalidade, de padronizao, de modelo etc. Normal aquilo que todos fazem ou aceitam. Seu contrrio o anormal, o

raro, o excntrico. J temos, portanto, uma primeira noo de norma, uma vez que, etimologicamente, o vocbulo se liga noo de normalidade. Eis o melhor e mais simples conceito de norma: mandamento dirigido conduta de outrem. Norma , portanto, uma ordem nascida da vontade de um indivduo ou de um grupo de indivduos e que se destina a outro ou outros indivduos, objetivando comandar-lhes a conduta. Por exemplo: quando um pai diz ao seu filho Voc no sair hoje, o que temos um comando paterno dirigido ao filho, ou seja, uma norma. Todas as normas so mandamentos, e no pedidos, sugestes, conselhos ou apreciaes. NORMA = MANDAMENTO DIRIGIDO CONDUTA DE OUTREM Existem diversos tipos de normas, uma vez que as ordens que podemos formular e receber so muito diversificadas. H normas religiosas, compostas por preceitos de observncia obrigatria para os fiis de certo credo, tais como os dez mandamentos, dirigidos aos judeus e aos cristos de forma geral, e as regras presentes no Alcoro, como aquela contida na Surata IV, 23, que probe o muulmano de manter relaes sexuais com a sua me, as suas filhas e as suas irms H tambm as chamadas normas sociais, que regulam nosso comportamento diante dos outros membros da sociedade tendo em vista uma dada noo, difusa e inconscientemente aceita, de tica coletiva. Assim, em nossa cultura, podemos observar a presena da norma social no mentir, de modo que os mentirosos so quase sempre malvistos pelos outros membros da comunidade. Alm das normas religiosas e sociais, podemos enumerar diversas outras, tais como as de etiqueta, que nos dizem de que maneira devemos nos comportar nos diferentes ambientes que freqentamos para sermos considerados educados. Um bom exemplo de norma de etiqueta aquela que nos manda comer com o auxlio de talheres, e no com as mos. Os tipos de normas so variadssimos e no nos cabe aqui traar uma lista completa das espcies normativas. Os exemplos acima j so suficientes para demonstrar que muitos aspectos da nossa vida so regrados, ou seja, regulados por normas. Na realidade, o convvio social seria impossvel sem elas. As diferentes normas cumprem um papel fundamental na sociedade, pois so elas que a organizam, controlando a conduta de seus membros de modo a criar um sentimento de segurana coletiva e de relativa previsibilidade. Graas s normas, sabemos o que podemos fazer e o que devemos esperar dos outros na maior parte das situaes. Atividade O que norma? D exemplos de normas jurdicas, religiosas e sociais que regulam a sua vida e tente diferenci-las, explicando por que considerou algumas como jurdicas e outras como religiosas ou sociais. A sano normativa De nada adiantariam as normas se elas no dispusessem de uma garantia de que sero cumpridas. Com efeito, no se pode contar apenas com a boa vontade dos seres humanos. preciso que as normas sejam capazes de se impor diante daqueles indivduos que no as cumprem espontaneamente. Tal se d mediante a sano, que pode ser definida como conseqncia normativa. SANO = CONSEQNCIA NORMATIVA

A sano , na verdade, a conseqncia do cumprimento ou, o que mais comum, do descumprimento do mandamento posto pela norma. Tal conseqncia pode ser positiva ou negativa. Para que voc compreenda melhor, imagine a seguinte norma: As indstrias qumicas no devem poluir o meio ambiente. O que a norma objetiva a preservao ambiental, finalidade que, nesse caso especfico, ser obtida se as indstrias qumicas no polurem o meio ambiente. Ora, essa finalidade pode ser alcanada de duas formas: 1. Prometendo-se aos destinatrios da norma (no caso, as indstrias qumicas) uma recompensa ou prmio caso cumpram o mandamento, hiptese em que estaremos diante de uma norma dotada de sano positiva (norma premial). Exemplo: As indstrias qumicas que no polurem o meio ambiente sero beneficiadas com descontos nos impostos que devem pagar. 2. Fixando-se uma penalidade isto , um castigo a ser aplicada queles que descumprirem a norma em questo, hiptese que corresponde a uma norma equipada com sano negativa (norma penalizadora). Exemplo: As indstrias que polurem o meio ambiente sero punidas com pesadas multas. NOTE BEM: Nas duas situaes descritas acima a norma a mesma: As indstrias qumicas no devem poluir o meio ambiente. O que muda em ambos os exemplos a sano prmio ou castigo conectada ao mandamento normativo. A norma em si a mesma; contudo ela foi expressa de duas formas diferentes: em forma premial e em forma penalizadora. Muitos autores, inclusive renomados juristas, confundem o conceito de sano com o de penalidade, o que, como vimos, no correto, uma vez que existem sanes positivas e sanes negativas. Tal confuso se d porque as sanes negativas as penalidades so bem mais numerosas e eficazes que as sanes positivas. Segundo Kelsen, muito mais fcil obter a obedincia das pessoas ameaando-as com um mal do que lhes prometendo um bem. Dessa forma, as sanes negativas tm se mostrado, historicamente, mais efetivas que as positivas. A norma no matar (artigo 121 do Cdigo Penal Brasileiro) possui forma penalizadora porque a sano para o seu descumprimento corresponde a uma pena de privao da liberdade de 6 a 20 anos. No entanto ela poderia ter sido expressa de forma premial, da seguinte maneira: Todo aquele que no matar receber, por parte do Governo, quantia mensal equivalente a um salrio mnimo, forma normativa que, a toda evidncia, seria menos eficaz e de operacionalizao infinitamente mais complexa que a atual.

Historicamente, as diferentes ordens normativas vm preferindo sanes penalizadoras s sanes premiais. De acordo com Kelsen, para verem cumpridas as normas que impem a seus fiis, as religies lanam mo, preferencialmente, de sanes negativas. Talvez por isso os suplcios do inferno sejam apresentados com um colorido bastante realista e selvagem exibindo uma surpreendente riqueza de detalhes enquanto as delcias do paraso, quase desconhecidas, no passam de vagas aluses encontrveis aqui e ali nos textos sagrados das vrias crenas religiosas, em especial no que se relaciona ao perodo da Idade Mdia no Ocidente, quando os castigos infernais foram abundantemente retratados tanto pelas religies quanto pelas artes plsticas e literrias. Todas as normas possuem uma estrutura dplice: na sua primeira parte localiza-se o pressuposto normativo, que se relaciona diretamente ao mandamento que deve ser seguido. Na sua segunda parte encontramos a sano, que garantir a observncia da ordem contida no pressuposto normativo. Eis o esquema formal de qualquer norma: Se A, deve ser B no qual A corresponde ao pressuposto normativo (ou preceito) e B sano. Todas as normas, independentemente de suas formas verbais, podem ser expressas segundo o modelo acima.

O inferno, segundo a viso do genial pintor flamengo Hieronymus Bosch A norma jurdica no matar, por exemplo, pode ser assim decomposta: Se (1450-1516). algum matar (pressuposto normativo), deve ser castigado com uma pena de priso de 6 a 20 anos (sano negativa). possvel apresentar qualquer norma mediante a frmula Se A, deve ser B. Basta que na primeira parte esteja contido o pressuposto, ou seja, aquela situao ou ato pretendido ou proibido pela norma que, se realizado, dar lugar a uma sano positiva ou negativa, de acordo com a estrutura sancionatria (premial ou penalizadora) que se quiser conferir norma em sua segunda parte. CURIOSIDADE: O estudo da lgica e das vrias formas por meio das quais se pode formular um mandamento essencial para a cincia do direito, que se ocupa exclusivamente de normas jurdicas. Veja abaixo quatro maneiras diferentes de se apresentar a norma lavar o cho: 1. Se voc lavar o cho, dar-lhe-ei um carro novo. Sano premial e preceito afirmativo: Se X ocorrer (a norma pretende que seu destinatrio realize um dado ato X), deve ser Y (Y corresponde a uma sano positiva). 2. Se voc no se negar a lavar o cho, dar-lhe-ei um carro novo. Sano premial e preceito noafirmativo: Se X no ocorrer (a norma pretende que seu destinatrio no realize um dado ato X), deve ser Y (Y corresponde a uma sano positiva). 3. Se voc se negar a lavar o cho, expuls-lo-ei de casa. Sano penalizadora e preceito afirmativo: Se X ocorrer (a norma pretende que seu destinatrio no realize um dado ato X), deve ser Y (Y corresponde a uma sano negativa). 4. Se voc no lavar o cho, expuls-lo-ei de casa. Sano penalizadora e preceito no-afirmativo: Se X no ocorrer (a norma pretende que seu destinatrio realize um dado ato X), deve ser Y (Y corresponde a uma sano negativa).

Atividade Qual a importncia da sano para as normas e quais so suas duas principais formas? Fundamente a sua resposta. A sano jurdica A norma jurdica uma espcie normativa que se diferencia das demais graas a algumas particularidades relativas sua sano. Na prxima aula, veremos o que se deve entender por norma jurdica quando descrevermos suas principais caractersticas. Contudo, antes de defini-la de forma rigorosa e tecnicamente correta, necessrio diferenci-la das normas religiosas e sociais, visto que estas, tal e qual as jurdicas, servem a idntico propsito: controle social. O conjunto das normas jurdicas de certo Estado forma o seu direito. Assim, as normas jurdicas brasileiras integram o direito brasileiro. Como todas as normas, as jurdicas tambm apresentam estrutura dplice (Se A, deve ser B). Na verdade, o que diferencia a norma jurdica das demais a sua sano no-transcendente e socialmente organizada. Vejamos o que isso significa. VOCABULRIO Entenda-se Estado como uma especfica e complexa forma de organizao social que congrega trs elementos bsicos: povo, territrio e poder soberano, que a capacidade de criar um ordenamento jurdico prprio e independente. Dessa forma, so exemplos de Estados: Brasil, Alemanha ou China, e no Paran, Rio de Janeiro ou Bahia, que, na verdade, so Estados -Membros que compem o todo maior chamado de Estado brasileiro, ao qual esto juridicamente subordinados. Diz-se que a sano jurdica no-transcendente porque ela se realiza neste mundo, ao contrrio da sano religiosa, que promete se efetivar apenas no alm-tmulo. Os castigos e prmios prometidos pelas religies somente se verificam em tese e segundo seus dogmas aps a morte do indivduo, o que, alis, torna as normas religiosas muito mais eficazes que as jurdicas. As pessoas podem no temer castigos terrenos tais como a perda da liberdade ou, em casos extremos, at mesmo da vida, mas a grande maioria dos seres humanos se preocupa com seu destino aps a morte, no desejando sofrer os castigos que fazem parte do extenso e criativo rol argumentativo de todas as religies que j alcanaram certo nvel de dominao e de aceitabilidade social. A sano jurdica, diferentemente da religiosa, se d neste mundo. Os bens e os males distribudos pelo direito se relacionam nossa vida cotidiana, uma vez que as normas jurdicas tm por misso regular a convivncia social concreta e efetiva, e no realidades mstico-metafsicas. SANES JURDICAS = NO-TRANSCENDENTES SANES RELIGIOSAS = TRANSCENDENTES , portanto, bastante simples diferenciar as normas jurdicas das normas religiosas: basta observar a enorme diferena existente entre as sanes tpicas dessas duas ordens normativas. Mas, quando se trata de normas sociais ou costumeiras, como separ-las das normas jurdicas? As normas sociais ou costumeiras so aquelas formadas ao longo dos tempos pelos hbitos de uma dada comunidade e, de certa forma, resguardam a tica coletiva do grupo que as adota, visto que se fundamentam nas noes correntes de adequado e inadequado, de certo e errado, de bem e mal etc. Apesar de algumas condutas tais como o assassinato representarem ao mesmo tempo ilicitudes jurdicas e sociais devido ao potencial ofensivo que encerram, nem tudo aquilo que interditado pelas normas sociais

tambm proibido pelo direito. Por exemplo: para a maioria das comunidades humanas, mentir uma conduta proibida pelas normas sociais. Contudo, no gera efeitos na rbita do direito. Normalmente, a norma no mentir social, e no jurdica. Ao direito a mentira no importa, a no ser em algumas situaes especiais, como quando algum lana mo de inverdades para obter vantagens econmicas indevidas ou mente no contexto de um processo em que servia de testemunha. A mentira em si no considerada um ilcito jurdico e o mentiroso, ou seja, aquela pessoa que falta com a verdade unicamente para se divertir ou por compulso, no punido juridicamente no Brasil. Todavia, apesar de no haver uma sano jurdica para o mentiroso, ele pode vir a sofrer uma sano social: as pessoas com as quais convive podem passar a evit-lo, isolando-o da comunidade, ou ento podem no acreditar mais em nenhuma de suas palavras, enxergando-o como um indivduo socialmente desacreditado e indigno de confiana. Em algumas comunidades, inclusive, h a possibilidade de se aplicar sanes sociais mais severas, que, ademais, podem ser proibidas pelo direito vigente. Ainda hoje certos grupos humanos acreditam que a punio adequada para o mentiroso a extrao de sua lngua, como se a mentira residisse nesse rgo, e no na mente daquele que falta com a verdade... Pois bem, como diferenciar a sano jurdica da sano social ou costumeira e, por conseguinte, distinguir as normas jurdicas das normas sociais? Basta que voc leia o pargrafo anterior novamente para perceber a diferena bsica existente entre essas duas importantes formas de controle social. Note que, acima, ao me referir a aplicaes de sanes sociais, descrevi tais situaes de maneira condicional: ele [o mentiroso] pode vir a sofrer uma sano social; as pessoas com as quais convive podem passar a evit-lo; podem no acreditar mais em nenhuma de suas palavras etc. Expressei-me assim em relao sano social porque, diferentemente da sano jurdica, ela socialmente desorganizada, posto que no conta com uma estrutura de poder constituda e organizada que garanta a sua aplicao. SANO SOCIAL/COSTUMEIRA = SOCIALMENTE DESORGANIZADA SANO JURDICA = SOCIALMENTE ORGANIZADA A sano social ou costumeira pode ser aplicada ou no. Tal depende dos nimos e dos humores dos membros do grupo social que a sustenta. Inexiste qualquer garantia quanto sua aplicao: no se conhece de antemo sua forma, sua intensidade e outras importantes circunstncias que a envolvem. A sano jurdica, por seu turno, socialmente organizada, visto que conta com todo um complexo aparato tcnico cuja funo garantir a sua aplicao na hiptese de desobservncia (ou observncia, no caso das normas premiais) dos comandos normativos. Os diferentes Estados criam estruturas capazes de garantir, detalhar e definir, da forma mais completa possvel, a aplicao de suas sanes jurdicas, que, por isso mesmo, so uma espcie de monoplio estatal. Apenas os Estados podem aplicar sanes jurdicas aos seus cidados, observando, para tanto, as condies previstas nos respectivos ordenamentos jurdicos. Tal aplicao normativa no depender de avaliaes subjetivas e emocionais, completamente desorganizadas, como no caso das sanes sociais. Ao contrrio, ser feita na medida das regras estatais, seguindo uma srie de requisitos legais e lanando mo de critrios objetivos, racionais e previamente determinados pelos prprios Estados. A reao do Estado diante da desobservncia de seus comandos normativos no desconcentrada, irracional e desorganizada como a da sociedade. Na verdade, sabendo que em certas circunstncias suas normas jurdicas vo ser inevitavelmente descumpridas por alguns indivduos, o Estado estrutura-se e aparelha-se de

modo a garantir a aplicao da sano jurdica. Para isso ele criou o Poder Judicirio, as leis, as prises, as polcias e uma infinidade de instrumentos aptos a garantir a correta e efetiva aplicao de suas sanes, sempre jurdicas. Nada obstante, h algumas situaes nas quais as sanes jurdicas no so aplicadas, apesar de, teoricamente, deverem ser. Tal ocorre graas concorrncia de diversos fatores: incompetncia, despreparo ou indiferena daqueles que gerem o sistema jurdico, falta de recursos tcnicos ou equipamentos, influncia do poder poltico ou econmico no campo do direito, questes tcnicas jurdico-processuais etc. Nada obstante, tal discusso refoge ao mbito terico desta disciplina e somente pode ser desenvolvida mediante uma viso sociolgica do fenmeno jurdico, tarefa que, apesar de interessante, no nos compete no presente momento. Por fim, resta esclarecer que as sanes sociais so, assim como as jurdicas, no-transcendentes. O que diferencia ambas as espcies a organizao de sua aplicao, atributo existente no apenas nas sanes jurdicas, mas tambm nas religiosas, que, de certa forma, so minuciosamente organizadas, previstas e descritas pelas diversas religies que, nesse sentido, se comportam como se fossem Estados. O quadro abaixo sintetiza as principais caractersticas que distinguem as sanes jurdicas, religiosas e sociais:

Tipo de sano Jurdica Religiosa Social Resumo

No-transcendente X

Aplicao socialmente organizada X X

Normas so comandos dirigidos conduta dos indivduos e apresentam a estrutura Se A, deve ser B, no qual A representa o pressuposto normativo, isto , a situao que dar ensejo aplicao da sano, e B corresponde sano, isto , conseqncia do cumprimento (sano premial) ou do descumprimento (sano penalizadora) do comando normativo. Existem diversos tipos de normas, dentre as quais se destacam as jurdicas, as religiosas e as sociais. Essas trs espcies normativas distinguem-se em virtude do tipo de sano que apresentam: a) As sanes jurdicas so no-transcendentes e socialmente organizadas. b) As sanes religiosas so transcendentes e socialmente organizadas. c) As sanes sociais so no-transcendentes e socialmente desorganizadas. Atividades 1. O que norma? Fundamente a sua resposta. 2. Diferencie a norma premial da norma penalizadora. 3. O que sano? Fundamente a sua resposta. 4. Distinga a sano jurdica das sanes religiosas e sociais.

Aula 03- A norma jurdica


Introduo Na aula passada, discutimos os conceitos de norma e de sano. Vimos que existem vrias espcies normativas cujo objetivo regular algum aspecto da vida humana, uma vez que normas so mandamentos dirigidos conduta de outrem. Dentre os muitos tipos de norma, as mais importantes so as que se destinam ao controle social, isto , aquelas que regulam e organizam a vida em sociedade, tais como as jurdicas, as religiosas e as sociais (ou costumeiras). Apesar de servirem a um mesmo propsito, tais normas se diferenciam de maneira bem clara porque suas sanes possuem caractersticas prprias: a sano jurdica no-transcendente e socialmente organizada enquanto a sano religiosa transcendente e socialmente organizada. Por seu turno, a sano social , como a jurdica, no-transcendente, mas, diferentemente desta, no socialmente organizada. Pois bem, aps termos tomado contato com a noo de norma, preciso descrever aquela espcie normativa que nos interessa de forma especial: a norma jurdica. O que significa norma jurdica? Quais so as suas caractersticas mais marcantes? Como ela cumpre a funo de controle social? Tais questes sero respondidas na presente aula com a ajuda de Hans Kelsen, que, em sua famosa teoria pura do direito, descreveu e definiu a norma jurdica de forma clara, realista e satisfatria. CONCEITO PRELIMINAR DE NORMA JURDICA A norma jurdica constitui um comando objetivo e despsicologizado cuja sano no-transcendente e socialmente organizada. Eis o conceito tcnico-cientfico de norma jurdica. Trata-se de definio bastante completa porque se refere s duas principais caractersticas da norma jurdica (objetividade e despsicologizao), objetos de estudo desta aula, e tambm especificidade de sua sano, tema j enfrentado na aula anterior. Normas jurdicas e controle social O conjunto das normas jurdicas o ordenamento jurdico cumpre um importante papel na sociedade, visto que coordena, organiza e define as aes permitidas aos membros da comunidade ao mesmo tempo em que probe e pune aquelas condutas consideradas delituosas. Sem direito no h sociedade. A simples existncia de normas religiosas e sociais no basta para obter a obedincia dos indivduos. Ainda que as normas religiosas e sociais (costumeiras) exeram uma importante ao inibitria nos impulsos anti-sociais (destrutivos) da maioria das pessoas, sempre existiro algumas que no se curvam diante dos deuses e dos costumes. preciso que, em relao a tais sujeitos, a sociedade encontre meios eficazes de autodefesa. O principal deles o direito. As normas jurdicas, muito mais do que punir os desviantes e os malfeitores que em comunidades normais representam sempre a minoria , exercem a importante funo de garantir maioria dos membros da sociedade que a ordem ser mantida e que no h motivo para se revoltar contra o poder constitudo1. A organizao social depende de vrios fatores. Nas sociedades primitivas, extremamente msticas e supersticiosas, a religio cumpria o papel hoje reservado ao direito. Contudo, com o advento da contemporaneidade, os homens deixaram de temer com tanto pavor os castigos impostos pelos deuses. A partir de ento, o direito passou a ser cada vez mais solicitado como a principal forma de manuteno da ordem social. Quanto mais as normas religiosas recuam, maior o espao das normas jurdicas, que, por meio de sua coercibilidade intrnseca, passam a compor o principal conjunto normativo regulador da vida em sociedade,

de forma que impossvel conceber um Estado contemporneo sem o seu correspondente ordenamento jurdico. 1Todos so tentados por vezes a preferir os seus prprios interesses imediatos e, na ausncia de uma organizao especial para a sua descoberta e punio, muitos sucumbiram tentao. Indubitavelmente, as vantagens das abstenes recprocas so so to palpveis que o nmero e a fora dos que cooperariam voluntariamente num sistema coercivo, sero normalmente maiores. Contudo, exceto em sociedades muito pequenas e fortemente coesas, a submisso a um sistema de restries seria loucura, se no houvesse nenhuma organizao para a coero daqueles que tentariam ento obter as vantagens do sistema, sem se sujeitarem s suas obrigaes. As sanes so, por isso, exigidas no como motivo normal para a obedincia, mas como uma garantia de que os que obedeceriam voluntariamente no sero sacrificados aos que no obedeceriam. Obedecer, sem isto, seria arriscar-se a ser posto irremediavelmente contra a parede. (H.L.A. Hart. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. p.214) No mundo primitivo, o direito e a religio no se distinguiam. VOCABULRIO Coao o uso efetivo e concreto da fora fsica (entenda-se fora fsica aqui no apenas como fora corporal, mas tambm como a utilizao de armas de todos os tipos). Coero a possibilidade do uso da fora fsica. uma fora fsica que no est sendo, efetivamente, exercida, mas que no futuro, se verificadas determinadas circunstncias, pode vir a ser utilizada. Em uma palavra: coero a ameaa de uso da fora fsica. O direito , assim, coercitivo, tornando-se coativo apenas em casos excepcionais. O Estado e o ordenamento jurdico por ele produzido lanam mo da coero para que os comandos contidos nas normas jurdicas sejam cumpridos pela populao. Violncia o uso no-autorizado, ou seja, ilegal (proibido pelo direito), da fora fsica. Compreende todas as formas de utilizao da fora fsica no-autorizadas pelo direito. A nica utilizao legal da fora fsica a jurdico-estatal. Por exemplo: Se um policial age dentro dos limites impostos pela lei, jamais comete atos de violncia, pois o uso da fora fsica lhe legalmente autorizado. Tendo em vista a relevante funo exercida pelo direito na sociedade, torna-se necessrio conhecer as duas principais caractersticas das normas jurdicas que, de certa maneira, so responsveis por essa extraordinria capacidade de ordenar a vida em sociedade que o direito vem, com maior ou menor acerto, demonstrando no decorrer dos tempos. Atividade Por que atualmente a importncia do direito como forma de controle social vem crescendo? A objetividade da norma jurdica Como todas as espcies normativas, a norma jurdica , na verdade, um mandamento, isto , um comando dirigido conduta de outrem. Todavia, no um comando qualquer, mas sim um comando objetivo, ou seja, um comando que no se funda na vontade de um indivduo. O comando expresso por uma norma jurdica sempre se funda em outra

norma hierarquicamente superior, uma vez que o ordenamento jurdico apresenta-se como estrutura escalonada na qual as normas inferiores (particulares) dependem das normas superiores (gerais). A figura que melhor representa o ordenamento jurdico a pirmide hierrquica: na sua base encontram -se as normas jurdicas inferiores, que dependem das superiores, e no cume da pirmide localiza-se o fundamento de validade de todo o ordenamento, ou seja, a norma da qual todas as demais dependem, que, em nosso caso, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

Assim, as normas do ordenamento jurdico brasileiro so vlidas somente se no contrariarem a Constituio. Por exemplo: o artigo 5, inciso XLVII, alnea a da Constituio probe, no Brasil, a pena de morte. Dessa forma, nenhuma norma jurdica inferior e todas as demais normas do nosso ordenamento so inferiores Constituio pode prever ou mandar aplicar a pena de morte. ORDENAMENTO JURDICO = ESTRUTURA PIRAMIDAL HIERARQUICAMENTE ORGANIZADA Dessa maneira, para que uma norma jurdica comande a nossa conduta, ela deve ser vlida, ou seja, deve se basear na norma que lhe imediatamente superior na escala hierrquica normativa. Esta, por sua vez, deve se reportar quela que lhe superior, e assim sucessivamente, at que se chegue Constituio, que a norma positiva (isto , existente, concreta) mxima, no mais fundamentvel, mas fundamental. Quando um criminoso ordena a voc que lhe entregue R$ 100,00, o que temos na verdade um comando baseado unicamente na vontade do ladro. Trata-se de uma norma? Sem dvida! Todavia, seu sentido meramente subjetivo porque se funda apenas na vontade ou seja, no subjetivismo de um indivduo. Entretanto, se um fiscal de tributos exige que voc lhe entregue R$ 100,00 em razo de um imposto nopago, o que temos um comando objetivo. A ordem do fiscal no se baseia em sua vontade pessoal, mas em uma norma jurdica que lhe ordena cobrar essa quantia. Tal norma se baseia em outra, de estatura hierrquica superior, que, por sua vez, se fundamenta em outra at que se alcance a Constituio. Aparentemente, o ato do criminoso e o do fiscal de tributos so iguais. Ambos exigem nosso dinheiro. Aos dois entregamos a quantia solicitada. Mas apenas a conduta do agente do Fisco est autorizada pelo ordenamento jurdico, uma vez que se baseia em norma vlida (comando objetivo), e no apenas em sua vontade. Sentido subjetivo = Fundamentase na vontade de quem emite a ordem. Sentido objetivo = Fundamenta-se em outra norma superior.

NORMA

O comando normativo pode ter um sentido objetivo ou subjetivo. Ser subjetivo quando se funda apenas na vontade de quem o formula, como no caso do criminoso que nos exige a carteira. Por outro lado, as normas apresentam sentido objetivo quando fundam seu comando no na vontade de quem emite a ordem, mas sim em outra norma, hierarquicamente superior. As normas jurdicas so sempre objetivas porque se fundamentam em outras normas superiores e no simplesmente na vontade daqueles que as utilizam. A objetividade uma caracterstica essencial de qualquer norma jurdica. As sentenas judiciais ou seja, as decises finais tomadas pelos juzes no curso dos processos tambm so normas jurdicas, assim como as leis, os decretos, as portarias, as medidas provisrias etc. Todas essas normas se fundamentam em normas jurdicas superiores. por isso que se diz que o juiz aplica a lei. Na verdade, ao tomar uma deciso final relativa ao conflito que aprecia, ele cria uma norma jurdica particular, vlida apenas para as partes envolvidas no processo que preside. Entretanto, ele o faz baseando sempre -se em uma norma jurdica mais geral e abrangente: a lei. Santo Agostinho se perguntava o que so os imprios sem justia seno grandes bandos de salteadores e o que so os bandos de salteadores seno pequenos imprios injustos. Ns poderamos lhe responder que as normas que guiam os imprios, mesmo os injustos, tm sentido objetivo, enquanto aquelas que regulam os bandos de salteadores apresentam sentido subjetivo, no sendo, portanto, jurdicas. Santo Agostinho (354431) Clebre filsofo cristo medieval, defendia a tese segundo a qual Deus dotou os seres humanos da capacidade de escolher livremente, sem qualquer interferncia divina, entre o bem e o mal (livre-arbtrio). Uma norma jurdica positiva isto , concreta e existente, e no ideal ou imaginada apenas encontra sua validade em outra norma jurdica posta mediante atos legislativos ou mesmo por meio do costume, se tal for considerado pelo ordenamento jurdico como fonte do direito. Atividade Por que se diz que o sentido das normas jurdicas sempre objetivo? Comando despsicologizado Todas as normas nascem de uma vontade. As jurdicas no so diferentes. Elas tambm se originam de um querer. Na verdade, todos os comandos normativos foram queridos ou desejados por um indivduo ou por um grupo de indivduos. Assim, quando um pai ordena ao filho que v estudar, o que se verifica em ltima anlise a atuao da vontade do pai sobre a conduta do filho. A norma posta pelo pai nada mais do que uma expresso de sua vontade. Existem normas cuja existncia depende da permanncia daquela vontade especfica que lhes deu realidade. No exemplo acima, se o pai que ordenou ao filho que estudasse mudasse de idia ou viesse a morrer, sua ordem perderia a validade. Nesse caso, o comando normativo somente tem existncia enquanto sustentado pela autoridade que o formulou. A maioria das normas necessita de um suporte psicolgico que mantenha a sua existncia. Em outras palavras: para que as ordens postas pela vontade de algum se mantenham preciso que esse algum queira conservar essas normas, ou seja, necessrio que continue querendo tais normas. Boa parte das normas so, portanto, comandos psicologizados, pois se ligam diretamente vontade psquica que lhes deu realidade, sem o que no poderiam existir, como aconteceu no exemplo do pai e filho, acima.

CURIOSIDADE: Mesmo as normas mais eficazes de todos os tempos isto , as religiosas dependem, de certa maneira, de uma vontade para permanecerem operantes e existentes. Assim, as pessoas acreditam que as normas religiosas so queridas por Deus. Todavia, se Deus deixasse de existir ou se nunca tivesse existido, todas as normas religiosas perderiam sua validade, uma vez que se ligam vontade da divindade. Esse o sentido da afirmao de um dos personagens do magnfico romance de Fidor Dostoivski, Os irmos Karamzov: Se Deus no existe, tudo permitido. E as normas jurdicas? Elas dependem da vontade original que as criou para permanecerem vlidas e existentes? As normas jurdicas no surgem naturalmente, como se fossem frutos ou legumes. So ordens criadas pela vontade daqueles que, em determinada sociedade, detm o poder poltico, isto , o monoplio da coero. Todavia, ao contrrio de outros tipos de normas, uma vez criadas, as normas jurdicas no necessitam mais do suporte psquico humano que lhes deu origem, pois passam a existir de forma totalmente autnoma em relao ao indivduo ou ao grupo de indivduos que as criou, ou seja, as normas continuam vlidas, mesmo que o legislador que as criou no esteja mais vivo. Isso significa que as normas jurdicas so comandos despsicologizados, uma vez que no se conectam vontade psquica daqueles indivduos que lhes deram existncia. Veja, por exemplo, a situao do nosso Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.869, de 11/01/1973): certamente a maioria dos parlamentares que o criaram j morreram ou ento no mais exercem funo legislativa. Devido a tais fatos, pode-se dizer que o Cdigo de Processo Civil no mais vlido? claro que no! Se uma norma jurdica foi regularmente aprovada pela(s) autoridade(s) estatal(is) a quem cabia tal ato, considera-se que ela est pronta para gerar seus efeitos indefinidamente, no havendo que se perguntar pela vontade psquica humana que lhe deu origem, que, esta sim, certamente pode mudar ou mesmo se extinguir. Quando a norma jurdica nasce e para isso ela deve passar por todo um procedimento, cumprir diversos requisitos e apresentar certas caractersticas , ela se desprende completamente da vontade daqueles que originalmente a quiseram. por esse motivo que, diferentemente de outras normas, as jurdicas so completamente autnomas em relao vontade das autoridades que as pem. Assim, mesmo que os legisladores que criaram uma dada norma j no mais existam, a norma em si permanece vlida. Do contrrio, seria impossvel organizar a sociedade. preciso, dessa maneira, que voc aprenda desde j a enxergar a norma jurdica como um comando objetivo e despsicologizado. possvel, portanto, falar em uma voluntas legislatoris (vontade do legislador) e em uma voluntas legis (vontade da lei). O primeiro termo refere-se vontade dos legisladores quando criaram uma dada norma jurdica. O segundo, ao sentido autnomo que essa norma passa a ter aps a sua entrada no mundo jurdico, que, inclusive, pode ser inteiramente diferente daquele originalmente pensado pelos legisladores. A norma jurdica, depois de sua entrada em vigor, desvincula-se do psiquismo subjetivo daqueles que a criaram e passa a ser um produto do Estado cuja funo regular a vida em sociedade. Para tanto, o sentido dessa norma deve ser sempre atualizado por meio da interpretao, visto que, com o passar dos tempos, a viso que se tem de uma norma pode (e deve) mudar, pois a realidade por ela regulada tambm se transmuda. Essa capacidade de transformao que a norma jurdica ostenta um formidvel instrumento de controle social. Se as normas jurdicas dependessem da vontade daqueles que as criaram para permanecerem existindo haveria um caos completo, pois elas deveriam, a todo momento, ser substitudas. Por exemplo: quando os legisladores que as fizeram morressem ou se aposentassem.

Alm disso, tal geraria uma situao extremamente incmoda, uma vez que somente os ditos legisladores teriam autoridade para determinar o sentido e o contedo das normas que criaram... Mas, na realidade, quando as normas jurdicas nascem elas passam a ser vistas como uma criao do Estado e de seus cidados, podendo ser livremente interpretadas pelos seus aplicadores tendo em vista no a vontade original dos legisladores, mas a vontade da lei, ou seja, a sua finalidade, o seu objetivo. VONTADE DA LEI (VOLUNTAS LEGIS) = OBJETIVO/FINALIDADE DA NORMA JURDICA Resumo O direito uma importante forma de controle social, visto que suas normas se impem aos indivduos de forma coercitiva e gerando na sociedade um sentimento de segurana. Para fazer face sua misso de manuteno da ordem social, o direito se vale de normas jurdicas que, diferentemente das demais, exibem as caractersticas da objetividade e da despsicologizao. Diz-se que as normas jurdicas so comandos objetivos porque no se fundam na vontade psquico-subjetiva de quem as formula, mas sim em outras normas superiores, mantidas e localizadas em uma estrutura estatal hierrquico-piramidal cujo ponto mais alto representado, no Brasil, pela Constituio da Repblica de 1988. Alm disso, aps o seu regular surgimento, a norma jurdica se desvincula da vontade daqueles que lhe deram realidade. Ela se torna um produto do Estado e da sociedade, e no uma mera expresso da vontade dos legisladores que a criaram. Por isso o sentido das normas jurdicas pode evoluir e se transformar com o tempo. Atividades 1. O que norma jurdica? 2. Por que as normas jurdicas so importantes para o controle social? 3. Por que se diz que as normas jurdicas so comandos objetivos e despsicologizados? 4. Diferencie o sentido das expresses voluntas legislatoris e voluntas legis.

Aula 04- As grandes divises do Direito 1


Introduo Vimos, na Aula 1, que o vocbulo direito possui vrios significados. Os mais importantes so: Direito como cincia e direito como conjunto de normas jurdicas. Este ltimo sentido indica o objeto de estudo do presente curso e, a partir de agora, sempre que nos referirmos ao direito, estaremos evocando a idia de sistema jurdico-normativo. Na aula anterior, apresentamos o conceito de norma jurdica, essencial compreenso do direito como forma de controle social. Dessa maneira, estamos tomando contato, pouco a pouco, com o imenso e fascinante mundo jurdico. Nesta aula, analisaremos duas das principais divises do direito. Assim como todo objeto de estudo sociocultural, o direito pode ser entendido por meio de variados enfoques. Cientes dessa riqueza tericoconceitual que, inclusive, pode dificultar a compreenso dos fenmenos jurdicos por parte daqueles que ainda no os conhecem a fundo , os juristas elaboraram formas de explicao didticas chamadas de

divises do Direito. Tais divises existem, portanto, para facilitar o estudo do direito, uma vez que, na realidade, o direito uma realidade unvoca, inteiria e compacta. As divises do direito so didticas; servem, portanto, para simplificar o seu estudo. Dividindo o universo jurdico, fica mais fcil compreend-lo. No possvel obter um conhecimento total do direito sem antes analis-lo mediante diferentes pontos de vista que, afinal, refletiro a complexidade e a variedade do universo jurdico. Pois bem, eis as principais divises do direito: a) Direito positivo e direito natural. b) Direito material (substantivo) e direito processual (adjetivo). c) Direito objetivo e direito subjetivo. d) Direito Pblico e Direito Privado. Dedicaremos esta aula apresentao das duas primeiras divises. As duas ltimas sero estudadas na prxima aula. Direito positivo e direito natural A oposio direito positivo/direito natural constitui, sem dvida nenhuma, a mais antiga diviso do direito. Apesar de contemporaneamente ter perdido um pouco de sua importncia, tal partio permanece vlida e til, sendo uma arraigada e tradicional modalidade de abordagem terica do fenmeno jurdico. Pois bem, desde tempos imemoriais, o ser humano, intuitivamente, acredita na existncia de uma ordem jurdica superior quela criada pelos homens. Trata-se do direito natural, ou seja, de um conjunto de normas criadas pela natureza ou pelos deuses que, de alguma forma, so capazes de expressar um ideal absoluto de justia. Segundo os jusnaturalistas assim so chamados aqueles que acreditam na existncia de ordens jurdico naturais , as normas do direito natural independem do Estado, ao qual cabe apenas cumpri-las e preservlas, jamais cri-las. Tais normas guardam uma perfeio intrnseca porque derivam diretamente da prpria natureza das coisas ou da vontade dos deuses. Em razo disso, muitos pensadores, como Plato, Aristteles, Ccero, Santo Agostinho, Santo Toms de Aquino, Locke e Rousseau, entendem que o direito natural, por ser absolutamente justo, se sobrepe ao direito criado pelos homens, que deve se submeter ao ordenamento jusnatural. Plato (428 a.C.348 a.C.) , ao lado de Aristteles, um dos mais conhecidos e importantes filsofos jusnaturalistas do Ocidente. Suas obras abrangem vrias reas do conhecimento humano da fsica at a cincia poltica , destacando-se seus Dilogos e A repblica, em cujo texto Plato traa o esquema de um Estado ideal no qual o exerccio do poder poltico-jurdico cabe exclusivamente aos sbios. Segundo Plato, os filsofos devem governar o Estado porque so os nicos capazes de contemplar a justia natural (ideal), muito mais perfeita que a justia dos homens, mera sombra do justo original. Aristteles (384 a.C.322 a.C.) Aluno de Plato e clebre filsofo grego, escreveu obras sobre Direito, Poltica e

tica que so estudadas at os dias de hoje. Distinguia perfeitamente o direito posi tivo do direito natural, que, ao contrrio do primeiro, julgava ser aplicvel a todos os homens, onde quer que estivessem. J a validade espacial do direito positivo estaria circunscrita aos limites do poder de certas sociedades, de forma que as normas jurdico-positivas atenienses s se aplicariam aos cidados de Atenas, as espartanas vigorariam apenas entre os espartanos etc. Marco Tlio Ccero (106 a.C.43 a.C.) Foi o mais importante pensador romano de seu tempo. Para Ccero, as normas jurdicas humanas somente seriam vlidas se respeitassem a ordem natural csmica, que ele chamou de recta ratio (reta razo). Santo Agostinho (354 431) Pregava a necessidade de submisso do poder poltico humano ao poder espiritual divino, visto que o direito natural, criado por Deus, seria inegavelmente superior ao direito positivo. Na prtica, suas idias objetivavam garantir o domnio da Igreja a intrprete da vontade de Deus em relao aos diversos centros medievais de poder poltico-jurdico (feudos). Santo Toms de Aquino (1225-1275) Filsofo cristo medieval nascido em territrio hoje pertencente Itlia, acreditava que o direito humano (lex humana) somente teria validade se respeitasse o direito divino (lex aeterna). John Locke (16321704) Clebre filsofo iluminista ingls, um dos mais importantes tericos da cincia poltica e do Direito. Entendia que a misso do Estado era salvaguardar e conservar os direitos naturais, nunca neg-los. Assim, para Locke, as normas jurdico-positivas constituam uma espcie de garantia para as normas de direito natural. Jean-Jacques Rousseau (17121778) Importante filsofo e escritor suo, autor de O contrato social, sustentava que a liberdade e a igualdade eram direitos naturais isto , pertencentes a todos os seres humanos , que nenhum poder poltico estaria autorizado a desobservar. O direito criado pelos homens falvel j que, diferentemente dos deuses, o ser humano comete erros e, s vezes, injusto. O direito humano corresponde ao que hoje chamamos de direito positivo, isto , ao direito posto por atos humanos, concreto, efetivo e existente na realidade social. A dade direito positivo/direito natural foi largamente estudada na Antiguidade greco-romana. Os gregos, por exemplo, j conheciam a distino entre direito natural e direito positivo que, grosso modo, corresponde separao entre direito divino e direito humano. Alm da diviso j estar presente nas obras de Plato e de Aristteles, o grande dramaturgo ateniense Sfocles (c. 496 a.C. 406 a.C.) nos provou que o conhecimento de tal diferenciao era algo comum para o homem grego, que sabia distinguir as ordens dos deuses das normas criadas pelos homens. Em Antgona, sua mais clebre tragdia, Sfocles nos conta como a personagem-ttulo, desafiando as ordens do tirano Creonte, enterrou o corpo de seu irmo, conduta que havia sido proibida pelo governante. Ao ser interrogada por Creonte, Antgona afirmou que a norma jurdica por ele criada era invlida, uma vez que o

sepultamento digno seria um direito natural de todos os homens. Posteriormente, Antgona acaba sendo morta em conseqncia de sua ousadia. Mas o que importa o significado de seu ato de recusa em relao s ordens de Creonte. Tal se baseia na idia de que as normas jurdicas postas pelos homens no caso, por um tirano no podem suplantar certas normas que surgem de instncias superiores e divinas, ou seja, o direito natural. Este mesmo argumento qual seja, o de que o direito positivo deve se sujeitar ao direito natural serviu, na Modernidade, como combustvel intelectual para a Revoluo Francesa, em 1789. Os revolucionrios derrubaram a monarquia e instituram uma repblica na Frana porque, entre outros motivos, os monarcas, ao estabelecerem privilgios e benefcios para a nobreza e o clero, estariam desrespeitando os direitos naturais de liberdade e de igualdade, dados pela natureza a todos os homens. Ao contrrio, na Idade Mdia, a noo de direito natural serviu a propsitos conservadores e antirevolucionrios. Acreditava-se que o direito positivo e o poder dos homens eram limitados e falhos, razo pela qual todos, servos e nobres, deviam obedecer s normas jurdicas emanadas da vontade divina. Obviamente, elas eram arquitetadas pelos detentores do poder religioso, isto , pelos membros da Igreja. Nos dias atuais, a concepo laica (no-religiosa) de Estado, a viso cientfica do direito e a objetivao/racionalizao das relaes de poder poltico-jurdico acabaram por enterrar definitivamente a noo de direito natural. Graas a juristas como Hans Kelsen, a teoria do direito natural foi banida do pensamento jurdico contemporneo, no se podendo conceber qualquer ordem jurdica concorrente em relao ao direito positivo, que o nico direito efetivamente existente. Hoje, a idia de direito natural permanece viva apenas no plano jusfilosfico isto , prprio da Filosofia do Direito , confundindo-se com a noo de justia, da qual falamos na Aula 1. Na atualidade, a teoria do direito natural possui importncia apenas retrica, pois serve unicamente para criticar e propor mudanas nas normas de direito positivo, e no para negar sua validade, como ocorria na Antiguidade e no medievo. ANTIGUIDADE E IDADE MDIA: DIREITO NATURAL > DIREITO POSITIVO CONTEMPORANEIDADE: DIREITO POSITIVO Na Antiguidade e Idade Mdia, o direito natural era superior ao direito positivo. Hoje, o direito natural no existe como ordem jurdica. Atividade Descreva, da Antiguidade at os dias de hoje, a evoluo das idias de direito natural e de direito positivo. Direito material (substantivo) e direito processual (adjetivo) Diferenciao preliminar Existem dois tipos bsicos de normas jurdicas: as materiais e as processuais. Trata-se de relevante diviso do direito que separa as normas jurdicas de acordo com os seus contedos. As normas de direito material criam direitos e deveres para os cidados, enquanto as normas de direito processual se referem s formas isto , aos processos por meio das quais se exige a observncia de um direito ou se obtm a satisfao de uma dada obrigao jurdica. SIMPLIFICANDO: Existem certas normas que dizem respeito diretamente aos nossos direitos e obrigaes (direito material) e outras que se relacionam forma por meio da qual se regulam, se normatizam e se organizam os procedimentos necessrios efetivao das primeiras. ATENO: Uma coisa voc ter, por exemplo, direito de propriedade; outra coisa bem diversa exigir a

sua proteo efetiva nos casos em que for desrespeitado. Assim, se algum lhe furta um livro, voc no pode ir at a casa do criminoso, arrombar a porta, mat-lo e reaver o objeto. preciso contratar um advogado, que, para recuperar o bem e punir o malfeitor, propor aes judiciais junto ao Poder Judicirio, com o que se instauraro processos judiciais. Pois bem, as normas que definem e garantem o seu direito de propriedade so materiais; as que estabelecem como transcorrer o processo judicial no qual seu direito de propriedade ser efetivamente discutido so normas processuais. Os processos so regidos por um grande nmero de normas jurdicas que tm por finalidade garantir a eficcia do direito material. O processo o instrumento do direito. Da a outra nomenclatura para a dade direito material/direito processual: direito substantivo e direito adjetivo. Como voc sabe, os adjetivos so palavras que se ligam aos substantivos e servem para qualific-los. Assim tambm no direito, visto que as normas jurdico-processuais se relacionam s materiais para lhes conferir certas qualidades essenciais: efetividade, concretude, aplicabilidade etc. ATENO: O direito processual no simplesmente um apndice do direito material. o seu instrumento de efetivao, que, se no for corretamente manejado, pode trazer enormes prejuzos s pessoas que pretendem ver seus direitos materiais respeitados e juridicamente reconhecidos. Muitas vezes os cidados tm direitos que no se efetivam porque seus advogados no sabem lidar com as normas processuais a eles referentes. Assim, por exemplo, se voc tem o direito de receber certa quantia em dinheiro, graas a um emprstimo feito a um amigo, e no consegue provar tal fato no processo mediante um recibo, uma testemunha etc. , por mais que voc tenha, materialmente falando, o direito de crdito, no poder exerc-lo de forma concreta, isto , no receber de volta o seu capital. Processualmente, o direito de crdito no existe sem a respectiva comprovao. H uma antiga expresso jurdica segundo a qual o que no est no processo no est no mundo. Ela significa o seguinte: De nada adianta que o indivduo tenha um dado direito se no puder resguard-lo de forma eficaz e concreta no contexto de um processo. Da a importncia do conhecimento das normas processuais. Se voc trabalhou em uma empresa que no lhe pagou todas as verbas trabalhistas como manda a lei dcimo terceiro salrio, um tero relativo s frias, descanso semanal remunerado, horas extras etc. , h um prazo, posto por normas processuais, para que voc as reclame perante a Justia do Trabalho. Se no o fizer em determinado perodo de tempo, perder o direito a tais verbas... Na realidade, h uma estreita ligao entre o direito material e o direito processual. Um no existe sem o outro. O direito material precisa ser efetivado pelo processual, que, por seu turno, tem a nica e exclusiva funo de ser o instrumento de concretizao do primeiro. Vejamos se voc compreendeu bem. Leia as normas jurdicas abaixo e diga qual a principal diferena existente entre elas: Artigo 5 (caput) da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Artigo 177 do Cdigo de Processo Civil: Os atos processuais realizar-se-o nos prazos prescritos em lei. Quando esta for omissa, o juiz determinar os prazos, tendo em conta a complexidade da causa. A primeira norma jurdica material; a segunda, processual. Aquela garante um direito e esta descreve a forma de efetiv-lo em caso de desrespeito.

Assim, se o seu direito propriedade for ameaado ou negado, voc deve buscar recomp-lo por meio da instaurao de um processo judicial. E, claro, neste processo existem vrios prazos que devem ser cumpridos. Dos diversos conjuntos normativos existentes no Brasil, alguns trazem, majoritariamente, normas materiais, e outros, normas processuais. Veja o quadro de exemplos: Direito material brasileiro Cdigo Civil Cdigo Penal Parte material da CLT (Consolidao das Leis Trabalhistas) Cdigo Tributrio Cdigo Comercial Direito e processo No item anterior, apresentamos a noo de normas jurdico-processuais, ou seja, tratamos, introdutoriamente, do direito processual. O direito processual se define como um conjunto de normas jurdicas cuja funo conferir efetividade e concretude aos direitos previstos nas normas jurdico -materiais, no caso de serem violadas ou desobservadas. Mas o que processo? De forma bastante simples, pode-se dizer que processo um conjunto de atos logicamente ordenados que tm por finalidade garantir a efetividade do direito. Os sujeitos do processo so sempre trs: as duas partes conflituosas, que, por algum motivo, tm uma certa controvrsia, e uma parte imparcial, que deve resolver o conflito de acordo com as normas jurdicas aplicveis. Esta parte imparcial o Estado personificado na figura do juiz , que, por deter o monoplio da fora, probe as pessoas de apelarem para a violncia com o objetivo de resolver seus prprios problemas e, assim, impe um sistema geral, racional e previamente conhecido de resoluo de controvrsias. Tal sistema composto pela organizao jurdico-judiciria, que, por meio da aplicao de diferentes normas jurdicas materiais e processuais , tenta resolver os conflitos de interesse dos particulares. O processo , portanto, um conjunto encadeado e lgico de atos mediante os quais o Estado verifica qual das partes em conflito tem razo, de acordo com o direito aplicvel. Os atos que conformam o processo so praticados tanto pelas partes (acusao, defesa, requerimento de produo de provas etc.) quanto pelo juiz (designao de audincia, oitiva das testemunhas e das partes, sentena etc.). Dessa maneira, o processo uma espcie de ritual no qual h vrias fases a serem esgotadas at que se chegue deciso final. Pois bem, as normas que regulam a evoluo, o caminhar e o desenvolvimento do processo que, s vezes, pode ser bem lento, infelizmente formam o chamado direito processual. VOCABULRIO Muitas pessoas chamam de processo o volume encadernado de folhas no qual esto reduzidos forma escrita os principais atos jurdico-processuais. muito comum, mesmo entre graduados em Direito, ouvir-se algo como: Por favor, pegue o processo que est em cima da mesa ou Este processo est muito pesado, pois tem mais de mil folhas. Na verdade, trata-se de um erro, uma vez que o processo o conjunto Direito processual brasileiro Cdigo de Processo Civil Cdigo de Processo Penal Parte processual da CLT (Consolidao das Leis Trabalhistas) Lei n 9.784/99 (Lei federal de processo administrativo)

logicamente organizado dos atos das partes e do juiz, e no o volume de folhas que os documentam. Tecnicamente, tal volume recebe a designao de autos judiciais e assim que deve ser chamado. H inmeras normas processuais, uma vez que existem variados tipos de processo, dependendo da matria a ser discutida. Se o assunto se relaciona ao direito civil, deve-se aplicar normas de processo civil. Por outro lado, se a questo penal, as normas processuais a serem aplicadas esto no Cdigo de Processo Penal. Se a matria trabalhista ou administrativa, deve-se atentar, respectivamente, para as normas jurdicoprocessuais que conformam o processo do trabalho e o processo administrativo. O direito processual constitui disciplina altamente especfica e tcnica cujo estudo compete unicamente aos profissionais do direito, motivo pelo qual, no presente curso, discutiremos apenas temas relativos ao direito material. Contudo, existem duas garantias jurdicas presentes em todos os tipos de processo e que voc, como cidado, deve conhecer e exigir o cumprimento. Trata-se dos princpios do contraditrio e da ampla defesa: Princpio do contraditrio: Todas as partes envolvidas em um processo tm o direito de debater livremente, da forma mais completa e profunda possvel, as teses, idias e questes relativas causa. No permitido ao juiz limitar a discusso e a apresentao de razes jurdicas, uma vez que as partes devem ter as mesmas oportunidades processuais (igualdade processual). Por exemplo: Se uma parte traz para o processo novas provas que a outra no conhece, preciso que o juiz conceda a esta ltima oportunidade para que as analise, podendo, assim, contraditar as teses lanadas pela parte contrria. Princpio da ampla defesa: Em qualquer processo, constitui um direito fundamental das partes a possibilidade de apresentarem, de maneira ampla, os seus pontos de vista. Isso significa que todos os meios de prova permitidos pelo direito devem ser postos disposio das partes. O princpio da ampla defesa visa a favorecer o esclarecimento dos fatos relativos ao processo, e algum apenas ser considerado culpado perante o direito depois que tal for objetiva e juridicamente comprovado (presuno de inocncia) LEGISLAO CONSTITUCIONAL Principais normas jurdico-processuais contidas na Constituio da Repblica Federativa do Brasil (incisos do artigo 5): LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes; LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Resumo Existem vrias divises que nos ajudam, didaticamente, a compreender melhor o amplo e complexo mundo jurdico. Pois bem, duas das mais importantes divises do direito so aquelas representadas pelas dades direito natural/direito positivo e direito material/direito processual. A idia de direito natural remete a um conjunto de normas jurdicas absolutamente perfeitas e justas, concebidas pela natureza ou por Deus, e que, segundo a tradio jurdico-filosfica ocidental, so superiores s normas jurdicas criadas pelo homem, que, como o prprio ser humano, so falhas e injustas. J o direito positivo corresponde ao direito efetivamente posto por atos humanos de vontade. o direito real, existente e

concreto. As normas de direito material criam direitos e deveres para os cidados. Por outro lado, as normas de direito processual se referem s formas de concretizao do direito que, de alguma maneira, foi desrespeitado. Assim, o processo um conjunto organizado de atos tendentes a efetivar o direito material. Seus dois princpios fundamentais so o do contraditrio e o da ampla defesa. Atividades 1. Conceitue e diferencie: a) Direito positivo e direito natural. b) Direito material e direito processual. 2. Para que servem as divises jurdicas mencionadas na questo anterior? 3. O que processo? 4. O que se entende, no meio jurdico, pelas expresses princpio do contraditrio e princpio da ampla defesa?

Aula 05- As grandes divises do Direito 2


Introduo Na aula anterior, comeamos a estudar as grandes divises do Direito. As duas primeiras so, como vimos, direito natural/direito positivo e direito material/direito processual. Ambas tm uma grande importncia, uma vez que nos ajudam a compreender o fenmeno histrico-social chamado de direito. Nesta aula, encerraremos a anlise das divises jurdicas conhecendo duas outras importantes formas de se entender o direito: direito subjetivo/direito objetivo e Direito Pblico/Direito Privado. Direito subjetivo e direito objetivo Diferentemente das duas divises antes estudadas e daquela que separa o Direito em Pblico e Privado, a dade direito subjetivo/direito objetivo no se refere a dois grupos diferentes de normas jurdicas, mas sim s mesmas normas que, como faces da mesma moeda, podem ser observadas por meio de enfoques diferentes. Ao contrrio das demais divises, a noo de direito subjetivo/direito objetivo no divide as normas jurdicas em dois grupos diversos. Todas as normas jurdicas podem ser entendidas por meio da ptica subjetiva ou objetiva. Trata-se apenas de uma mudana de perspectiva: o objeto observado as normas jurdicas sempre o mesmo. Por outro lado, quando nos referimos s outras divises, fora de dvida que elas dividem seu objeto de estudo em dois. Vejamos: segundo a dade direito natural/direito positivo, uma norma jurdica jusnatural ou positiva. Da mesma forma, se adotarmos o ponto de vista prprio da noo de direito material/direito processual, notaremos que certas normas so materiais e outras, processuais. Por fim, veremos no prximo item que uma norma jurdica pode pertencer ao campo do Direito Pblico ou ao do Direito Privado, nunca a ambas as esferas concomitantemente. J no que se refere diviso direito subjetivo/direito objetivo, o que muda o ponto de vista. Se observamos as normas da perspectiva do indivduo ou seja, do sujeito , em relao a quem elas criam direitos e obrigaes, estaremos adotando um enfoque subjetivo. Por outro lado, se analisarmos as normas em seu

conjunto, umas interligadas s outras mediante vnculos de hierarquia, importando-nos muito mais com a idia de sistema normativo, estaremos observando o direito por meio de uma abordagem objetiva. O direito subjetivo pe em relevo os direitos e deveres dos cidados. Portanto, considera o direito apenas em relao aos seus sujeitos. J o direito objetivo evidencia as relaes existentes entre as normas e visa a estudar o conjunto das normas em si ou seja, o ordenamento jurdico , e no os benefcios, privilgios, protees e obrigaes que cria para as pessoas. DIREITO SUBJETIVO = DIREITOS E DEVERES DOS CIDADOS DIREITO OBJETIVO = IDIA DE ORDENAMENTO JURDICO Note bem, as normas jurdicas podem ser entendidas com o auxlio de diferentes perspectivas. Posso observ-las buscando destacar os direitos e os deveres que criam tal corresponde a um estudo subjetivista ou ento posso analis-las em relao a outras normas, objetivando compreender a sua insero no ordenamento jurdico enquanto um todo sistemtico, unitrio e coerente. Tal viso, que procura estudar as normas jurdicas em si mesmas, objetivamente, e no os seus efeitos em relao aos cidados ou seja, os direitos e deveres que criam , corresponde idia de direito objetivo. A diviso direito subjetivo/direito objetivo uma das mais complexas do direito, sendo objeto de calorosas discusses entre os juristas. No nos cabe aprofundar as noes expostas acima, que so mais do que suficientes para este curso de natureza introdutria. Contudo, uma das grandes contribuies prticas de tal diviso consiste em evidenciar a natureza bilateral de toda norma jurdica. Com efeito, a bilateralidade das normas jurdicas somente pode ser notada diante da combinao do enfoque subjetivo com a abordagem objetiva. Por que dizemos que toda norma jurdica bilateral? Porque dela sempre se originam, ao mesmo tempo, direitos e deveres. Simplificando: Todo direito criado por uma norma jurdica corresponde a um dever. impossvel existir um direito sem que haja um dever a ele relacionado. Por exemplo: Se voc tem o direito de receber certo pagamento, sinal de que algum tem o dever de efetu-lo. No existe norma jurdica que se comporte de forma diversa: ao gerar um direito, ela necessariamente d origem a um dever que lhe corresponde; afinal, os direitos devem ser realizados e concretizados por algum. Os romanos, em sua imensa sabedoria jurdica, j diziam: Ius et obligatio correlata sunt, ou seja, os direitos e os deveres so correlatos. impossvel existir um direito sem um dever que com ele se relacione. Na verdade, todo direito corresponde a um dever. Assim, se voc tem direitos, tal significa que outras pessoas tm deveres em relao a voc e vice-versa. Mesmo normas que aparentemente s criam direitos, na realidade do origem tambm a deveres. Basta que sejam corretamente analisadas. Eis dois exemplos interessantes: Todos os cidados brasileiros tm direi o t liberdade e Todos os cidados brasileiros tm direito sade. Tais normas criam deveres? claro que sim! No primeiro caso, a norma jurdica d lugar a um dever geral de absteno para toda a sociedade e para o prprio Estado. Se tenho direito liberdade, tal significa que ningum pode negar, limitar ou reprimir essa liberdade. dever de toda a sociedade e principalmente do Estado respeitar a liberdade dos brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 5, caput, Constituio da Repblica Federativa do Brasil). Somente em casos excepcionais juridicamente previstos em lei, como, por exemplo, a prtica de certos crimes o direito subjetivo liberdade conferido aos indivduos pode ser limitado pelo Estado.

O direito de ir e vir uma das vrias expresses da liberdade conferida aos cidados brasileiros. No segundo caso, a resposta ainda mais bvia: se todos os brasileiros tm direito sade, tal significa que o Estado tem o dever jurdico de proporcionar meios capazes de efetivar tal direito, conforme previso constante do artigo 196 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Na realidade, existem, em tese, muitos deveres impostos ao Estado, que, infelizmente, na prtica, deixa de cumprir alguns deles. LEGISLAO CONSTITUCIONAL Artigo 196 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Jamais se esquea da lio aprendida nesta aula: direito e dever so dois termos indissociveis. Falar em direito significa falar em dever. impossvel separar ambas as realidades: para que um dado direito seja satisfeito, necessrio que algum esteja obrigado a faz-lo. Somente conseguimos chegar a tais concluses porque observamos as normas jurdicas por meio de uma combinao da ptica subjetiva e objetiva. Subjetivamente, as normas jurdicas criam direitos para os cidados. Contudo, objetivamente, por fazerem parte de um ordenamento amplo, criam, ao mesmo tempo, deveres. Que deveres? Ora, aqueles capazes de satisfazer as exigncias postas pelos direitos. Atividade Por que se diz que o direito bilateral? D exemplos que ilustrem a bilateralidade das normas jurdicas. Direito Pblico e Direito Privado Conceituao A tradicional diviso do Direito em Pblico e Privado, graas sua importncia prtica, constitui um dos temas mais relevantes, complexos e fascinantes da cincia do direito. Pois bem, o Direito Privado corresponde a um conjunto jurdico-normativo cujas normas regulam as relaes entre particulares. Cite-se, como exemplo, as normas jurdicas aplicveis a um contrato de compra e venda realizado entre duas pessoas. Por outro lado, o Direito Pblico regula as relaes que se do: a) Entre as pessoas e o Estado. Um bom exemplo a obrigao que temos de pagar tributos. Trata-se de uma relao jurdica que mantemos, muitas vezes contra a nossa vontade, com o Estado. Ns temos o dever jurdico de pagar tributos e o Estado tem o direito de receb-los. b) Entre dois ou mais Estados. Exemplo: as normas jurdicas constantes de um tratado internacional celebrado entre o Brasil, a Alemanha e a Frana. O Direito Privado trata, portanto, de relaes privadas, particulares, individuais. J o Direito Pblico existe para organizar relaes nas quais o Estado, de alguma forma, comparece como sujeito de direitos ou de obrigaes jurdicas, no mbito nacional ou internacional.

Direito Privado: Pessoa - Pessoa Direito Pblico: Pessoa - Estado Estado - Estado As diversas disciplinas jurdicas chamadas de ramos do direito so divididas e definidas de acordo com a predominncia do Direito Pblico ou do Direito Privado em seus contedos normativos e tericoconceituais. Os ramos do Direito so, portanto, de Direito Pblico ou de Direito Privado, conforme se verifique neles um maior nmero de normas relativas a uma ou outra dessas divises. Observe o seguinte quadro: Direito Privado Direito Civil Direito Comercial (ou Empresarial) Direito Pblico Direito Constitucional Direito Administrativo Direito Tributrio Direito Financeiro Direito Penal Direito Processual Civil Direito Processual Penal Direito do Trabalho Direito Eleitoral Direito Previdencirio Direito Internacional Pblico Direito Internacional Privado Direito Agrrio Direito Ambiental

VOCABULRIO Jusprivatista ou privatista: Relativo(a) ao Direito Privado. Juspublicista ou publicista: Relativo(a) ao Direito Pblico.

Evoluo histrica O Direito Privado constitui a parte mais desenvolvida do direito, uma vez que vem evoluindo desde a Antiguidade, especialmente no momento romano. Na civilizao romana que durou cerca de 22 sculos1 , praticamente todo o direito era de matriz privatista, regulando as relaes civis (direito de famlia, sucessrio, direito das obrigaes etc.) dos cidados romanos. Assim, o Direito Privado passou por um longo processo de transformao, o que lhe garantiu uma estrutura mais lgica, conceitos claros e uma base terica bastante aprofundada. 1Segundo a lenda, a cidade de Roma foi fundada por Rmulo em 753 a.C., tendo, posteriormente, passado por diversas fases poltico-jurdicas (realeza, repblica, principado e dominato). Foi senhora de boa parte da Europa, do Norte da frica e de importante parcela do Oriente (Palestina), tornando-se assim o maior imprio da Antiguidade, extinto apenas em 1453, com a tomada de Constantinopla ento sede do agonizante Imprio Romano do Oriente pelos turcos, data que, devido sua relevncia, considerada pelos historiadores com o fim da Idade Mdia e o incio da Idade Moderna.

Em Roma, o Direito Privado regulava, entre outras matrias, as relaes familiares. O Direito Pblico, ao contrrio, ainda est em plena construo, apesar de, nos dias de hoje, ser muito mais importante do que o Direito Privado. Na Grcia, em Roma e na Idade Mdia, o Direito Pblico existia de forma embrionria. As noes prprias e especficas do Direito Pblico comearam a surgir apenas a partir da Revoluo Francesa, em 1789, visto que somente nesse momento histrico iniciou-se o processo de limitao do poder do Estado. O Direito Pblico que conhecemos hoje desenvolveu-se graas s modificaes introduzidas nas idias de Direito e de Estado pelos revolucionrios franceses de 1789. Com efeito, unicamente quando se sentiu a necessidade de se restringir, por meio de normas jurdicas, o poder poltico-jurdico exercido pelo Estado em relao aos cidados que o Direito Pblico passou a te r alguma importncia. Na Antiguidade, o poder poltico-jurdico estatal no era limitado: o Estado estava autorizado a exigir tudo dos indivduos. Apenas contemporaneamente surgiu a necessidade de se criar um certo nmero de normas jurdicas que limitem a ao estatal. Apenas em um ambiente contemporneo, no qual se entende que o Estado possui no apenas direitos, mas tambm obrigaes, que o Direito Pblico pde florescer. Na verdade, ele vem se desenvolvendo at os dias de hoje, j que o processo de limitao do poder poltico-estatal ainda est em curso. Apesar das importantes diferenas que separam os campos jurdico-privatistas dos jurdico-publicistas, atualmente muitos juristas sustentam que a dade Direito Pblico/Direito Privado representa uma forma ultrapassada de se enxergar e compreender o direito. Por qu? Em primeiro lugar, porque todo direito, de certa forma, pblico, uma vez que as normas jurdicas so criadas, garantidas e aplicadas pelo Estado. Em segundo lugar, porque no mundo contemporneo muito difcil traar as fronteiras do espao pblico e do espao privado. Sem dvida, assistimos hoje a dois processos simultneos: a publicizao do Direito Privado e a privatizao do Direito Pblico. A publicizao do Direito Privado uma realidade inegvel. Cada vez mais o Estado se imiscui em relaes que, no passado, eram consideradas absolutamente privadas e que, por isso mesmo, no poderiam ser regulamentadas pelo poder estatal. Exemplos? H quarenta anos, o pai era visto como autoridade absoluta dentro de sua famlia. Seu poder o ptrio poder, antigo termo hoje substitudo pela expresso poder familiar era regulado apenas pelo Direito Civil, que lhe deixava ampla margem de liberdade para, por exemplo, castigar seus filhos. Hoje, no s o pai, mas tambm a me, tem o direito e ao mesmo tempo o dever de castigar os filhos, mas tal no pode se dar de maneira a negar a dignidade da criana ou a provocar-lhe traumas psquicos e fsicos. O Estado probe os pais de maltratarem seus filhos e define limites, no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal n 8069, de 13 de julho de 1990, para o poder familiar). Assim, esse poder percebido como um direito que antigamente dizia respeito apenas ao espao privado da famlia, e hoje passa a ser limitado e regulado pelo Estado. Outro exemplo: At o incio do sculo XX, as relaes entre consumidores e produtores de bens e servios eram totalmente reguladas pelo Direito Privado. No se admitia qualquer interveno do Estado na economia e no mercado a fim de regular preos, condies de venda, qualidade dos produtos e outros aspectos relativos ao consumo. Tudo era organizado pelos prprios indivduos compradores e vendedores com base em parcas normas de Direito Civil e Comercial e em suas vontades especficas.

Hoje, graas s enormes mudanas sociais e crescente complexidade das relaes de consumo, o Estado foi chamado a intervir ativamente na economia e no mundo do consumo, criando regras obrigatrias, tanto para consumidores quanto para fornecedores. Um bom exemplo dessa nova atitude estatal em relao ao mercado de consumo o nosso Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei Federal n 8.078, de 11 de setembro de 1990), que protege o cidado das aes abusivas daqueles que so sempre os mais fortes nas relaes de consumo: os fornecedores. Por outro lado, a privatizao do Direito Pblico se d na medida em que vrios conceitos, estruturas e teorias do Direito Privado tecnicamente muito mais perfeito que o Direito Pblico so aplicados ao primeiro. Dessa maneira, a maioria das noes basilares e essenciais do Direito foi construda pelo Direito Privado e, aps sofrer certas adaptaes e modificaes mnimas que no alteraram sua natureza bsica, passou a ser aplicada ao Direito Pblico. Conceitos fundamentais, como os de pessoa jurdica, de contrato e de responsabilidade jurdica, foram constitudos, historicamente, pelo Direito Privado, e hoje conformam o aparato terico-conceitual juspublicista. Todavia, apesar da interpenetrao dos campos privatistas e publicistas, a diviso Direito Pblico/Direito Privado permanece til e necessria, como veremos no prximo tpico. Princpios bsicos A bipartio Direito Pblico/Direito Privado no apresenta funes exclusivamente didticas ou tericas. Na realidade, tal diviso tem grande importncia prtica, uma vez que as normas e os princpios aplicveis ao Direito Pblico e ao Direito Privado so diversos. Dessa maneira, no se pode utilizar estruturas prprias do Direito Pblico para se compreender o Direito Privado, a no ser que sejam adaptadas s caractersticas especficas da seara privatista. Os conceitos, teorias e objetos de estudo do Direito Pblico e do Direito Privado so diferentes. Da a necessidade de se conhecer perfeitamente ambas as esferas jurdicas. Dessa maneira, importa notar que o princpio bsico do Direito Pblico restritivo e o do Direito Privado , ao contrrio, ampliativo. Assim, no que se refere ao Direito Pblico, todas as condutas e aes no-previstas de forma expressa no ordenamento jurdico esto proibidas. Ou seja, o Estado s pode fazer aquilo que lhe est expressamente permitido por normas jurdicas. Tudo que no expressamente permitido proibido para o Estado. Por outro lado, no que se relaciona ao Direito Privado, todas as condutas e aes no-proibidas expressamente so permitidas. Isso significa que nas relaes particulares vigora a regra geral da liberdade: O indivduo pode fazer tudo aquilo que quiser, com exceo das aes proibidas por lei. Tudo que no lhe expressamente proibido permitido. Direito Pblico: Tudo que no expressamente permitido proibido. Direito Privado: Tudo que no expressamente proibido permitido. Qual a razo dessa diferenciao? Simples: o Estado um ente que detm uma gama enorme de poderes que, obviamente, devem ser controlados. A palavra-chave, quando se trata do Direito Pblico, limitao (controle). Por isso todos os atos e condutas do Estado devem estar previstos em lei. Do contrrio, considera-se como uma ao juridicamente proibida. Exemplo: O Estado s est autorizado a cobrar tributos previstos em lei. No lhe permitido exigir tributos que no estejam previamente definidos em lei. Da mesma forma, o Estado s pode penalizar um cidado por um crime expressa e previamente definido em lei. Ele est proibido de processar, julgar e penalizar os indivduos por crimes que no tm existncia legal. J no campo do Direito Privado, a regra a da liberdade. As pessoas tm autonomia para organizar as suas

vidas, uma vez que as limitaes jurdicas so excepcionais. Portanto, para que nasam obrigaes exigveis dos cidados, estas devem ser definidas, expressa e previamente, em normas jurdicas. Eis um bom exemplo: em um contrato de compra e venda, o vendedor e o comprador podem prever quaisquer clusulas e condies, desde que estas no ofendam normas jurdicas vigentes. Se, ao contrrio, um dos contratantes fosse o Estado, haveria uma enorme limitao no que tange criao das clusulas e das condies contratuais. Regra DIREITO PBLICO DIREITO PRIVADO Restrio (controle) Exceo Liberdade (permisso)

Liberdade (permisso) Restrio (controle)

Dessa maneira, nota-se que as regras e os princpios vlidos para o Direito Pblico e para o Direito Privado so bastante diversos, no se podendo dizer, portanto, que tal diviso inaplicvel nos dias atuais. Ao contrrio: permanece vlida e til, uma vez que, mais do que nunca, preciso limitar as aes do Estado e garantir a liberdade das pessoas e no o contrrio. Resumo As dades direito objetivo/direito subjetivo e Direito Pblico/Direito Privado so importantssimas para se compreender o direito de maneira cientfica. A primeira se refere aos dois principais enfoques mediante os quais o fenmeno jurdico pode ser entendido. Quando ele visto da ptica dos cidados para quem so criados direitos e obrigaes (bilateralidade jurdica), diz-se que se trata de uma abordagem subjetiva. Por outro lado, uma perspectiva objetiva do direito ocupa-se em destacar as normas jurdicas em si mesmas, alm dos seus vnculos mtuos, privilegiando-se assim a idia de ordenamento jurdico. J a segunda diviso, Direito Pblico/Direito Privado, evidencia os dois grandes campos de aplicabilidade do direito. O Direito Pblico regula, na seara internacional, as relaes entre os Estados, e, no plano jurdico interno, as relaes entre o Estado e as pessoas. Por seu turno, o Direito Privado normatiza as relaes entre pessoas, nas quais a presena do Estado no se faz sentir. As noes, teorias e estruturas aplicveis a ambas as searas jurdicas so bem diversas da a necessidade da diviso , bastando lembrar que, no Direito Pblico, tudo aquilo que no expressamente permitido proibido (regra do controle). No Direito Privado, diferentemente, tudo aquilo que no expressamente proibido permitido (regra da liberdade). Atividades 1. Conceitue e diferencie: a) Direito subjetivo e direito objetivo. b) Direito Pblico e Direito Privado. 2. Por que se diz que todas as normas jurdicas so bilaterais? 3. Descreva a evoluo histrica da diviso Direito Pblico/Direito Privado. 4. A dade Direito Pblico/Direito Privado permanece til e atual? Fundamente a sua resposta. 5. Quais so os princpios bsicos do Direito Pblico e do Direito Privado?

Aula 06- Direito Constitucional 1 Constituio e Estado


Introduo A partir de agora, iniciaremos uma nova etapa do nosso curso, j que estudaremos importantes caractersticas das mais relevantes disciplinas jurdicas. Nas aulas anteriores da primeira at a quinta , analisamos conceitos, teorias e estruturas amplas e gerais necessrias perfeita compreenso de qualquer temtica jurdica. Voc notar que os conhecimentos acumulados at aqui sero extremamente teis para o entendimento desta e tambm das nossas prximas aulas. Desta aula em diante, estudaremos as instituies centrais do nosso ordenamento jurdico, privilegiando aquelas pertencentes a disciplinas essenciais como o Direito Constitucional, o Direito Civil e o Direito Administrativo. Alm disso, discutiremos temas relativos a outros ramos do Direito, tais como o Direito Penal, o Direito do Trabalho, o Direito tributrio e o Direito empresarial. Com isso, pretendemos oferecer a voc uma viso panormica do Direito, que dever, necessariamente, ser aprofundada durante o seu curso de graduao e sua vida profissional, tendo em vista as necessidades especficas que voc enfrentar. Nosso curso de Fundamentos do Direito Pblico e Privado apenas um comeo, j o dissemos nas primeiras aulas e voltamos a repeti-lo. Contudo, como nos lembra um velho provrbio chins, comear um trabalho equivale a termin-lo pela metade. Comecemos, portanto, a examinar o Direito Constitucional, que, como voc logo notar, consiste na base primordial de todo conjunto jurdico-normativo. Definio e objeto do Direito Constitucional O Direito Constitucional a mais importante disciplina jurdica. Ramo do Direito Pblico, estuda as normas fundamentais que formam um dado ordenamento jurdico. Como veremos na prxima aula, tais normas so, basicamente, de dois tipos: estruturadoras do Estado e das trs funes que o compem (funo legislativa, executiva e judiciria) e garantidoras de direitos individuais para os cidados. O fundamento de qualquer norma jurdica deve ser sempre buscado na Constituio. Lembre-se de que o ordenamento jurdico uma estrutura escalonada e hierrquica, comparvel a uma pirmide. No seu pice encontra-se a Constituio, conjunto fundamental de normas jurdicas que, dentro do sistema jurdicopositivo, no encontra outras que lhe sejam superiores. AS NORMAS CONSTITUCIONAIS SO O FUNDAMENTO POSITIVO DE VALIDADE DO DIREITO

Assim sendo, podemos definir o Direito Constitucional, com o auxlio de Jos Afonso da Silva, como [...] o ramo do Direito Pblico que expe,

interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado. Como esses princpios e normas fundamentais do Estado compem o contedo das constituies [...], pode-se afirmar, como o faz Pinto Ferreira, que o Direito Constitucional a cincia positiva das constituies1. Desse modo, o objeto de estudo do Direito Constitucional so os princpios e normas fundamentais que organizam o Estado, ou seja, aqueles que definem e sistematizam a organizao poltico-jurdica estatal. Tais normas dispem acerca da forma de governo, do modo de aquisio, exerccio e limitao do poder poltico-jurdico, do estabelecimento dos poderes e dos diversos rgos polticos estatais, dos direitos e garantias fundamentais dos cidados etc. RESUMINDO Definio de Direito Constitucional: Ramo do Direito Pblico que examina os princpios e as normas fundamentais que regulam a existncia jurdica de determinado Estado. Objeto de estudo do Direito Constitucional: Princpios e normas fundamentais que regem determinado Estado. Atividade Por que o Direito Constitucional considerada a mais importante disciplina jurdica? Para voc, qual a relevncia de se conhecer o Direito Constitucional no contexto de seu curso de graduao? Direito e Estado Noo de Estado O Estado , assim como a famlia, uma forma de organizao social. A vida humana s possvel de forma coletiva, visto que o homem um animal que precisa viver entre seus iguais. Suas necessidades fsicas, emocionais e espirituais apenas podem ser plenamente satisfeitas quando vive em grupos mais ou menos complexos e extensos. No decorrer dos tempos, surgiram formas de se organizar tais grupos, uma vez que desde cedo o homem sentiu a necessidade de criar certas regras que regulassem a sua vida em sociedade. A primeira e mais antiga forma de organizao social a famlia. Nela j observamos a presena de uma autoridade a me ou o pai e um certo nmero de regras obrigatrias para os demais indivduos. Com o surgimento de novos problemas, mais difceis de serem solucionados, as famlias foram se tornando maiores e se juntaram a outras que possuam crenas religiosas e formao cultural semelhantes. a poca de formao dos cls (unio de famlias) que, posteriormente, daro origem s tribos (unio de cls). A famlia, os cls e as tribos so formas de organizao social. INDICAO DE LEITURA Para aqueles que pretendem aprofundar seus conhecimentos sobre as primeiras formas de organizao social, das antigas famlias at a civilizao greco-romana, essencial a leitura do j clssico A cidade antiga, de Fustel de Colanges, obra que conta com vrias edies em lngua portuguesa. O Estado, do mesmo modo, uma forma de organizao social. Todavia, muito mais complexo que famlias, cls e tribos. Criao prpria da Idade Moderna, o Estado uma das mais importantes instituies jurdicas. Apesar da existncia de vrias teorias que tentam explicar sua origem, os juristas preferem entend-lo como um dado puramente jurdico. Trata-se de uma forma de organizao social que detm o domnio poltico-jurdico de uma dada poro territorial na qual vivem determinado nmero de indivduos. Tal domnio exercido mediante a aplicao de normas jurdicas, o que equivale a dizer que o vnculo que une os cidados ao Estado um vnculo de direito, e no de estima ou parentesco, como na famlia.

Hans Kelsen chega a afirmar que direito e Estado se confundem, constituindo, na realidade, um nico conceito. Assim, se adotarmos uma perspectiva exclusivamente jurdica, que abstraia o processo de formao histrica do Estado e as diversas vicissitudes avanos e retrocessos que tal processo implicou, podemos dizer que o Estado somente o porque possui o monoplio do poder poltico-jurdico, ou seja, a capacidade de representar o nico centro produtor de normas jurdicas em certa regio. Sustenta Kelsen: Se um dado grupo social consegue impor a sua vontade por um tempo relativamente longo, comandando a conduta dos demais membros da sociedade sem que haja uma contestao sria de suas ordens, pode-se dizer que, em tal situao, h um Estado e que as normas postas pelo grupo so jurdicas, no importando se so democrticas ou autocrticas, justas ou injustas, boas ou ms. Para que haja um Estado, necessita-se apenas de centralizao da ordem jurdica, isto , da monopolizao da fora em certo territrio de modo a comandar as condutas daqueles que nele vivem. ESTADO = ORDEM JURDICA CENTRALIZADA (KELSEN) Elementos do Estado Da leitura do conceito acima pode-se observar que o Estado composto por trs elementos: povo, territrio e poder. a presena ou a ausncia desses elementos que nos autoriza a classificar uma dada organizao social como estatal ou no-estatal. Basta, ao jurista, investigar a presena dos trs elementos constitutivos. Se estiverem presentes, h um Estado, ainda que nele o poder seja exercido de forma autoritria ou injusta. Os conceitos de direito e de Estado no se confundem com as noes de democracia, justia e liberdade. Pois bem, o povo constitui a base humana do Estado. Trata-se aqui de um conceito jurdico, designativo dos indivduos que mantm um especial vnculo com o Estado, qual seja, o vnculo da nacionalidade. As formas de se adquirir a nacionalidade so variadas e cada Estado adota as suas. No Brasil, a principal mas no a nica regra de atribuio de nacionalidade relaciona-se ao fato de se nascer em territrio nacional. Aqueles que nascem em territrio brasileiro so considerados brasileiros, no importando se seus pais so ou no brasileiros. Diferentemente, vrios Estados europeus concedem a nacionalidade apenas a indivduos que descendam de outros nacionais. Por exemplo: para ser francs, no suficiente nascer na Frana. preciso ter ascendentes pais, avs etc. franceses. LEGISLAO CONSTITUCIONAL Excerto do artigo 12 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. O territrio o segundo elemento do Estado. Kelsen o define como o mbito de validade espacial das normas jurdicas de determinado Estado. O que significa isso? Simples: Quer dizer que a noo de territrio corresponde a todas aquelas realidades nas quais as normas jurdicas de certo Estado tm validade. Ateno: A idia de territrio no se confunde com o pedao de terra no qual se localiza um Estado, sendo muito mais ampla e abrangente, visto que as norm]as jurdicas estatais vigoram tambm: na massa de ar atmosfrico que o recobre, at uma determinada altura (espao areo); no subsolo, at onde se conseguir perfurar; at uma certa faixa do mar (mar territorial); nas suas embaixadas localizadas em Estados estrangeiros; em outros Estados que estejam juridicamente dominados, como, por exemplo, colnias; Todas essas realidades podem compor o territrio de um Estado. A embaixada brasileira nos Estados Unidos da Amrica faz parte do territrio brasileiro. Finalmente, o ltimo e mais importante elemento constitutivo do Estado o poder poltico-jurdico, chamado por muitos autores de soberania ou de governo independente. O que caracteriza tal espcie de poder sua capacidade de regular, de forma exclusiva, as relaes sociais de um determinado povo instalado sobre certo territrio. O poder poltico o poder supremo, ou seja, aquele que detm o monoplio da coero. Diz-se que o poder de um Estado soberano porque, juridicamente, no encontra rivais. O poder soberano no depende de outros para se impor. Dessa maneira, um Estado soberano quando pode criar, independentemente da vontade dos demais Estados, sua prpria ordem jurdica. Por exemplo: O Brasil, quando pretende criar uma lei, no necessita solicitar permisso a Portugal, uma vez que vivemos em um Estado independente, ou seja, capaz de conceber o seu prprio direito. Portanto, ser soberano significa no se submeter, juridicamente, a outro Estado estrangeiro. SOBERANIA = INDEPENDNCIA POLTICO-JURDICA LEGISLAO CONSTITUCIONAL Artigo 1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Pode-se definir soberania como a capacidade poltico-jurdica conferida aos Estados de criarem, de modo independente, seus ordenamentos jurdicos. Um Estado soberano aquele que detm autoridade plena e governo prprio dentro de seu territrio. Pois bem, da juno dos elementos analisados povo, territrio e poder surge a forma de organizao social conteqqqmpornea conhecida por Estado. Como vimos no tpico anterior, o Direito Constitucional objetiva examinar os princpios e as normas fundamentais que regem e organizam o Estado. Contudo, como o Estado se organiza contemporaneamente? Tal ser o objeto de nossos estudos no prximo tpico. Atividade Com base no que estudamos at o presente momento, diga se o Brasil e tambm se sempre foi, desde o seu descobrimento um Estado. Fundamente a sua resposta. A idia de Constituio e o Estado de direito Nos dias de hoje impossvel conceber a existncia de um Estado desenvolvido sem uma Constituio que lhe estruture, limitando seus poderes e definindo seus rgos poltico-administrativos. Cada Estado possui sua Constituio, ou seja, seu conjunto normativo supremo. Tal ocorre porque os Estados contemporneos so Estados de direito, isto , organizaes scio-polticas em que o poder poltico-jurdico se auto-regula (teoria da autolimitao). Em um Estado de direito, as normas jurdicas se aplicam a todos: aos governantes, aos governados e ao prprio Estado. Tal noo relativamente recente, visto que at o fim do sculo XVIII as normas jurdicas no se aplicavam aos governantes e no geravam deveres para o Estado, unicamente para os cidados. O direito era visto como uma criao do Estado e, naturalmente, o criador mais poderoso que a criatura. A vontade dos governantes monarcas como Louis XIV na Frana , absoluta e incontestvel, era a base de um poder poltico naturalmente ilimitado, razo pela qual as formas estatais assim organizadas so conhecidas como Estados absolutistas. A partir da Revoluo Francesa, em 1789, a situao se inverteu. O Estado passou a ser entendido como uma criao do direito, devendo-lhe ser, portanto, submisso. A noo de Constituio surgiu neste contexto histrico, no qual se buscava limitar o poder poltico-jurdico, antes exercido de modo absoluto e ilimitado. A Constituio representa um limite para o exerccio do poder poltico, uma vez que delineia, estrutura e prev as formas de seu exerccio, garantindo, ademais, certos direitos para os cidados que o Estado deve, obrigatoriamente, respeitar. Relaes Estado/Direito antes e depois da Revoluo Francesa Criador (supremacia) Criatura (subordinao)

Estado Absolutista (at 1789) Estado Direito

Estado de direito (a partir de 1789) Direito Estado

DEFINIO DE CONSTITUIO A constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu

governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sntese, a constituio o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado (Idem, p. 42). As idias de Constituio e de Estado de direito nasceram juntas e no podem ser entendidas de maneira isolada: O Estado de direito aquele cujas normas principalmente as constitucionais se aplicam a todos, inclusive ao prprio Estado, de maneira indistinta. A Revoluo Francesa transformou completamente a forma de exerccio do poder poltico. Antes dela, tal poder dependia exclusivamente da vontade do monarca absoluto, que no reconhecia quaisquer limitaes jurdicas para a sua atuao. A partir da Revoluo, o poder poltico passou a ser exercido pelos governantes com base no direito, e no em oposio a ele. Surgiram assim as noes de legalidade e de juridicidade, mediante as quais se sustenta que o poder polticojurdico deve respeitar os limites postos pelo direito, e no se deixar dominar pelas paixes e caprichos humanos, destacando-se, neste contexto, a idia de Constituio, conjunto normativo mximo que limita, restringe e submete o poder poltico estatal. Tais idias nasceram na Frana revolucionria de 1789 e se espalharam pela Europa e pelas Amricas, de maneira que as Constituies atuais descenderam das idias lanadas naquele momento histrico pelos franceses. Na prxima aula, veremos algumas caractersticas bsicas de todas as Constituies e, na seqncia, passaremos a considerar alguns aspectos da atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil, razo pela qual importante que voc a conhea, lendo-a inteiramente e dedicando especial ateno aos artigos 1 at 135. Ainda que no entenda muitas das expresses e conceitos utilizados em tais dispositivos constitucionais, necessrio que voc comece a tomar contato com a lei maior que rege o Estado brasileiro. Com o tempo, noes e idias que, primeira vista, parecem obscuras comearo a se tornar mais claras. Todavia, isso ocorrer somente se voc, como quer o provrbio chins citado no incio desta aula, iniciar o trabalho. CURIOSIDADE: Acepes do vocbulo constituio no Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa: 1. ato, processo ou efeito de constituir. Exemplos: O respeito mtuo importante para a constituio da sociedade matrimonial. A constituio do governo se deu de maneira irregular. 2. conjunto dos elementos que constituem algo; composio. Exemplo: A constituio da mesa diretora dos trabalhos no agradou a todos. 3. conjunto das caractersticas corporais de um ser; compleio, fsico. Exemplo: Indivduo de constituio forte. 4. SENTIDO JURDICO: conjunto das leis fundamentais que regem a vida de uma nao, geralmente elaborado e votado por um congresso de representantes do povo, e que regula as relaes entre governantes e governados, traando limites entre os poderes e declarando os direitos e garantias individuais; carta constitucional, carta magna, lei bsica, lei maior [ a lei mxima, qual todas as outras leis devem ajustarse.] Exemplos: O presidente jurou seguir e defender a Constituio do pas [freqentemente com inicial maiscula]. 4.1 SENTIDO JURDICO: conjunto de leis fundamentais que regulam os direitos e deveres no mbito de cada Estado da Federao, elaborado e aprovado pela Assemblia Legislativa do mesmo.

Resumo O Direito Constitucional, ramo do Direito Pblico, a mais importante disciplina jurdica, uma vez que estuda os princpios e as normas que estruturam o Estado, complexa forma de organizao social composta por trs elementos: povo, territrio e poder poltico-jurdico independente (soberania). Pode-se definir Constituio como o conjunto normativo supremo de determinado ordenamento jurdico. Com efeito, a Constituio rene as mais poderosas normas jurdicas que vigoram em dado Estado. Por representar um conjunto normativo hierarquicamente superior, a Constituio limita, normatiza e restringe o poder poltico-estatal, contribuindo assim para a concretizao da idia de Estado de direito, segundo a qual todos os governantes, os governados e o prprio Estado esto sujeitos s mesmas normas jurdicas. Atividades 1. Conceitue: a) Direito Constitucional; b) Estado; c) Constituio. 2. Quais so os trs elementos formadores do Estado? Defina cada um deles. 3. O que significa a expresso Estado de direito? Como ela se relaciona idia de Constituio? Fundamente a sua resposta.

Aula 07- Direito Constitucional 2 A estrutura formal do Estado Brasileiro


Introduo Na aula anterior, notamos que o Direito Constitucional , sem dvida, a mais importante disciplina jurdica, pois se ocupa das normas supremas que organizam o Estado, limitando-lhe, juridicamente, o poder polticojurdico. Entende-se, portanto, por Constituio, um conjunto jurdico-normativo supremo que congrega princpios e regras cuja funo restringir e regular o poder poltico-estatal. Todavia, no basta que tomemos um certo nmero de normas jurdicas e as apelidemos de Constituio. A essncia das coisas no se transforma por meio de palavras mgicas. Se eu chamar uma ma de laranja, nem por isso ocorrer uma tal transformao. Com efeito, no h palavras mgicas no direito: uma Constituio um conjunto jurdico-normativo que apresenta certas caractersticas essenciais. Se tais caractersticas no estiverem presentes, no podemos falar em Constituio. Pois bem, toda Constituio possui duas partes bsicas, que formam o seu ncleo fundamental: a estruturao formal do Estado e a previso dos direitos e garantias fundamentais. CONSTITUIO = ESTRUTURAO FORMAL DO ESTADO + PREVISO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Nesta aula, examinaremos a estrutura formal do Estado Brasileiro e, na prxima, a idia de direitos e garantias fundamentais, tema que, em razo de sua importncia, exige uma reflexo aprofundada e especfica. Estruturao formal do Estado Se o Estado fosse um eletrodomstico, a Constituio seria o seu manual de instrues. Ora, todas as estruturas do Estado esto previstas na Constituio. Quem pode exercer o poder poltico-jurdico? Quando? De que maneira? Quais so as atribuies que os diversos rgos e agentes detentores de poder poltico-

jurdico possuem? Como se limita tal poder? De que modo se d a relao entre as trs funes do poder poltico-jurdico e o que os seus membros podem ou no fazer? Todas essas questes, e muitas outras, so respondidas pela Constituio, uma vez que ela organiza, regula e confere concretude ao Estado, que, como vimos na aula anterior, possui uma existncia jurdica, ou seja, s existe enquanto previsto pelo direito. Observe os ttulos III e IV da nossa Constituio (artigos 18 a 135). Neles, observamos a estrutura, a forma bsica do Estado brasileiro. como se tivssemos diante dos olhos uma radiografia do Brasil e pudssemos enxergar o seu esqueleto, que os juristas chamam de arcabouo formal: TTULO III DA ORGANIZAO DO ESTADO (arts. 18 a 43) CAPTULO I Da organizao poltico-administrativa (arts. 18 e 19) CAPTULO II Da Unio (arts. 20 a 24) CAPTULO III Dos Estados federados (arts. 25 a 28) CAPTULO IV Dos Municpios (arts. 29 a 31) CAPTULO V Do Distrito Federal e dos Territrios (arts. 32 e 33) Seo I Do Distrito Federal (art. 32) Seo II Dos Territrios (art. 33) CAPTULO VI Da interveno (arts. 34 a 36) CAPTULO VII Da Administrao Pblica (arts. 37 a 43) Seo I Disposies gerais (arts. 37 e 38) Seo II Dos servidores pblicos (arts. 39 a 41) Seo III Dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios Seo IV - Das Regies (art. 43) TTULO IV DA ORGANIZAO DOS PODERES (arts. 44 a 135) CAPTULO I Do Poder Legislativo (arts. 44 a 75) Seo I Do Congresso Nacional (arts. 44 a 47) Seo II Das atribuies do Congresso Nacional (arts. 48 a 50) Seo III Da Cmara dos Deputados (art. 51) Seo IV Do Senado Federal (art. 52) Seo V Dos Deputados e dos Senadores (arts. 53 a 56) Seo VI Das reunies (art. 57) Seo VII Das comisses (art. 58) Seo VIII Do processo legislativo (arts. 59 a 69) Subseo I Disposio geral (art. 59) Subseo II Da emenda Constituio (art. 60) Subseo III Das leis (arts. 61 a 69) Seo IX Da fiscalizao contbil, financeira e oramentria (arts. 70 a 75) CAPTULO II Do Poder Executivo (arts. 76 a 91) Seo I Do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica (arts. 76 a 83) Seo II Das atribuies do Presidente da Repblica (art. 84) Seo III Da responsabilidade do Presidente da Repblica (arts. 85 e 86) Seo IV Dos Ministros de Estado (arts. 87 e 88) Seo V Do Conselho da Repblica e do Conselho de Defesa 89 a 91) Subseo I Do Conselho da Repblica (arts. 89 e 90) Subseo II Do Conselho de Defesa Nacional (art. 91) CAPTULO III Do Poder Judicirio (arts. 92 a 126) Seo I Disposies gerais (arts. 92 a 100) Seo II Do Supremo Tribunal Federal (arts. 101 a 103-B)

(art. 42)

Nacional (arts.

Seo III Do Superior Tribunal de Justia (arts. 104 e 105) Seo IV Dos Tribunais Regionais Federais e dos Juzes Federais (arts. 106 a Seo V Dos Tribunais e Juzes do Trabalho (arts. 111 a 117) Seo VI Dos Tribunais e Juzes Eleitorais (arts. 118 a 121) Seo VII Dos Tribunais e Juzes Militares (arts. 122 a 124) Seo VIII Dos Tribunais e Juzes dos Estados (arts. 125 a 126) CAPTULO IV Das funes essenciais justia (arts. 127 a 135) Seo I Do Ministrio Pblico (arts. 127 a 130-A) Seo II Da Advocacia Pblica (arts. 131 e 132) Seo III Da Advocacia e da Defensoria Pblica (arts. 133 a 135)

110)

O exame de todos esses artigos demandaria um tempo enorme e escaparia completamente aos objetivos do presente curso. Tal estudo s se justifica no mbito de cursos de graduao em Direito. Por ora, suficiente que extraiamos dos dispositivos citados alguns conceitos basilares que nos auxiliem a compreender o funcionamento do Estado brasileiro. Essas noes, que examinaremos na seqncia, dizem respeito aos seguintes temas: a) forma e sistema de governo do Brasil; b) sentido e importncia da tripartio das funes do poder poltico-jurdico; c) forma do Estado brasileiro; d) forma de exerccio do poder poltico-jurdico em nosso Estado. Forma de governo republicana A forma de governo brasileira a republicana, como se pode notar pela leitura do artigo 1 de nossa Constituio. Tal significa que o cargo de dirigente mximo do Estado brasileiro temporrio e eletivo, diferentemente da monarquia, forma de governo oposta repblica e na qual o chefe mximo do Estado possui cargo vitalcio e hereditrio. Nas repblicas palavra que encontra suas razes no latim, uma vez que res significa coisa e publica evoca a idia de bem ou interesse comum a todos no se admite que a mesma pessoa exera o poder poltico-jurdico por tempo indefinido ou vitalcio, isto , por toda a vida. necessrio que o titular do poder poltico-jurdico se renove com o tempo por meio de eleies ou de outras tcnicas jurdicas capazes de garantir a rotatividade no poder. Da mesma forma, o chefe mximo da repblica escolhido por meio de processos eletivos, tais como as eleies populares. Por seu turno, na monarquia o rei obtm o poder poltico-jurdico graas ao princpio hereditrio, que garante a continuidade de uma mesma famlia na direo superior do Estado. Repblica: Cargo de dirigente mximo temporrio e eletivo. Monarquia: Cargo de dirigente mximo vitalcio e hereditrio. Atividade Qual a diferena fundamental entre a monarquia e a repblica? Tripartio das funes do poder poltico-jurdico Uma das formas de controle do poder poltico-jurdico a tripartio de suas funes, prevista em nosso ordenamento jurdico pelo artigo 2 da Constituio: So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Nos artigos de44 at o 135 encontram-se outras

disposies constitucionais relativas aos chamados poderes da Repblica brasileira, detalhando-lhes o funcionamento. A teoria da tripartio (separao em trs) das funes do poder poltico-jurdico foi apresentada por Montesquieu em sua clssica obra O esprito das leis. Posteriormente, as idias de Montesquieu foram adotadas pelos Estados europeus graas influncia da Revoluo Francesa, que as colocou em prtica pela primeira vez. Charles-Louis de Secondat, baro de Montesquieu (1689 1755) Escritor e filsofo francs conhecido pela sua teoria da separao das funes do poder poltico-jurdico. Art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, promulgada pelos revolucionrios franceses de 1789: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Segundo Montesquieu, natural que o poder poltico-jurdico abuse de suas prerrogativas, motivo pelo qual deve ser controlado. Do contrrio, os governantes o utilizaro de maneira arbitrria e autoritria. A grande questo reside na forma de se limitar o poder poltico-jurdico, que, por definio, o poder supremo. Na verdade, sustenta o filsofo francs, somente o poder poltico-jurdico pode se controlar (teoria da autolimitao). Assim, preciso que suas funes sejam separadas e efetivadas por diferentes rgos, estruturas e servidores, uns independentes dos outros. O abuso do poder poltico-jurdico ocorre quando todas as suas funes se concentram nas mos de um nico indivduo (o rei ou o ditador, por exemplo). Se, ao contrrio, as funes do poder poltico-jurdico se desvinculam, sendo repartidas entre vrios agentes e rgos, a possibilidade de abuso , se no neutralizada, pelo menos minorada, uma vez que cada um desses agentes e rgos deve vigiar a utilizao do poder poltico-jurdico realizada pelos demais. No o poder poltico-jurdico que se divide. Uno e indivisvel, ele encontra sua origem na soberania popular, conforme se pode perceber pela leitura do pargrafo primeiro do artigo 1 de nossa Constituio. O que se divide so as suas funes, ou seja, as atividades que o poder poltico-jurdico chamado a realizar, que sero entregues a rgos e estruturas diversas entre si: Funo legislativa = criao das leis; Funo executiva = aplicao concreta das leis; Funo judiciria = resoluo dos conflitos surgidos em decorrncia da aplicao das leis. Cada funo fiscaliza e controla as demais em um sistema no qual se tm competncias e atribuies especficas. o que Montesquieu chamou de sistema de freios e contrapesos (checks and balances): As funes freiam umas s outras quando ameaam abusar do poder que lhes foi confiado. Atividade Com que objetivo as funes do poder poltico-jurdico so tripartidas no Estado de direito? Qual a importncia da teoria de Montesquieu nos dias de hoje? Sistema de governo presidencialista Conforme o artigo 76 da Constituio da Repblica, o sistema de governo ou regime poltico, como preferem alguns autores brasileiro presidencialista. O presidencialismo se ope ao parlamentarismo. A

diferena bsica entre eles se encontra nas relaes mantidas entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. No sistema presidencialista, o Poder Executivo exercido pelo Presidente, auxiliado pelos Ministros de Estado, de maneira que se nota uma separao bem clara entre o Executivo e o Legislativo. Ao Legislativo, em tal sistema, cabe apenas a feitura das leis, e no a administrao do Estado e a aplicao dessas mesmas leis. Trata-se de um sistema de governo relativamente novo, uma vez que surgiu com a Constituio Americana de 1787. A grande maioria dos Estados latino-americanos adota o sistema de governo presidencialista em detrimento do parlamentarista, que, por ser um regime poltico mais tradicional, costuma ser adotado por Estados que possuem uma larga histria de desenvolvimento das instituies poltico-jurdicas, tais como a maior parte dos Estados da Europa Ocidental. No parlamentarismo no h uma separao clara entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, visto que a administrao superior e a chefia do governo cabem no a um Presidente, mas sim a membros do Poder Legislativo ou seja, do Parlamento especialmente escolhidos para tal fim e organizados em uma instituio poltica chamada de Gabinete, cujo lder o Primeiro-Ministro. Um conhecido exemplo de Estado parlamentarista da atualidade a Inglaterra. Caractersticas Chefe de governo Separao das funes do poder poltico-jurdico Surgimento Exemplos Atividade Faa uma pesquisa histrica e responda se o Brasil j foi regido por meio de um sistema de governo parlamentarista. Forma Federal de Estado A Teoria Geral do Estado nos ensina que, em relao organizao do poder poltico-jurdico, os Estados so, basicamente, de dois tipos: unitrios ou federados. Na verdade, existem diversas subdivises, detalhes e especificidades no que se relaciona a tal tema, um dos mais espinhosos e difceis do Direito Pblico. Todavia, a ns nos bastam algumas informaes fundamentais. Formas bsicas de Estado: Unitrio e Federal. Diz-se que um Estado unitrio quando o poder poltico-jurdico ou seja, a capacidade de criar normas jurdicas est unificado em um rgo central. Tal rgo normalmente divide o territrio estatal em inmeras regies administrativas tambm chamadas de comunas ou de distritos com a finalidade de facilitar a sua administrao. Contudo, essas regies administrativas no gozam de autonomia, ou seja, no podem inovar a ordem jurdica, isto , criar direito prprio. H um nico ordenamento jurdico, vlido para todo o Estado. Tal forma estatal caracterstica da Europa, e um bom exemplo de Estado unitrio a Frana. Presidencialismo Presidente Clara e ntida Constituio Americana de 1787 EUA e Brasil Parlamentarismo Primeiro-Ministro Pouco clara Sistema tradicional e histrico Inglaterra e Espanha

O Estado unitrio francs e suas diversas regies administrativas. Diferentemente, no Estado federal existem variados centros produtores de normas jurdicas, todos autnomos. Prprio de Estados que apresentam ampla extenso territorial e difundido nas Amricas, o federalismo uma forma de Estado que possibilita a convivncia de diversificadas ordens jurdicas em um mesmo territrio. De acordo com o caput do artigo 1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CF/88), nossa forma de Estado , assim como a dos Estados Unidos da Amrica, a federal. A estrutura bsica da federao brasileira est formalmente prevista no Ttulo III de nossa Constituio (arts. 18 a 43). LEGISLAO Excerto do caput do art. 1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel1 dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (grifos inexistentes no original). 1 A unio federativa dos Estados-Membros, que, como veremos, no so soberanos, mas apenas autnomos, sempre indissolvel, o que significa dizer que os Estados-Membros brasileiros esto proibidos de deixar a Unio e se apresentar como Estados independentes. Ao contrrio, nas confederaes, os Estados que dela fazem parte permanecem soberanos e possuem o chamado direito de secesso, ou seja, a capacidade de abandonarem, a qualquer momento, a unio confederativa. Tal ocorre porque as confederaes so formas de Estado efmeras e pouco duradouras, que existem apenas para fazer face a situaes temporrias, como, por exemplo, ameaas externas provenientes de outros Estados. Aps o fim da situao que levou os Estados soberanos a se confederarem, o destino inevitvel das confederaes a extino, com a separao definitiva dos Estados confederados, ou o fortalecimento da unio, com a conseqente transformao da confederao em federao. Tal processo

ocorreu com os Estados note americanos, que se confederaram objetivando se libertar do domnio da Inglaterra de quem eram colnias e, posteriormente, passaram a se organizar sob a forma de federao. Nos Estados federais, h uma pluralidade de ordens jurdicas autnomas que convivem harmonicamente no mesmo territrio. Neles, percebemos a presena de, pelo menos, dois tipos de direito, o federal e o estadual.2 VOCABULRIO Estatal: Relativo a Estado, forma de organizao social que congrega trs elementos: Povo, territrio e poder poltico-jurdico soberano. Exemplo: O Estado brasileiro celebrou um acordo internacional com o Estado francs. Estadual: Relativo a Estado-Membro. Exemplo: As leis estaduais paulistas so diferentes das leis estaduais amazonenses. 2 O federalismo brasileiro apresenta importantes peculiaridades em relao ao modelo terico clssico. Uma delas o fato de possuir trs nveis de produo jurdico-normativa, de modo que no apenas a Unio e os Estados-Membros criam direito, mas tambm os Municpios. No Brasil, alm da ordem jurdica federal, estamos submetidos a ordens jurdicas estaduais (nelas o conjunto normativo superior representadopela respectiva Constituio Estadual) e municipais (onde a norma jurdica mxima chamada de Lei Orgnica Municipal). Os Municpios, assim como os Estados-Membros, detm certa autonomia e podem, respeitados alguns requisitos, criar seus ordenamentos jurdicos especficos, desde que as normas constantes da Constituio da Repblica Federativa do Brasil sejam observadas, uma vez que se impem de forma determinante tanto aos Estados-Membros como aos Municpios. A extenso e a amplitude da autonomia dos Estados-Membros e dos Municpios depende de vrios fatores jurdicos, histricos, sociais, polticos, econmicos e culturais. Assim, por exemplo, os Estados-Membros nos EUA possuem muito mais competncias e atribuies legislativas que os Estados-Membros brasileiros. por isso que cada Estado-Membro americano tem seu prprio cdigo penal, algo impensvel no Brasil." O direito federal, produzido pela Unio Federal, vlido para todo o territrio brasileiro e, por natureza, se ocupa de questes mais gerais, que afetam o Estado como um todo. J o direito estadual gerado pelos chamados Estados-Membros, que compem a Unio. Cada um desses Estados possui autonomia para criar suas prprias ordens jurdicas parciais, desde que no tratem de assuntos e temas que cabem somente Unio, que, diferentemente dos Estados-Membros, no autnoma, mas sim soberana. Exemplos de Estados-Membros no Brasil so Paran, Amazonas, Bahia, Gois, Minas Gerais, Rio de Janeiro etc. Para um Estado, ser soberano significa no ter seu poder poltico-jurdico limitado por quaisquer ordens jurdicas superiores. Por isso a Unio o Brasil como um todo soberana e os Estados-Membros no o so, uma vez que nestes ltimos a capacidade de criao do direito limitada ou seja, no-soberana , sendo, por isso, chamada de autonomia, conceito que no se confunde com o de soberania. graas a essa razo que os Estados-Membros devem sempre observar, alm de suas prprias normas jurdicas, aquelas outras, superiores mormente as da Constituio Federal , emanadas do poder central. SOBERANIA: Capacidade plena e ilimitada de criar normas jurdicas. AUTONOMIA: Capacidade limitada de criar normas jurdicas.

Atividade Por que os Estados-Membros e os Municpios brasileiros devem sempre respeitar as normas contidas na Constituio da Repblica? Forma democrtica de exerccio do poder poltico-jurdico O poder poltico-jurdico exercido no Brasil de maneira democrtica, visto que o povo participa, indiretamente, da criao das normas jurdicas que regem o Estado e a sociedade. Na medida em que os cidados escolhem, mediante o voto, seus representantes polticos vereadores, deputados estaduais, deputados federais e senadores , que iro compor os diversos Parlamentos da Repblica Cmaras Municipais, Assemblias Legislativas Estaduais, Cmara dos Deputados Federais e Senado Federal3 , pode-se dizer que, formalmente, vivemos em um Estado democrtico. 3 A juno da Cmara dos Deputados Federais e do Senado Federal origina o Congresso Nacional, a teor do artigo 44 da Constituio Federal: O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. LEGISLAO CONSTITUCIONAL J no artigo 1 da atual Constituio brasileira se prev a forma democrtica de exerccio do poder polticojurdico, disposio constitucional reforada pelos arts. 14 a 16, que dispem acerca dos direitos polticos. Tais direitos se resumem na possibilidade de votar (cidadania ativa) e de ser votado (cidadania passiva), prerrogativas franqueadas a todos os cidados brasileiros acima de 16 anos. A forma de exerccio do poder poltico-jurdico contrria democracia a autocracia, na qual o poder poltico-jurdico exercido por um nmero limitado de indivduos, ou mesmo por um nico indivduo, que passa a ser visto como ditador. Nas autocracias no h socializao do poder poltico-jurdico. A autocracia um gnero que engloba vrias espcies: as ditaduras, as monarquias absolutas, as tiranias, os totalitarismos (nazismo, stalinismo e fascismo) etc. Para a manuteno de sistemas autocrticos necessrio que o Estado se organize de uma maneira extremamente autoritria, pois as normas jurdicas que regularo a sociedade sero impostas pelos governantes sem qualquer possibilidade de discusso, o que pode gerar revoltas, motivo pelo qual o Estado autocrtico fortalecido ao mximo para fazer frente a tal possibilidade. Nos governos autocrticos, o poder poltico-jurdico no controlado nem restringido pelo direito, visto que as normas jurdicas no so entendidas como limites atuao do governante. Ao contrrio, dependem de sua vontade particular. Por isso, tais normas no so capazes de representar quaisquer garantias para os governados, que, assim, vem sua liberdade diminuda e excessivamente limitada. O nazismo foi uma das vrias formas de autocracia que assolaram o sculo XX. Por outro lado, nas democracias h uma certa socializao do poder poltico-jurdico, pois, indiretamente, os cidados participam da formao da vontade estatal mediante o exerccio de direitos polticos. As principais caractersticas dos Estados democrticos so as seguintes: existncia de uma Constituio, garantia dos direitos fundamentais, governos eleitos periodicamente por sufrgio universal, diviso das funes do poder poltico-jurdico e pluralidade de partidos polticos.

Resumo A Constituio possui dois ncleos bsicos fundamentais: A estruturao formal do Estado e a previso dos direitos e garantias fundamentais. Quanto ao primeiro aspecto, podemos sintetizar as caractersticas estruturais do nosso Estado da seguinte maneira: Forma de governo: Republicana (art. 1 da CF/88). Tripartio das funes do poder poltico-jurdico: Legislativo, Executivo e Judicirio (arts. 2 e 44 a 135 da CF/88). Sistema de governo (regime poltico): Presidencialista (arts. 1 e 76 a 91 da CF/88). Forma de Estado: Federativa (arts. 1 e 18 a 43 da CF/88). Forma de exerccio do poder poltico-jurdico: democrtico-indireta (arts. 1 e 14 a 16 da CF/88). Atividades 1. Qual a forma de governo do Brasil? Fundamente a sua resposta. 2. Explique, de forma resumida, no que consiste a teoria da tripartio das funes do poder polticojurdico. 3. Qual o sistema de governo adotado no Brasil? Fundamente a sua resposta. 4. Por que se diz que a forma de Estado brasileira federal? 5. Quais so as diferenas bsicas entre a autocracia e a democracia? O Brasil um Estado democrtico ou autocrtico? Fundamente a sua resposta.

Aula 08- Direito Constitucional 3 Os Direitos e Garantias Fundamentais


Introduo Na Aula 7, vimos que as Constituies tm dois ncleos bsicos: A estruturao formal do Estado e a previso dos direitos e garantias fundamentais. O primeiro tema foi analisado na aula anterior, quando reunimos importantes informaes sobre o Estado brasileiro, que, como vimos, constitui-se como Repblica Federativa na qual o sistema de governo presidencialista e o poder poltico-jurdico exercido de forma democrtica. Nesta aula, examinaremos a noo de direitos e garantias fundamentais, com o que, aps uma breve introduo histria constitucional brasileira, fecharemos nossos estudos acerca do Direito Constitucional. Os direitos e garantias fundamentais Conceito Os direitos e garantias fundamentais esto previstos nos artigos 5 a 17 da nossa Constituio. Antes de comear a estudar os tpicos desta aula, absolutamente necessrio que voc os leia com muita ateno. O tema dos direitos e garantias fundamentais um dos mais complexos e fascinantes do Direito Constitucional, razo pela qual, no limitado espao de uma aula, apenas traaremos algumas idias gerais que podero ser aprofundadas por meio da leitura de boas obras de Direito Constitucional1.
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Sobre a construo histrico-filosfica dos direitos fundamentais, a obra clssica continua sendo a magnfica coletnea de ensaios de Norberto Bobbio, A era dos direitos (Rio de Janeiro: Campus). Para o estudo dos

direitos fundamentais no ordenamento jurdico brasileiro, os manuais mais acessveis e gerais so os de Alexandre de Moraes (Direito constitucional, So Paulo: Atlas) e de Jos Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, So Paulo: Malheiros). A primeira dificuldade relativa aos direitos e garantias fundamentais advm da amplitude terminolgica que os envolve. Jos Afonso da Silva nota que a expresso direitos e garantias fundamentais conta com diversos e nem sempre esclarecedores sinnimos: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem2. O adjetivo fundamental, contudo, nos traz indicaes importantes a respeito desses direitos. Trata-se, na verdade, de um conjunto de direitos cujo titular o cidado sem os quais no se pode viver dignamente em um Estado de direito. Fundamental aquilo sem o que a existncia humana no possvel, j o disse Jos Afonso da Silva, que prope o seguinte conceito de direitos e garantias fundamentais: CONCEITO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada [...] porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados3. Todavia, parece-nos que a noo de direitos e garantias fundamentais fica mais clara se vincularmos a sua definio s idias que discutimos nas duas aulas anteriores. Qual a funo bsica de uma Constituio? Ora, limitar e restringir o poder poltico-jurdico, evitando que este cometa abusos e arbitrariedades. Nesse sentido, os direitos e garantias fundamentais, por comporem a Constituio, tambm so limitaes impostas ao poder poltico-jurdico do Estado quando este se relaciona com o indivduo. Simplificando: Nas relaes do Estado com os indivduos, devem ser respeitadas certas regras e princpios supremos que, por estarem garantidos em uma Constituio, submetem o Estado. Tais normas visam a resguardar o indivduo diante de algo que, muito maior e mais poderoso que ele, se no fosse limitado e restringido, certamente o esmagaria. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS = Limitao do poder estatal Foi no contexto da Revoluo Francesa que os direitos e garantias fundamentais surgiram, tendo, evidentemente, se desenvolvido aps tal momento histrico e chegado at os dias de hoje bastante modificados. Inicialmente, os direitos e garantias fundamentais foram chamados de direitos naturais. De acordo com os tericos pr-revolucionrios, tais direitos nasceriam com o homem, fazendo parte de sua essncia, razo pela qual se apresentariam como direitos independentes do Estado. Por isso mesmo, ao Estado caberia apenas respeit-los. Se o homem tem certos direitos que esto acima do prprio Estado direitos esses que no foram dados pelo Estado mas, ao contrrio, nasceram com o ser humano , bvio que esse mesmo Estado deve respeit-los e entend-los como limites sua atuao. Na Frana da Revoluo, os direitos e garantias fundamentais foram

expressamente declarados positivados, de acordo com a linguagem jurdica em um documento legislativo de imensa importncia: A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.

A Assemblia Nacional Constituinte da Frana revolucionria, responsvel pela elaborao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Hoje j no se sustenta que os direitos e garantias fundamentais representam direitos naturais que se ligam essncia humana, visto que sequer sabemos se h uma tal essncia, imodificvel e eterna. O papel dos direitos naturais no , com efeito, colocar-se como normas protetivas de necessidades humanas universais e imutveis. Neste nosso mundo no h nada imodificvel e perfeito, muito menos a essncia humana. Atualmente os direitos e garantias fundamentais simbolizam limites que o Estado no pode ultrapassar devendo se manter inerte diante de certas prerrogativas, benefcios e direitos conferidos aos cidados ou ento aes exigveis do prprio Estado. Alguns exemplos podem esclarecer tais conceitos. Tomemos dois direitos fundamentais: A liberdade de crena religiosa e o direito sade. O primeiro ser realizado na medida em que o Estado no impuser uma crena oficial ou uma religio obrigatria, mantendo-se, portanto, inerte diante do indivduo. A liberdade de crena configura-se como restrio ao poder do Estado e um direito fundamental do indivduo. Significa que o Estado no est autorizado a exigir que ns adotemos esta ou aquela orientao religiosa. Seu poder no chega a tanto, uma vez que se encontra limitado pela Constituio, conjunto normativo no qual se prev a liberdade de crena. LEGISLAO CONSTITUCIONAL Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 5, inciso VI: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Est garantida, pela nossa Constituio Federal, a liberdade de crena religiosa. Nas fotos, templos religiosos dos catlicos, dos muulmanos e dos judeus. Por outro lado, o Estado deve garantir, de acordo com o artigo 6 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o direito sade. Ora, tal se realizar mediante aes estatais concretas, no bastando que o Estado deixe de interferir na vida dos cidados. Ao contrrio, necessrio que ele crie condies para que as pessoas possam efetivamente gozar de sade, o que apenas se torna possvel por meio de aes como a construo de hospitais, a contratao de profissionais da rea de sade, o patrocnio a pesquisas mdicocientficas, a compra e a distribuio de medicamentos, a criao e a manuteno de estruturas de saneamento bsico etc. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS = LIMITAES IMPOSTAS AO ESTADO + AES EXIGVEIS DO ESTADO Atividade Como os direitos e garantias fundamentais se relacionam com a necessidade de se limitar o poder do Estado? Caractersticas Com base nas lies de Jos Afonso da Silva4, podemos agrupar as principais caractersticas dos direitos e garantias fundamentais da seguinte maneira:

Historicidade: Os direitos e garantias fundamentais se desenvolvem e se transformam com o prprio homem. Visto que as necessidades humanas evoluem, os direitos e garantias fundamentais tambm devem seguir o curso da histria. No so, portanto, direitos absolutos, uma vez que evoluem com o tempo, mas sim direitos supremos, cuja fiel e integral observncia no pode ser desconsiderada pelo Estado. Inalienabilidade: Trata-se de direitos que no possuem contedo patrimonial e, por isso mesmo, no so negociveis. No se pode vend-los, troc-los, transferi-los ou do-los. Fazem parte da pessoa, constituindo sua dignidade e protegendo seus bens mais valiosos, quais sejam, a igualdade e a liberdade. Por isso mesmo, no podem ser objeto de transaes comerciais. Isso significa que ningum est autorizado, por exemplo, a vender a sua liberdade por meio de um contrato de compra e venda, tornando-se escravo. Da mesma maneira, as pessoas esto proibidas de negociar os seus rgos, pois tal equivaleria a uma comercializao do direito fundamental vida e dignidade. Entretanto, a caracterstica da inalienabilidade no impede que os direitos e garantias fundamentais sofram restries por parte do Estado. Desde que o Estado se baseie em motivos jurdicos razoveis, poder restringir alguns direitos e garantias fundamentais. Por exemplo, a liberdade das pessoas pode ser limitada mas no anulada quando praticam crimes e, em razo de uma sentena criminal, devem cumprir suas penas em presdios. Irrenunciabilidade: Muito ligada caracterstica anterior, coloca-se a questo da irrenunciabilidade. Os indivduos no podem renunciar aos direitos e garantias fundamentais que a ordem jurdico-constitucional lhes oferece, ou seja, as pessoas no podem abrir mo desses direitos ou perd-los. Pode-se at mesmo deixar de exercer um direito fundamental, mas no rejeit-lo ou recus-lo de forma absoluta. Ainda que no queiramos, temos, portanto, direito sade, educao, igualdade, propriedade etc. Imprescritibilidade: Dizer que os direitos e garantias fundamentais so imprescritveis significa afirmar que os seus titulares os indivduos no tm prazo para exerc-los. Os direitos e garantias fundamentais no possuem prazo de validade. Permanecem vlidos e eficazes durante toda a vida das pessoas e, em alguns casos, at mesmo depois da morte. Ainda que um indivduo nunca tenha exigido a efetivao de um direito fundamental, poder faz-lo a qualquer tempo, uma vez que tal tipo de direito jamais prescreve5.
5 - Alis, importante levar em considerao o comentrio de Jos Afonso da Silva: O exerccio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre s no fato de existirem reconhecidos na ordem jurdica. Em relao a eles no se verificam requisitos que importem em sua prescrio. Vale dizer, nunca deixam de ser exigveis.

Atividade Descreva e explique o sentido das quatro principais caractersticas dos direitos e garantias fundamentais. Classificao Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio do Brasil so os seguintes: Direitos e deveres individuais e coletivos, que protegem o homem enquanto indivduo e tambm enquanto membro de uma coletividade, garantindo-lhe, entre outros bens jurdicos de extrema importncia, a liberdade, a igualdade e a propriedade, realidades que o Estado no deve desconsiderar, mas, ao contrrio, proteger. Tais direitos esto previstos no artigo 5 da nossa Constituio. Direitos sociais, que regulam, normatizam e estabelecem direitos e deveres para os indivduos que mantm entre si determinadas relaes jurdico-sociais, especialmente aquelas chamadas de trabalhistas. Para exemplificar, podemos citar alguns direitos do trabalhador como o dcimo terceiro salrio, o descanso semanal remunerado, as frias anuais, o pagamento de horas extras, a garantia de salrio no-inferior ao

mnimo etc. Contudo, as normas jurdico-trabalhistas no esgotam o rol dos direitos sociais, que so muito mais amplos, posto que abrangem tambm direitos relacionados sade, educao, segurana, previdncia e assistncia social. Encontram-se previstos nos artigos 6 a 11 da Constituio da Repblica. LEGISLAO CONSTITUCIONAL Constituio da Repblica Federativa do Brasil, artigo 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Direitos de nacionalidade, que determinam quem so os nacionais brasileiros e tambm como no caso de estrangeiros se obtm e se perde a nacionalidade brasileira, alm de fixar quais so os cargos pblicos privativos de brasileiros natos e outros temas correlatos. Ocupam os artigos 12 e 13 da atual Constituio. Direitos polticos, que estabelecem as estruturas bsicas da democracia brasileira, determinando quem possui o direito de voto cidadania ativa e quem pode ser votado cidadania passiva e, assim, exercer o poder poltico-jurdico. Alm disso, regulam a criao e o funcionamento bsico dos partidos polticos. Encontram-se nos artigos 14 a 17 da Constituio do Brasil. Atividade Aps ter lido os dispositivos constitucionais acima indicados, cite um exemplo de cada espcie de direito fundamental, diferenciando-os de forma justificada. A evoluo constitucional brasileira: breve histrico A atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil no a primeira. Na verdade, trata-se de nosso oitavo texto constitucional. Com as mudanas sociais, econmicas, culturais e polticas, as Constituies brasileiras foram se transformando, uma vez que o direito, se quiser ser efetivo, deve acompanhar a sociedade que pretende normatizar e regular. As Constituies podem ser outorgadas ou promulgadas. Diz-se que uma Constituio outorgada quando no foi produzida pelos representantes do povo, mas, ao contrrio, imposta pelo detentor do poder polticojurdico. No Brasil, tivemos quatro Constituies desse tipo, as de 1824, de 1937 e de 1967/1969. Por outro lado, h Constituies promulgadas, ou seja, elaboradas por rgos poltico-jurdicos compostos por representantes do povo Assemblias Nacionais Constituintes e que tm por misso estabelecer um texto constitucional popular e democrtico. No Brasil, as Constituies de 1891, de 1934, de 1946 e de 1988 foram promulgadas. Vejamos, rapidamente, as principais caractersticas das anteriores Constituies do Brasil: A primeira Constituio brasileira surgiu em 1824. Foi outorgada por D. Pedro I, sendo extremamente diferente da atual Carta Constitucional, pois determinava que a forma de governo do Brasil era monrquica, estabelecia um quarto poder o moderador , a ser exercido pelo imperador, e conferia direito de voto apenas a indivduos que detivessem elevado poder econmico (voto censitrio). A Constituio de 1891 foi a primeira carta republicana do nosso pas. Alm disso, estabeleceu a tripartio das funes do poder poltico-jurdico, o sistema de governo presidencialista e a forma federal de Estado, conferindo uma exacerbada autonomia e enormes poderes aos Estados-Membros, moda da Constituio americana de 1787. Alis, toda a Constituio de 1891 se baseou na americana, razo pela qual no teve grande eficcia no Brasil, uma vez que se afastou do contexto histrico-social brasileiro, apesar de ser considerada pelos constitucionalistas como uma das mais perfeitas Constituies de nosso Estado, do ponto de vista tcnico. As estruturas formais do Estado previstas na Constituio de 1891 foram mantidas pela Carta

Constitucional de 1934, que, ademais, comeou a se preocupar com questes sociais, inspirada na Constituio alem da Repblica de Weimar (1919). Na Constituio brasileira de 1934, tecnicamente inferior de 1891, notvel a centralizao do poder poltico-jurdico e das rendas nacionais nas mos da Unio, que assim limitou a atuao e a autonomia dos Estados-Membros. Previu, entre outros avanos, o direito de voto feminino. Propunha-se, de acordo com o seu pargrafo de abertura, a [...] organizar um regime democrtico, que assegure Nao a unidade, a liberdade, a justia e o bem-estar social e econmico. A Constituio de 1937, chamada de polaca em virtude de sua semelhana com a Constituio fascista e pouco democrtica da Polnia, foi outorgada por Getlio Vargas aps o golpe que, dissolvendo a Cmara dos Deputados Federais e o Senado Federal, instaurou a ditadura do Estado Novo. Extremamente autoritria, deixou de prever vrios direitos e garantias fundamentais que hoje consideramos essenciais. Nela o Poder Executivo se fortaleceu em detrimento dos demais, confirmando uma tendncia da poca que veria surgir, na Europa, variados regimes autoritrios (o fascismo na Itlia, o franquismo na Espanha, o salazarismo em Portugal etc.) e mesmo totalitrios (o nazismo alemo e o stalinismo sovitico). Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a Europa se livrou, em parte, dos extremismos nazi-fascistas e comeou, gradualmente, a se redemocratizar. No Brasil sentiu-se a necessidade de um novo texto constitucional, razo pela qual foi promulgada a Constituio de 1946. Buscando inspirar-se nas de 1891 e de 1934, a Constituio de 1946 j nasceu velha, embora tenha sido importante para a redemocratizao do Brasil, uma vez que privilegiou os direitos e garantias fundamentais, antes menosprezados pela polaca de Getlio Vargas. As Constituies de 1967 e de 1969 foram impostas pelo governo militar aps o golpe de Estado de 1964, embora muitos juristas insistam em dizer que foram promulgadas, e no outorgadas. Na realidade, apesar de formalmente promulgadas, foram efetivamente outorgadas pelos militares que, por meio do Ato Institucional n 5, de 13.12.1968 segundo Jos Afonso da Silva, trata-se do [...] instrumento mais autoritrio da histria poltica do Brasil6 , romperam definitivamente com a ordem constitucional. Nessas Constituies, a tripartio das funes do poder poltico-jurdico compareceu no texto normativo apenas de modo decorativo, uma vez que o Executivo se agigantou e passou, inclusive, a legislar por meio de Decretos-Leis, origem das famigeradas medidas provisrias dos dias de hoje. As Constituies de 1967 e de 1969 se assemelham Constituio ditatorial de Vargas, tendo suspendido e eliminado vrios direitos e garantias fundamentais com vistas manuteno da segurana nacional. Atividade Descreva as principais caractersticas das Constituies brasileiras de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967/1969. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Com o fim da ditadura militar e a redemocratizao do Estado brasileiro, foi promulgada, em 05.10.1988, a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil, apelidada, desde o seu surgimento, de Constituio cidad, uma vez que privilegia a figura do cidado e prioriza a realizao da cidadania, colocando as bases de uma sociedade democrtica, justa e solidria. A Constituio cidad representa um projeto de normalizao da ordem poltico-jurdica brasileira, que, durante mais de vinte anos, se viu mergulhada nas trevas do autoritarismo. A maioria dos constitucionalistas e dos estudiosos do direito em geral afirma que se trata de um texto constitucional extremamente avanado, que incorpora inovaes e possibilita uma grande abertura e renovao do direito brasileiro, visto que na Constituio de 1988 so tratados temas at ento relegados ao

esquecimento ou que, por razes diversas, no vinham sendo adequadamente considerados pelos operadores do direito. As medidas provisrias previstas do artigo 62 da Constituio e filhas dos malfadados Decretos-Leis do perodo ditatorial maximizam de forma desproporcional o Poder Executivo e desprestigiam o Legislativo, que, de uma forma ou de outra, composto de bons ou maus membros, o representante da soberania popular, razo pela qual no deve ter suas competncias e funes minoradas, sob pena de esvaziamento do projeto democrtico. A proteo ao meio ambiente, ao consumidor, aos idosos, s crianas e aos adolescentes, a nova definio de famlia com a substituio do antigo ptrio poder, exclusivo do pai, pelo poder familiar, pertencente tanto ao pai como a me e a igualao jurdica entre homens e mulheres so matrias relevantes que passaram a fazer parte de nosso cotidiano graas aos avanos jurdicos proporcionados pela atual Carta Constitucional. Todavia, como qualquer norma jurdica, a Constituio de 1988 no perfeita. Alm dos defeitos tcnicos que apresenta, em alguns pontos ela ainda se prende a antigas concepes autoritrias, como na previso de medidas provisrias, institutos jurdicos que, na prtica, do ao Presidente da Repblica o poder de criar normas jurdicas similares a leis, o que, afinal, no funo do Executivo, mas do Legislativo. Por fim, pode-se afirmar que a Constituio enfrenta o drama inerente a todo o direito, que consiste na tenso entre a previso terica e a efetiva aplicao normativa. No basta que uma norma jurdica exista para que seja eficaz. Assim, o grande desafio da atual Constituio mostrar-se efetiva e, antes de tudo, fazer-se respeitar, principalmente por algumas autoridades poltico-jurdicas, sempre prontas a descumprirem comandos constitucionais em nome de interesses mesquinhos e egostas. De nada vale um arcabouo jurdico-constitucional formalmente perfeito se ele no capaz de cumprir a sua misso, qual seja: Organizar a sociedade de maneira justa e racional. Eis a vocao de qualquer Constituio que se queira democrtica, solidria e fraterna, como a de 1988. Resumo Ao lado da estruturao formal do Estado, a previso de direitos e garantias fundamentais constitui a base de qualquer Constituio. Os direitos e garantias fundamentais so de dois tipos bsicos: Limitaes impostas ao Estado, ou aes exigveis do Estado para que se possa garantir s pessoas uma existncia digna, livre e igualitria. As principais caractersticas dos direitos e garantias fundamentais que podem ser de quatro espcies: Direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade e direitos polticos so as seguintes: Historicidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade e imprescritibilidade. O Brasil j teve sete Constituies as de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, de 1946 e de 1967/1969 antes do texto atual, de 1988, a Constituio cidad, que representa um inovador projeto de redemocratizao e de normalizao da ordem poltico-jurdica brasileira, que durante mais de vinte anos se viu mergulhada nas trevas do autoritarismo. Atividades 1. Conceitue, aponte as principais caractersticas e diferencie os direitos e garantias fundamentais. 2. Relate, de forma resumida, a histria constitucional do Brasil. 3. Descreva a importncia da atual Constituio da Repblica.

Aula 09- Direito Civil I : A pessoa no Direito


Introduo O Direito Civil a mais importante disciplina do Direito Privado, que, como vimos, trata das relaes entre particulares. Nas Aulas 6, 7 e 8, examinamos alguns aspectos do Direito Constitucional, o ramo de maior relevncia do Direito Pblico. Nesta e nas prximas duas aulas, concentraremos nossa ateno no Direito Civil. Voc notar que os temas e assuntos por ele tratados so muito diversos dos de Direito Constitucional. Alm disso, ver que boa parte dos conceitos e noes de Direito Civil envolve uma complexidade bem menor do que os do Direito Constitucional. Tal se deve a interessantes fatores histricos, uma vez que o Direito Civil , sem dvida, a mais antiga cincia jurdica. Em razo deste fato, as principais estruturas tericas, conceituais e institucionais do Direito Civil j se encontram enraizadas na mentalidade jurdica dos povos ocidentais. Tal se deve sua milenar evoluo. Basta lembrar que o nosso Direito Civil assim como o portugus, o alemo e o francs, que o influenciaram bastante encontra sua origem remota no jus civile praticado pelos romanos h mais de dois mil anos. No de se espantar, portanto, que o Direito Civil se apresente aos nossos olhos como um conjunto normativo extremamente coerente, harmnico, unitrio e lgico. Trata-se, na realidade, do resultado de um longo e frtil processo de evoluo. Definio e objeto do Direito Civil O Direito Civil, importante ramo do Direito Privado, uma disciplina jurdica que objetiva estudar as relaes privadas entre as pessoas com exceo daquelas de natureza comercial, objeto do Direito Comercial (ou Empresarial) e de natureza trabalhista, objeto do Direito do Trabalho , tendo em vista especialmente aspectos relativos aos bens, s obrigaes, famlia e sucesso. CONCEITO DE DIREITO CIVIL Cincia que estuda as normas jurdicas reguladoras dos [...] interesses dos cidados entre si ou entre eles e as entidades coletivas, concernentes a sua capacidade, a sua famlia, a seu estado, a seus bens e a suas convenes, considerados, entanto, como direitos e obrigaes de ordem civil1 (isto , no-poltica ou pblica). Lembre-se de que as relaes privadas das quais o Estado no participa de forma direta se do entre duas ou mais pessoas. Por exemplo: O casamento d origem a relaes privadas que se verificam entre marido e mulher; assim tambm um contrato de compra e venda, celebrado por dois indivduos que no so comerciantes. Ambas as situaes so regidas pelo Direito Civil. OBJETO DO DIREITO CIVIL Caio Mrio da Silva Pereira, um dos maiores autores do Direito Civil brasileiro, define o objeto da disciplina: Regulando os direitos e as obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes, o direito civil conceitua as pessoas, define os bens, caracteriza os acontecimentos de que resultam os direitos e obrigaes e formula as relaes de direito que se podem estabelecer entre as pessoas, umas com as outras, e entre as pessoas e os bens. [...] Como cincia, o direito civil o estudo que se faz para investigar, determinar e expor sistematicamente os fenmenos jurdicos compreendidos dentro dos limites do seu contedo.2 O objeto de estudo do Direito Civil so, portanto, as normas de Direito Civil constantes de vrias leis, principalmente do Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10.1.2002). Tal lei traz as regras e os princpios fundamentais do Direito Civil, que so complementados pela chamada legislao civil extravagante3, ou seja, por normas juscivilsticas (de Direito Civil) no-compreendidas no Cdigo Civil.

3 Note o sentido da palavra extravagante. Vem de extra e vagare, isto , vagar fora, situar-se fora de. DIREITO CIVIL = CDIGO CIVIL + LEGISLAO CIVIL EXTRAVAGANTE Os principais assuntos tratados pelo Direito Civil so os seguintes: Definio, qualificao e caracterizao das pessoas (naturais e jurdicas) e das coisas (bens). Trata de -se matria que integra a parte geral do Cdigo Civil. Exame das normas jurdicas que regulam os fatos jurdicos, como, por exemplo, um contrato de compra e venda. Tambm se localiza na parte geral do Cdigo Civil. Estudo pormenorizado das normas que compem as partes especiais do Cdigo Civil, os chamados direito de famlia, direito das coisas, direitos das obrigaes e direito das sucesses. CDIGO CIVIL PARTE GERAL Pessoas Coisas Fatos jurdicos PARTE ESPECIAL Direito de famlia Direito das coisas Direito das obrigaes Direito das sucesses

O direito de famlia normatiza as relaes entre pais e filhos, ou melhor, entre ascendentes e descendentes, estabelecendo direitos e deveres para ambos. J o direito das coisas trata principalmente mas no exclusivamente de questes relativas posse e propriedade de bens. Por seu turno, o objeto bsico noexclusivo, contudo do direito das obrigaes o contrato: suas modalidades, caractersticas, requisitos, formas de extino etc. Finalmente, o direito das sucesses, como o prprio nome j nos indica, se debrua em relao s normas juscivilsticas relativas sucesso, seja ela legtima (isto , posta por lei) ou testamentria (determinada por testamento). O Direito Civil um dos mais amplos e detalhados ramos do Direito, motivo pelo qual muitos dos assuntos citados no sero examinados em nossas aulas. Centralizaremos nossos esforos nas principais questes que envolvem o Direito Civil, esperando assim contribuir para a formao de uma base jurdica simples porm slida que voc poder ampliar por meio de estudos complementares, caso tenha interesse ou necessidade. Pois bem, enfrentemos agora o tema basilar do Direito Civil: A conceituao e a distino dos conceitos de pessoa natural e de pessoa jurdica. Atividade Quais so os principais temas estudados pelo Direito Civil? Pessoas naturais e pessoas jurdicas O mais importante conceito do Direito Civil o de pessoa. Para tal ramo do Direito, a palavra pessoa assume uma significao diversa daquela que usualmente conhecemos. Pois bem, pessoa o sujeito de direitos e deveres, ou seja, aquele ente que possui ou pode possuir e exerce ou pode exercer direitos. Lembre-se, todavia, de que ter direitos significa, tambm, ter deveres, uma vez que, como vimos, direito e dever so categorias correlatas. Um no existe sem o outro.

Na realidade, o mundo jurdico se divide em dois grandes universos: o das pessoas e o das coisas. As pessoas, sujeitos de direito, exercem suas prerrogativas em relao s coisas, objetos do direito. PESSOA = SUJEITO DE DIREITOS E DE DEVERES Existem dois tipos de pessoas: as naturais e as jurdicas. As pessoas naturais ou fsicas so os seres humanos. A pessoa natural surge, para o direito, quando o indivduo nasce com vida. Ao direito brasileiro, diferentemente de outros ordenamentos jurdicos, basta o nascimento com vida para que se configure a existncia da pessoa natural, que durar at sua morte, seja esta comprovada ou meramente presumida, nos casos em que a pessoa desaparea por um longo perodo sem deixar vestgios. LEGISLAO (CDIGO CIVIL) Art. 1o. Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2o. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Art. 6o. A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Art. 7o. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. Ainda que o indivduo nasa e venha a morrer momentos depois, constituiu-se como pessoa. Tal no ocorre em outros sistemas jurdicos contemporneos, que exigem, alm do nascimento com vida, a viabilidade, ou seja, a capacidade de sobreviver aps o parto. No antigo Direito Romano, para que um indivduo fosse considerado pessoa era necessria, alm do nascimento com vida e a viabilidade, a forma humana. As crianas monstruosas ou seja, que apresentavam defeitos fsicos deveriam ser mortas pelos pais, uma vez que o romano, com sua mentalidade pragmtica, voltada para a guerra e a conquista, no poderia admitir a existncia de deficientes em sua cidade, posto que eles no poderiam combater por Roma. Todavia, o direito evoluiu, e hoje todo ser humano, desde que nasa, considerado, no Brasil, como pessoa, ou seja, titular de direitos e deveres. Tal significa que o embrio e mesmo o feto no so pessoas, embora sejam protegidos pela lei graas a razes prticas e humanitrias. PESSOA NATURAL = SER HUMANO APS O NASCIMENTO COM VIDA J as pessoas jurdicas so realidades criadas pelo direito. No so seres existentes na natureza fenomnica, isto , no mundo concreto. Trata-se de conjuntos de pessoas naturais ou de bens destinados a certas finalidades. Notando que em certas situaes as pessoas naturais se renem para alcanar uma finalidade comum, o direito decidiu que tais grupos deveriam ser tratados como verdadeiras pessoas, tendo, portanto, os mesmos direitos e deveres que as pessoas naturais, com exceo daqueles chamados de personalssimos, que dizem

respeito apenas ao ser humano. Uma empresa pblica ou privada, uma associao de bairro, um partido poltico e mesmo os Municpios, os Estados-Membros e o prprio Brasil so, assim, pessoas jurdicas. Tm existncia prpria e inconfundvel com a das pessoas naturais que as formam. As pessoas jurdicas so, para o direito, to reais quanto as naturais. So capazes de exercer direitos e de cumprir obrigaes. Por isso podem comprar e vender, contratar funcionrios, pagar tributos, falir etc. PESSOA JURDICA = REALIDADE IDEAL, SIMILAR PESSOA NATURAL, CRIADA PELO DIREITO As pessoas jurdicas podem ser de direito pblico ou de direito privado. As de direito pblico so criadas pelo Estado por meio de leis ou de outras normas jurdicas estatais. Alis, o prprio Estado uma pessoa jurdica de direito pblico. Dessa forma, o INSS Instituto Nacional do Seguro Social uma pessoa jurdica de direito pblico, pois se trata de um ente criado pela Unio Federal mediante lei especfica. Alm do Brasil, os outros Estados do planeta e as organizaes internacionais a ONU (Organizao das Naes Unidas) e a OMC (Organizao Mundial do Comrcio), por exemplo tambm so pessoas jurdicas de direito pblico. Considerando que tais pessoas jurdicas esto fora do territrio brasileiro, so chamadas de pessoas jurdicas de direito pblico externo. J aquelas que dependem diretamente do Brasil para existir, so chamadas de pessoas jurdicas de direito pblico interno, como os Municpios e os Estados-Membros. LEGISLAO (CDIGO CIVIL) Art. 40. As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado. Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I - a Unio; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III - os Municpios; IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas; V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo. Art. 42. So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico. As pessoas jurdicas de direito privado nascem no por fora de lei, mas pelo registro de seus atos constitutivos por exemplo, o contrato social de uma sociedade de responsabilidade limitada nos rgos estatais competentes para tanto. As pessoas jurdicas de direito privado so criadas por particulares e, normalmente, visam obteno de lucro, como, por exemplo, as sociedades comerciais. Todavia, existem algumas pessoas jurdicas de direito privado que no objetivam ganhos financeiros, mas sim a realizao de finalidades de natureza social, cultural, poltica, religiosa ou beneficente. So as associaes, as fundaes, as organizaes religiosas e os partidos polticos.

LEGISLAO (CDIGO CIVIL) Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I - as associaes; II - as sociedades; III - as fundaes. IV - as organizaes religiosas; V - os partidos polticos. Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Uma vez existentes no mundo jurdico o que, no caso das pessoas jurdicas de direito pblico, se d pela lei que as criou e, no que concerne s pessoas jurdicas de direito privado, ocorre quando seus atos constitutivos so registrados no rgo competente, por exemplo, no cartrio de registro de pessoas jurdicas , as pessoas jurdicas passam a ter existncia diversa da dos seus instituidores. Assim, uma empresa no se confunde com os seus scios. Em regra, se tal empresa deve a algum certa quantia, ela que deve pagar, e no os seus scios. CRIAO DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO = Pelo Estado, mediante lei especfica. DE DIREITO PRIVADO = Por particulares, pelo registro no rgo responsvel. As pessoas jurdicas no se confundem com as pessoas naturais que lhes deram existncia. Tm personalidade (existncia jurdica) e patrimnio (bens) prprios e inconfundveis. Atividade Quando comea, para o direito, a existncia das pessoas naturais? E a das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado? Fundamente a sua resposta, diferenciando esses vrios tipos de pessoas. Personalidade jurdica e capacidade jurdica Acabamos de ver quando surgem as pessoas no mundo do direito, ou seja, quando obtm personalidade jurdica. Ter personalidade jurdica significa existir para o direito. As pessoas naturais adquirem personalidade jurdica por meio do nascimento com vida. J as demais passam a existir juridicamente desde a data em que uma lei as cria no caso das pessoas jurdicas de direito pblico ou a partir do momento em que so registradas no rgo competente para tanto, quando se trata de pessoas jurdicas de direito privado. Personalidade: Qualidade por fora da qual um ente considerado pessoa pelo ordenamento jurdico, sendo sujeito de direitos e de obrigaes, que, respeitados certos requisitos, podem ser, respectivamente, exercidos e cumpridas.

Leia a definio apresentada atentando para a sua parte final. Ora, ser sujeito de direitos e de obrigaes no significa efetivamente exercer direitos e contrair obrigaes. A aquisio da personalidade jurdica apenas um primeiro passo para que as pessoas possam, realmente, exercitar seus direitos e cumprir suas obrigaes. A personalidade uma espcie de aptido jurdica genrica para se exercer direitos e contrair obrigaes. Para que se complete, ou seja, para que as pessoas possam efetivamente exercer seus direitos e cumprir suas obrigaes, necessita-se unir personalidade o requisito da capacidade jurdica. Um exemplo pode esclarecer ainda mais o que acabamos de explicar: Um beb recm-nascido uma pessoa? Sem dvida, no se pode negar que se trata de uma pessoa natural, pois cumpriu o requisito posto pelo ordenamento jurdico ptrio, qual seja, ter nascido com vida. Mas este beb pode comprar, vender, ser preso, votar, casar etc? claro que no! Falta-lhe, para tanto, capacidade jurdica. Capacidade jurdica a possibilidade de, efetivamente, realizar os atos previstos pelo direito. Uma coisa ser pessoa. Todos os seres humanos o so. Outra coisa poder exercer direitos e cumprir obrigaes. Apenas alguns seres humanos podem realizar tais atos. A capacidade varia nas diversas reas jurdicas. Dessa maneira, a capacidade eleitoral ou seja, a possibilidade de exercer o direito de voto principia aos 16 anos, diferentemente da capacidade penal isto , a possibilidade de ser processado pela prtica de crimes , que somente tem incio quando o indivduo completa 18 anos. Contudo, as regras mais perfeitas sobre a capacidade jurdica se encontram no Cdigo Civil. Na verdade, elas constituem a base das noes de capacidade jurdica presentes nos demais ramos do direito. O Direito Civil considera que a capacidade para se exercer os atos da vida civil pode ser plena ou relativa. A capacidade plena se verifica quando o indivduo pode, por si s e sem o intermdio ou o auxlio de quem quer que seja, exercer direitos e contrair obrigaes. A partir dos 18 anos completos, a pessoa considerada plenamente capaz, segundo o artigo 5 do Cdigo Civil.4
4 Contudo, existem algumas raras situaes em que o menor de 18 anos passa a ser visto pelo direito como plenamente capaz. Tais excees esto previstas no pargrafo nico do artigo 5 do Cdigo Civil: A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria [ou seja, possa se sustentar sem o auxlio dos pais].

J a capacidade relativa ou incapacidade relativa limitada, conferindo ao seu titular a possibilidade de praticar certos atos jurdicos desde que acompanhado e/ou assistido pelos seus responsveis legais, como os pais. Assim, um adolescente de 17 anos pode abrir uma conta bancria apenas se estiver acompanhado pelos pais, que devem concordar com tal ato e se responsabilizar juntamente com o menor. De acordo com o artigo 4 do Cdigo Civil, so relativamente capazes (ou relativamente incapazes):

a) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; b) os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; d) os prdigos, isto , aqueles indivduos perdulrios que dissipam seus bens de forma desordenada e irracional. e) os ndios no-aculturados, ou seja, que ainda vivem em estado selvagem. Na verdade, a capacidade dos indgenas assunto polmico que se regula por meio de legislao especial. No Brasil, a capacidade jurdica dos ndios regulada por legislao especfica. Por fim, o indivduo que no goza de capacidade jurdica plena ou limitada tido como absolutamente incapaz pelo Direito Civil, no podendo realizar nenhum ato da vida civil. Deve ser sempre representado e no simplesmente acompanhado ou assistido, como aqueles que possuem capacidade limitada por seus responsveis legais. A vontade dos absolutamente incapazes no tem valor para o direito; somente a de seus representantes juridicamente vlida. De acordo como o artigo 3 do Cdigo Civil, so absolutamente incapazes: a) os menores de dezesseis anos; b) os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil. Trata-se aqui de problema mental grave e totalmente incapacitante, que impossibilite o indivduo de viver em sociedade, como no caso dos loucos furiosos ou dos que sofrem de elevado grau de autismo. Caso a enfermidade mental seja leve, estar-se- diante de caso de capacidade relativa, como vimos. c) os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade. Por exemplo: Os surdos-mudos incapazes de se expressar por sinais convencionais ou pela escrita. INCAPACIDADE ABSOLUTA: art. 3 do Cdigo Civil. CAPACIDADE/INCAPACIDADE RELATIVA: art. 4 do Cdigo Civil. CAPACIDADE PLENA: art. 5 do Cdigo Civil. Resumo O Direito Civil, importante ramo do Direito Privado, constitui disciplina jurdica que examina as relaes privadas entre as pessoas com exceo das de natureza comercial e trabalhista , tendo em vista especialmente aspectos relativos aos bens, s obrigaes, famlia e sucesso. A pessoa, sujeito de direitos e de deveres, pode ser natural ou jurdica. Todos os seres humanos nascidos com vida so, no Brasil, pessoas naturais. J as pessoas jurdicas apresentam-se como entes fictcios criados pelo direito. Contando com os mesmos direitos e deveres das pessoas naturais, as pessoas jurdicas so de direito privado ou de direito pblico (externo ou interno). A personalidade jurdica equivale existncia da pessoa no mundo do direito. As pessoas naturais adquirem personalidade jurdica por meio do nascimento com vida. J as pessoas jurdicas passam a existir para o direito desde a data em que uma lei as cria no caso das pessoas jurdicas de direito pblico ou a partir do momento em que so registradas no rgo competente para tanto, quando se trata de pessoas jurdicas de direito privado.

Por fim, resta esclarecer que o conceito de personalidade jurdica no se confunde com o de capacidade jurdica, que a possibilidade de, efetivamente, realizar os atos jurdicos previstos pelo direito, estando regulada nos artigos 3 a 5 do Cdigo Civil. Atividades 1. O que Direito Civil? 2. Quais so os principais temas estudados pelo Direito Civil? 3. Diferencie, de forma fundamentada, a pessoa natural da pessoa jurdica. 4. Distinga as pessoas jurdicas de direito privado das pessoas jurdicas de direito pblico (interno e externo). 5. O que se entende por personalidade jurdica? Como tal idia se diferencia da noo de capacidade jurdica?

Aula 10- Direito Civil II Bens, Posse e Propriedade


Introduo Na aula anterior, apresentamos o conceito jurdico de pessoa. Naquela oportunidade, afirmamos que o universo jurdico dividido em duas grandes categorias: Pessoas e coisas. Pessoas, como vimos, sejam elas naturais ou jurdicas, so os sujeitos dos direitos e dos deveres previstos pelo ordenamento jurdico. J as coisas so as realidades materiais (uma casa) ou imateriais (um crdito a ser pago) sobre as quais se exercem os direitos. PESSOA = SUJEITO DE DIREITOS E DE DEVERES COISA = REALIDADE SOBRE A QUAL SE EXERCEM OS DIREITOS O conceito de coisa para o direito obtido por excluso. Assim, no mundo jurdico, tudo aquilo que no pessoa natural ou jurdica , coisa. Se sabemos o que significa pessoa para o direito, tambm sabemos o que coisa: Tudo aquilo que no pessoa. Desse modo, um cachorro, um livro e uma rvore so coisas. CURIOSIDADE: Antigamente, na civilizao romana, o escravo era visto como coisa, sendo mero objeto do direito de propriedade de seu senhor, que poderia fazer dele o que bem entendesse. Um autor da poca, Varro (Marcus Terentius Varro, 11627 a.C.), dizia que os escravos eram instrumentos capazes de falar. claro que nos dias de hoje tal viso absolutamente ultrapassada. Os ordenamentos jurdicos civilizados aboliram o instituto da escravido, proclamando que todos os homens so pessoas, e no coisas. A nomenclatura coisa foi criada pelos romanos, que dividiram o mundo jurdico em persona (pessoa) e res (coisa). Contemporaneamente, em lugar de coisa, falamos em bens. Trata-se apenas de mudana terminolgica1, uma vez que o conceito jurdico de bem designa, assim como a antiga noo romana de res, tudo quanto possa ser objeto do direito. Alguns autores contemporneos costumam distinguir as noes de coisa e de bem, dizendo que coisas so objetos materiais ou imateriais que possuem valor pecunirio, enquanto a idia de bem, mais ampla, englobaria tudo aquilo que pode ser objeto do direito, inclusive realidades que no apresentam valor econmico, como, por exemplo, o direito honra. Contudo, deve-se levar em conta que os romanos, ao traarem a definio de
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coisa, no tinham em mente apenas realidades que apresentavam valor econmico, mas sim tudo aquilo que, presente no mundo jurdico, no poderia ser encaixado no conceito de pessoa. Da afirmarmos que a definio romana e no a contempornea de coisa corresponde ao atual conceito jurdico de bem, que so aquelas coisas objetos do direito que, de alguma maneira, interessam ao direito, no envolvendo, necessariamente, valor pecunirio. Classificaes jurdicas dos bens Os artigos 79 a 103 do Cdigo Civil apresentam os diversos tipos de bens existentes em nosso ordenamento jurdico. Trata-se de matria que, primeira vista, no traz grande interesse, visto que as classificaes normalmente tm utilidade apenas terica, pouco influenciando na prtica efetiva do direito. Contudo, as classificaes jurdicas dos bens so de extrema importncia, uma vez que determinaro as regras aplicveis aos inmeros tipos de bens. Assim, por exemplo, se um bem classificado como mvel, ser regulado por certas regras jurdicas. Por outro lado, se for visto como imvel, sujeitar-se- a outras regras, completamente diferentes. Vejamos, portanto, como o Cdigo Civil classifica os bens: Bens mveis e imveis So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, como uma floresta e um edifcio, respectivamente. J os bens mveis so aqueles capazes de movimento, seja por fora prpria (um cavalo) ou alheia (uma mesa). importante notar que a movimentao dos bens mveis, seja por fora prpria ou alheia, no pode destru-los ou alterar-lhes a estrutura, pois do contrrio todos os bens seriam mveis. Sem dvida, uma casa (bem imvel) pode ser movimentada e levada de um lugar para outro por uma exploso, mas tal afetaria a sua forma. Esta diviso bastante relevante, uma vez que os bens mveis so, normalmente, menos valiosos que os imveis, motivo pelo qual a transferncia dos primeiros feita sem grandes formalidades, sendo suficiente a entrega do bem, que os romanos chamavam de tradictio. Quando voc compra um livro, basta que o vendedor lhe entregue a mercadoria para que ela seja considerada sua. Todavia, a transferncia de bens imveis exige uma srie de formalidades, como, por exemplo, o registro. Dessa forma, se voc comprar um apartamento, preciso registrar a transferncia em um cartrio de registro de imveis. At que se cumpra tal formalidade, o apartamento no lhe pertence juridicamente. TRANSFERNCIA DE BENS BENS MVEIS: Mediante a simples entrega do bem (tradictio). Cf. art. 1.226 do Cdigo Civil. BENS IMVEIS: Por meio de uma srie de formalidades (exemplo: Registro). Cf. art. 1.227 do Cdigo Civil. Bens fungveis e infungveis Bens fungveis so aqueles substituveis por outros da mesma quantidade, qualidade e espcie. Por exemplo: Se voc me emprestar um saco de um quilo de feijo roxo, eu no preciso devolver exatamente os gros emprestados, que, obviamente, tero sido consumidos. Posso devolver outros gros de feijo, desde que sejam da mesma qualidade e espcie e somem, obviamente, um quilo. J os bens infungveis no podem ser substitudos por serem nicos e raros, como, por exemplo, uma

hipottica primeira edio de Os lusadas autografada por Cames. Tal bem, se perdido, no pode ser substitudo, assim como um quadro de Monet ou de Picasso. BENS FUNGVEIS: Substituveis por outros da mesma quantidade, qualidade e espcie. Ex.: Dinheiro. BENS INFUNGVEIS: Insubstituveis. Ex.: Quadro de Picasso. Bens consumveis e inconsumveis Denomina-se consumvel o bem cuja utilizao imediata importa em sua destruio ou em seu desaparecimento. Exemplo: A utilizao de uma ma, que se destina alimentao, somente se d por meio de sua destruio, pois ser comida. Por outro lado, os bens inconsumveis duram alm de sua utilizao imediata. Um automvel, por exemplo, inconsumvel, visto que no ser destrudo pelo uso imediato. BENS CONSUMVEIS: Destrudos pela utilizao imediata. BENS INCONSUMVEIS: No so destrudos pela utilizao imediata. Bens divisveis e indivisveis Na realidade, todos os bens so divisveis. Qualquer objeto pode ser fracionado, pois formado por partculas menores, os tomos. Entretanto, o conceito de divisibilidade para o direito diverso. Consideramse juridicamente divisveis os bens que podem ser repartidos em unidades menores, desde que tal processo no os danifique, diminua-lhes de forma considervel o valor ou modifique o uso ao qual se destinam. Assim, um bolo um bem divisvel. J uma caneta no, pois fracion-la significa danific-la. BENS DIVISVEIS: Podem ser fracionados sem que sejam danificados. BENS INDIVISVEIS: No podem ser fracionados sem danos e/ou prejuzos. Bens singulares e coletivos Singulares so bens independentes uns dos outros, que existem enquanto coisas individualizadas bem definidas, ou seja, isoladamente consideradas. Um computador, por exemplo, um bem singular. J os coletivos existem apenas enquanto universalidades, ou seja, como reunio de vrios bens singulares. O exemplo clssico o da biblioteca, formada por inmeros bens singulares. BENS SINGULARES: Particularizados e isolados em si. BENS COLETIVOS: Reunio de vrios bens singulares. Bens principais e acessrios Um bem juridicamente chamado de principal quando existe apenas em funo de si, sem necessitar de qualquer outro para lhe conferir existncia. Por outro lado, o bem acessrio necessita do principal para existir, pois a este est ligado. Os romanos j diziam: Accessorium sui principalis naturam sequitur, ou seja, o acessrio segue a natureza do seu principal. Enquanto ainda no separada da rvore que a gerou, uma laranja vista como bem acessrio em relao rvore, que, obviamente, representa o bem principal. Assim, se a rvore for vendida, os frutos nela presentes

estaro includos no preo, salvo se no contrato de compra e venda houver clusula expressa dispondo o contrrio. Tal classificao muito importante, pois nos negcios jurdicos deve-se estabelecer com clareza quais so os bens principais e quais so os bens acessrios, evitando, assim, problemas futuros. BENS PRINCIPAIS: Independem de quaisquer outros. BENS ACESSRIOS: Dependem dos principais, aos quais esto ligados. Bens pblicos e privados Bens pblicos so os que pertencem s pessoas jurdicas de direito pblico interno: Municpios, EstadosMembros, Distrito Federal e Unio Federal. Todos os demais bens localizados no territrio brasileiro so privados, isto , pertencentes a particulares. As regras aplicveis a essas duas classes de bens so diferentes, visto que os bens pblicos tm protees que no se aplicam aos bens particulares. Por exemplo: Os bens pblicos so impenhorveis, ou seja, no podem ser vendidos para saldar dvidas do Estado. J os particulares no contam com tal privilgio. Excetuadas algumas situaes, os bens particulares podem ser penhorados para satisfazer as dvidas assumidas por seus proprietrios. LEGISLAO (CDIGO CIVIL) Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. BENS PBLICOS: Pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno. BENS PARTICULARES: Todos os demais existentes no territrio nacional. Atividade D exemplos de cada um dos quatorze tipos de bens estudados neste captulo. Direitos reais, propriedade e posse Direitos reais so os que estabelecem e regulam os direitos que as pessoas possuem em relao s coisas. Tal definio se torna mais clara se nos lembrarmos da origem etimolgica da palavra real, que descende do vocbulo latino res, que significa, literalmente, coisa. ATENO: No h relao jurdica entre pessoas e coisas. As relaes jurdicas se do sempre entre pessoas, sejam elas naturais ou jurdicas. Coisas jamais podem ser titulares de direitos e de deveres. Elas so sempre objetos do direito, ou seja, as pessoas exercem seu direito em relao a elas.

Existem vrios direitos reais em nosso ordenamento jurdico. Entretanto, o estudo detalhado de tal matria cabe aos civilistas, visto que se trata de disciplina extremamente tcnica, detalhada e complexa, exigindo, para a sua perfeita compreenso, aprofundados e slidos conhecimentos jurdicos. No presente curso, vamos nos limitar a indicar o sentido dos dois principais direitos reais: A propriedade e a posse. A propriedade um dos direitos mais antigos, existindo em praticamente todas as culturas humanas. Na clssica obra de Fustel de Coulanges (18301889) sobre os ritos, o culto, o direito e as instituies da Grcia e de Roma A cidade antiga , o autor nos informa que tal direito era, para as antigas sociedades grecoromanas, sagrado e inquestionvel. Com efeito, a propriedade sempre apresentou um carter absoluto. Apenas contemporaneamente tal caracterstica vem sendo relativizada. Diz-se hoje que a propriedade deve cumprir sua funo social, ou seja, no pode servir apenas para satisfazer os interesses privados do seu dono. Ao contrrio, deve tambm contribuir para a construo de um Estado de direito mais justo e democrtico. com base nestas idias que grandes fazendas improdutivas podem ser desapropriadas pelo Governo para fins de reforma agrria. LEGISLAO CONSTITUCIONAL Incisos do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social; XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; Ter a propriedade de um bem significa deter o seu domnio jurdico (dominium), ou seja, estar autorizado, pelo direito, a possuir, a usar, a gozar e a dispor do mesmo, bem como a reav-lo do poder de quem o possua de forma ilegtima. Assim, a propriedade composta por quatro elementos: A posse, o uso, o gozo e o poder de disposio da coisa. Se um desses elementos falta, dizemos que a propriedade est limitada. Por outro lado, a propriedade plena verifica-se quando todos os elementos se renem, de forma exclusiva, nas mos da mesma pessoa (fsica ou jurdica) ou de um grupo de pessoas (co-propriedade). LEGISLAO (CDIGO CIVIL) Conceito legal de propriedade Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. 3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

Pois bem, propriedade um conceito jurdico. Podendo ser adquirido de vrias formas mediante compra e venda, por doao, por meio de herana etc. , o direito de propriedade que uma pessoa tem faz dela o proprietrio exclusivo de dado bem. Todas as outras pessoas, que no o proprietrio, esto juridicamente obrigadas a respeitar a propriedade do primeiro, abstendo-se de praticar atos que, de alguma forma, venham a embaraar ou a impedir o legtimo exerccio do direito de propriedade. Por isso os juristas dizem, em seu linguajar tcnico, que a propriedade um direito exercvel erga omnes, ou seja, que pode ser exercido contra todos, uma vez que, com exceo do proprietrio do bem, ningum mais pode utiliz-lo. Propriedade o poder conferido pelo direito a uma pessoa (fsica ou jurdica) ou a um grupo de pessoas (co-propriedade) de possuir, usar, gozar e dispor de um dado bem, com excluso das demais pessoas existentes no mundo (efeito erga omnes). A propriedade tambm d aos seus titulares ou seja, aos proprietrios a capacidade de reaver seus bens, caso estes estejam, indevidamente, nas mos de outras pessoas. J a definio de posse se refere muito mais a um fato do que a um direito. Na realidade, a posse um dos elementos da propriedade, identificando-se com o domnio direto, visvel e concreto do bem. Se vejo um indivduo dirigindo um automvel, no posso dizer, imediatamente, se seu proprietrio ou no. Contudo, posso sustentar que se trata de seu possuidor, uma vez que detm o domnio imediato do bem, ou seja, sua posse. Normalmente, o proprietrio tambm o possuidor de um determinado bem. Contudo, existem situaes nas quais tais direitos se dissociam. Assim, se alugar seu apartamento para uma outra pessoa, claro que voc continuar a ser o proprietrio. Todavia, o possuidor direto ser o locatrio, que inclusive contar com proteo legal, no podendo, por exemplo, ser expulso do imvel pelo proprietrio. O ordenamento jurdico confere direitos tanto para o proprietrio quanto para o possuidor2. A esta altura, podemos notar que existe uma distino entre posse e propriedade, embora aquela seja um dos elementos desta. que a propriedade o direito que a pessoa tem de possuir, usar, gozar e dispor da coisa. Se todos esses elementos esto reunidos, diz-se plena propriedade; se um desses elementos deixa de estar presente, desmembrando-se para constituir direito real de outra pessoa, a propriedade diz-se limitada. A posse , pois, o estado de fato que exterioriza a propriedade; o aspecto exterior da propriedade; o elemento da propriedade que se torna visvel. Da por que Ihering, criador da Teoria Objetiva adotada pelo direito brasileiro, conceituou-a como a exteriorizao da propriedade (Nelson Godoy Bassil Dower. Instituies de direito pblico e privado. 4. ed. revista e aumentada. So Paulo: Nelpa, 1979, p. 232).
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LEGISLAO (CDIGO CIVIL) Tratamento jurdico da posse: arts. 1.196 a 1.224. Tratamento jurdico da propriedade: arts. 1.228 a 1.368. A posse , portanto, a exteriorizao do domnio, isto , o exerccio de fato, atual e efetivo de alguns dos poderes inerentes propriedade: Uso, gozo e/ou disposio. A propriedade, por seu turno, a possibilidade, garantida pelo ordenamento jurdico, de exercer o domnio, com exclusividade, sobre certo bem. Resumo No mundo jurdico, tudo aquilo que no pessoa natural ou jurdica coisa, objeto do direito. As coisas que interessam ao direito so chamadas de bens. Segundo o Cdigo Civil, as principais classes de bens so as seguintes:

Bens mveis e imveis; Bens fungveis e infungveis; Bens consumveis e inconsumveis; Bens divisveis e indivisveis; Bens singulares e coletivos; Bens principais e acessrios; Bens pblicos e privados. Direitos reais so aqueles que estabelecem e regulam os direitos que as pessoas possuem em relao s coisas. Os dois direitos reais mais importantes so a propriedade e a posse. Propriedade o poder conferido pelo direito a uma pessoa (fsica ou jurdica) ou a um grupo de pessoas (co-propriedade) de possuir, usar, gozar e dispor de um dado bem, com excluso das demais pessoas (efeito erga omnes). A propriedade tambm d aos seus titulares a capacidade de reaver seus bens, caso estejam, ilegitimamente, nas mos de outras pessoas. J a posse a exteriorizao do domnio, isto , o exerccio de fato de alguns dos poderes inerentes propriedade. Trata-se, na verdade, do aspecto exterior da propriedade, ou seja, constitui a visibilidade imediata da propriedade. Atividades 1. O que significa a palavra bem para o direito? 2. Indique o sentido das classificaes jurdicas dos bens estudadas nesta aula. 3. O que so direitos reais? 4. Distinga, fundamentadamente, a noo de posse do conceito de propriedade.

Aula 11- Direito Civil IV Direito Obrigacional, Direito de Famlia e Direito de Sucesses
Introduo Nas Aulas 9 e 10, estudamos alguns dos temas centrais relativos ao Direito Civil, quais sejam: As noes de pessoa fsica e jurdica; a diferenciao de personalidade jurdica e de capacidade jurdica; a definio e a classificao dos bens; a idia de direitos reais, propriedade e posse. Contudo, para finalizar esta parte do nosso curso relacionada ao Direito Civil, preciso examinar alguns conceitos fundamentais relativos a outras partes da cincia juscivilstica. Assim sendo, na presente aula, buscaremos compreender as estruturas fundamentais que integram o direito obrigacional, o direito de famlia e o direito das sucesses. Direito obrigacional A anlise das obrigaes compe uma importante e extensa parcela do Direito Civil. No Cdigo atual, a matria recebe tratamento detalhado, extenso e sistemtico nos artigos 233 a 965. Inicialmente, podemos definir obrigao como um vnculo jurdico mediante o qual uma ou mais pessoas (so os devedores, ou seja, aqueles que esto constrangidos por uma obrigao jurdica) devem dar, fazer ou no fazer algo para outra ou outras pessoas (so os credores, isto , aqueles que, tendo um direito subjetivo, podem exigir o cumprimento da obrigao jurdica). Como ensinam os romanos1, as obrigaes so, basicamente, de trs modalidades: obrigao de dar (dare), obrigao de fazer (facere) e obrigao de no fazer (non facere). A obrigao de dar corresponde a um ato de entrega. Assim, se comprei um livro seu, voc tem a obrigao de entreg-lo a mim. J a obrigao de fazer relaciona-se a uma tarefa, tendo lugar quando algum est obrigado a prestar um servio qualquer a

outrem. Por exemplo, posso contratar um artista para que pinte o meu retrato. A obrigao do artista se consubstanciar na feitura da obra. Por fim, existe a chamada obrigao de no fazer, que consiste na exigncia de que um ou mais indivduos se mantenham inertes. Exemplo: Dois vizinhos celebram um contrato mediante o qual no podem construir muros entre as suas propriedades. A obrigao, neste caso, de no fazer, ou seja, de no construir muros. 1 O conceito de obrigao, fundamental para o direito contemporneo, j era perfeitamente conhecido e estruturado pelos juristas romanos, como o provam duas clssicas definies encontrveis em textos de poca: Obrigao vnculo de direito por imposio do qual somos obrigados a pagar uma coisa a algum de acordo com o direito de nossa sociedade (Florentino, Institutas, 3, 13). A substncia das obrigaes no consiste nisto, a saber, que torne nosso algum corpo ou nossa alguma obrigao, mas que constranja outrem para conosco a dar, fazer ou prestar (Paulo, Digesto, 44, 7, 3). MODALIDADES DE OBRIGAES JURDICAS: Dar, fazer e no fazer Diz-se que h uma obrigao entre duas ou mais pessoas quando elas se encontram atadas por um vnculo jurdico. Uma pessoa somente est obrigada perante outra quando com ela mantm algum tipo de vnculo, que pode ser instaurado de diversas formas: Voluntariamente (com a participao da vontade dos sujeitos) ou involuntariamente (sem a participao da vontade dos sujeitos). CURIOSIDADE: A prpria palavra obrigao denota o sentido de vnculo existente entre duas ou mais pessoas, uma vez que descende do termo latino obligatio. Ora, ligatio, em latim, significa lao, amarra etc. Assim, duas ou mais pessoas que mantm entre si uma obrigao ficam amarradas isto , juridicamente ligadas at que a obrigao seja cumprida ou solvida (em latim, solvere). A forma mais comum de se criar vnculos jurdicos de modo voluntrio a celebrao de contratos, instrumentos jurdicos mediante os quais duas ou mais pessoas criam direitos e deveres entre si voluntariamente. Com efeito, o contrato definido pelos juristas de forma bem simples como um acordo ou encontro de vontades. Exemplificando: Quando se formaliza um contrato de compra e venda, o vendedor compromete-se a entregar a coisa vendida, tendo o direito subjetivo de exigir o preo do bem. J o comprador tem o dever jurdico de pagar e o direito subjetivo de exigir a entrega da coisa. Principais acepes da palavra contrato no Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa: 1. pacto entre duas ou mais pessoas, que se obrigam a cumprir o que foi entre elas combinado sob determinadas condies. 2. acordo de vontades entre as partes, com o fim de adquirir, resguardar, transferir, modificar, conservar ou extinguir direitos. 3. documento que ratifica esse acordo. Entretanto, as obrigaes no surgem unicamente quando as pessoas as criam de comum acordo, de maneira voluntria. Existem obrigaes que se impem independentemente ou, s vezes, at mesmo contra a vontade das pessoas que as devem satisfazer, isto , cumpri-las. Assim sendo, os atos ilcitos e as leis configuram duas importantes fontes ambas involuntrias das obrigaes. Dessa maneira, se voc pratica um ato ilcito ou seja, que contraria o direito , pode ver surgir para si uma obrigao, tal como quando bate no automvel de outra pessoa. Do simples ato de bater em um carro alheio surge a obrigao de indenizar

aquele que sofreu prejuzos, ainda que voc no queira ou no concorde em faz-lo. Do mesmo modo, a lei cria obrigaes para as pessoas fsicas e jurdicas independentemente de suas vontades. Assim, os pais tm a obrigao legal de alimentar os filhos. Tal no decorre de um contrato entre pais e filhos e muito menos de um ato ilcito: Deriva da lei. Do mesmo modo, a obrigao de pagar imposto de renda no nasce de um hipottico contrato que mantemos com o Estado nem de atos contrrios ao direito. Esta obrigao posta por lei. A lei possivelmente a mais fecunda fonte de obrigaes para os indivduos, que se vem dotados de direitos subjetivos e de deveres jurdicos graas s normas jurdicas legisladas, na maioria dos casos. PRINCIPAIS FONTES DAS OBRIGAES JURDICAS Voluntrias: Contratos. Involuntrias: Atos ilcitos e leis. Como voc percebeu nos exemplos dados, as obrigaes sempre do lugar a um direito subjetivo e a um dever jurdico. Na Aula 5, examinamos as noes de direito subjetivo e de dever jurdico, conceitos que conformam a noo de bilateralidade jurdica. Agora, j podemos afirmar que tais realidades se originam das obrigaes. Podemos resumir tudo que dissemos at aqui apresentando os elementos das obrigaes. Sem eles, as obrigaes no se formam. preciso que todos estejam presentes em uma dada relao intersubjetiva para que possamos falar em obrigaes jurdicas. So eles: Vnculo jurdico (vinculum iuris), que, como vimos, pode ser instaurado tanto voluntariamente (exemplo: Mediante um contrato) quanto involuntariamente (exemplos: Por imposio legal ou pela prtica de um ato ilcito). Devedor (debitor), isto , aquele que est obrigado, por fora de algum vnculo jurdico, a cumprir certa obrigao. Tecnicamente, o devedor se liga ao credor por uma obrigao jurdica, podendo ser uma s pessoa ou um grupo de pessoas. Credor (creditor), ou seja, aquele que est autorizado pelo direito a exigir do devedor a satisfao de dada obrigao. O credor o titular do direito subjetivo, podendo, assim como o devedor, ser apenas uma pessoa ou um grupo de pessoas. Objeto (debitum), que corresponde modalidade de obrigao assumida pelo devedor diante do credor. O objeto das obrigaes pode ser a entrega de algo (dare), a efetivao de algum ato (facere) ou mesmo uma omisso (non facere), como vimos no incio deste captulo. ELEMENTOS DAS OBRIGAES Vnculo jurdico: Contrato, ato ilcito, lei etc. Devedor: Possui direito subjetivo. Credor: Possui dever jurdico. Objeto: Dar, fazer ou no fazer. Atividade Apresente exemplos de obrigaes de dar, de fazer e de no fazer, indicando, em cada um deles, a espcie de vnculo, alm de caracterizar-lhes os devedores e os credores.

Direito de famlia O direito de famlia a parte do Direito Civil que mais vem se modificando com o tempo. Por tratar das relaes jurdicas entre pais e filhos, maridos e mulheres, e, de forma geral, entre os diversos componentes da instituio jurdica conhecida por famlia, o direito de famlia acaba refletindo, em suas normas, princpios e teorias, as grandes mudanas pelas quais a sociedade e a mentalidade humana vm passando. Trata-se, sem dvida, de um dos mais interessantes e polmicos temas do Direito Civil. No Cdigo atual, as normas relativas ao direito de famlia encontram-se dispostas nos artigos 1.511 a 1.783. A famlia, assim como o Estado, uma forma de organizao social. Com efeito, os homens necessitam viver em grupo, uma vez que, segundo Aristteles, so animais polticos. Todavia, a vida em comunidade deve ser regrada e conduzida por uma autoridade. Da a necessidade de grupos sociais organizados. Pois bem, a famlia a primeira, a mais duradoura e a mais universal forma de se organizar a vida grupal. A estrutura da famlia primitiva isto , pr-histrica era extremamente simples: Havia sempre um indivduo que comandava os demais membros do grupo e cujo poder se baseava em mitos, crenas ou simplesmente na fora fsica. Segundo alguns estudos de antropologia moderna, provvel que o matriarcado domnio da famlia pela me tenha antecedido o patriarcado (domnio do pai). Uma das explicaes para esse curioso fato seria que nos tempos pr-histricos a mulher era vista como uma espcie de ser divino, j que poderia, sozinha, criar outro ser humano, que nascia de suas entranhas. Posteriormente, compreendida a mecnica das relaes que do origem aos seres humanos, a mulher perdeu sua condio superior e o homem, por ser o mais forte, passou a liderar o grupo. A noo de famlia sofreu vrias transformaes com o decorrer do tempo. Como bem demonstrou Fustel de Coulanges em seu clssico estudo A cidade antiga, nas primeiras civilizaes humanas a famlia era muito mais uma instituio religiosa do que um grupo de pessoas que estavam juntas pelo afeto. Nas sociedades da ndia, da Grcia e de Roma, a famlia estruturava-se como organizao religiosa, chefiada por um sacerdote o pai , que dirigia o culto aos deuses e, por isso mesmo, detinha um poder absoluto sobre os demais membros da famlia, podendo inclusive matar seus filhos, conforme rezam algumas normas arcaicas do Direito Romano. A partir da Idade Mdia, e at o incio do sculo XX, a famlia passou a ser interpretada por meio de um vis econmico e patrimonialista. Os casamentos eram feitos por convenincia, de maneira que as linhagens perpetuassem suas fortunas. Idias como as de amor, felicidade, afeio e fidelidade no tinham qualquer sentido prtico, pois o casamento era um contrato no qual as partes marido e mulher assumiam obrigaes mtuas, tendo em vista a manuteno da riqueza de suas respectivas famlias de origem. Casar poderia ser, ento, um bom ou um mau negcio, nunca o resultado de sentimentos pessoais e de inclinaes afetivas. Hoje a famlia apresenta-se sob outra feio. Com a liberao sexual da dcada de 1960, aliada popularizao dos anticoncepcionais, conquista do mercado de trabalho pela mulher e, principalmente, igualao jurdica entre ambos os sexos garantida pelos ordenamentos jurdicos desenvolvidos no nosso caso, pelo inciso I do artigo 5 da Constituio Federal de 1988 , vemos surgir uma verdadeira revoluo no campo do direito de famlia, de modo que as normas aplicveis a pais, filhos e cnjuges (marido e mulher) modificaram-se enormemente. As principais inovaes foram as seguintes: Redefinio do casamento, que h muito tendo perdido o carter sacro, agora se v tambm despido de sua funo econmica. Nos dias atuais, a unio entre duas pessoas no mais um negcio, mas sim uma expresso de afeto. O elemento econmico, sem dvida, ainda importante, mas os fatores que levam as pessoas a contrarem matrimnio seja ele civil (oficial) ou religioso so preponderantemente de outras

espcies. Hoje o casamento deixa de ser um contrato com contedo exclusivamente econmico para dar lugar a uma unio de afeto, razo pela qual os cnjuges possuem os mesmos direitos e deveres, tendo o homem perdido sua antiga posio de superioridade, visto que as tarefas do casamento se dividem igualitariamente entre marido e mulher. LEGISLAO (CDIGO CIVIL) Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Graas nova caracterizao do casamento, assistimos ao fim do ptrio poder, antiga expresso utilizada pelo Cdigo Civil anterior e que designava o poder quase absoluto do pai sobre os filhos. Visto que nossa Constituio garantiu a igualao jurdica entre homens e mulheres, o que se verifica nas famlias contemporneas o poder familiar, que, exercido em conjunto e de comum acordo por pais e mes, tem por objetivo a proteo dos interesses dos filhos, e no unicamente a sua dominao. LEGISLAO (CDIGO CIVIL) Art. 1.630. Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo. O reconhecimento e a proteo jurdica dispensada s unies estveis constituem outra grande novidade do atual direito de famlia brasileiro. Hoje o nosso Direito Civil reconhece como perfeitamente legtimas e jurdicas as unies informais de duas pessoas que, mesmo sem celebrar casamento civil ou religioso, mantm convivncia comum com perspectivas de continuidade. A lei civil prev direitos e deveres para aqueles que se encontram em tal situao, que, ademais, muito similar do casamento, instituio jurdica qual a unio estvel se compara de maneira analgica. LEGISLAO (CDIGO CIVIL) Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. [...] Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Por fim, resta frisar que, apesar de as unies homossexuais ainda no serem aceitas pelo Direito Civil brasileiro, notvel a mudana de perspectiva ocorrida em tal seara. Antes objeto de repdio, de escrnio e at mesmo de violncia, hoje os homossexuais so vistos por uma ptica mais objetiva e menos preconceituosa. Tendo em vista que a Constituio no permite qualquer discriminao, as relaes afetivas entre pessoas do mesmo sexo j comeam a ser entendidas como situaes perfeitamente normais, evoluo que aponta para o efetivo reconhecimento jurdico de tais unies em um futuro prximo. O fato que, atualmente, graas s enormes transformaes ocorridas na sociedade brasileira nas ltimas trs dcadas, as unies homossexuais gozam de um respeito e de uma aceitabilidade social que antes eram impensveis. Atividade Das inovaes ocorridas no direito de famlia brasileiro, qual delas lhe parece a mais importante? Fundamente a sua resposta.

Direito das sucesses Quando algum morre, normalmente deixa bens que devem ser repartidos entre outras pessoas, chamadas de sucessores ou herdeiros. A parte do Direito Civil que regula tal tema o direito das sucesses, estando normatizada nos artigos 1.784 a 2.027 do Cdigo Civil. Imensamente complexo e detalhado, o direito das sucesses composto por uma infinidade de regras e de princpios, contemplando sempre excees e especificidades, razo pela qual nos limitaremos a indicar apenas alguns de seus conceitos basilares. Pode-se definir sucesso como a forma de se transmitir o patrimnio de uma pessoa falecida a seus sucessores. Existem duas espcies bsicas de sucesso: A legtima e a testamentria. A sucesso legtima, definida por lei artigos 1829 a 1844 do Cdigo Civil , dispe que sucedero ao de cujus ou seja, ao morto os seus parentes e o Estado, respeitada a chamada ordem de vocao sucessria. Antes de todos, herdam os descendentes (filhos, netos etc.) do falecido. Se ele no os tiver, so chamados a herdar, sucessivamente e na seguinte ordem: Os ascendentes (pais, avs etc.), o cnjuge (marido ou mulher), os colaterais (irmos, primos etc.) e, por fim, na falta total de parentes, o Estado recebe o patrimnio do de cujus. Desse modo, primeiramente so convocados os descendentes. Os ascendentes somente sero chamados se no houver descendentes. Da mesma forma, o cnjuge apenas receber bens do de cujus se ele no tiver ascendentes vivos2, e assim por diante, at que se chegue ao Estado, que herdar os bens daquele que no tem herdeiros sucessveis.
2 Isso porque o cnjuge (marido ou mulher) j recebe, antes mesmo dos descendentes, a metade do patrimnio do de cujus, uma vez que tais bens so considerados pelo direito como pertencentes ao casal. Assim, se um cnjuge falece, os bens que transmite aos seus herdeiros correspondem apenas parcela daqueles que formam o patrimnio do casal. A outra parcela pertence ao cnjuge sobrevivente chamado pelo Direito Civil de meeiro , que receber a outra parcela somente se no existirem descendentes e ascendentes sucessveis.

Exemplo de sucesso legtima: Joo, casado e pai de dois filhos, falece, e sua me ainda est viva. Aps separada a parcela que cabe sua esposa (metade do patrimnio, conforme explicitado na nota n 2), os bens sero divididos igualmente entre os dois filhos. A me de Joo nada receber, uma vez que ele deixou descendentes. Ela, que ascendente, s receberia os bens de Joo se este no tivesse filhos. A sucesso legtima a regra. Contudo, as pessoas tm o direito de dispor de parte de seu patrimnio por meio de testamentos. Em tais casos verifica-se a sucesso testamentria (artigos 1.857 a 1.990 do Cdigo Civil), na qual o indivduo, voluntariamente e de forma expressa, indica quem deve receber seus bens. Nessa modalidade o herdeiro no precisa ser, necessariamente, parente do falecido. Contudo, o testador, quando faz o testamento indicando quem ir receber seus bens, no pode dispor da totalidade do patrimnio, uma vez que, existindo herdeiros necessrios (descendentes e ascendentes sucessveis), estes devem, necessariamente, receber uma parcela do patrimnio do de cujus, a no ser que tenham sido deserdados (nos casos previstos nos artigos 1.961 a 1.965 do Cdigo Civil) ou excludos da sucesso (artigos 1.814 a 1.818 do Cdigo Civil). Assim sendo, o testador pode legar, em testamento e para qualquer pessoa, apenas metade dos seus bens. A outra metade, chamada de legtima pelo Direito Civil, pertence, legalmente, aos seus ascendentes e descendentes, se existentes. So os herdeiros necessrios que recebero a legtima por meio da sucesso legtima, que, como dissemos, aquela posta por lei. A vontade

do testador no est acima da lei; por isso ele est autorizado a legar, mediante testamento, apenas metade do seu patrimnio. Exemplo de sucesso testamentria: Joo, casado e pai de dois filhos que no foram deserdados e nem excludos da sucesso, falece e deixa todos os seus bens, em testamento, para o melhor amigo, Pedro. Neste caso, aps retirada a parcela que cabe esposa (meeira), o patrimnio de Joo ser separado em duas partes. A primeira a legtima, que, segundo a lei, pertence aos filhos, devendo ser dividida igualmente entre ambos. A segunda parte ser entregue a Pedro, herdeiro testamentrio de Joo. Resumo Obrigaes objeto de estudo do direito obrigacional so vnculos jurdicos mediante os quais uma ou mais pessoas (devedores) devem dar, fazer ou no fazer algo em relao a outra ou outras pessoas (credores). Tais vnculos jurdicos podem surgir de maneira voluntria (por exemplo, mediante um contrato) ou involuntria (por exemplo, por imposio legal ou como conseqncia do cometimento de um ilcito). Os principais elementos das obrigaes so vnculo jurdico, devedor, credor e objeto. O direito de famlia parte do Direito Civil que regula as relaes entre os membros das comunidade familiares vem evoluindo atravs dos tempos, visto que a noo de famlia diferente nos vrios perodos histricos pelos quais passou a humanidade. Atualmente, as principais inovaes no direito de famlia so as seguintes: Redefinio do casamento, substituio do ptrio poder pelo poder familiar e reconhecimento jurdico das unies estveis. Alm disso, percebe-se uma mudana de perspectiva positiva no que se refere apreciao das unies entre homossexuais. J o direito das sucesses regula a forma de se transmitir o patrimnio de uma pessoa falecida (de cujus) aos seus herdeiros. Existem duas espcies bsicas de sucesso: A legtima, que a regra e se d de acordo com a lei, e a testamentria, excepcional e definida de acordo com as disposies contidas no testamento deixado pelo morto. Atividades 1. O que obrigao para o Direito? 2. Quais so as modalidades de obrigao existentes no Direito Civil brasileiro? 3. Descreva os elementos das obrigaes. 4. Indique as principais inovaes do atual direito de famlia brasileiro. 5. Defina e distinga a sucesso legtima e a sucesso testamentria.

Aula 12- Direito Administrativo I Atos Administrativos


Introduo Nas aulas 9 a 11, estudamos os conceitos e estruturas basilares do Direito Civil, importante ramo do Direito Privado. Antes, nas Aulas 6 a 8, examinamos temas relativos ao Direito Constitucional, base de todo o Direito Pblico. Nesta e na prxima aula, ao discutirmos tpicos do Direito Administrativo, voltaremos a nos centralizar na seara do Direito Pblico, que, como vimos, regula as relaes entre Estados ou entre o Estado e as pessoas.

Definio e objeto do Direito Administrativo O Direito Administrativo, ramo do Direito Pblico, se ocupa com o estudo da funo administrativa (ou executiva). Seu objeto so, portanto, as normas jurdico-positivas regras e princpios , que prevem, regulam e limitam o exerccio de tal atividade. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.1 O Estado, como mecanismo responsvel pela organizao e ordenao da sociedade, exerce vrias funes, dentre as quais se sobressai a criao de leis. Todavia, isolada a funo legislativa nada significa: No basta fazer a lei, preciso aplic-la. Pois bem, h duas formas de aplicar as leis: De maneira contenciosa ou de ofcio. CONTENCIOSA (FUNO JURISDICIONAL) DE OFCIO (FUNO EXECUTIVA OU ADMINISTRATIVA)

APLICAO DA LEI:

Cabe queles que exercem a funo jurisdicional concretizar as leis de maneira contenciosa; so os membros do Poder Judicirio, que aplicam as leis para resolver conflitos de interesses. Assim, se tenho um problema com o meu vizinho, devo levar tal pendncia ao Judicirio, para que, aplicando a lei, o impasse seja solucionado. Contudo, a maioria das situaes de aplicao da lei no envolvem conflitos. As normas jurdico-legais so aplicadas de ofcio ou seja, rotineira e cotidianamente pelos diversos rgos, estruturas e agentes do Estado que conformam a Administrao Pblica. A atividade tpica da Administrao Pblica corresponde funo executiva ou administrativa, mediante a qual se executa a lei de forma rotineira, sem que haja um conflito de interesse entre particulares a ser resolvido pelo Poder Judicirio. Assim, ao cumprir as suas tarefas, os funcionrios pblicos exercem funes administrativas, visto que todas as suas aes esto reguladas por leis, s quais eles simplesmente do cumprimento. A funo administrativa realizada pelo Estado mediante rgos, estruturas e agentes diversos, que, de forma geral, recebem o nome de Administrao Pblica. A expresso Administrao Pblica tem um sentido subjetivo e outro objetivo2. O sentido subjetivo utilizado quando queremos nos referir s pessoas fsicas ou jurdicas que exercem a funo administrativa. Assim, pode-se dizer que um funcionrio do INSS e o prprio INSS, como pessoa jurdica, fazem parte da Administrao Pblica Federal. Por outro lado, a expresso Administrao Pblica tomada em seu sentido objetivo designa a prpria atividade administrativa, isto , a atividade de aplicao rotineira, concreta e imediata da lei. Dessa maneira, pode-se dizer que a Administrao Pblica realizada, majoritariamente, pelos rgos e agentes pertencentes estrutura do Poder Executivo.
2 Administrao pblica, portanto, a gesto de bens e interesses qualificados da comunidade no mbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum. No Direito Pblico do qual o Direito Administrativo um dos ramos a

locuo Administrao Pblica tanto designa pessoas e rgos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Assim sendo, pode-se falar de administrao pblica aludindo aos instrumentos de governo como gesto dos interesses da coletividade. Como bem acentua Alessi, subjetivamente a Administrao Pblica o conjunto de rgos e servios do Estado e objetivamente a expresso do Estado agindo in concreto para satisfao de seus fins de conservao, de bem-estar individual dos cidados e de progresso social (Idem, p. 79). CONCEITO JURDICO DE ADMINISTRAO PBLICA Basicamente, so dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expresso administrao pblica: a) em sentido subjetivo, formal ou orgnico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a funo administrativa. b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a administrao pblica a prpria funo administrativa que incumbe predominantemente ao Poder Executivo.3 A funo administrativa , sem dvida, a mais diversificada e complexa das funes estatais, uma vez que envolve grande nmero de atividades, algumas delas altamente especializadas. A funo administrativa consiste, em sntese, na aplicao concreta das normas oriundas do Poder Legislativo por meio de atos administrativos. So exemplos de tarefas realizadas pela Administrao Pblica: Defesa interna (polcias civil e militar) e externa (foras armadas) da populao e do Estado; representao do Estado no exterior; oferecimento de servios pblicos de educao, sade, previdncia e assistncia social aos cidados; tributao; controle da economia; aplicao da norma penal (mediante a criao e a manuteno de sistemas carcerrios); cumprimento das decises do Poder Judicirio etc. ATENO: Muitos autores confundem o conceito de funo administrativa (ou executiva) com o de Poder Executivo, o que nos parece inadmissvel. Sem dvida, em sua maioria, as funes administrativas so efetivamente realizadas pelo Poder Executivo, mas tal no significa que apenas ele exera este tipo de funo. Pense bem: Os funcionrios do Poder Judicirio e do Poder Legislativo e no os seus membros, como juzes, desembargadores, vereadores, deputados, senadores etc. exercem que tipo funo? A administrativa, uma vez que cumprem a lei rotineiramente. Tais funcionrios pblicos no criam as leis nem julgam conflitos de interesses de acordo com elas. Eles unicamente as cumprem, exercendo suas atividades conforme as prescries legais. Pode-se dizer que o conceito de funo administrativa obtido por excluso: Toda atividade estatal, com exceo da produo legislativa (funo legislativa) e da resoluo de conflitos de interesses por membros do Poder Judicirio (funo jurisdicional), constitui funo administrativa (ou executiva), objeto de estudo do Direito Administrativo. Assim sendo, o Direito Administrativo constitui [...] o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica4. Atividade Conceitue e diferencie as expresses funo executiva (ou administrativa) e Poder Executivo.

Atos administrativos Realizao da funo administrativa e interesse pblico A funo legislativa compreende a proposio, a discusso e a aprovao de normas jurdico-legais, ou seja, a criao de leis. J a funo jurisdicional se efetiva mediante os diversos atos judiciais, entre os quais se destacam as sentenas (decises finais proferidas por um juiz) e os acrdos (decises finais de um grupo de desembargadores ou de ministros, que so membros do Poder Judicirio hierarquicamente superiores aos juzes). Por seu turno, a funo administrativa realiza-se por meio de atos administrativos, ou seja, declaraes ou aes do Estado tendentes a concretizar a lei, aplicando-a de forma rotineira, direta e imediata. Por exemplo: As pessoas aprovadas em concursos pblicos devem ser investidas nos cargos pblicos aos quais concorreram mediante atos administrativos de nomeao, emanados das autoridades administrativas responsveis. Com a nomeao do candidato aprovado, a autoridade administrativa nada mais est fazendo do que cumprir a lei, concreta e imediatamente, uma vez que o exerccio de cargos e empregos pblicos depende, salvo algumas excees legais, de efetiva aprovao em concurso pblico. LEGISLAO CONSTITUCIONAL Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; A Constituio Federal prev o concurso pblico como o principal meio de acesso ao servio pblico. O tema dos atos administrativos um dos mais polmicos e detalhados do Direito Administrativo, de modo que no nos cabe, na presente aula, abord-lo em profundidade. Entretanto, importante saber que todo ato administrativo deve, de forma inescapvel, realizar um interesse pblico. O interesse pblico transcende o mbito privado e individualista das pessoas isoladamente consideradas, relacionando-se ao bem comum, ou seja, ao bem de toda a sociedade. Eis as duas principais caractersticas do interesse pblico: supremacia em relao ao interesse privado e indisponibilidade. Diz-se que o interesse pblico se impe diante do interesse privado porque as necessidades da sociedade vm antes das do indivduo. Se em certa situao o interesse pblico se ope ao interesse privado, deve-se privilegiar o primeiro. claro que o aplicador do direito deve buscar harmonizar ambas as esferas. Contudo, se tal no for possvel, o interesse pblico sobrepujar o privado. Exemplo: Se o Estado necessita construir um hospital em determinada rea pertencente a particulares, est autorizado, pelo direito, a desapropri-la, devendo indeniz-los previamente, pois do contrrio o ato de desapropriao equivaleria a um confisco, prtica vedada pelo nosso ordenamento jurdico.

LEGISLAO CONSTITUCIONAL Inciso XXIV do artigo 5: A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. Todavia, deve-se observar o sentido real da expresso interesse pblico, que no sinnimo de interesse do Estado ou dos governantes. O interesse pblico expressa a vontade geral do povo, ancorada em pressupostos ticos e jurdicos e que objetiva a melhoria geral das condies de convivncia social. Identificar o interesse pblico com o interesse do Estado ou dos lderes polticos constitui postura extremamente perigosa, pois pode trazer como conseqncia a instaurao de um Estado autoritrio ou mesmo totalitrio, como a Alemanha nazista e a Unio Sovitica stalinista, realidades nas quais o indivduo encontrava-se completamente submetido autoridade estatal. EM SUMA: O interesse pblico deve buscar coadunar-se com o privado, impondo-se em relao a ele apenas em situaes nas quais seja impossvel a harmonizao. Ademais, deve-se levar em conta a extenso real e o significado desse interesse, que no se identifica pura e simplesmente com a vontade daqueles que exercem o poder poltico. Por fim, o interesse pblico indisponvel para a Administrao Pblica porque esta no pode escolher entre realiz-lo ou deixar de faz-lo. A Administrao Pblica est constitucionalmente obrigada a efetivar, sempre e em quaisquer circunstncias, o interesse pblico. No se trata de um bem do qual a Administrao Pblica possa abrir mo. Para ela, respeitar o interesse pblico um dever jurdico. Como o interesse pblico no pertence Administrao Pblica, mas sim ao povo, ela est obrigada a concretiz-lo, o que significa que qualquer ato administrativo, por mais simples que seja, deve se orientar rumo a uma finalidade pblica. Do contrrio, tratar-se- de ato absolutamente nulo, devendo ser extirpado do mundo jurdico pelo Poder Judicirio, a quem, segundo a teoria da tripartio das funes do poder, cabe controlar a legalidade dos atos praticados pela Administrao Pblica. Atividade Explique o significado da supremacia do interesse pblico em relao ao privado e indique o sentido da indisponibilidade do interesse pblico. Vinculao e discricionariedade Existem vrias maneiras de classificar os atos administrativos. Contudo, a que nos importa no presente tpico aquela que os separa em atos administrativos vinculados e atos administrativos discricionrios. Tal classificao relaciona-se margem de liberdade de escolha do administrador pblico na prtica do ato administrativo. Ocorre a primeira hiptese atos administrativos vinculados quando a lei no deixa qualquer espao de subjetividade ao administrador pblico, uma vez que prev, minuciosamente, os modos de realizao da funo administrativa. A lei dispe que, ocorrendo a hiptese X, deve-se praticar o ato Y. Quando se trata, portanto, de atos vinculados, a lei regula, determina e limita, de forma bastante clara e minuciosa, a conduta do administrador pblico. Assim, diante de certas circunstncias, a norma jurdicolegal ordena que sejam tomadas medidas especficas: A lei no deixa margens de escolha e de subjetivismo ao administrador pblico. Um bom exemplo de ato administrativo vinculado o da aposentadoria compulsria: Ao completar 70 anos, o servidor pblico deve se aposentar, ainda que no o queira. Dessa forma, ao verificar que um certo servidor completou 70 anos, a Administrao Pblica est obrigada aposent-lo. No h outro modo de cumprir a lei.

VINCULAO = Regramento especfico imposto, por lei, ao administrador pblico. Entretanto, em vrias situaes o legislador no tem condies de prever a realidade de forma rgida e fechada nos estritos limites da lei, motivo pelo qual faculta Administrao Pblica certa liberdade para escolher a melhor conduta a praticar. Em tais hipteses, fala-se em ato discricionrio: O administrador est legalmente autorizado a optar, entre vrias alternativas, por aquela que lhe parecer mais adequada, oportuna e conveniente realizao do interesse pblico. DISCRICIONARIEDADE = Liberdade conferida, por lei, ao administrador pblico. Assim, por exemplo, quando se solicita uma licena para o porte de armas de fogo, a Administrao Pblica tem o direito de considerar, caso a caso, os pedidos, e, de acordo com critrios de oportunidade e de convenincia que, obviamente, devem ser legais , neg-los ou acat-los. No se trata de aplicao automtica ou seja, vinculada da norma jurdica, como no caso da aposentadoria. preciso que o indivduo se submeta a uma srie de testes, a critrio da Administrao Pblica, para que seja considerado apto a portar armas de fogo. Outro exemplo: Quando uma norma jurdico-legal determina que o Estado deve garantir a sade dos cidados, ela no diz como tal tarefa ser efetivada. o administrador pblico que, para cumprir tal lei, dever resolver de que maneira ir concretiz-la, escolhendo uma ou algumas dentre vrias opes teoricamente possveis: Distribuio gratuita de medicamentos, construo de hospitais, aplicao de verbas em programas de preveno, contratao de profissionais da sade etc. A discricionariedade isto , a liberdade de escolha constitui uma necessidade da Administrao Pblica atual, visto que a lei no pode prever, cuidadosa e casuisticamente, todas as hipteses de sua prpria aplicao. Contudo, no a discricionariedade no absoluta, pois as opes dadas ao administrador devem ser, todas elas, legais e, aptas satisfao do interesse pblico. Em essncia, os atos administrativos discricionrios no diferem dos vinculados: Ambos representam aes da Administrao Pblica e nenhum deles prescinde da existncia de lei para a sua prtica. A diferena que os vinculados no prevem nenhuma margem de subjetivismo em sua aplicao, pois sua moldura est minuciosamente determinada por lei. Por outro lado, os discricionrios possibilitam uma liberdade mais ou menos ampla no que diz respeito convenincia e oportunidade da prtica do ato, o que no significa que estejam autorizados a se afastar da lei. Resumo O Direito Administrativo, ramo do Direito Pblico, estuda a funo administrativa (ou executiva) realizada pela Administrao Pblica. A expresso Administrao Pblica possui sentido subjetivo e objetivo. Subjetivamente, utilizado quando queremos nos referir s pessoas fsicas ou jurdicas que exercem a funo administrativa, como, por exemplo, o INSS. Por outro lado, tomada em seu sentido objetivo, designa a prpria atividade administrativa, predominantemente realizada pelo Poder Executivo. O objeto do Direito Administrativo so, portanto, as normas jurdico-positivas que prevem, regulam e limitam o exerccio da funo administrativa, consistente na aplicao imediata, concreta e nocontenciosa das leis por meio de atos administrativos vinculados (regrados) ou discricionrios (relativamente livres). Todo ato administrativo deve, obrigatoriamente, realizar um interesse pblico. Por ser expresso plural da

vontade de toda a sociedade e no do Estado ou dos governantes , diz-se que o interesse pblico transcende os interesses privados, sendo tambm indisponvel, o que significa que a Administrao Pblica deve efetiv-lo em quaisquer circunstncias. Atividades 1. O que Direito Administrativo? 2. O que significam as expresses funo administrativa, Administrao Pblica e interesse pblico? 3. Quais so as duas principais caractersticas do interesse pblico? 4. Distinga os atos administrativos vinculados dos discricionrios.

Aula 13- Direito Administrativo II Princpios Constitucionais da Administrao Pblica


Introduo Vimos na aula anterior que o Direito Administrativo constitui ramo do Direito Pblico responsvel pelo estudo da funo administrativa (ou executiva), que consiste na aplicao de ofcio (no-contenciosa), concreta e rotineira das normas jurdicas produzidas pelo Poder Legislativo. Alm disso, aprendemos que a funo administrativa se realiza mediante atos administrativos vinculados ou discricionrios , que, obviamente, devem sempre buscar realizar o interesse pblico. Na presente aula, completaremos nossos estudos sobre o Direito Administrativo indicando os princpios que o regem. Dessa maneira, teremos apresentado uma viso panormica desta disciplina jurdica cuja importncia aumenta a cada dia. Noo de princpio para o Direito O ordenamento jurdico, j o sabemos, um conjunto sistemtico, unitrio e coerente de normas jurdicas, ou seja, de mandamentos dirigidos conduta das pessoas. Nas Aulas 2 e 3, analisamos algumas das principais caractersticas das normas jurdicas, como, por exemplo, o fato de suas sanes serem notranscendentes e socialmente organizadas. Existem, basicamente, dois tipos de normas jurdicas: As regras e os princpios, ambos de observncia obrigatria para as pessoas fsicas e jurdicas. As regras so normas jurdicas que se comportam de acordo com uma lgica dual (binria) de tudo ou nada. Assim, a norma no matar constitui uma regra. No se pode cumpri-la mais ou menos. Ou o indivduo se abstm de matar, e cumpre a regra, ou mata e a descumpre. No h como compatibilizar regras contrrias: As regras faa X e no faa X no podem ser vlidas ao mesmo tempo. Em sntese, podemos dizer que as regras so normas jurdicas com baixo grau de generalidade e que, por isso mesmo, se aplicam de forma direta s situaes concretas, no admitindo harmonizao com aquelas que lhe sejam contrrias. REGRAS = Adotam a lgica dual do tudo ou nada. Ou as cumprimos ou no as cumprimos. No h meio-termo. J os princpios so normas jurdicas dotadas de maior fluidez. Apresentando feio geral, encarnam os valores de justia e de razoabilidade de uma dada sociedade. Assim que se fala em princpio da boa-f ou princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado.

A lgica que orienta a aplicao dos princpios no a do tudo ou nada, uma vez que dois princpios contrrios podem se compatibilizar graas ao carter geral que apresentam. Na verdade, os princpios constituem as proposies bsicas e elementares das cincias. As regras so inferiores aos princpios, mandamentos gerais que expressam os valores acolhidos por determinado sistema jurdico. Elas devem, obrigatoriamente, observar os princpios bsicos que orientam, conformam e do sentido ao ordenamento jurdico. Por isso, parece-nos muito mais proveitoso estudar os princpios. As regras, extremamente numerosas, especficas e mutveis, nada mais so do que particularizaes dos princpios. Dessa forma, ao conhecermos os princpios que regem a Administrao Pblica, estaremos obtendo informaes bastante completas sobre seu disciplinamento jurdico. PRINCPIOS = Proposies gerais que expressam e resguardam os valores supremos de dado sistema jurdico. A atividade administrativa, realizada pela Administrao Pblica, rege-se por uma srie de princpios obrigatrios. Alguns deles esto expressamente definidos na Constituio. So os chamados princpios constitucionais explcitos da Administrao Pblica. Todavia, no so os nicos a regularem o exerccio da funo administrativa. Existem outros que, apesar de no estarem expressos, derivam dos primeiros e do prprio arcabouo jurdico-constitucional. Trata-se dos princpios constitucionais implcitos da Administrao Pblica. Pois bem, vejamos quais so estes princpios explcitos e implcitos. Atividade Diferencie, juridicamente, os princpios das regras. Princpios constitucionais explcitos da Administrao Pblica Segundo o artigo 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, as Administraes Pblicas municipais, estaduais, distrital e federal devem se submeter aos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia. Como veremos, estes princpios se inter-relacionam e se complementam, formando uma espcie de sistema no qual todas as partes esto conectadas, auxiliando-se mutuamente. Os princpios constitucionais da Administrao Pblica tanto os explcitos como os implcitos no podem ser entendidos de forma isolada, mas apenas uns em relao aos outros, pois tratam de realidades prximas e complementares. LEGISLAO CONSTITUCIONAL: Excerto do artigo 37, caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Princpio da legalidade O princpio da legalidade , sem dvida nenhuma, o mais importante de todos aqueles que regulam a atividade administrativa. Produto direto da noo de Estado de direito inaugurada pela Revoluo Francesa, determina que todos os atos da Administrao Pblica devem ser legais, ou seja, o administrador pblico, ao contrrio do particular, somente pode fazer aquilo que est expressamente previsto em lei.

Como vimos de forma detalhada na Aula 5 onde discorremos sobre os princpios bsicos do Direito Pblico e do Direito Privado , condutas e prticas que no contam com expressa permisso legal so, para a Administrao Pblica, automaticamente proibidas. Assim evita-se que o administrador pblico e o prprio Estado abusem do poder que lhes conferido pelo povo. O nico padro de conduta para a Administrao Pblica o legalmente previsto, uma vez que todos os atos administrativos, mesmo os mais simples, tm de encontrar fundamento em lei. Do contrrio, so invlidos. PRINCPIO DA LEGALIDADE: A Administrao Pblica somente pode agir dentro dos estritos limites da lei. Princpio da impessoalidade O princpio da impessoalidade determina que a Administrao Pblica deve sempre objetivar a realizao do interesse pblico, e no de interesses pessoais dos agentes que a compem. A Administrao Pblica deve adotar uma postura impessoal no trato com os cidados, uma vez que todos so iguais perante a lei. Aristteles dizia que a lei a razo sem paixes. Dessa forma, como cabe Administrao Pblica concretizar as normas jurdico-legais, de se exigir dela uma conduta neutra e imparcial. Os agentes e as autoridades administrativas, apesar de humanos e sujeitos a toda sorte de preferncias pessoais e antipatias, ao exercer uma funo administrativa, devem evitar quaisquer favoritismos e perseguies. Exemplo da aplicao concreta do princpio da impessoalidade a exigncia de aprovao em concurso pblico para que algum possa obter um cargo pblico. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE: A Administrao Pblica no pode se guiar por caprichos e vontades pessoais, mas sim pelo padro impessoal da lei. Princpio da moralidade O princpio da moralidade impe aos administradores pblicos o respeito s normas ticas que regem a sociedade. Significa que atos atentatrios moral mdia da comunidade so ilegtimos e ilcitos, uma vez que os cidados tm direito a uma Administrao Pblica ntegra, proba e honesta. No basta que o administrador cumpra cegamente a lei, pois muitas vezes os mandamentos morais no esto previstos em normas jurdicas, como bem o sabiam os romanos, que h mais de 2.000 anos j diziam que non omne quod licet honestum est, ou seja, nem tudo o que lcito (legal) honesto. A Administrao Pblica deve respeitar o padro valorativo da sociedade da qual faz parte. Assim, atos como a aceitao de propina so contrrios moralidade administrativa. Uma Administrao Pblica moral no aquela que simplesmente cumpre a lei de maneira mecnica e acrtica. A Constituio, ao erigir a moralidade como princpio expresso, exige mais: H de se observar os bons costumes, as regras da correta administrao, os princpios da eqidade e da justia e a noo de honestidade. PRINCPIO DA MORALIDADE: Alm de legal, a Administrao Pblica tambm deve ser honesta, ntegra e moral.

Princpio da publicidade O princpio da publicidade probe Administrao Pblica o ocultamento de seus atos e procedimentos. A atividade administrativa deve ser efetivada s claras, de portas abertas. No se coaduna com uma Administrao Pblica democrtica e contempornea a viciosa prtica do sigilo, que somente se justifica em casos especficos (inciso XXXIII do artigo 5 da CF/88). por essa razo que os atos administrativos precisam ser publicados em Dirios Oficiais ou, na falta deles, em jornais de grande circulao , podendo qualquer um do povo ter acesso a papis que pertencem Administrao Pblica, especialmente aqueles que se relacionam aplicao de recursos pblicos. LEGISLAO CONSTITUCIONAL: Inciso XXXIII do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Um antigo e espirituoso ditado preceitua que no basta mulher de Csar ser honesta; ela tambm deve parecer honesta. O mesmo ocorre com a Administrao Pblica: Seus atos, documentos e procedimentos devem ser pblicos, ou seja, acessveis a quaisquer pessoas, uma vez que se relacionam a interesses pblicos de todos , e no a interesses privados. PRINCPIO DA PUBLICIDADE: Os atos, documentos e procedimentos administrativos so acessveis a todos, salvo aqueles cujo sigilo se justifica, a teor do inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal. Princpio da eficincia O princpio da eficincia obriga a Administrao Pblica a obter resultados teis, concretos e efetivos. Isso significa que a Administrao Pblica deve dedicar mais ateno aos fins do que aos meios, lembrando-se que os inmeros procedimentos, rotinas e servios so apenas instrumentos muitas vezes burocrticos para se alcanar um fim, qual seja, o da satisfao do interesse pblico. Ser eficiente, ou seja, obter resultados eficazes e teis em sua misso institucional, um dever de todo administrador pblico. Assim, no se compatibilizam com o princpio da eficincia atos administrativos que, de alguma forma, obstruam, impeam ou atrasem a realizao plena, imediata e concreta do interesse pblico. PRINCPIO DA EFICINCIA: A Administrao Pblica deve atentar para a obteno de resultados eficazes, privilegiando os fins em detrimento dos meios, muitas vezes morosos e burocrticos. ATENO: Memorize a palavra LIMPE para se lembrar dos cinco princpios constitucionais explcitos da Administrao Pblica: - Legalidade - Impessoalidade - Moralidade - Publicidade - Eficincia Atividade Segundo lhe parece, qual dos cinco princpios constitucionais explcitos da Administrao Pblica o mais importante? Justifique a sua resposta.

Princpios constitucionais implcitos da Administrao Pblica Graas ao fato de no se encontrarem descritos de forma expressa na Constituio, a enumerao dos princpios constitucionais implcitos da Administrao Pblica varia de autor para autor. Contudo, possvel reunir um elenco bsico de princpios que, apesar de no estarem escritos em nenhum artigo constitucional, sem dvida fazem parte do grupo de princpios que regulam as atividades da Administrao Pblica. Assim, so princpios implcitos os da supremacia do interesse pblico em relao ao privado e o da indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao. Tais princpios derivam de nossa estrutura constitucional democrtica e da prpria definio de interesse pblico, como vimos na aula anterior, qual remetemos o estudante desejoso de rememorar o sentido e a importncia destas realidades. Outro importante princpio implcito o da razoabilidade (ou proporcionalidade), segundo o qual so vedadas Administrao Pblica prticas bizarras, irracionais ou que, de alguma forma, atentem contra o bom senso. Alguns autores entendem que o princpio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administrao Pblica e os fins ou objetivos que pretende realizar. Trata-se de no abater pombos com canhes. Dessa forma, um bom administrador pblico deve agir no apenas de forma legal e moral, mas tambm sensata. Ofenderia o princpio da razoabilidade e tambm ao da eficincia o administrador que ordenasse a abertura de um processo administrativo que tivesse por finalidade averiguar o desaparecimento de um clipe de papel em determinada repartio pblica. Ora, o custo de tal processo superaria em muito o valor do objeto! J o princpio da motivao (ou justificao) determina que todos os atos administrativos sejam fundamentados, ou seja, os administradores pblicos so obrigados a esclarecer as razes pelas quais praticam determinado ato. Trata-se de princpio importantssimo, uma vez que somente por meio da motivao pode-se observar se dado ato foi praticado de forma legtima e legal. Graas motivao, os atos administrativos podem ser questionados pelos cidados e anulados pelo Poder Judicirio quando se consegue provar que o motivo declarado para a prtica dos mesmos no se verifica na realidade ftica. Por exemplo: A Administrao Pblica tomba um imvel particular alegando que este tem um valor histrico, artstico ou cultural inestimvel. Contudo, se ficar provado que tais motivos inexistem, o ato administrativo de tombamento ser anulado pelo Poder Judicirio. VOCABULRIO: Na esfera do Direito Administrativo, tombar um imvel no significa demoli-lo, mas sim coloc-lo sob a guarda especial da Administrao Pblica, para que seja conservado e protegido pelo Estado. Tanto bens imveis quanto mveis podem ser tombados, desde que apresentem valor histrico, arqueolgico, etnogrfico, artstico, paisagstico ou cultural. Segundo o princpio da finalidade, todos os atos administrativos devem objetivar realizar um fim pblico. As enormes, complexas e dispendiosas estruturas administrativas mantidas por Municpios, EstadosMembros e Unio Federal apenas se justificam por serem instrumentos voltados para a realizao de finalidades pblicas. A meta de toda atividade administrativa a realizao e a satisfao do interesse pblico. Assim, atos administrativos que no visam a finalidades pblicas so invlidos perante o Direito Administrativo, mesmo que no sejam ilegais ou imorais. De acordo com o princpio do controle, os atos administrativos podem ser revistos e at mesmo anulados tanto pela Administrao Pblica quanto pelo Poder Judicirio. Ao verificar que determinado ato ilegal, o administrador pblico tem o dever de anul-lo, podendo ser inclusive acusado da prtica de crime caso se omita e deixe de faz-lo. Alm disso, a legitimidade e a legalidade das aes administrativas podem ser questionadas por qualquer

cidado junto ao Poder Judicirio, que, em consonncia com a teoria da tripartio das funes do poder adotada pela Constituio brasileira, possui capacidade de anular os atos administrativos ilegais. A Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos, anulando -os quando eivados de ilegalidade ou revogando-os por motivos de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos dos cidados. Ademais, o Poder Judicirio tambm est autorizado a anular atos administrativos ilegais2.
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Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal expresso nas smulas nos. 346 e 473.

Por fim, o princpio da hierarquia determina que a Administrao Pblica deve organizar-se de forma hierrquica, de maneira que os rgos e agentes superiores exeram o comando dos servios administrativos, alm de controlar e fiscalizar os atos dos servidores subalternos. Desse modo, a Administrao Pblica se apresenta como uma estrutura piramidal na qual as autoridades superiores podem, respeitados os limites legais, punir os subordinados. Resumo O ordenamento jurdico um conjunto sistemtico, unitrio e coerente de regras e de princpios jurdicos. As regras so normas jurdicas que se comportam de acordo com uma lgica dual de tudo ou nada. J os princpios so proposies gerais que expressam e resguardam os valores mximos de determinado sistema jurdico. A atividade administrativa rege-se por uma srie de princpios obrigatrios. Alguns deles encontram-se explicitados no artigo 37 da Constituio. Outros, apesar de no estarem expressos, derivam dos primeiros e do prprio arcabouo jurdico-constitucional. So princpios constitucionais explcitos da Administrao Pblica: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. So princpios constitucionais implcitos da Administrao Pblica: Supremacia do interesse pblico em relao ao privado, indisponibilidade do interesse pblico, razoabilidade (ou proporcionalidade), motivao, finalidade, controle e hierarquia. Atividades 1. O que princpio para o Direito? 2. Enumere e descreva o significado dos princpios constitucionais explcitos da Administrao Pblica. 3. Enumere e descreva o significado dos princpios constitucionais implcitos da Administrao Pblica.

Aula 14- Outros Ramos do Direito I Direito Penal e Direito do Trabalho


Introduo Comeamos a nos aproximar do fim deste curso de Fundamentos do Direito Pblico e Privado. Depois de termos tomado contato com algumas noes fundamentais do Direito nas Aulas 1 a 5, examinamos os principais conceitos, estruturas e normas do Direito Constitucional (Aulas 6 a 8), do Direito Civil (Aulas 9 a 11) e do Direito Administrativo (Aulas 12 e 13). Alm disso, na Aula 4 apresentamos questes relativas ao Direito Processual, ramo relevante do Direito Pblico. Escolhemos dedicar maior cuidado e tempo a tais disciplinas porque envolvem assuntos gerais cujo conhecimento parece-nos imprescindvel em seu curso de graduao. Todavia, o universo jurdico muito

mais amplo do que o que vimos at agora. Dessa maneira, os nossos dois ltimos encontros serviro para reunir informaes bsicas sobre outras importantes disciplinas jurdicas: Direito Penal, Direito do Trabalho, Direito Tributrio e Direito Empresarial (ou Comercial). Deve-se sempre levar em conta que, para se obter uma idia razovel da multiplicidade e da riqueza da cincia jurdica, preciso estud-la, no mnimo, durante cinco anos. Feita tal justificativa, vejamos, nesta aula, alguns temas relativos ao Direito Penal e ao Direito do Trabalho. Direito Penal Definio e objeto do Direito Penal O Direito Penal, ramo do Direito Pblico, objetiva estudar as normas que definem crimes e impem penalidades aos indivduos. Assim, o Direito Penal (ou Criminal) pretende, entre outras atividades, descrever os atos tidos como criminosos, bem como as penas a serem cumpridas por aqueles que no se comportam conforme determina a legislao penal. Seu objeto, portanto, so as normas jurdico-penais constantes de nosso ordenamento, que, em sua maioria, se encontram sistematicamente reunidas no Cdigo Penal (Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, bastante modificado pela reforma empreendida pela Lei n 7.209, de 11 de julho de 1984). As normas jurdico-penais buscam, basicamente, tipificar os crimes ou seja, defini-los legalmente, de forma clara e objetiva e determinar as penas aplicveis queles que os praticam. Desse modo, como so duas as tarefas das normas penais, duas tambm so as suas partes: No preceito primrio primeira parte da norma penal encontra-se a descrio minuciosa da conduta considerada criminosa pelo legislador (tipificao). Na segunda parte, denominada de preceito secundrio, encontra-se a pena, ou seja, o castigo a ser aplicado aos transgressores do preceito primrio. Eis dois exemplos tpicos de normas penais: Artigo 121 do Cdigo Penal (homicdio simples) Art. 121. Matar algum: (PRECEITO PRIMRIO) Pena - recluso, de seis a vinte anos. (PRECEITO SECUNDRIO) Artigo 157 do Cdigo Penal (roubo) Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: (PRECEITO PRIMRIO) Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. (PRECEITO SECUNDRIO) CONCEITO DE DIREITO PENAL Conjunto de normas jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicveis a quem os pratica.1 O Direito Penal como limitao ao poder do Estado Visto que vivemos em sociedade, preciso respeitar certas normas de conduta e de convivncia. Muitas delas so morais, religiosas, costumeiras etc. Entretanto, como vimos nas primeiras aulas, as mais importantes porque obrigatrias so as jurdicas. Dentre as normas jurdicas, existem algumas que objetivam proteger os nossos bens e valores mais importantes, como a vida e a liberdade. Devido relevncia de tais valores, as normas que os resguardam apresentam sanes negativas

extremamente gravosas. Assim, aquele que desrespeita a norma protetora do valor vida ou seja, a que probe o homicdio: Artigo 121 do Cdigo Penal est sujeito a uma pena de recluso de 6 a 20 anos. As penas de recluso so cumpridas em penitencirias. Dessa maneira, podemos definir as normas penais como aquelas aptas a proteger os valores essenciais da existncia humana, razo pela qual as suas sanes negativas as penas, conseqncias do descumprimento dos mandamentos penais so bastante graves. Todavia, nem todos os atos ilcitos correspondem a crimes. Existem vrios atos contrrios ao Direito que no so criminosos. So os chamados ilcitos civis, administrativos etc. Um exemplo: Deixar de cumprir um contrato no , normalmente, um crime. Isso quer dizer que tal permitido pelo Direito? De forma nenhuma! O Direito prev sanes negativas a serem aplicadas queles que descumprem o que ficou contratualmente acertado. Contudo, tais sanes no so penais, mas civis, como, por exemplo, o pagamento de indenizaes. As sanes penais so reservadas apenas para os ilcitos considerados extremamente graves pela sociedade: Homicdio, furto, roubo, estupro, corrupo etc. Assim, existem ilcitos penais e ilcitos no-penais. Os ilcitos penais so aqueles expressa e previamente descritos nas leis penais. Todos os crimes ilcitos penais devem ser legalmente tipificados, ou seja, devem estar previstos em lei de maneira clara e inequvoca. Por qu? Simples: Somente em relao a eles o Estado poder lanar mo das sanes penais, que, a exemplo da pena de priso, limitam direitos essenciais do indivduo. por isso que se diz que o Direito Penal regula o direito de o Estado punir, o chamado jus puniendi: A funo repressiva do ato anti-jurdico, para a restaurao da ordem jurdica interna do pas, pertence, pois, ao direito penal. A infrao lei [penal] significa violao do direito subjetivo pblico do Estado, e este age em defesa da ordem e da sociedade. Assim, em caso de crime, ao penal no da vtima contra o criminoso, mas do Estado contra o delinqente.2 Expliquemos: Como autoridade soberana, o Estado zela pela manuteno da ordem jurdica, garantindo a segurana, a vida, a liberdade e os demais direitos dos cidados. Para cumprir a sua misso, o Estado pune os indivduos que se recusam a cumprir as normas jurdico-penais, impondo-lhes sanes que podem variar de uma simples multa at a privao da liberdade por longos perodos, chegando, em casos extremos, a penalidades srias como a priso perptua e a pena de morte. LEGISLAO CONSTITUCIONAL: A pena de morte e a priso perptua no so adotadas pelo Direito Penal brasileiro, ao contrrio do Direito Penal de outros Estados, como o dos Estados Unidos. Veja o que dispem os incisos XLVI e XLVII do artigo 5 da nossa Constituio: XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; XLVII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; O direito de punir estatal regulado por inmeras normas jurdicas. O Estado deve cumprir uma srie de regras e observar determinados princpios para que possa aplicar sanes penais aos indivduos, pois de outro modo ele abusaria de seu poder. As normas penais so, portanto, garantias para os cidados, que de outra forma se veriam constantemente ameaados por um Estado que, alm de extremamente poderoso, no encontraria limites para as suas aes. Um dos mais importantes princpios do Direito Penal o da presuno de inocncia: Ningum ser

considerado culpado seno aps sentena transitada em julgado que o declare como tal. Dessa forma, algum somente pode ser tido como criminoso, sendo por isso obrigado a cumprir determinada pena, aps a finalizao de um processo judicial, oportunidade em que poder provar a sua inocncia. VOCABULRIO: Sentena transitada em julgado: Deciso final do Poder Judicirio em determinado processo contra a qual j no se pode mais interpor quaisquer recursos, sendo, portanto, definitiva e imodificvel. LEGISLAO CONSTITUCIONAL Incisos do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; No se trata, como habitualmente se diz, de privilegiar criminosos. O instituto da presuno de inocncia existe em todos os Estados civilizados e protege o cidado diante do poder do Estado, que, do contrrio, poderia ser exercido de forma irracional, injusta e ilegtima. Imagine se um governante no simpatizasse com voc e, s por isso, o mandasse para a priso, alegando tratar-se de um criminoso... Tal no pode ser feito graas ao Direito Penal: Para que um indivduo seja considerado culpado, exige-se que ele se submeta a um processo racional e regulado por regras legal e previamente determinadas. Atividade Por que o Direito Penal limita o poder de punir conferido ao Estado? Por fim, pode-se definir o Direito Penal como a cincia jurdica que se ocupa com o estudo das normas penais, limitadoras e reguladoras do poder de punir conferido ao Estado (jus puniendi). Direito do Trabalho Definio e objeto do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho, ramo do Direito Pblico, constitui disciplina jurdica voltada para o estudo das normas que objetivam regular as relaes entre aquele que presta certo servio (o empregado) a outrem (o empregador), tendo em vista a proteo de um dos mais importantes valores de nossa sociedade: O trabalho3.
3. O valor trabalho foi visto de maneiras muito diversas no decorrer da histria humana. No contexto greco-romano, era entendido como atividade prpria de escravos, uma vez que os homens livres deveriam se dedicar filosofia, guerra e poltica, nunca a servios manuais (artesanato, agricultura, comrcio etc.). O cio constitua ento o ideal de todo cidado bem-educado. Deve-se recordar tambm que o Deus cristo criou Ado para gozar do jardim das delcias, no para cultiv-lo. O trabalho apenas lhe foi imposto pelo criador como penalidade, uma vez que, contrariando ordens divinas, comeu do fruto da rvore do conhecimento, assim tomando cincia do bem e do mal. Na realidade, o trabalho passou a ser valorado positivamente apenas a partir da Idade Mdia, quando a Igreja determinou aos camponeses a prtica diria de oraes e de servios nas lavouras como forma de obteno da salvao espiritual: Labora et ora, aconselhavam

os padres. Modernamente, o esprito burgus capitalista, to bem dissecado por Max Weber, sustenta que o trabalho dignifica o homem, transformandoo em um ser capaz de se auto-sustentar e de criar riquezas, no necessariamente para si, no entanto. Por fim, na contemporaneidade assistimos a uma revalorizao do cio sem que, contudo, o valor trabalho seja visto como algo negativo. Observa-se, ao contrrio, o surgimento de uma espcie de convivncia entre o cio e o trabalho, que, afinal, so valores complementares, e no opostos. A parte mais importante das normas jurdico-trabalhistas objetos de estudo do Direito do Trabalho est reunida na Consolidao das Leis Trabalhistas popularmente conhecida por CLT, trata-se, na verdade, do Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio (dia do trabalhor) de 1943 e no artigo 7 da Constituio Federal. O Direito do Trabalho apresenta feio nitidamente protetiva, uma vez que, semelhantemente a outras disciplinas jurdicas como o direito do consumidor e o direito da criana e do adolescente , objetiva resguardar determinada parcela do povo: Os trabalhadores. O princpio basilar do Direito do Trabalho o da proteo dos trabalhadores, visto que nas relaes de trabalho eles quase sempre se encontram em situaes inferiores. Da a necessidade de um direito especfico para proteg-los, sem o qual o poder dos empregadores sobre o empregados no encontraria limites. O direito contemporneo no e nem pode ser um direito igualitrio no sentido de tratar todas as pessoas da mesma maneira, uma vez que, de acordo com Aristteles, justia tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. As pessoas no so efetivamente iguais. Dispensar-lhes o mesmo tratamento jurdico significa desconsiderar suas diferenas concretas em nome de uma abstrao igualitarista. Tal no seria justo e nem razovel. Pense bem: Parece adequado exigir os mesmos deveres jurdicos de um adulto perfeitamente racional e de uma criana de cinco anos? claro que no. O direito pode e deve tratar as pessoas de maneira desigual, desde que haja um bom motivo para tanto. Um exemplo: A mulher conta com licena maternidade de 120 dias, enquanto o perodo concedido ao homem de apenas 5 dias. Todavia, h uma razo biolgica para tanto, visto ser a mulher quem carrega a criana no ventre, e no o homem. O direito no pode fechar os olhos para essa diferena, sob pena de se tornar ineficaz e injusto. Da mesma forma, inegvel que um operrio e o dono da empresa na qual trabalha so diferentes. Economicamente diferentes. O empresrio proprietrio dos meios de produo, com os quais obtm lucros. J o operrio tem apenas sua fora de trabalho para vender. A relao entre ambos no igualitria e nem equilibrada: Um manda e o outro obedece. Para o empresrio, o fim do contrato de trabalho nada mais do que um inconveniente a ser sanado. Para o operrio, pode significar a diferena entre comer e morrer de fome. O Direito do Trabalho intervm nas relaes de trabalho objetivando diminuir essa desigualdade ao garantir certos direitos ao trabalhador. Tais direitos so, ao mesmo tempo, deveres para o empregador e para o Estado: Salrio no inferior ao mnimo legal, limitao da jornada diria e semanal, descanso semanal remunerado, frias, dcimo terceiro salrio, FGTS, licena maternidade, seguro-desemprego etc.

No incio da revoluo industrial inglesa no se conhecia normas jurdico-trabalhistas. No se trata da criao de privilgios, mas da garantia da justia social. O trabalhador precisa contar com certos benefcios e garantias sem os quais seria reduzido a uma situao de medo, de incerteza e de indignidade que o faria semelhante a um escravo, como ocorreu na revoluo industrial inglesa do sculo XIX, quando as pessoas, sem quaisquer direitos trabalhistas, laboravam at 16 horas por dia em fbricas absolutamente insalubres e inadequadas para abrigar seres humanos. O Direito do Trabalho visa diminuio da desigualdade econmica existente entre empregadores e empregados. Para tanto, protege os ltimos por meio de normas jurdicas, muitas delas contidas na CLT. Atividade O Direito do Trabalho um direito igualitrio? Fundamente a sua resposta. A relao de trabalho Nem toda prestao de servio constitui uma relao de trabalho protegida pelo Direito do Trabalho. Existem vrias formas de se prestar um servio a outrem. Apenas aquelas que renem certas caractersticas so consideradas verdadeiras relaes de trabalho, reguladas, portanto, pelas normas jurdico-trabalhistas. Assim, para que possamos falar juridicamente em relao de trabalho entre empregado e empregador, deve se observar a existncia de quatro caractersticas: Pessoalidade: O empregado deve prestar pessoalmente o servio ao empregador, no podendo se fazer representar por outro indivduo. Isso significa que apenas pessoas fsicas podem ser empregadas, pois somente elas so capazes de prestar servios de modo pessoal. Subordinao: Em qualquer relao de trabalho deve-se verificar a subordinao do trabalhador em relao ao seu patro, que est juridicamente autorizado a comandar a maneira mediante a qual o empregado dever agir dentro da empresa, fiscalizando a durao de seus servios, horrios, a qualidade das tarefas prestadas etc. Faz parte do poder conferido por lei ao empregador a direo da relao de trabalho. Se no h subordinao do empregado ao empregador, no h, juridicamente falando, trabalho. Habitualidade: preciso que o servio seja prestado de forma no-eventual, ou seja, deve ser exercido com certa freqncia, pois a relao de trabalho contnua, e no espordica. Quando se contrata um eletricista para consertar algum eletrodomstico ou uma faxineira para limpar a casa de 15 em 15 dias no se pode falar em vnculos trabalhistas, mas sim em simples contratos de prestao de servios, regidos pelo Direito Civil e no pelo Direito do Trabalho. Remunerao: O trabalho deve ser remunerado. Prestao de servio sem pagamento no trabalho. Assim, se presto um servio gratuito a algum, no posso exigir que sejam cumpridas as normas da CLT, protetivas apenas das relaes de trabalho. Faltando qualquer uma dessas caractersticas, no existe relao de trabalho, o que traz como conseqncia a inaplicabilidade do Direito do Trabalho ao caso. Resumo O Direito Penal, ramo do Direito Pblico, objetiva estudar as normas penais, que, basicamente, tipificam os crimes e determinam as penas aplicveis queles que os cometem.

O conjunto das normas jurdico-penais objeto do Direito Penal limita e regula o poder de punir conferido ao Estado (jus puniendi), uma vez que ele deve cumprir vrias regras e observar certos princpios, como o da presuno de inocncia, para que possa aplicar sanes penais aos indivduos. O Direito do Trabalho estuda as normas jurdicas reguladoras das relaes entre empregados e empregadores, apresentando feio nitidamente protetiva, uma vez que protege juridicamente os trabalhadores, economicamente deficientes em relao ao empregador. Na verdade, o Direito do Trabalho visa diminuio da desigualdade econmica existente entre empregadores e empregados. Contudo, nem toda prestao de servio constitui uma relao de trabalho protegida pelo Direito do Trabalho. Para tanto, preciso que o servio prestado seja pessoal, subordinado, habitual e remunerado. Atividades 1. O que Direito Penal? 2. Por que o Direito Penal considerado uma limitao ao poder estatal? 3. O que Direito do Trabalho? 4. O Direito do Trabalho importante para a sociedade contempornea? 5. Enumere e explique as caractersticas da relao de trabalho.

Aula 15- Outros Ramos do Direito: Direito Tributrio e Direito Empresarial


Introduo Esta a nossa ltima aula. Espero que os seus conhecimentos jurdicos tenham se ampliado. Se antes voc conhecia o Direito mediante uma viso de senso comum, agora voc capaz de entend-lo por meio de um ngulo mais cientfico. claro que as noes e os conceitos examinados no presente curso representam apenas uma amostra do que , verdadeiramente, o mundo jurdico. Contudo, so um incio. E na vida os incios so sempre mais valiosos e difceis que as finalizaes. Sem dvida, mais importante que chegar outra margem do rio atravess-lo, como escreveu Joo Guimares Rosa. E a nossa travessia foi longa e produtiva. Chegaremos outra margem do nosso riozinho lembrando que o mar continua aberto para futuras expedies estudando dois importantes ramos do Direito: Direito Tributrio e Direito Empresarial. Direito Tributrio Definio e objeto do Direito Tributrio O Direito Tributrio, ramo do Direito Pblico, estuda as normas jurdico-tributrias, ou seja, aquelas que regulam o poder do Estado no que se relaciona aos tributos. O Direito Tributrio assemelha-se muito ao Direito Penal, disciplina jurdica vista na aula anterior. Assim como o Direito Penal, o Direito Tributrio regula e limita um dos poderes do Estado: O poder de criar e de cobrar tributos. Na verdade, todos os ramos do Direito Pblico tm por finalidade regrar e, desse modo, limitar a atuao e os poderes do Estado em relao aos cidados. Depois do Direito Constitucional, matriz de todas as normas juspublicsticas, talvez as mais importantes disciplinas do Direito Pblico sejam o Direito Penal, que

regula a liberdade do indivduo diante do poder de punir do Estado, e o Direito Tributrio, que resguarda o patrimnio das pessoas perante o poder de tributar conferido ao Estado. Desde o surgimento dos primeiros grupos humanos foi necessrio que os membros de tais comunidades primitivas contribussem para a manuteno da vida grupal com uma parte de seus bens, seja de forma voluntria ou, o que foi mais comum, de modo compulsrio, isto , obrigatrio. Para que os agrupamentos humanos se mantivessem, era preciso garantir a segurana contra grupos rivais ou hostis. Contemporaneamente, as tarefas exigidas do Estado no se limitam apenas garantia da segurana, posto que se tornam cada vez mais complexas e numerosas devido evoluo da sociedade, compreendendo atividades como o oferecimento de servios pblicos de sade, de educao, de previdncia e de assistncia social. Da a justificativa do tributo, que, historicamente, serviu para financiar as diversas formas de organizao social que a humanidade conheceu em sua evoluo: O cl, a tribo, a cidade antiga, o feudo e, modernamente, o Estado. As atividades de cobrana e de recolhimento de tributos efetuadas pelo Estado contemporneo so similares as dos antigos monarcas absolutistas. O fundamento de ambas idntica: A necessidade de manter operante a estrutura estatal. Contudo, diferentemente dos reis, o Estado de direito apenas pode cobrar tributos na medida da lei. Um cidado somente est obrigado a pagar determinado tributo se este estiver previsto em lei, de forma prvia e expressa. Nos Estados de direito, o poder de tributar regulado e limitado por diversas leis. Os governantes no esto autorizados a cobrar os tributos que lhes parecerem mais adequados e da forma que quiserem. preciso que sejam previstos em lei. Alm disso, sua cobrana constitui atividade plenamente vinculada isto , minuciosamente detalhada por lei , e no discricionria. Assim como as penas do Direito Penal devem ser legalmente tipificadas de forma clara e objetiva, os tributos do Direito Tributrio tambm necessitam ser previstos de modo inequvoco por textos legais. Tal exigncia chamada, tanto no Direito Penal quanto no Direito Tributrio, de princpio da reserva legal. Por fim, pode-se afirmar que, apesar do carter obrigatrio do tributo, ele no configura sano negativa imposta a algum que praticou determinado ato ilcito. No se trata de pena ou de castigo, mas de obrigao imposta a todos que vivem em determinado Estado, sem a qual ele no teria condies de existir e de cumprir suas tarefas institucionais. CONCEITO JURDICO DE TRIBUTO O conceito jurdico de tributo contido no artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional CTN, Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, texto que contm as principais normas tributrias do ordenamento jurdico brasileiro sintetiza todas as caractersticas do tributo das quais falamos: Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Espcies tributrias Segundo o artigo 5 do Cdigo Tributrio Nacional, existem trs tipos de tributos: Os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria. Os impostos so os tributos mais comuns, constituindo a principal fonte de receita para o Estado. Ao contrrio das demais espcies tributrias, independem de qualquer servio especfico oferecido ao indivduo,

sendo, na realidade, obrigao instituda por lei da qual os cidados no podem se esquivar. A finalidade da receita adquirida pelo Estado com o recolhimento de impostos variadssima, no estando vinculada a qualquer atividade determinada: Pode ser destinada a finalidades sociais, educacionais, militares, administrativas, oramentrias etc. Apenas a ttulo de ilustrao, so impostos componentes do sistema tributrio nacional: Imposto sobre a importao, imposto sobre a exportao, imposto sobre a propriedade territorial rural, imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, imposto sobre a transmisso de bens imveis e de direitos a eles relativos, imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, imposto sobre produtos industrializados, imposto sobre a circulao de mercadorias e servios, imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro e sobre operaes relativas a ttulos e valores mobilirios, imposto sobre servios de transportes e comunicaes e imposto sobre operaes relativas a combustveis, lubrificantes, energia eltrica e minerais do pas, alm dos chamados impostos extraordinrios. Atualmente, a declarao anual de imposto de renda pode ser entregue por meio da internet. Por outro lado, as taxas so contraprestaes pagas pelos indivduos ao Estado em razo do oferecimento de servios pblicos especficos e divisveis isto , que podem ser medidos e individualizados postos disposio dos mesmos. Assim, se o Estado oferece um servio pblico, como, por exemplo, o fornecimento de gua potvel, pode cobrar uma taxa relativa ao mesmo, visto que se trata de um servio especfico e divisvel, pois possvel medir quantos litros de gua certa pessoa utilizou. Alm disso, o Estado tambm pode instituir taxas para remunerar os rgos da Administrao Pblica responsveis pelo exerccio regular do poder de polcia administrativa, que no se confunde com as atividades realizadas pelas Polcias Civis e Militares, entidades prestadoras de servios de segurana pblica. VOCABULRIO De acordo com o artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional, considera-se poder de polcia as atividades da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regulam a prtica ou a absteno de certos atos em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Assim, quando agentes do Municpio fiscalizam restaurantes objetivando verificar suas condies de higiene, esto exercendo um poder de polcia administrativa. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Taxas so tributos decorrentes do exerccio regular do poder de polcia ou da utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis. J as contribuies de melhoria so tributos pouco utilizados no Brasil, ao contrrio dos impostos e das taxas. Tais contribuies so institudas para fazer face ao custo de obras pblicas que geram, como conseqncia secundria, valorizao imobiliria. Um exemplo: Se o Municpio realiza a decorao paisagstica de determinada rea ou o simples asfaltamento de certa rua, antes de terra ou de pedra, bvio que os imveis localizados nesses locais iro se valorizar, razo suficiente para que seus proprietrios paguem ao Municpio a contribuio de melhoria, uma vez que a Administrao Pblica no est autorizada a criar vantagens especiais para algumas pessoas em detrimento da coletividade. Se h valorizao imobiliria em razo de obra pblica, deve haver uma contraprestao daqueles que, ao

contrrio do resto da sociedade, tiveram seus imveis positivamente afetados. Tal a finalidade das contribuies de melhoria. Quadro Comparativo das Definies Legais das Espcies Tributrias IMPOSTO (art. 16, CTN) Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte. TAXA (art. 77, CTN) As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. CONTRIBUIO DE MELHORIA (art. 81, CTN) A contribuio de melhoria cobrada pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, instituda para fazer face ao custo de obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel beneficiado.

Atividade O que tributo? Fundamente a sua resposta. Direito Empresarial Definio e objeto do Direito Empresarial O Direito Empresarial antigamente chamado de Direito Comercial1 constitui ramo do Direito Privado voltado para o exame das normas que regulam os direitos e os deveres dos empresrios. Trata-se, portanto, de cincia jurdica de tendncia profissional. Seu objeto so as normas jurdicas que disciplinam a atividade empresarial. Devido extrema mutabilidade das atividades empresariais e evoluo do perfil jurdico do empresrio antes visto como comerciante , as normas jurdico-empresariais so muito variadas, encontrando-se dispersas em diversas leis. Na realidade, grande parte das disposies do Cdigo Comercial vigente (Lei n 556, de 25 de junho de 1850) encontra-se revogada como seus artigos 1 a 456, revogados pelo novo Cdigo Civil, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ou absolutamente inaplicvel realidade atual, pois se trata de uma lei de mais de 150 anos... . Algumas das definies clssicas de Direito Comercial podem ser aplicadas, com certas ressalvas, ao nascente Direito Empresarial. Assim, as palavras de grandes comercialistas permanecem atuais. Eunpio Borges entende que o Direito Comercial: o complexo de normas jurdicas que regulam as relaes derivadas das indstrias e atividades que a lei
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considera mercantis, assim como os direitos e as obrigaes das pessoas que profissionalmente as exercem (Joo Eunpio Borges. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 14). J Carvalho de Mendona entende que: Direito Comercial a disciplina jurdica reguladora dos atos de comrcio e, ao mesmo tempo, dos direitos e obrigaes das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares (Jos Xavier Carvalho de Mendona. Tratado de direito comercial. Vol. I. Campinas: Bookseller, p. 16). Apesar de manterem muitos pontos de contato, Direito Civil e Direito Empresarial no se confundem. O primeiro disciplina as relaes civis entre particulares, sendo aplicvel a todas as pessoas fsicas e jurdicas. J o segundo exclusivo dos empresrios, normatizando suas relaes, direitos e deveres, razo pela qual no se aplica a todos, mas somente queles que praticam, profissionalmente, a atividade empresarial. DIREITO EMPRESARIAL = EXCLUSIVO DE EMPRESRIOS Mas quem considerado empresrio pelo Direito brasileiro? Caracterizao jurdica do empresrio Antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, dizia-se que comerciante era aquele que praticava atos de comrcio. Definia-se doutrinariamente comrcio como a atividade que liga os produtores de bens aos consumidores, devendo ser habitual e objetivar lucro. A par disso, o Direito conceituava, de forma lacunosa e imperfeita, os atos de comrcio: O artigo 19 do Regulamento n 737 de 1850 apresentava uma lista de atividades vistas como comerciais. Todavia, tratava-se de rol meramente exemplificativo, de modo que no havia consenso perfeito entre os estudiosos sobre quem era, efetivamente, comerciante. Atualmente, tal discusso j no faz mais sentido. O Cdigo Civil definiu de maneira clara em seu artigo 966 o que vem a ser empresrio para o Direito, figura jurdica que substituiu a do comerciante. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Assim, se vendo o meu automvel para algum, no serei, s por isso, considerado comerciante, pois no exero profissionalmente, ou seja, com habitualidade e especializao, a atividade de comercializao de veculos. O empresrio uma pessoa que, rotineiramente e de modo especializado, pratica atividades voltadas para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Isso quer dizer que ser empresrio uma profisso. No exemplo dado, ao vender o carro, posso inclusive lucrar, mas tal no me transforma em comerciante. preciso praticar a atividade empresarial que pode se referir tanto a bens como a servios de maneira profissional. O Direito Empresarial dirige-se apenas aos empresrios. Da a necessidade de defini-los de modo simples e direto. claro que o Direito Empresarial aplica-se ao empresrio unicamente quando age como tal e somente naquilo que se relaciona s suas atividades profissionais, uma vez que, como todos os cidados, est sujeitos s normas do Direito Civil, do Direito Penal, do Direito Tributrio etc. Resumo O Direito Tributrio um ramo do Direito Pblico que objetiva examinar as normas jurdico-tributrias, ou seja, aquelas que regulam o poder de criar e de cobrar tributos pertencente ao Estado.

Define-se tributo como prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitui sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. O ordenamento jurdico brasileiro prev trs espcies tributrias: Os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria. O Direito Empresarial anteriormente chamado de Direito Comercial constitui ramo do Direito Privado voltado para o estudo das normas jurdicas que regulam os direitos e os deveres dos empresrios. Considerase empresrio a pessoa que exerce profissionalmente atividade econmica voltada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Atividades 1. O que se entende por Direito Tributrio e qual o seu objeto de estudo? 2. Diferencie as trs espcies tributrias. 3. O que se entende por Direito Empresarial e qual o seu objeto de estudo? 4. Qual o campo de aplicao do Direito Empresarial? A vida sem justia impossvel. E, ainda que fosse possvel, no valeria a pena ser vivida. Santo Agostinho (354-431) Filsofo medieval Referncias ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BOBBIO, Norberto. Teoria della norma giuridica. Torino: Giappichelli, 1958. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Braslia: UnB, 1999. BODENHEIMER, Edgar. Cincia do direito: filosofia e metodologias jurdicas. Trad. Enas Marzano. Rio de Janeiro: Forense, 1966. BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituies de direito pblico e de direito privado. So Paulo: Saraiva, 1995. CHAVES JUNIOR, Edgard de Brito. Instituies de direito pblico e privado. Rio de Janeiro: Forense, 1988. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1991. DIMOULIS, Dimitri. Manual de introduo ao estudo do direito: definio e conceitos bsicos; norma jurdica; fontes, interpretao e ramos do direito; sujeito de direito e fatos jurdicos; relaes entre direito, justia, moral e poltica; direito e linguagem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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