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Princpio da Moralidade Administrativa ou Trplice Dimenso da Legalidade: conceito, aplica...

Pgina 1 de 6 Princpio da Moralidade Administrativa ou Trplice Dimenso da Legalidade: conceito, aplicao e abrangncia
Autor: Leonardo Cacau Santos La Bradbury Procurador Federal
Publicado na Edio 24 - 02.07.2008

Introduo O presente artigo busca conceituar o Princpio da Moralidade Administrativa, enfocando a sua trplice dimenso, mostrando a sua utilizao pelo STF e pelo STJ, com o objetivo de alertar o operador do direito a respeito de sua extrema relevncia frente ao Direito Administrativo ptrio, o que conflita com sua ainda pouca efetividade. Princpio da Moralidade Administrativa ou Trplice Dimenso da Legalidade: conceito, aplicao e abrangncia O Princpio da Moralidade Administrativa, analogicamente, compara-se boa-f objetiva do Direito Privado e representa, em termos gerais, um modelo de conduta tica que deve pautar a atuao do administrador pblico, o qual deve agir com honestidade, lealdade e probidade em relao ao administrado, razo pela qual Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que tal princpio assumiu foros de pauta jurdica(1). Note-se que no se trata de mera faculdade do gestor pblico, mas sim de uma obrigao, como uma meta a ser alcanada. Poder-se-ia, no momento, indagar: obrigao de meio ou resultado? Defendemos, indubitavelmente, que a aplicao do Princpio da Moralidade Administrativa gera uma obrigao de resultado, isto , no basta que o Administrador Pblico utilize todas as formas possveis para alcanar o interesse pblico (obrigao de meio), ele tem de alcan-lo (obrigao de resultado), sob pena de responsabilizar-se por seus atos, podendo, inclusive, perder o cargo, mediante destituio ou demisso. Nesse sentido, convm transcrever a lio do mestre Celso Antonio Bandeira de Mello(2): Acresa-se que, nos termos do art. 85, V, da Constituio, atentar contra a probidade na administrao hiptese prevista como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, fato que enseja sua destituio do cargo. Vivemos em um Estado Democrtico de Direito, que tem a forma republicana de governo, sendo um de seus pilares a responsabilidade pelos atos estatais realizados. Defender que a busca pela moralidade administrativa seria to-somente uma obrigao de meio seria ferir os prprios fundamentos da Repblica, uma vez que estaramos, sob a alegao de que todos os esforos possveis foram utilizados, justificando atos estatais fracassados, ilegais, imorais e ilegtimos, bem como tornando sem efetividade o j fragilizado Princpio da Moralidade Administrativa. Ademais, o gestor pblico recebe remunerao paga pelo povo para garantir a paz social e o pleno interesse pblico primrio. Assim como um mdico-cirurgio, ao realizar uma cirurgia plstica esttica, tem a obrigao do resultado, cujo fracasso ir afetar apenas o particular envolvido, com muito maior razo os atos dos gestores pblicos, uma vez que seus deslizes iro prejudicar toda uma coletividade. Com base em tais argumentos, entendemos que a moralidade administrativa, apesar de ser um princpio, e no uma regra, impe uma obrigao de resultado, e no simplesmente de meio. Assim, ousamos, ento, criar uma exceo brilhante doutrina de Robert Alexy(3) e Ronald Dworkin(4), que defendem que as regras devem ser aplicadas na medida exata de suas prescries, impondo obrigaes de resultado, pois so

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mandamentos de prescrio; enquanto os princpios so mandamentos de otimizao, que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Ocorre que, em se tratando do Princpio da Moralidade Administrativa, em razo dos argumentos acima levantados, e da prpria estrutura que rege a Administrao Pblica e o Direito Administrativo moderno, entendemos que o princpio em estudo trata-se de uma exceo, pois se reveste de um mandamento de prescrio, e no somente de otimizao, impondo sua aplicao integral, e no somente na maior medida possvel. Destaque-se que somos a favor da notvel doutrina de Dworkin e Alexy. Apenas estamos criando uma exceo teoria por eles estabelecida. Afinal, no podemos esquecer que a exceo apenas confirma a regra. Neste ponto, entendemos que o Princpio da Moralidade Administrativa , na brilhante doutrina de Humberto villa(5), um postulado normativo, pois uma norma de 2 grau (metanorma) que estabelece a estrutura de aplicao de outras normas, notadamente, as demais normas administrativas. Sendo postulado normativo e gerando uma obrigao de resultado, precisamos entender em que consiste o princpio em estudo. Hely Lopes Meireles(6) nos ensina que: a moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administrao Pblica (CF, art. 37, caput). Assim, atualmente, no basta que o administrador se limite a cumprir, friamente, o texto da lei, devendo, alm disso, atender moralidade administrativa e sua finalidade, que a realizao do interesse pblico. Nesse sentido, Hely Lopes Meireles(7) nos ensina com maestria que: Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto no o mesmo que atend-la na sua letra e no seu esprito. A Administrao, por isso, deve ser orientada pelos princpios do Direito e da Moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses sociais. Desses princpios que o Direito Pblico extraiu e sistematizou a teoria da moralidade administrativa. Assim, o Princpio ou Teoria da Moralidade Administrativa envolve trs dimenses: a legal (legalidade estrita), a moral (honestidade, tica, lealdade) e a finalidade (conveniente ao interesse pblico). Dessa forma, frise-se, para que o Administrador Pblico atenda aos ditames legais, no basta que cumpra a letra fria da lei, devendo, alm disso, atuar conforme os padres ticos de lealdade em relao ao administrado e motivado a realizar o interesse pblico, pois nem tudo que legal honesto, conforme lio dos romanos: nom omne quod licet honestum est. com base nesta trplice dimenso do Princpio da Legalidade que Hely Lopes Meireles(8) conclui que: o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo. Ocorre que, hoje, o que se verifica na Administrao Pblica, em geral, o descaso e a inefetividade da moralidade administrativa. No senso comum de nossos gestores, vigora a idia de que o Princpio da Moralidade Administrativa desprovida de imperatividade, sendo, to-somente, uma diretriz hermenutica-interpretativa, que deve ser utilizada mais na teoria do que na prtica. Tais administradores confundem a moral comum com a moral administrativa. Enquanto aquela desprovida de imperatividade, gerando, a sua violao, no mximo, uma sano social, esta norma jurdica e impe a sua observao. Nesse sentido a lio de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo(9):

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A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurdica e pela possibilidade de invalidao de atos administrativos que sejam praticados com inobservncia deste princpio. Nesse sentido tambm a lio de Hely Lopes(10), citando Hauriou: A moral comum, remata Hauriou, imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa imposta ao agente pblico para sua conduta interna, segundo as exigncias da instituio a que serve e a finalidade de sua ao: o bem comum. Como vimos acima, a prpria teoria de Dworkin e Alexy atribuem carter normativo aos princpios. preciso, pois, que os operadores do Direito lutem para a total, efetiva e completa aplicao do Princpio da Moralidade Administrativa. Assim, poderamos chamar o Princpio da Moralidade Administrativa de Trplice Dimenso da Legalidade, a fim de buscar alterar esse injustificvel senso comum e buscar garantir a real efetividade que o ordenamento jurdico lhe confere. Ora, como vimos, a Teoria da Moralidade Administrativa possui trs dimenses: a legal (legalidade estrita), a moral (honestidade, tica, lealdade) e a finalidade (conveniente ao interesse pblico). No basta, assim, s cumprir a lei, deve-se tambm buscar o interesse pblico e agir com tica. Por essa razo, de acordo com o Direito Administrativo Moderno, para se atingir a legalidade tem-se que atingir essas trs dimenses. Ento, tanto a Moralidade Administrativa como a Legalidade possuem essa natureza tridimensional, que, notadamente, demanda sua observao em todos os seus planos. A prpria Lei 8.429/92, em seu art. 11(11), nos mostra as trs dimenses do princpio em estudo, ao afirmar que constitui ato de improbidade administrativa qualquer ao ou omisso que viole a legalidade (dimenso da legalidade estrita), a honestidade, a imparcialidade e a lealdade s instituies (dimenso da moral) ou que pratique ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia (dimenso da finalidade), seno vejamos: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia; A mais inadmissvel forma de se tentar, nos dias atuais, burlar o Princpio da Legalidade alegando que se cumpriu a lei, quando, na verdade, no se alcanou a finalidade pblica, nem tampouco se agiu com honestidade. O gestor pblico que s cumpre a letra fria da lei, sem garantir o interesse pblico nem agir com lealdade frente instituio que administra, viola no somente o Princpio da Moralidade, mas tambm a prpria Legalidade (lato sensu), pois apenas observa o plano da legalidade estrita, violando o plano da moral e do conveniente ao interesse pblico. Aprendemos, nos primrdios da faculdade, que o Direito evolui com a sociedade. Ora, se o descaso com a coisa pblica est evoluindo, o Direito tambm est, notadamente, em busca de novas formas e teorias para combat-lo. Nesse sentido, o STF, no julgamento do MS 27141 MC/DF(12), cujo relator o Min. Celso de Mello, assim se manifestou: No se poder jamais ignorar que o princpio republicano consagra o dogma de que todos os agentes pblicos legisladores, magistrados e

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administradores so responsveis perante a lei e a Constituio, devendo expor-se, plenamente, s conseqncias que derivem de eventuais comportamentos ilcitos. A submisso de todos supremacia da Constituio e aos princpios que derivam da tica republicana representa o fator essencial de preservao da ordem democrtica, por cuja integridade devemos todos velar, enquanto legisladores, enquanto magistrados ou enquanto membros do Poder Executivo. No foi por outro motivo que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a extenso do princpio da moralidade que domina e abrange todas as instncias de poder , proclamou que esse postulado, enquanto valor constitucional revestido de carter tico-jurdico, condiciona a legitimidade e a validade de quaisquer atos estatais: A atividade estatal, qualquer que seja o domnio institucional de sua incidncia, est necessariamente subordinada observncia de parmetros tico-jurdicos que se refletem na consagrao constitucional do princpio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuao do Poder Pblico, confere substncia e d expresso a uma pauta de valores ticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princpio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Pblico que transgridam os valores ticos que devem pautar o comportamento dos agentes e rgos governamentais. (RTJ 182/525-526, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) No julgado acima transcrito, observa-se que no somente a doutrina, mas tambm o STF entendem que o Princpio da Moralidade um postulado revestido de carter tico-jurdico, decorrente do prprio princpio republicano da responsabilidade estatal, que condiciona a validade e legitimidade de todos os atos emanados por qualquer das funes do Estado (Executivo, Legislativo ou Judicirio). Nosso ordenamento jurdico coloca disposio do Ministrio Pblico, por meio da Lei 8.429/92, os instrumentos necessrios para se garantir a plena efetividade do postulado da moralidade administrativa. A fim de se buscar a sua integral aplicao, o STJ, no julgamento do REsp 880662/MG(13), entende que a violao ao princpio da moralidade administrativa dispensa a existncia de dolo ou culpa por parte do agente pblico ou de efetiva leso ao errio, seno vejamos: ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPESAS DE VIAGEM. PRESTAO DE CONTAS. IRREGULARIDADE. LESO A PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERRIO. COMPROVAO. DESNECESSIDADE. SANO DE RESSARCIMENTO EXCLUDA. MULTA CIVIL REDUZIDA. 1. A leso a princpios administrativos contida no art. 11 da Lei n 8.429/92 no exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da leso ao errio pblico. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Precedente da Turma. 2. A aplicao das sanes previstas na Lei de Improbidade independe da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas (art. 21, II, da Lei 8.429/92). 3. Segundo o art. 11 da Lei 8.429/92, constitui ato de improbidade que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, notadamente a prtica de ato que visa fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia (inciso I), ou a ausncia de prestao de contas, quando esteja o agente pblico obrigado a faz-lo (inciso VI). (REsp 880.662/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.02.2007, DJ 01.03.2007, p. 255)

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No obstante as crticas e os entendimentos contrrios ao julgado acima exposto, entendemos estar correta a lio da 2 Turma do STJ, pois, como salientamos no inicio do presente artigo, a atuao pautada nos ditames da moralidade uma obrigao de resultado do administrador pblico. Dessa forma, basta a efetiva ocorrncia da ilicitude para restar configurado o ato mprobo, no sendo cabveis escusas pautadas na ausncia de dolo ou culpa ou leso aos cofres pblicos. preciso entender que estamos na seara administrativa, e no na criminal, na qual vigora o princpio da estrita tipicidade e da responsabilidade subjetiva, pautada no dolo ou, eventualmente, na culpa, que so exigncias do prprio Estado Democrtico de Direito, pois envolve a liberdade do agente. No mbito administrativo natural que haja a atipicidade das condutas consideradas mprobas pelos agentes pblicos, bem como a responsabilidade objetiva, em algumas situaes. Primeiro, porque a lei no teria como prever todas as formas de corrupo existentes (que, como ressaltamos no incio, esto evoluindo assustadoramente). Segundo, porque exigir, em todas as situaes, a ocorrncia de dolo ou culpa por parte do agente pblico seria mitigar o prprio princpio republicano, que tem como um dos pilares a ampla responsabilidade estatal. Ademais, o STF, no julgamento da ADI 2797(14), considerou que a Lei de Improbidade Administrativa no tem natureza penal, mas sim civil, no obstante acarretar sanes de natureza civil, administrativa e, inclusive, poltica, razo pela qual entendeu que no h foro por prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa, declarando, assim, a inconstitucionalidade da Lei n 10.628/08, que acrescentou os 1 e 2 ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal. Assim, a ela no se aplicam os peculiares princpios da persecuo criminal. Alm do controle da probidade administrativa realizado pelo Ministrio Pblico, devemos observar que h, tambm, o controle social, incumbido a cada cidado brasileiro, por meio da Ao Popular, prevista no art. 5, LXXIII, da CF/88 e regulada pela Lei 4.717/65. Concluso O Princpio da Moralidade Administrativa um postulado normativo, decorrente do princpio republicano da ampla responsabilidade estatal, que gera uma obrigao de resultado para o agente pblico, o qual deve observncia sua trplice dimenso: a legal (legalidade estrita), a moral (honestidade, tica, lealdade) e a finalidade (conveniente ao interesse pblico), razo pela qual o chamamos de Trplice Dimenso da Legalidade. A violao de qualquer desses planos enseja a atuao do Ministrio Pblico, por meio da Ao de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), ou de qualquer cidado, por meio da Ao Popular (Lei 4.717/65), na busca pela invalidao do ato ilegal e a responsabilizao dos infratores, uma vez que a Teoria da Moralidade Administrativa condiciona a validade e legitimidade de todos os atos emanados por qualquer das funes do Poder Estatal (Executivo, Legislativo e Judicirio). Aos operadores do Direito cabe a misso de velar pela correta e eficaz aplicao de tal postulado, conferindo a real importncia que o ordenamento jurdico ptrio lhe propicia, a fim de lhe garantir a plena efetividade. Referncias bibliogrficas ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica [Theorie der juristischen argumentation]. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos

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princpios jurdicos. So Paulo: Mallheiros, 2003. DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduzido por Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. Notas 1. DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 20.ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p.107. 2. Idem, p. 108. 3. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica [Theorie der juristischen argumentation]. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001. 4. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio.Traduzido por Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 5. VILA, Humberto. Teoria dos princpios:da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Mallheiros, 2003. 6. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p.83. 7. Idem, p.83 8. Idem, p.85. 9. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 119/120. 10. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito...p.83. 11. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 09 mar. 2008. 12. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 09 mar. 2008. 13. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 09 mar. 2008. 14. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 mar. 2006.

Referncia bibliogrfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT): BRADBURY, Leonardo Cacau Santos La. Princpio da Moralidade Administrativa ou Trplice Dimenso da Legalidade: conceito, aplicao e abrangncia. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 24, jun. 2008. Disponvel em: < http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao024/leonardo_bradbury.html> Acesso em: 06 ago. 2009.

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