Você está na página 1de 123

1

1) NOES INTRODUTRIAS O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico busca o estudo do interesse pblico, preocupando-se com ele, bem como com o interesse do Estado. Direito Pblico diferente de dizer que determinada regra de ordem pblica regra de ordem pblica a regra imposta pelo o Estado, inafastvel pela vontade das partes. Ex.: impedimentos de casamento regra do Direito Civil (ramo do Direito Privado) so normas de regra de ordem pblica imodificvel pela a vontade das partes. Assim, no Direito Privado tambm h regras de ordem pblica! O conceito de ordem pblica mais amplo do que o conceito de Direito Pblico. O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico Interno preocupa-se com relaes dentro do territrio nacional. 1.1) CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Primeiramente, a idia era de que o Direito Administrativo estudava somente as leis teoria legalista/exegtica no Brasil, no se adota tal teoria; foi superada. Posteriormente, entendeu-se que o Direito Administrativo estudava leis e princpios muitas teorias surgiram a partir deste entendimento: a) critrio do poder Executivo o Direito Administrativo estudaria somente o Poder Executivo tal critrio no foi aceito pela a doutrina brasileira (estuda tambm os outros poderes Legislativo e Judicirio, desde que estejam em funo administrativa/executiva); b) critrio teleolgico O Direito Administrativo significava um conjunto de princpios e regras este conceito verdadeiro, aceito pelo Brasil, mas incompleto, necessitando de complementaes (conjunto de princpios e regras do qu?); c) critrio residual/negativo exclui a atividade jurisdicional e legislativa do Estado e se diz que o Direito Administrativo estuda o resto (o que sobrou) critrio aceito, porm insuficiente; d) critrio da administrao pblica definido por HELY LOPES MEIRELLES basta somar os critrios anteriores: representa um conjunto de princpios e regras que reger os agentes, os rgos, as entidades e a atividade administrativa, realizando de forma de direta, concreta e imediata os fins desejados pelo o Estado conceito mais aceito pela doutrina brasileira.

OBS.: ...realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo o Estado: funo direta no necessita de provocao (indireta precisa de provocao funo jurisdicional do Estado); atuao concreta diferente de agir de forma abstrata. a que possui destinatrios determinados, tem efeitos concretos (funo abstrata funo legislativa do Estado); atuao imediata diferente da funo social do Estado (funo mediata do Estado). Executar a poltica pblica funo do Direito Administrativo, mas no a escolha da poltica a ser adotada neste Estado.

1.2) FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Fonte aquilo que pode dar causa a um ato administrativo, a uma atuao do Direito Administrativo. Encontra-se, entre elas, a lei em sentindo amplo (toda e qualquer espcie normativa); a doutrina (trabalho realizado por nossos estudiosos); a jurisprudncia (diferente de acrdo. Jurisprudncia so os julgamentos reiterados naquela posio. Acrdo apenas uma deciso. Smula o resultado de uma jurisprudncia

cristalizada mecanismo de orientao (ela no obriga ningum). Smula vinculante efetivamente obriga, inclusive os administradores) Lei 11417 procedimento da elaborao de uma smula vinculante); princpios gerais do direito so regras do direito que no precisam estar escritas, mas servem de alicerces para o ordenamento jurdico.

1.3) MECANISMO DE CONTROLE Fala-se tambm em sistema administrativos.

1.3.1) Sistema do contencioso administrativo o sistema francs. Os atos praticados pela a Administrao sero controlados e revistos somente pela prpria Administrao. Excepcionalmente, alguns atos so controlados ou revistos pelo o Judicirio: a) atividade pblica de carter privado; b) relao do Estado e capacidade das pessoas; c) represso penal; d) propriedade privada.

1.3.2) Sistema de jurisdio nica o sistema ingls. Quem decide, quem d a ltima palavra o Poder Judicirio. Qualquer leso ou ameaa de leso pode ser apreciada pelo o Judicirio a regra. Tambm h julgamento pela a Administrao, todavia, pode tal deciso ser revista, controlada pelo o Poder Judicirio. o adotado pelo Brasil. EC 7/77 tentou introduzir o sistema do contencioso administrativo.

1.4) ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO

1.4.1) Estado Estado que o sujeito de obrigao, que possui personalidade jurdica ( uma pessoa jurdica), logo, a responsabilidade civil do Estado. O Estado pessoa jurdica territorial soberana, formada pelos elementos povo, territrio e governo soberano (elementos indissociveis e indispensveis): o povo, num dado territrio, organizado segundo sua livre e soberana vontade (ver material de Constitucional Teoria Geral do Estado). O Estado uma pessoa jurdica de direito pblico. Teoria da dupla personalidade no possui mais validade. O Estado possui natureza de direito pblico. Caso no territrio haja um s poder poltico central, teremos o chamado Estado Unitrio; caso no mesmo territrio coexistam poderes polticos distintos, estaremos diante do chamado Estado Federado (ou composto).

O Estado Federado tem como caracterstica a descentralizao poltica, marcada pela convivncia, num mesmo territrio, de diferentes entidades polticas autnomas, distribudas regionalmente. No Brasil, a forma federativa de Estado constitui clusula ptrea.

1.4.2) Governo Quando se fala em governo, fala-se em comando, direo. O Estado, pessoa jurdica, possui um comando, uma direo, que se chama governo. o conjunto de Poderes e rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. O Governo tem a incumbncia de zelar pela direo suprema e geral do Estado, determinar os seus objetivos, estabelecer as suas diretrizes, visando unidade da soberania estatal. Governo soberano o Brasil tem governo soberano. Trata-se da independncia na ordem internacional (l fora, eu fao, assino o que quiser) e supremacia na ordem interna (aqui dentro, quem manda sou eu) o mesmo conceito de soberania. Quanto forma de governo (maneira como se d a instituio do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados), no Brasil, a forma a republicana. Quanto ao sistema de governo (a forma com que se d a relao entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exerccio das funes governamentais), o Brasil adotou o presidencialismo, predominando o princpio da diviso de Poderes: o Presidente da Repblica exerce a Chefia do Poder Executivo em toda sua inteireza, acumulando as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo, e cumpre mandato fixo, no dependendo da confiana do Poder Legislativo para sua investidura, tampouco para o exerccio do cargo, assim como o Poder Legislativo no est sujeito dissoluo pelo Executivo, uma vez que seus membros so eleitos para um perodo certo de tempo.

1.4.3) Administrao Funo pblica funo a atividade exercida em nome e interesse de outrem. Funo pblica a atividade exercida em nome e interessa do povo. Funo tpica funo principal. A do Executivo, a funo principal administrar ( uma funo concreta). Mas nada impede que o Executivo legisle (ex.: Medida Provisria) funo atpica funo secundria. No Legislativo, todavia, a funo principal legislar (tambm a de fiscalizar), inovando o ordenamento jurdico. OBS.1: A funo de administrar pode ser revista pelo o Judicirio? R: Sim ser visto posteriormente. OBS.2: coisa julgada administrativa no produz o mesmo efeito da coisa julgada (da via judicial) matria que no pode ser mais discutida no mbito administrativo/no cabe mais recurso. OBS.3: quando o Presidente da Repblica veta ou sanciona uma lei, ele exerce uma funo que no se enquadra em nenhuma das 3 funes conhecidas. Quando o Presidente da Repblica decreta o estado de defesa e estado de stio, est exercendo funo no prevista em nenhuma das 3 funes conhecidas. A doutrina moderna chama tal funo de funo de governo ou funo poltica do Estado.

Administrao , enfim, a mquina/estrutura dessa pessoa jurdica, como os agentes, bens disponveis para o Estado atuar. A doutrina conceitua administrao de vrios modos.

A) Administrao no critrio formal/orgnico/subjetivo Fala-se dos bens, dos rgos, da estrutura, da mquina administrativa. Com letra A maiscula

B) Administrao no critrio material/objetivo Encontra-se a atividade exercida por esta Administrao. Com letra a minscula.

VPMA Pode-se tambm conceituar Administrao Pblica em:

Sentido amplo a expresso abrange tanto os rgos governamentais (Governo), aos quais cabe traar os planos e diretrizes de ao, quanto os rgos administrativos, subordinados, de execuo (Administrao Pblica em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; Sentido estrito no alcana a funo poltica de Governo, mas tosomente a funo propriamente administrativa, de execuo de atividades administrativas.

2) REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Quantos princpios compem o regime jurdico administrativo? R: Tal terminologia usada por doutrinadores mais modernos. Os doutrinadores no entraram num consenso quanto quantidade de princpios e quais so eles. Regime jurdico administrativo o conjunto de princpios que define o Direito Administrativo. Um princpio, para ser colocado na lista, deve ter uma ligao com os demais. H dois princpios considerados pedras de toque do Direito Administrativo, segundo CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO: a) supremacia do interesse pblico; b) indisponibilidade desse interesse pblico.

2.1) PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO a superioridade do interesse pblico em face do interesse particular. O interesse o pblico ( do pblico/coletividade e no o da pessoa do administrador, nem da mquina pblica). Pode tal interesse coincidir com o interesse da mquina pblica. Trata-se de um princpio implcito no ordenamento jurdico (no h previso expressa). Ex.: poder de polcia, clusulas exorbitantes etc. Parte da doutrina, corrente minoritria (ex.: MARAL JUSTEN FILHO), defende a desconstituio

deste princpio, pois ele estaria sendo usado como instrumento e garantia para o administrador praticar abusos.

Em nome da supremacia, o administrador desapropria, requisita, mas no pode abrir mo do interesse pblico. CABM - Como expresso dessa supremacia, a Administrao, por representar o interesse pblico, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais. Tais atos so imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previso legal de sanes ou providncias indiretas que induzam o administrado a acat-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a prpria Administrao possa, por si mesma, executar a pretenso traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente s vias judiciais para obt-la. a chamada auto-executoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo, no ocorre sempre, mas apenas nas seguintes hipteses: a) quando a lei expressamente preveja tal comportamento; b) quando a providncia for urgente ao ponto de demand-la de imediato, por no haver outra via de igual eficcia e existir srio risco de perecimento do interesse pblico se no for adotada. Tambm por fora desta posio de supremacia do interesse pblico e em conseqncia de quem o representa na esfera administrativa,reconhece-se Administrao a possibilidade de revogar os prprios atos inconvenientes ou inoportunos, conquanto dentro de certos limites, assim como o dever de anular os atos invlidos que haja praticado. o princpio da autotutela dos atos administrativos.

2.2) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Se o administrador exerce funo pblica, ele est exercendo atividade em nome e interesse do povo, logo, o interesse e direito no dele. Assim, no pode dispor desses interesses. A funo pblica encargo, obrigao daquele que a exerce.

2.3) PRINCPIOS MNIMOS DA ADMINISTRAO PBLICA ART. 37, CAPUT, DA CF Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2.3.1) Princpio constitucionalmente da legalidade princpio expresso

Enquanto o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado da essncia de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins polticos, o da legalidade especificamente do Estado de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe d a identidade prpria (trata-se de conseqncia do Estado de Direito). CABM em suma: a consagrao da idia de que a Administrao Pblica s pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio de comandos complementares lei.

CABM - O princpio da legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz a idia de soberania popular, de exaltao da cidadania. H a legalidade para o direito pblico e a legalidade para o direito privado. O particular, obedecendo o princpio da legalidade, pode praticar tudo, obedecendo os critrios da lei (desde que no contrarie a lei) critrio de no contradio lei. O administrador deve analisar que o interesse no dele, logo, s pode fazer o que est autorizado na lei, o que est previsto critrio da subordinao lei. A Administrao no poder proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Administrar aplicar a lei de ofcio. Princpio da legalidade diferente de princpio da reserva de lei (aquele mais amplo). Princpio da reserva de lei reservar uma matria a determinada espcie normativa (ex.: a matria X depende de lei ordinria). Controle de legalidade em sentido amplo verificar a aplicao da lei e de princpios constitucionais.

2.3.2) Princpio constitucionalmente

da

impessoalidade

princpio

expresso

Exemplos de institutos que representam a impessoalidade: concurso pblico, licitao. Trata-se da ausncia de subjetividade. O administrador no pode agir de forma pessoal, no pode buscar interesses pessoais nem de amigos ou parentes. Os atos administrativos tambm devem ser impessoais. CABM Nele (neste princpio) se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. OBS.: Proibio do nepotismo a proibio do parentesco na Administrao Pblica via no-concurso. A polmica do nepotismo inicia-se na magistratura e no Ministrio Pblico e em seus conselhos (CNJ e CNMP), regulamentando determinada matria antes mesmo do advento da smula vinculante, aps o advento da EC 45/2004. O CNJ tambm proibia o nepotismo cruzado (troca de parentes), tudo via resoluo.

05.03.2009

A vedao do nepotismo representa os princpios da impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia. ADECON n. 12. O STF sumulou tal matria smula vinculante n. 13

Smula Vinculante 13

A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

No se admite (dentro da proibio do nepotismo) funo gratificada, atribuda a parente, bem como o nepotismo cruzado (compreendido o ajuste mediante designaes recprocas). No esto inserido os agentes polticos nestas proibies. H doutrinadores inserindo tais agentes no contedo da smula.

A) Princpio da impessoalidade X princpio da finalidade (no est expresso constitucionalmente) Doutrina tradicional um sinnimo da outro = o administrador no pode buscar interesses pessoais (HELY LOPES MEIRELLES). Doutrina moderna princpio da impessoalidade no se confunde com o princpio da finalidade. So princpios apartados/autnomos. (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO). Princpio da finalidade significa buscar cumprir a vontade da lei, cumprir o esprito da lei. Finalidade no est ligada impessoalidade, porm, o princpio da finalidade est embutido, ligado ao princpio da legalidade a doutrina majoritria Lei 9784 de 99, art. 2:

Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

CABM Em rigor, o princpio da finalidade no uma decorrncia do princpio da legalidade. mais que isto: uma inerncia dele; est nele contido, pois corresponde aplicao da lei tal que ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista do qual foi editada.

B) Princpio da impessoalidade X princpio da igualdade constitucional e princpio da moralidade X princpio da boa-f

ou

isonomia

Princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da isonomia constitucional/isonomia no poder criar discriminaes tambm se relaciona com princpio da impessoalidade. Princpio da moralidade est ligado ao princpio da boaf/lealdade.

2.3.3) Princpio constitucionalmente

da

moralidade

princpio

expresso

Est ligado idia de honestidade, lealdade, boa-f. O Poder Judicirio, na prtica, tem dificuldades de aplicar tal princpio em seus julgados.

A moralidade administrativa uma moralidade mais rigorosa do que a moralidade comum. Significa que o administrador, alm da correo de atitudes, ainda tem que ser o melhor administrador possvel. Difere ainda da moralidade comum, pois o ato contrrio moral administrativa no deve ser revogado, e sim declarado nulo. Difere da comum justamente por ser jurdica e pela possibilidade de invalidao dos atos administrativos que sejam praticados com inobservncia deste princpio. Para atuar observando a moral administrativa no basta ao agente cumprir formalmente a lei na frieza de sua letra. necessrio que se atenda letra e ao esprito da lei, que ao legal junte-se o tico. O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com a lei, como tambm a moral administrativa e com o interesse pblico.

2.3.4) Princpio constitucionalmente

da

publicidade

princpio

expresso

CABM Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparncia em seus comportamentos. Publicidade significa dar cincia, transparncia, dar conhecimento ao titular do direito. Um contrato administrativo passa a produzir efeitos a partir da sua publicao. Assim, publicidade significa condio de eficcia, incio de produo de efeitos art. 61, pargrafo nico do Lei 8666/93. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) Publicidade tambm significa incio de contagem de prazo. Tambm significa mecanismo de controle. Ex.: no convite, forma de licitao, no h publicao do instrumento convocatrio, mas h publicidade de seu convite, ao ser encaminhado este aos interessados, convidados. Em regra, a publicidade um dever do administrador. Conseqncia jurdica da no-publicao: ato de improbidade administrativa Lei 8429/1992.

Exceo publicidade:

a) art. 5, XXXIII, da CF segurana do Estado e da sociedade;

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; b) inviolabilidade da vida privada, honra, intimidade art. 5, X, da CF X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; c) atos processuais, na forma da lei art. 5, LX, da CF LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; H sigilo tambm disciplinado na Lei 8112/90 nos casos de processo disciplinar. discricionrio tal sigilo depender do processo e de seu contedo. Pedir informaes de seu interesse em rgos pblicos e tal pedido for negado cabe mandado de segurana. Quando a informao da pessoa daquele que a solicita cabe habeas data. Art. 37, pargrafo 1, da CF: 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. A jurisprudncia (STJ) diz que tal dispositivo deve ser observado com bom senso. O simples fato de constar o nome do administrador, no diz respeito a este artigo. Para incidir neste artigo, deve ter promoo pessoal viola moralidade, impessoalidade, eficincia, legalidade e publicidade (fere todos os princpios).

2.3.5) Princpio da eficincia Ganhou roupagem constitucional desde 1998, com a EC 19. Tinha previso expresso na Lei 8987/95 lei de concesso e permisso de servio pblico o administrador no pode desperdiar dinheiro pblico. Eficincia tambm traz a idia de produtividade, presteza, agilidade do administrador, bem como do servio pblico. A EC 19/20 altera tambm o instituto da estabilidade. Para o servidor adquirir estabilidade, dever passar por estgio probatrio e ser aprovado em avaliao de desempenho. OBS.: a CF no comenta sobre estgio probatrio (posteriormente se ver sobre estabilidade e estgio probatrio). O servidor pode perder a estabilidade por processo administrativo, processo judicial e tambm por avaliao peridica. Art. 169 da CF. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar (LRF, art. 19, Unio, limite de 50% - deve ser eficiente na diviso dos gastos com pessoal).

Outro tema relacionado eficincia o de gastos com servios pblicos. Precisa-se de eficincia quanto aos meios e quanto aos fins (no se pode gastar o maior valor possvel, mas no adianta gastar menos para alcanar um fim no desejado).

10

2.3.6) Princpio da isonomia Princpio no expresso no art. 37 da CF. Deve tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. Deve verificar o fator de discriminao. Verificado, analisa-se se o fator est compatvel com o objetivo da norma. Se o fator de discriminao no estiver compatvel com o objetivo da norma, o princpio da isonomia estar sendo violado. Ex.: municpio que realizar concurso para gari. O candidato dever ter 10 dentes na arcada superior e 10 dentes na arcada inferior no muito necessrio que um futuro gari tenha um nmero de dentes na boca para exercer tal cargo tal exigncia no est compatvel para o cargo de gari. OBS.: limite de idade para concursos pblicos constitucional, desde que justificvel pela necessidade, pelas atribuies do cargo sendo previstas em lei jurisprudncia pacfica do STF (posteriormente se ver tal matria).

2.3.7) Princpio do contraditrio e a ampla defesa princpio expresso constitucionalmente Previso no art. 5, LV, da CF. Tal princpio novo no Direito Administrativo. Quando se fala em contraditrio, quer dizer que deve dar cincia da existncia do processo administrativo ao investigado. Alm de dar cincia do processo, o princpio do contraditrio constitui a bilateralidade deste processo (forma a relao jurdica processual). Dado a cincia do processo, dar-se- parte a oportunidade de defesa. ampla defesa. ODETE MEDAUAR diz que, para que oportunidade de defesa seja efetiva, exigncias so necessrias: desdobramentos da ampla defesa: 1) defesa prvia o procedimento e as penas devem estar determinados 2) informao - (direito a cpias do processo - a Administrao no tem direito de fornec-las STJ); 3) produo de provas OBS.: processo administrativo disciplinar depende da presena de advogado em todas as fases posio do STJ smula 343 do STJ. Todavia, STF smula vinculante de n. 5, mudou o entendimento:

Smula vinculante 5 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio.

A smula do STJ no foi revogada, todavia, perdeu eficcia j que a smula do STF vinculante.

Smula vinculante n 3 Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram-se o

contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

11

2.3.8) Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade No tem previso expressa no art. 37 da CF. O administrador deve agir de forma razovel e proporcional, sob pena do Judicirio reter tal conduta. Princpio da razoabilidade diz que o administrador deve agir de forma equilibrada, coerente, com lgica, no podendo agir de forma despropositada ele probe as condutas insensatas e exageradas. Este princpio restringe a discricionariedade do administrador. CABM o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, a providncia mais adequada a cada uma delas. Princpio da proporcionalidade embutido ao princpio da razoabilidade. uma conseqncia do princpio da razoabilidade. O administrador deve usar a dose certa, ter medida compatvel com o ato. No se pode ter mais prejuzo do que benefcios. CABM segue-se que os atos cujos contedos ultrapassem o necessrio para alcanar o objetivo que justifica o uso da competncia ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do mbito da competncia; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo o Poder Judicirio no que tange legalidade controle de legalidade. Mrito a discricionariedade; logo, Poder Judicirio no pode analis-lo/revlo. Todavia, se a escolha da Administrao violar o princpio da razoabilidade, o Poder Judicirio poder rever a deciso controle de legalidade. Os dois princpios esto expressos na Lei 9784/99 art. 2.

08.03.2009

2.3.9) Princpio da Continuidade A atividade administrativa e o servio pblico no podem ser interrompidos. Devem ser prestados de forma obrigatria e ininterrupta pelo Estado. Servios podem ser interrompidos quando? possvel o corte de energia por falta de pagamento? Art. 6, 3, Lei 8.987/95 no h violao a este princpio se o servio for cortado devido a razes de segurana ou se o usurio for inadimplente, com prvio aviso. Fundamento no princpio da isonomia (adimplente e inadimplente so desiguais), da continuidade (h o risco de quebra da empresa, se continuar prestando servio ao inadimplente, e, ento, todos ficaro sem o servio) e da supremacia do interesse pblico. Esta posio majoritria.

Apesar de haver doutrina que defenda a no interrupo do servio em relao ao inadimplemento, o entendimento positivo refere-se implicao dos princpios da continuidade (se continuar prestando, o inadimplente pode falir), supremacia do interesse pblico e da isonomia.

12

A jurisprudncia entende que para a Administrao Pblica poder ser cortado o servio por falta de pagamento, desde que haja o devido aviso prvio. Art. 22 e 42 do CDC.

Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo.

Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.

Art. 6 3, lei 8987/95: refere-se aos fatos que no configuram a descontinuidade: interrupo do servio por questo de segurana e inadimplemento do usurio. Para a maioria da jurisprudncia possvel a interrupo em caso de inadimplemento (STJ).

A) Princpio da continuidade x inadimplemento:

Exceptio non adimpleti contractus: exceo do contrato no cumprido = se eu no cumprir minha parte no posso exigir que o outro cumpra a dele. OBS.: vale para os contratos administrativos? 2 correntes: 1 corrente: Tradicional: HLM, a referida clausula no aplicvel, logo, ainda que a administrao no pague, o contratado vai ter que cumprir a dele. HLM faleceu em 1990, antes da Lei 8666/93. 2 corrente: Moderna: CABM; aplicvel de forma diferenciada: art. 78, XV, Lei 8666/93 a clusula s aplicvel a partir dos 90 dias aps o inadimplemento.

13
B) possvel o exerccio do direito de greve? Sim, art. 37, VII, CF. Todavia, esse inciso dever ser regulado por uma lei ordinria (se o legislador quisesse uma LC, ele o diria expressamente - at a EC-19 era LC).

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica (trata-se de lei ordinria, pois se fosse complementar o legislador deveria ter sido expresso) (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Trata-se de norma de eficcia contida ou limitada? At hoje inexiste lei a respeito. Temos 2 posicionamentos: 1 posio: para a minoria uma norma de eficcia contida. 2 posio: o STF j decidiu, em concordncia com a maioria, que entende que se trata de norma de eficcia LIMITADA, assim a greve exercida sem a lei ilegal, cuja conseqncia jurdica o desconto dos dias no trabalhados, mas possvel a adoo do regime de compensao. A demisso s caber em caso de infrao grave, e fazer greve no falta grave, logo no permite a pena de demisso. Assim, a greve, por si s, no pode justificar a demisso.

Quando o CN deixa de regular uma lei, cabe Mandado de Injuno. Mas como o CN se mantinha inerte, o ***STF tomou uma atitude prtica. Nos Mandados de injuno 670, 708 (traz a soluo do problema) e 712: enquanto no vier a lei prpria do servidor, aplica-se a Lei 7783/89, que regula a greve dos trabalhadores privados.

2.3.10) Princpio da autotutela um princpio implcito. Ele pode ser, dependendo do caso, uma prerrogativa ou um poder-dever da administrao. Este poder permite a administrao controlar os seus prprios atos, apreciando-os quanto ao mrito e quanto legalidade. O controle de legalidade feito pela administrao no exclui a possibilidade do Poder Judicirio apreciar. Possibilita a apreciao pela administrao de atos praticados sob dois aspectos: 1. o da legalidade: a administrao, de ofcio ou mediante provocao, pode anular seus atos;

2. o de mrito: examina a convenincia e oportunidade de manter ou desfazer um ato legtimo atravs da revogao. O judicirio no pode retirar do mundo jurdico atos vlidos editados por outro Poder.

14

Tem 2 conceitos na doutrina: 1 conceito: a Administrao pode rever seus prprios atos, quando ilegais, que se d pela anulao (a doutrina diz que neste caso um dever, pois a administrao pblica deve sempre primar pela legalidade); ato inconveniente, a administrao pblica pode revogar. Smulas do STF: 346 e 473 (uma complementa a outra).

Smula n 346 A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.

Smula n 473 A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

2 conceito: AUTO/TUTELA: o dever de cuidado, de proteger o seu prprio patrimnio (MSZP). (Cai na FCC)

2.3.11) Princpio da Especialidade Quando a administrao direta (entes polticos = U, E, M, DF) cria a indireta (autarquias, fundaes pblicas, EP, SEM concessionrias e permissionrias so particulares) depende de lei. Quando ele faz essa lei, ela tem que definir as suas finalidades, logo o administrador no pode modificar. Isso princpio da especialidade. Ele vincula as pessoas da administrao indireta a sua finalidade prestabelecida. Esse princpio no nasceu para os rgos, mas, hoje, tem-se entendido que ele deve ser aplicado a eles, apesar de ter sido criado para doutrinas administrao indireta.

2.3.12) Presuno de legitimidade Onde estiver escrito presuno de legitimidade deve-se ler LEGITIMIDADE + LEGALIDADE + VERACIDADE = presuno de obedincia regra moral (legitimidade), o ato legal (legalidade) e corresponde a verdade (realidade). Essa presuno relativa (juris tantum), logo, o nus da prova, em regra, caber ao administrado (particular), a quem alega.

15
OBS.: Qual a conseqncia jurdica para a presuno de legitimidade? Se o CN faz uma lei, uma vez publicada, ela deve ser aplicada. Pode-se discuti-la judicialmente. Mas at que seja julgada, sua aplicao imediata.

2.3.13) Princpio da segurana jurdica CABM - da essncia do prprio Direito, notadamente de um Estado Democrtico de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo. Enquadra-se, ento, entre os princpios gerais de Direito so vetores normativos subjacentes ao sistema jurdico-positivo, no como um dado externo, mas como uma inerncia da construo em que se corporifica o ordenamento. sabido que a ordem jurdica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemo, o que devem ou que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqncias imputveis a seus atos. O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da o chamado princpio da segurana jurdica, o qual, bem por isto, se no o mais importante dentre todos os princpios gerais de Direito, , indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da prescrio, da decadncia, da precluso (na esfera processual), do usucapio, da irretroatividade da lei, direito adquirido, so expresses concretas que bem revelam esta profunda aspirao estabilidade, segurana, conatural ao Direito. Esta segurana jurdica coincide com uma das mais profundas aspiraes do Homem: a da segurana em si mesma, a da certeza possvel em relao ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. a insopitvel necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estvel, ou relativamente estvel, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro. Por fora deste princpio (conjugadamente com os da presuno de legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e boa-f, firmou-se o correto entendimento de que orientaes firmadas pela Administrao em dada matria no podem, sem previa e pblica notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes pretenses, de tal sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notcia.

3) ORGANIZAO DA ADMINISTRAO

3.1) ENTIDADE POLTICA X ENTIDADE ADMINISTRATIVA Entidade poltica aquela que recebe sua atribuio diretamente pela CF, exercendo-a com plena autonomia. So consideradas entidades polticas: Unio, Estados, Municpios e DF. A competncia para legislar caracteriza sua autonomia poltica. A entidade administrativa no detm poder poltico, mas to-somente autonomia administrativa. So exemplos: autarquia, fundao pblica, empresas pblicas, SEM (administrao indireta).

16
3.2) CENTRALIZAO, DESCENTRALIZAO E DESCONCENTRAO Temos que identificar as formas de prestao da atividade administrativa. Uma atividade pode ser prestada pelo centro da administrao. Esta a chamada centralizada a prestada pela administrao direta (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Ou seja, quando o Estado presta suas tarefas diretamente por meio dos rgos e agentes integrantes da administrao direta. A administrao direta retira do centro e transfere para outra pessoa jurdica, a chamada descentralizao. Ocorre quando o Estado desempenha algumas de suas funes por meio de outras pessoas jurdicas. OBS.: A descentralizao poltica ocorre quando h transferncia de competncia de um ente poltico para outro ente poltico, no competncia nossa, mas sim do direito constitucional. No pode ser confundida. Quem pode receber esta atividade de descentralizao administrativa so os particulares e administrao indireta. A descentralizao pode ocorrer de duas formas: 1. descentralizao por outorga: ocorre quando o Estado cria uma outra entidade e a ela transfere, por meio de lei, determinado servio pblico. Normalmente conferida por prazo indeterminado. o que ocorre com as entidades da administrao indireta. 2. descentralizao por delegao: ocorre quando o Estado transfere, atravs de contratos e atos unilaterais, apenas a execuo de determinado servio isto para que o ente delegado preste em seu prprio nome e por sua conta e risco sob a fiscalizao do Estado. Normalmente concedida por prazo determinado. o que ocorre com as concessionrias e permissionrias.

J a desconcentrao quando a entidade da administrao, encarregada de executar um ou mais servios, distribui competncias no mbito da sua prpria estrutura com a inteno de tornar mais gil a prestao do servio. Pressupe apenas uma pessoa jurdica. Se uma atividade administrativa deslocada dentro da mesma pessoa jurdica chamada de desconcentrao. Por exemplo: Presidente da Republica manda que determinado servio vai do Ministrio A para o Ministrio B. Sempre que se fala em desconcentrao se fala em hierarquia. ***Na descentralizao ns temos sempre uma nova pessoa jurdica e no h hierarquia entre as pessoas jurdicas, mas sim controle, fiscalizao. A doutrina costuma classificar a desconcentrao, tomando por base o critrio utilizado pela Administrao para sua adoo, em: a) desconcentrao em razo da matria (Ministrio da Sade, da Educao etc.); b) desconcentrao em razo do grau de hierarquia (ministrios, secretarias, superintendncias, delegacias etc.); c) desconcentrao pelo critrio territorial (Superintendncia da Receita Federal em So Paulo, no Rio Grande do Sul etc.). A desconcentrao simples tcnica administrativa, e utilizada, tanto na Administrao Direta, quando na Indireta. Ocorre a chamada desconcentrao quando a entidade da Administrao, encarregada de executar um ou mais servios, distribui competncias, no

mbito de sua prpria estrutura, a fim de tornar mais gil e eficiente a prestao dos servios.

17

A desconcentrao pressupe, obrigatoriamente, a existncia de uma s pessoa jurdica. Em outras palavras, a desconcentrao sempre se opera no mbito interno de uma mesma pessoa jurdica, constituindo uma simples distribuio interna de competncias dessa pessoa Ocorre desconcentrao, por exemplo, no mbito da Administrao Direta Federal, quando a Unio distribui as atribuies decorrentes de suas competncias entre diversos rgos de sua prpria estrutura, como os ministrios (Ministrio da Educao, Ministrio dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pblica, estabelece uma diviso interna de funes, criando, na sua prpria estrutura, diversos departamentos (Departamento de Graduao, Departamento de Ps-Graduao, Departamento de Direito, Departamento de Filosofia, Departamento de Economia etc.). A prestao concentrada de um servio ocorreria em uma pessoa jurdica que no apresentasse divises em sua estrutura interna. conceito praticamente terico (na concentrao h uma transferncia das atividades dos rgos perifricos para os centrais).

OBS.: A descentralizao ocorre para uma nova pessoa jurdica que vai receber a titularidade ou a execuo? Depende, se for feito por outorga recebe a titularidade e a execuo, ou seja, quem recebe passa ser dono do servio. A transferncia se d por lei, pois causa uma mudana grave na administrao. Quem pode receber outorga de servio a administrao indireta, j que ela no pode sair da administrao. ...Qualquer pessoa da administrao indireta? H divergncia: h quem defenda que s pode descentralizao por outorga apenas para as pessoas de direito pblico (posio majoritria), ou seja, apenas para autarquia e fundao de direito pblico, mas h quem defende que pode para qualquer pessoa da indireta. Via delegao se transfere apenas a execuo do servio, a administrao segura a titularidade do servio. A delegao pode ocorrer por lei (quem pode o mais pode o menos) que vai para a administrao indireta de direito privado (empresa pblica e SEM) - este ponto divergente h quem defenda que tudo outorga. possvel ainda delegao por contrato, neste caso quem recebe o particular, por exemplo, nos casos de concesso e permisso. H alguns autores que dizem que permisso ato unilateral, mas a lei expressa ao afirmar que contrato. A delegao por ato administrativo em carter excepcional e s pode ser feita aos particulares, por exemplo, autorizao de servio. Servio notarial uma situao especial, no entra nesta lista uma delegao de funo artigo 236, CF.

3.3) ADMINISTRAO DIRETA composta pelos entes polticos (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). OBS.: Como se faz a relao jurdica entre o Estado e os seus agentes? Existiam trs teorias para explicar esta relao:

1 - teoria do mandato: o Estado e o agente celebram um contrato de mandato para a representao. Surge uma questo, quem vai assinar este contrato? Esta teoria no serve para o nosso sistema. O Estado no pode agir sem a pessoa fsica, tem que existir algo antes do contrato. 2 teoria da representao: a relao entre o Estado e o agente ocorre como na tutela e curatela (o agente pblico seria equiparado ao representante das pessoas incapazes, como se fosse um tutor ou curador do Estado). Estes institutos so utilizados sempre que se faz presente um incapaz, dizendo assim que o Estado um sujeito incapaz e isto no verdade. O nosso Estado sujeito responsvel, por isso que temos o artigo 37, 6, CF.

18

3 teoria do rgo ou da imputao: toda relao jurdica ocorre em decorrncia da previso legal. O poder imputado ao agente por meio de lei. Tudo acontece atravs de lei. Alm da vontade do Estado ser constituda no agente atravs do agente elas se confundem, uma nica vontade. Fala-se em imputao (e no representao) da atuao do agente, pessoa natural, pessoa jurdica.

Art. 37. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Presume-se que a pessoa jurdica manifesta sua vontade por meio dos rgos, que so partes integrantes da prpria estrutura da pessoa jurdica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes rgos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo prprio Estado. Esta teoria utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionrio de fato, pois considera que o ato por ele praticado ato do rgo, imputvel, portanto, Administrao. Esta expresso funcionrio de fato usada para descrever a situao do agente quando h vcio ou irregularidade na sua investidura em cargo ou funo pblica, a exemplo da nulidade do concurso pblico, da nomeao efetuada por servidor incompetente, do descumprimento de requisito essencial para a posse (sua situao, todavia, tem aparncia de legalidade). Ver-se- sobre os rgos agora.

3.3.1) rgo pblico A administrao foi dividida em vrios pedaos, pois quanto mais especializa melhor ela vai cuidar da sua parte. Cada diviso da administrao foi chamada de centro de competncia (centro especializado de competncia). So resultado da desconcentrao. Segundo CABM, rgos pbicos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. HLM conceitua-os como centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. As caractersticas que marcam os rgos pblicos que eles no possuem personalidade jurdica, ou seja, aptido para ser sujeito de direito e obrigaes.

rgo pblico pode celebrar contrato administrativo? No, prevalece o posicionamento de que o rgo no pode celebrar contrato. O contrato celebrado pela Unio, mas a lei autoriza que ele seja assinado por outra pessoa que no o Presidente.

19

rgo pblico pode fazer licitao? Sim, ele pode licitar, mas no pode assinar o contrato, ele vai aparecer como mero gestor do contrato; quem celebra a pessoa jurdica.

Artigo 37, 8, CF dispe que o contrato de gesto pode ser celebrado por rgo pblico. Porm, este artigo foi introduzido via EC 19/98 podendo ser dito inconstitucional, e o que a doutrina diz que ele inconstitucional no tem como ser aplicado.

8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal.

rgo pblico pode ter CNPJ se ele no tem personalidade jurdica? Pode, porque a Receita precisa fiscalizar o fluxo do recurso. Ele pode ir a juzo? Em regra, no. Mas h divergncia na doutrina nas circunstncias. Segundo a posio majoritria o rgo pblico s pode ir a juzo em busca de prerrogativas funcionais e como sujeito ativo (pode ajuizar ao), mas em face dele no se ajuza. A doutrina dispe que so requisitos cumulativos. VPMA Assim, pode rgo pblico impetrar mandado de segurana na defesa de sua competncia (matria ainda incontroversa). Todavia, essa excepcional capacidade processual s aceita em relao aos rgos mais elevados do Poder Pblico, de natureza constitucional, quando defendem suas prerrogativas e competncias. Beneficia os chamados rgos independentes e autnomos, no alcanando os demais rgos hierarquizados (superiores e subalternos). OBS.: A capacidade processual do rgo pblico foi expressamente reconhecida pelo CDC, que dispe que so legitimados para promover a liquidao e execuo de indenizao as autoridades e rgos da Administrao Pblica, Direta e Indireta, ainda que sem personalidade jurdica (art. 82, III, do CDC). possvel rgo pblico dentro da administrao indireta? Por exemplo, o INSS dividido em vrios pedacinhos, pois em cada cidade se tem um com sua competncia. Assim, possvel o rgo pblico dentro da administrao direta e tambm na indireta Lei 9784/99, artigo 1.

A) Classificao dos rgos pblicos

20

1 quanto posio estatal: - rgo independente: esto no comando de cada um dos poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio). No h relao de subordinao entre estes rgos independentes. Porm, ele sofre controle. Por exemplo: tribunais, juzes monocrticos, presidncia, governadoria. - rgo autnomo: aquela que goza de autonomia. Eles esto subordinados aos rgos independentes. Por exemplo: MP, Tribunal de Contas (h divergncia quanto a estes dois), Secretarias. - rgo superior: so aqueles que possuem poder de deciso, mas no possuem autonomia nem independncia. Por exemplo: procuradoria e gabinetes. - rgo subalterno: mero rgo de execuo, no tem poder de deciso, ele no manda nada. Por exemplo: zeladoria, almoxarifado.

2 quanto estrutura: - simples: aquele que no tem outros rgos agregados, no tem ramificao. Por exemplo: gabinetes. Possui um s centro de competncia. - composto: aquele que tem agregados, ramificaes. Por exemplo: delegacia e escolas, posto e hospitais. OBS.: No existe rgo complexo, apenas ato administrativo complexo.

3 quanto atuao funcional: - singular: aquele que composto por um nico agente. Por exemplo: presidncia, governadoria, juzo monocrtico. - colegiado: aquele que composto por mais de um agente, a tomada de deciso feito de forma coletiva. Por exemplo: casas legislativas e tribunais.

3.4) ADMINISTRAO INDIRETA composta pela autarquia (agencia reguladora e executiva, conselho de classe, menos OAB), empresa pblica, fundao pblica e sociedade de economia mista. o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas Administrao Direta, tem competncia para o exerccio de atividades administrativas de forma descentralizada. OBS.: Entidades paraestatais so pessoas jurdicas privadas que, sem integrarem a estrutura da Administrao Pblica, colaboram com o Estado no desempenho de atividades no lucrativas e s quais o Poder Pblico dispensa especial proteo.

So entes que no integram a administrao direta e nem a indireta e que colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse pblico, de natureza no lucrativa. So exemplos: servios sociais autnomos (SESI, SENAI, etc.), organizaes sociais, organizao da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) e as entidades de apoio (ser estudada no tema Terceiro Setor).

21

3.4.1) Caractersticas da administrao indireta Estas caractersticas so aplicveis a todas as pessoas:

1. tem personalidade jurdica prpria ela responde pelos seus atos, tem patrimnio e receitas prprios que servem para arcar com sua responsabilidade. No interessa a origem do patrimnio e da receita. 2. autonomia poltica? goza de autonomia tcnica, administrativa e financeira, mas no poltica, ela no tem aptido para legislar, nem mesmo a agncia reguladora tem esta aptido. 3. princpio da especialidade somente pode ser alterada mediante lei (que cria ou autoriza), pois ela define a especialidade. 4. a administrao indireta no tem fins lucrativos ela no tem fins lucrativos, mas isto no impede que o lucro acontea.

3.4.2) Criao e extino da administrao indireta artigo 31, XIX, CF

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;

Trata-se de uma lei ordinria especifica, ela cria a autarquia e autoriza a criao das demais pessoas jurdicas (fundao, empresa pblica e SEM). Quando a lei cria a autarquia, ela j esta pronta para o mundo jurdico, porm quando a lei autoriza a criao, preciso do registro. Onde vai registrar? Se ela tiver natureza comercial na junta comercial e se for civil no cartrio. Se a lei cria, ela extingue; se ela autoriza a criao ela autoriza a extino. Estamos falando do paralelismo de formas, o que se usar para criar se usa para extinguir.

A Lei complementar vai definir as possveis finalidades da fundao. Que fundao essa?...

22

Entre a administrao direta e a administrao indireta no h hierarquia, mas h controle. Este controle ocorre atravs do poder legislativo, ou seja, atravs do Tribunal de Contas (at 2005 o entendimento era de que o TC no tinha competncia para controlar a SEM) e das CPIs. O poder judicirio pode controlar a administrao indireta atravs das diversas aes judiciais. E, por fim, o poder executivo controla atravs da superviso ministerial atravs dos ministrios que a atividade desenvolver. A superviso ministerial pode representar controle finalstico, ou seja, pode controlar receitas e despesas, pode ainda nomear os dirigentes da administrao indireta.

3.4.3) Entidades em espcie

1. Autarquias So pessoas jurdicas de direito pblico e serve para a prestao de servios pblicos. Elas desenvolvem atividades tpicas de Estado. O regime da autarquia muito prximo do regime da administrao direta (Unio, Estados, Municpios e DF). So criadas por lei especfica, possuem patrimnio prprio, so autnomas. Integram a administrao indireta e prestam servio pblico descentralizado. De acordo com o artigo 61, 1, II e CF de competncia privativa do chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei.

1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: II - disponham sobre: e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

Se a autarquia a ser criada vinculada ao Poder Legislativo ou Judicirio a iniciativa de lei no do chefe do Poder Executivo, mas sim do respectivo poder a que est vinculada. Sua personalidade jurdica tem incio com a vigncia da lei criadora e no com o seu registro. entidade meramente administrativa, ou seja, no possui carter poltico; isso que a distingue dos entes polticos. Apenas obedecem ao que est na lei criadora, no podem criar o seu prprio direito. No h subordinao com a pessoa jurdica criadora, mas mera vinculao.

1.1 Regime Jurdico Os atos presuno de autarquia pode esto sujeitos praticados pela autarquia ato administrativo? Sim, goza de legitimidade, auto-executoriedade etc. O contrato celebrado pela seguir o regime pblico, isto , so contratos administrativos, assim licitao. Os atos precisam atender os mesmos requisitos:

competncia, finalidade, forma, motivo e objeto; e gozam dos mesmos atributos: imperatividade, auto-executoriedade e presuno de legitimidade.

23

Foi criada para atuar em atividade tpica da administrao direta (administrativo e social), no devendo atuar em atividades de natureza econmica, industrial que so prprias de pessoa privada. Os contratos realizados pelas autarquias precisam ser precedidos de licitao artigo 37, XXI CF. Os atos realizados pelas autarquias so atos administrativos e, portanto esto sujeitos a controle do Poder Judicirio (via comum e especial indenizao, MS, ao popular). Cabe MS contra ato de autoridade da autarquia artigo 5, LXIX CF.

1.2 Responsabilidade Civil As autarquias esto sujeitas ao artigo 37, 6 CF? Sim, ela est sujeita a este artigo, isto , em regra a responsabilidade objetiva teoria da responsabilidade objetiva do Estado (aqui no h necessidade de culpa e dolo). Excepcionalmente pode ser subjetiva quando se tratar de omisso.

6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Se o motorista da autarquia atropela uma pessoa em face de quem a vtima vai ajuizar a ao? Se a autarquia no tiver patrimnio suficiente para responder pela indenizao, o Estado pode vir a ser chamado a responder pela indenizao, pois se era servio pblico e o Estado resolveu transferir, a responsabilidade tambm dele, assim ele vai responder subsidiariamente (somente em segundo plano). Quando falamos em responsabilidade subsidiria estamos falando em ordem de preferncia, isto , primeiro paga a pessoa jurdica a quem esta vinculada a pessoa para somente depois vir a responsabilidade do Estado. O Estado responde objetivamente por ato de autarquia.

1.3 Prazo prescricional A autarquia tem tratamento de Fazenda Pblica, por isso a posio que prevalece a do decreto-lei 20910/32, ou seja, o prazo de 5 anos as dvidas e direitos em favor de terceiros contra autarquia prescrevem em 5 anos. H divergncia com relao a isto no que diz respeito reparao civil, tendo em vista o CCB/2002, pois o artigo 206 dispe o prazo de 3 anos, porm no essa a posio que prevalece. Os bens autrquicos so bens pblicos? Sim, no h divergncia com relao a isto na doutrina. Por isso, esses bens so, em regra, inalienveis de forma relativa (alienveis de forma condicionada). Assim, se preenchida determinadas condies os bens podem ser alienados artigo 17, da lei 8666/93.

Os bens pblicos so impenhorveis, ou seja, no podem ser objeto de penhora (Penhora uma restrio judicial para a garantia de um dbito garantia do juzo dentro de ao judicial), nem mesmo de arresto e de seqestro. Isto porque estas cautelares servem para proteger futura penhora, assim, do que vale fazer um arresto? O arresto cautelar tpica para bens indeterminados, enquanto a cautelar de seqestro para bens determinados (as duas servem para garantir a penhora as duas se convertero em penhora posteriormente). Os bens autrquicos no podem ser objetos de onerao, isto , no podem ser objeto de direito real de garantia (penhor e hipoteca). A penhora a garantia na ao de execuo, enquanto que o penhor a garantia que ocorre fora do juzo. A diferena entre penhor e hipoteca que aquela sobre bens mveis, enquanto que a hipoteca sobre bens imveis. O bem dado em garantia ser convertido em penhora caso no se pague a obrigao (penhor pode se converter em penhora, por ex.). Os bens pblicos so imprescritveis, isto , no pode ser objeto de prescrio aquisitiva (no pode ser usucapido). OBS.: O Poder Pblico pode fazer usucapio em face do patrimnio do particular, mas no pode sofrer usucapio. Os bens da autarquia so formados a partir da transferncia de bens da pessoa criadora, sendo que, com a sua extino os bens voltam a incorporar a pessoa criadora.

24

1.4 Precatrio Qual a garantia de que um dia o credor ir receber? Estamos falando do regime de precatrio; a autarquia se submete ao regime de precatrio artigo 100 CF. O regime de precatrio feito de acordo com a ordem cronolgica de apresentao. Se ele for constitudo at 1 de julho de 2008, paga at final de dezembro de 2009. Agora se for constitudo aps 1 de julho, paga-se em 2010. Qualquer dbito judicial pago atravs do precatrio.

Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.

A crtica deste regime que o pagamento s ir ocorrer se houver disponibilidade oramentria e o que ocorre que muitos estados no pagam precatrio h mais de 20 anos. As autarquias possuem sua prpria fila de precatrios; esta fila menor, mas ao mesmo tempo o dinheiro menor tambm do que o da Unio.

1.5 Privilgios Processuais A autarquia tem o mesmo tratamento de Fazenda Pblica. Elas possuem o prazo dilatado artigo 188 CPC -, isto , prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, pagamento das custas judiciais s ao final, quando vencidas (art. 27 do CPC), e a dispensa de exibio de instrumento de mandato em juzo, pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prtica de atos processuais.

25
Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.

O reexame necessrio esta previsto no artigo 475 CPC, isto , independe de vontade das partes. Qual a conseqncia jurdica da falta de reexame necessrio quando ele era obrigatrio e no foi feito? Ns temos a ausncia do trnsito em julgado enquanto a deciso no for levada ao Tribunal.

Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)

I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)

O reexame necessrio hoje regra absoluta? H duas excees: a. quando o valor for pequeno no h necessidade de reexame necessrio at 60 salrios mnimos; no caso de procedncia dos embargos de devedor na execuo de divida ativa de mesmo valor. b. quando a matria j foi julgada pelo pleno do Tribunal.

OBS.: Enquanto esta matria no for levada ao Tribunal, quando deveria ser, no produzir trnsito em julgado. No esto sujeitas ao concurso de credores ou habilitao do crdito na falncia, recuperao judicial, salvo para estabelecer preferncia entre as trs Fazendas. As autarquias federais (sendo qualquer tipo de parte ou terceiro), tm suas causas processadas na Justia Federal artigo 109, I CF:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou

oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;

26

No caso de autarquias estaduais e municipais, como no h regra especfica, sero processadas na Justia Estadual, inclusive o MS impetrado contra ato de autoridade da autarquia.

No que diz respeito ao pessoal temos, quanto ao julgamento de MS: - servidor pblico estatutrio federal Justia Federal; - servidor pblico estatutrio estadual ou municipal Justia Estadual; - empregado pblico, em qualquer hiptese, seja federal, estadual ou municipal Justia do Trabalho (artigo 114 CF).

1.6 Privilgios Tributrios A autarquia paga imposto? Artigo 150, VI, a CF imunidade recproca aplicada somente aos impostos.

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:

VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;

A Unio, Estados, Municpios e DF no podem instituir impostos uns para os outros, isto , no atingem as taxas, contribuies etc. O artigo 150, 2 CF dispe que a imunidade recproca estendida tambm as autarquias, mas s com relao a sua finalidade especfica.

2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

Na finalidade especifica a autarquia no precisa pagar imposto, porm incide sobre as taxas e contribuies, por exemplo. O privilgio tributrio das autarquias fica vinculado s suas finalidades especficas.

27
1.7 Procedimento Financeiro A autarquia esta sujeita a LC 101/00? Ela segue a contabilidade pblica ou privada? Ela pessoa pblica, portanto, segue a lei 4320/64 (contabilidade pblica) e a LC 101/00.

1.8 Regime de Pessoal Quem trabalha na autarquia servidor pblico? Pessoa jurdica de direito pblico possui servidor pblico. Agora celetista ou estatutrio? No Brasil, no texto original, tnhamos o regime jurdico nico. Em 1998, atravs de EC, a CF passou a admitir os dois regimes: celetista ou estatutrio. Em agosto de 2007, o STF julgou a ADI 2135 (em sede de cautelar) e disse que os servidores pblicos esto sujeitos ao regime jurdico nico. O efeito dessa deciso foi ex nunc e apenas em sede de cautelar, e de agora em diante no se deve mais misturar os regimes. Mas deve viger o sistema nico celetista ou estatutrio? Na verdade esse um ponto polmico e temos como corrente dominante o regime jurdico ser o nico, sendo estatutrio ou celetista. Mas, preferencialmente, no nosso sistema ns temos o estatutrio; a escolha desse regime se deve as vantagens que ele d aos servidores. A CF/88 em seu texto original, artigo 39, dizia que estava sujeito ao regime jurdico nico, isto , o ente tinha que escolher um regime s O resto, com relao s pessoas que foram contratadas nos dois regimes, o STF disse que s vai decidir no mrito da ao. O regime jurdico dos servidores, hoje, nico! Assim, foi restabelecido o sistema nico no Brasil dentro do ente, isto no quer dizer que para ser estatutrio o da Unio estatutrio, mas no por ordem constitucional (ela s exige o regime jurdico nico). Exemplos de autarquias: INSS, IBAMA, Universidades Federais, Agncias reguladora, etc. OBS.1: Conselhos de classes CRM, CREA, CRO etc., foram todas constitudas como autarquias. Posteriormente, com a lei 9649/98, foi passada natureza de pessoa jurdica de direito privado foi objeto de ADIn 1717. Julgando esta ADIn, o ***STF entendeu que poder de polcia no se passa a pessoas fsicas; logo, conselhos de classes devem ser autarquias, retomando o primeiro entendimento. OBS.2: Anuidade de conselho de classe possui natureza tributria. Quem no paga, sofrer execuo fiscal. Se autarquia, possui contabilidade pblica, sujeita ao TCU, bem como sujeito a concurso pblico. OBS.3: O Estatuto da OAB disse que no possui natureza tributria, e quem no pagar anuidade, ser executado de forma comum via direito civil (no seria executado fiscalmente). A jurisprudncia j entendia que quanto OAB a anuidade no tributria, no sujeita fiscalizao do TCU, no sujeita contabilidade pblica, no precisa de concurso pblico. Foi ajuizada a ADIn 3026, pedindo a interpretao conforme CF do EOAB o ***STF ento entendeu: OAB no entidade da Administrao Indireta. OAB uma categoria mpar, no precisando de concurso pblico, no sendo igual aos outros conselhos de classe. Logo, OAB pessoa impar

do direito pblico brasileiro. Se sua competncia continua na Justia Federal ou no, ainda no foi julgado.

28

Autarquias Territoriais possui natureza de autarquia, mas no possui finalidade de autarquia. No existe nenhum territrio nos dias de hoje.

1.9 Concursos e vedao de acumulao de cargos s autarquias so abrangidas pela regra do artigo 37, II CF que impe a realizao de concurso pblico, bem como pela vedao de cumulao de cargos do artigo 37, XVII CF.

1.10 Autarquia especial A primeira utilizao do termo foi para indicar as universidades pblicas. A lei d o nome de autarquia especial, porm no esclarece suas particularidades. O legislador e a doutrina conceituam como sendo uma autarquia que recebe mais privilgios para aumentar a sua autonomia se comparada com as demais autarquias. uma autarquia, mas possui tratamento diferenciado, como por exemplo, as universidades. Os dirigentes da indireta so escolhidos atravs de nomeao do executivo, j o reitor na universidade pblica feito por eleio. As universidades possuem liberdade para escolher a grade curricular do curso.

1.10.1 Agncias reguladoras: A partir de 1995 o Brasil entrou na fase da poltica das privatizaes. Porm, h a necessidade de controle destas atividades desestatizadas (forma de descentralizao). Assim, foram criadas assim as agncias reguladoras (autarquias especiais). As agncias reguladoras brasileiras no so novas entidades jurdicas acrescentadas estrutura formal da Administrao Pblica As leis que vm instituindo essas agncias tm-lhes conferido a forma de autarquias de regime especial. No h obrigatoriedade de que a forma jurdica seja sempre de autarquia. As agncias reguladoras poderiam, simplesmente, ser rgos (despersonalizados) especializados integrantes da estrutura da prpria Administrao Direta. Todavia, nesse caso, o modelo que se tencionou importar restaria irreversivelmente desfigurado, pois a independncia perante o Poder Executivo defendida, no Direito comparado, como atributo essencial dos entes reguladores da economia. Tudo o que ns falamos sobre autarquia serve para a autarquia de regime especial. A agncia reguladora uma autarquia de regime especial. um mecanismo de controlar essas atividades descentralizadas, a prestao de servio transferido ao particular. aquela que regula, normatiza, controla a prestao das diversas atividades. Assim, por isso, tero mais liberdades do que as outras autarquias todavia no pode legislar, pois no pessoa poltica. Ela apenas complementa a lei. O Presidente da Repblica escolhe os dirigentes das agncias reguladoras: a forma de investidura dos dirigentes a da lei de criao, sendo a competncia

privativa para nomeao do PR (artigo 84, XXV CF), que poder necessitar de aprovao do CN (artigo 84, XIV CF):

29

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei; XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;

O mandato deste dirigente, hoje, entende-se que no pode ultrapassar o prprio mandato do Chefe do Executivo (aquele que o escolheu). H agncias com prazo de 2, 3 e 4 anos. H projeto de lei tentando fixar o prazo para todas as agncias em 4 anos. Perodo de quarentena perodo em que o dirigente no poder atuar neste ramo aps sair da direo da agncia reguladora, recebendo normalmente o seu salrio. Este prazo de 4 meses, para a maioria das agncias reguladoras, salvo algumas agncias que possui prazo de 12 meses. Exs. de agncias reguladoras: ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes); ANTT (Agncia Nacional de Transportes Terrestres); ANTAQ (Agncia Nacional de Transportes Aquavirios); ANAC (Agncia Nacional de Avio Civil); ANS (Agncia Nacional de Sade); ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria); ANP (Agncia Nacional de Petrleo); ANA (Agncia Nacional de guas); ANCINE (Agncia Nacional de Cinema). OBS.: No Brasil, somente dois entes reguladores, a ANATEL e a ANP, possuem base constitucional expressa. As demais agncias reguladoras so criadas exclusivamente pela lei. No mbito estadual e municipal tambm se pode criar agncias reguladoras.

OBS.1: Nem tudo que tem nome de agncia ser, efetivamente, agncia reguladora. Exs.: SUDAM e SUDENE extintas hoje so chamadas de ADA e ADENE, respectivamente so agncias executivas; AEB uma autarquia simples (Agncia Espacial Brasileira) no agncia reguladora nem executiva; ABIN Agncia Brasileira de Inteligncia ( rgo da Administrao Direta no tem sequer personalidade jurdica) OBS.2: H agncia reguladora sem o nome de agncia ex.: CVM Comisso de Valores Mobilirios.

So caractersticas comuns maior parte dessas entidades: Exercem funo regulatria sobre determinado setor da atividade econmica, ou concernente a determinadas relaes jurdicas decorrentes das atividades econmicas em geral;

30
Contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razovel autonomia perante o Poder Executivo; Possuem um amplo poder normativo no que concerne s reas de sua competncia; Submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administrao Pblica, aos controles judicial e parlamentar plenos.

A independncia das agncias reguladoras perante o poder poltico se concretiza, idealmente, por meio dos seguintes principais elementos:

A estabilidade dos dirigentes (s devem ser afastados no caso de cometimento de ilcitos, ou de outros desvios de conduta, ou se a agncia no estiver cumprindo a poltica pblica definida nos termos da lei para o setor) somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar;
A autonomia de gesto;

O estabelecimento de fontes prprias de recursos, se possvel geradas pelo prprio exerccio da atividade regulatria (taxas pelo exerccio do poder de polcia, preos pblicos especficos);
A no-subordinao hierrquica a qualquer instncia de governo;

A inexistncia de instncia revisora hierrquica de seus atos, ressalvada a reviso judicial; A indicao dos dirigentes pautada por critrios tcnicos, sendo prefervel que sua nomeao no seja ato exclusivo do Poder Executivo, devendo envolver o Legislativo, mediante sabatina e aprovao, pela instncia parlamentar, dos nomes indicados.

Regime jurdico de licitao das Agncias Reguladoras: LGTelecomunicaes (9472/97) estabeleceu duas regras: a) as agncias reguladoras no esto sujeitas lei 8666/93, e cada lei deve definir seu meio de licitao, prego ou consulta (tais modalidades no existiam ainda, no eram regulamentadas poca) ADIn 1668 o STF entendeu que todas essas regras que afastam as regras da Lei 8666 so inconstitucionais. Logo, agncia reguladora OBEDECE A LEI 8666/93, MAS A MODALIDADE PREGO OU CONSULTA SO CONSTITUCIONAIS. Em 2000, o prego foi definido para a Unio. Em 2002, esta MP, que trouxe o prego foi convertida em lei, autorizando a qualquer ente fazer prego. Assim, a modalidade especifica de licitao da agncia reguladora a CONSULTA!!! (mas est sujeita s normas gerais de licitao) no existe procedimento de consulta ainda a ser seguido. Ainda se utiliza dos outros meios.

Regime de pessoal das Agncias Reguladoras: ADIn 2310 em sede de cautelar de ADIn, os contratos de emprego realizados so inconstitucionais, pois os cargos eram temporrios, sob o regime de CLT, mas se mantiveram por prorrogao. Com o advento da MP 155, criaram cargos para as agncias reguladoras. Tal MP foi convertida em lei. Assim, o regime de pessoal das AR deve ser o de cargo, sob regime

estatutrio, sujeitos ao regime jurdico da Lei 8112/90, mas na prtica, h temporrios, entendidos como inconstitucionais.

31

12.03.2009

1.10.2Agncias executivas: uma velha autarquia, velha fundao que precisa se tornar eficiente e assim entra em plano de modernizao, celebrando um contrato de gesto com a Administrao Direta. Tal plano pode ser chamado de planejamento de reestruturao ou de gesto. Este plano buscar uma nova administrao, uma eficincia a esta pessoa jurdica. Este contrato de gesto dar mais autonomia e mais recursos a esta pessoa jurdica, a fim de modernizar-se. A agncia executiva um status temporrio s ser agncia enquanto estiver vigente o contrato de gesto. Encerrado o contrato, a pessoa volta a ser autarquia ou fundao. Requisitos a serem cumpridos pela autarquia ou fundao que tencione receber a qualificao de agncia executiva:

Ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento e;
supervisor O Poder Executivo dever, ainda, editar medidas de organizao administrativa especficas para as Agncias Executivas, visando a assegurar sua autonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos contratos de gesto. Lei 9649/1998 regula as agncias executivas. Exs.: INMETRO, ADA, ADENE

Ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio

1.11 Conselho de Classe Surge no ordenamento jurdico com natureza de autarquia. Porm, em 1998, o legislador publica a lei 9649/98 e diz que o conselho de classe uma pessoa jurdica de natureza privada. O conselho de classe exerce poder de polcia; seria certo este poder na mo de um particular? No. Essa matria foi objeto de controle de constitucionalidade e o STF disse que o poder de policia no pode ficar na mo de particular, por isso, disse que a natureza privada inconstitucional e ficou restabelecida a natureza de autarquia. OBS.: A anuidade do conselho de classe tem natureza tributria? A regra que a anuidade tem natureza tributria, isto , esta sujeita legalidade, anuidade etc. Assim, se tributo e no for pago cabe execuo fiscal. H tambm controle pelo Tribunal de Contas (contabilidade pblica lei 4320/64).

No que diz respeito a OAB, quando foi criado o estatuto, ele disps que em caso de inadimplemento o dbito seria cobrado atravs de execuo comum e no de execuo fiscal, assim sua anuidade no teria natureza tributria. Estabeleceu tambm que os funcionrios da OAB seriam celetistas, porm naquela poca se admitia ambos os regimes. Foi ajuizada uma ADI dizendo que os funcionrios deviam estar sujeitos a concurso pblico, mas se quisessem poderiam seus servidores estar sujeitos ao regime celetista. Ocorre que o STF na deciso da ADI disse que a OAB uma entidade impar, isto , no uma autarquia. Para este tribunal, a OAB possui uma situao diferente dos outros conselhos de classes e por isso no faz parte da administrao indireta e, portanto no autarquia. Surgiram assim vrios problemas, pois no se sabe quem competente para julgar esta ao. Vrios outros conselhos entraram com ao para pleitear esta situao, j que a OAB tem a maior anuidade e no esta submetida a controle pelo TCU, etc. Se a OAB uma pessoa mpar quem vai julgar as suas aes? Ela tem imunidade recproca? Com a ADI ficou uma baguna, pois o STF disse que ela no compe a administrao, portanto est tudo indefinido. A ADIN 3026 disse que a anuidade no tributria; no cabe execuo fiscal; o TCU no fiscaliza; a contabilidade segue o regime privado; no necessrio concurso pblico. Os outros conselhos de classe ajuizaram MS para no precisarem fazer concurso, sendo que em dois MS, em sede de liminar, um o STF disse que no precisario fazer concurso e em outro o STF disse que precisario fazer concurso matria indefinida, ainda.

32

2. Fundao Fundao um patrimnio personalizado destacado por um fundador para uma finalidade especifica. Ela pode ser de acordo com seu instituidor: - pblica: a posio majoritria dispe que a fundao pode ser fundao pblica de direito pblico ou fundao pblica de direito privado. Sua criao autorizada por lei; so criadas por ato do Poder Executivo (decreto legislativo), no tem finalidade lucrativa e o patrimnio pblico. Exemplo: Fundao Nacional do ndio etc. - privada: a instituda por um particular. Quem estuda e quem a define o direito civil. O patrimnio privado, a finalidade especifica, no tem finalidade lucrativa, mas sim social. Exemplo: Fundao Ayrton Senna etc. Uma difere da outra quanto figura do instituidor e ao patrimnio afetado: as fundaes privadas so criadas por ato de vontade de um particular, a partir do patrimnio privado; as fundaes pblicas so criadas por ato do Poder Executivo, mediante autorizao em lei especfica, a partir do patrimnio pblico. A fundao pblica de direito pblico denominada de autarquia fundacional, assim a lei que a cria. Se ela for de direito privado recebe o nome de fundao governamental e tem o mesmo regime da empresa pblica e da SEM, sendo assim a lei autoriza a sua criao (ela no uma espcie de SEM ou de empresa pblica, mas tem seu regime copiado por ser misto).

A lei cria autarquia e a doutrina e a jurisprudncia incluem tambm a fundao pblica de direito pblico (espcie de autarquia STJ e STF). E quando a lei autoriza a criao da fundao pblica , de direito privado.

33

2.1 Regime jurdico Para as fundaes publicas de direito pblico, como entendemos que se tratam de uma espcie de autarquia, estende-se a ela todas as prerrogativas, privilgios (de direito material e processual) atribudos autarquia (criao, capacidade de auto-administrao, garantias aos seus bens pblicos, imunidade tributria, vinculao entidade instituidora, regime de pessoal, vedao acumulao de cargos pblicos, sujeio licitao, prescrio qinqenal, prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer etc.). Com relao s fundaes publicas de direito privado so entidades de carter hbrido. Por exemplo: com relao instituio de carter privado, pois exige o registro dos atos constitutivos no Registro Civil; e no que diz respeito licitao, imunidade recproca, vedao de cumulao de cargos se assemelha autarquia.

OBS.1: O artigo 66 do CC aplica-se as todas as fundaes ou s as fundaes privadas?

Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas.

Prevalece na doutrina que no se deve aplicar tal artigo as fundaes, nem as de direito pblico, nem as de direito privado, apenas s fundaes privadas. Esta a posio de MARIA DI PIETRO, para quem a tutela administrativa a que esto sujeitas as fundaes pblicas (tanto as que tm personalidade jurdica de direito pblico quanto s com personalidade de direito privado) meio de controle suficiente e apto a assegurar a realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade. Explica a autora que com relao s fundaes institudas por particulares, a funo do MP justifica-se pela necessidade de atribuir a algum rgo pblico a funo de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi instituda. Finaliza lembrando que PONTES DE MIRANDA j ensinava que o dever de o Ministrio Pblico velar pelas fundaes s se aplicaria a fundaes privadas. CELSO ANTNIO B. DE MELLO preleciona que todas as fundaes pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico, portanto, meras autarquias. Para o eminente autor, no faz nenhum sentido cogitar a sujeio de qualquer fundao pblica ao art. 66 do CCB. O MP zela pelas fundaes privadas para que elas no fujam do seu objetivo e com relao s fundaes pblicas, j h controle suficiente pelo TCU e CPI. O MP faz controle de legalidade no que diz respeito s fundaes pblicas e zela pelas privadas.

OBS.2: Inconstitucionalidade do art. 66, pargrafo 1, do CCB. 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. (Vide ADIN n 2.794-8) O STF declarou inconstitucional o pargrafo 1 do art. 66 do CCB, por entender que as fundaes pblicas existentes no DF (e as que eventualmente vierem

a existir em Territrios, caso algum seja futuramente criado) devem estar sujeitas atuao do MP do DF e Territrios (MPDFT), e no ao Ministrio Pblico Federal.

34

2.2 Competncia jurisdicional A fundao pblica de direito pblico possui foro na Justia Federal se forem federais, caso contrrio na Justia Estadual. Com relao fundao pblica de direito privado o tema controvertido, mas pela anlise da jurisprudncia podemos afirmar que se aplica a mesma regra da fundao de direito pblico (fundao pblica federal de direito privado tem competncia na Justia Federal).

3. Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista

Empresas Pblicas Nem toda empresa que o Estado tem empresa pblica ou sociedade de economia mista. Empresa Pblica pessoa jurdica de direito privado.

1. Finalidade Ela pode ser criada por dois objetivos: a) prestao de servio pblico ou; b) explorao de atividade econmica.

2. Constituio e capital O seu nome vem do seu capital. Seu capital exclusivamente pblico no precisa ser de uma nica pessoa jurdica. Ela pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial (S.A (desde que seja de capital fechado), LTDA etc.).

Sociedade de Economia Mista A natureza jurdica de pessoa jurdica de direito privado.

1. Finalidade Possui as mesmas finalidades da empresa pblica (prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica).

2. Constituio e capital

Ela possui o capital constitudo da seguinte forma: parte do capital privada e parte pblica (a maioria votante deve estar nas mos do Poder Pblico). Toda SEM deve ser constituda sob a forma de S.A. (sociedade annima).

35

3. Diferenas entre EMP e SEM Capital (uma totalmente pblico, outra pblico e privado) e constituio (uma s S.A. (SEM), a outra pode assumir qualquer forma). Outra diferena diz respeito competncia para julgamento: compete Justia Federal julgar as causas que envolvam as empresas pblicas federais art. 109 da CF. Todavia, as causas que envolvam as sociedades de economia mista federais, sero julgadas pela Justia Estadual. Quanto s EMP e SEM estaduais, no h problemas: tudo competncia da justia estadual.

4. Regime jurdico O regime dessas empresas no verdadeiramente privado. Ora prevalecem as regras pblicas, ora prevalecem as regras privadas. Elas possuem um regime hbrido/misto. Sempre que a empresa (EMP ou SEM) for prestadora de servio pblico, as regras de direito pblico prevalecero sobre as privadas. Se for exploradora de atividade econmica, as regras privadas prevalecero s pblicas. Nunca ser, todavia, totalmente pblico ou privado. OBS.: Quando que o Estado explorar atividade econmica?

Art. 173 da CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

A EMP e SEM possuem finalidades de interesse pblico, seja explorando atividade econmica ou prestando servio pblico. Elas so autorizadas por lei via lei ordinria.

4. Falncia Elas esto sujeitas falncia? R.: EMP e SEM, independentemente de suas finalidades, no esto sujeitas ao regime falimentar.

5. Licitao

Elas celebram contratos administrativos e sujeitas licitao? R: As normas gerais de licitao esto previstas na Lei 8666/93. As prestadoras de servios pblicos, como predomina o regime jurdico pblico, esto sujeitas s normas de licitao. As exploradoras de atividade econmica podero ter, por lei especfica, um estatuto prprio para licitaes e contratos art. 173, pargrafo 1, III, da CF: 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) At hoje no existe tal estatuto regulamentando tais matrias; assim, devem elas seguir as normas gerais de licitao e contratos. Na prtica, estas empresas fogem da licitao, pois a prpria lei traz dispensas e inexigibilidades. Exs.: art. 24, pargrafo nico, da Lei 8666/93 Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) Se a licitao prejudicar a atividade fim de uma empresa e esta for a prestao de servio pblico, ela estar prejudicando o interesse pblico. Se esta for a explorao de atividade econmica, ela (licitao), prejudicar a segurana nacional ou o interesse relevantemente protegido. Assim, nesses casos, a licitao ser considerada invivel licitao inexigvel. Em suma, todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista continuaro sujeitas ao regime de licitao previsto na Lei 8666 de 1993, at que venha a ser estabelecido, mediante lei, o estatuto das empresas que exploram atividade econmica. No futuro, com o estabelecimento de tal estatuto, haver dois regimes de licitao: um mais rigoroso, destinado Administrao Direta, s autarquias e s empresas pblicas e s sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos; outro mais simples, flexvel, dinmico, para as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, inclusive suas subsidirias, que exploram atividade econmica.

36

6. Imunidade tributria EMP e SEM gozam de privilgios tributrios? R: Art. 173, pargrafo 2, da CF 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado refere-se s exploradoras de atividades econmicas A EMP e a SEM tero o mesmo tratamento do que no setor privado. Se no privado no tiver privilgios, A EMP e a SEM tambm no os tero. Art. 150, pargrafo 3, da CF prestadora de servio pblico:

3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

37

Segundo o entendimento do STF, a imunidade tributria recproca, de que tratam o art. 150, VI, a e seu pargrafo 2, da CF, alcana as empresas pblicas e as sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos obrigatrios, no abrangendo, unicamente, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas em sentido estrito, de que trata o art. 173 da CF. 7. Responsabilidade civil Art. 37, pargrafo 6, da CF 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Aplica-se tal artigo apenas pessoa privada prestadora de servios pblicos responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros teoria da responsabilidade objetiva da Administrao Pblica a regra. Se a pessoa jurdica no tiver mais patrimnio, o Estado poder ser chamado a responsabilizar o lesado responsabilidade subsidiria. Se a EMP ou SEM explorar atividade econmica, no estar sujeita responsabilidade objetiva aplica-se as regras do Direito Civil teoria subjetiva. Se esta pessoa jurdica no tiver capital suficiente para pagar os lesados, o Estado no responder subsidiariamente.

Bem de EMP e SEM bem pblico? R: Como regra, segue regime privado. Seguir regime de direito pblico se estiver diretamente ligado prestao de servio pblico. Seus bem so alienveis, penhorveis, podem ser objeto de garantias. Os bens diretamente ligados prestao do servio sero impenhorveis (seguir regime de direito pblico).

Regime de pessoal So servidores de entes governamentais de Direito Privado so empregados pblicos. Seguem o regime da CLT os conflitos decorrentes da relao de trabalho, envolvendo os empregados pblicos e as empresas pblicas e sociedades de economia mista, so julgados pela Justia do Trabalho (art. 114 da CF). Eles esto sujeitos a concurso pblico. Esto tambm sujeitos ao teto remuneratrio da Administrao Pblica. Esto tambm sujeitos ao regime de no-acumulao de cargos e empregos. Estes empregados administrativa. esto sujeitos a Lei 8429/1992 improbidade

So considerados funcionrios pblicos para fins penais.

Esto sujeitos aos remdios constitucionais.

38

Dispensa do empregado pblico A dispensa no se equipara ao do servidor pblico. TST, smula 390: os empregados de EMP e SEM no gozam de estabilidade do art. 41 da CF. Consequentemente, o mesmo TST confeccionou a OJ 247: j que no possui a estabilidade, sua dispensa pode ser imotivada, ressalvada na EPCT Empresa Pblica de Correios e Telgrafos.

Dirigentes O STF entende que no legtima lei local (estadual ou municipal) que exija a aprovao do Poder Legislativo (assemblia legislativa ou cmara municipal) para a nomeao de dirigente de empresa pblica ou sociedade de economia mista pelo Chefe do Poder Executivo (governador ou prefeito), diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias ou fundaes pblicas, em que tal exigncia plenamente constitucional sede de liminar.

EPCT - Empresa Pblica de Correios e Telgrafos Ela ganhou status de fazenda pblica desde 1969 atravs de decreto, mesmo sendo empresa pblica. Possui ento o mesmo tratamento de uma autarquia; logo, seus bens so impenhorveis, sujeita-se ao regime de precatrios, no paga impostos (goza de imunidade recproca). O STF entendeu que a ECT, empresa pblica federal, est tambm abrangida por essa imunidade. O Tribunal equipara essa entidade, para esse efeito de imunidade tributria, s autarquias, levando em conta no sua forma jurdica, evidentemente, mas a natureza de sua atividade: prestao de servio pblico. Diz o STF que a ECT empresa pblica federal que executa, ao menos, dois servios de manuteno obrigatria para a Unio, nos termos do art. 21, X, da CF, quais sejam, os servios postais e de correio areo nacional.. A CF diz no art. 21, X, da CF que cabe Unio o servio postal, no dizendo se poderia descentralizar tal servio. Logo, de prestao de forma exclusiva deste ente poltico, mas na prtica, a empresa pblica que a presta, por isto que equiparada fazenda pblica ler ADPF 46. TCU diz que esta empresa pblica no deveria ter estas franquias, devendo extingui-las. Lei 11698/2007 regulamenta o regime de franquia dos CORREIOS, legitimando o que o TCU dizia no poder existir. As que j existem possuem mais 24 meses de funcionamento. As novas devero ser licitadas para posterior contrato administrativo. ADIn 4155 discute a respeito da lei. Ainda no foi julgada.

PETROBRS uma sociedade de economia mista. A lei 9478/97, que institui a ANP, regula que a PETROBRS seguir procedimento simplificado de licitao. O TCU entendeu que a PETROBRS deve obedecer lei 8666/93. MS 25888 em sede de liminar de MS, o

STF entendeu que o TCU pode analisar a constitucionalidade de um ato determinado e no de uma lei. Ainda no foi julgado o mrito da ao, e at l, a PETROBRS ter procedimento simplificado de licitao.

39

4. Convnios e consrcios Convnios e consrcios diferem da generalidade dos contratos administrativos, porque, ao contrrio destes, no h interesses contrapostos das partes, mas interesses coincidentes.

Consrcios Pblicos Fundamento constitucional

Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

O preceito reproduzido atribui a cada ente federado a competncia para disciplinar, por meio de lei prpria, os consrcios pblicos, os convnios de cooperao e a gesto associada de servios pblicos. Surgiram a partir da lei 11117/2005, regulamentada pelo Decreto 6017/2007. Consrcio Pblico nada mais do que a reunio de entes polticos (UF, Est, Mun, DF) para obter finalidade comum. Celebram, assim, um contrato de consrcio. A lei 11107/2005 uma lei de normas gerais, ou seja, aplica-se a todos os entes da Federao; seu art. 10, caput, informa que ela dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o DF e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum e d outras providncias. Desse contrato surgir uma nova pessoa jurdica. Esta nova pessoa jurdica no se mistura com os entes polticos. Ser ela chamada de associao, no se confundindo com os entes polticos participantes. O consrcio ser sempre precedido de um protocolo de intenes celebrado entre as partes, o qual obrigatoriamente ter que ser ratificado por lei para que se tenha como travado o contrato de consrcio, salvo se naquela entidade, antes de firmado o protocolo, j houver lei disciplinando sua participao no consrcio pblico. Protocolo de intenes o contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federao interessados, converte-se em contrato de consrcio pblico. Ela poder ter um regime pblico (associao pblica, com personalidade jurdica de direito pblico e natureza autrquica - faro parte da Administrao indireta de todos os consorciados) ou um regime privado (regime hbrido semelhante s EMP e SEM, sem fins econmicos). Mesmo quando constitudo sob forma de direito privado, o consrcio pblico observar as normas de Direito Pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e

admisso de pessoal, que ser regido pela CLT. Para a realizao de consrcios no h necessidade de licitao, assim como tambm no ser necessria para que o consrcio trave contrato com a Administrao direta ou indireta; mas, evidentemente, fora desta hiptese ter-se- que licitar, na forma da legislao pertinente. Os consrcios pblicos so celebrados entre entes federados de mesma espcie ou no. No haver, entretanto, consrcio pblico constitudo unicamente pela Unio e municpios. Isso porque o art. 1, pargrafo 2, da lei estatui que a Unio somente participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. Tambm no pode haver consrcio pblico celebrado entre um estado e municpio de outro Estado. Podem ser celebrados, entretanto, consrcios pblicos entre o DF e municpios. Os consrcios pblicos podero outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a que dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor.

40

41
RESUMO DE CONSRCIOS PBLICOS http://www.planalto.gov.br/sri/consorcios/consorcios.htm -

Os consrcios pblicos so parcerias formadas por dois ou mais entes da federao, para a realizao de objetivos de interesse comum, em qualquer rea. Os conscios podem discutir formas de promover o desenvolvimento regional, gerir o tratamento de lixo, gua e esgoto da regio ou construir novos hospitais ou escolas. Eles tm origem nas associaes dos municpios, que j eram previstas na Constituio de 1937. Hoje, centenas de consrcios j funcionam no Pas. S na rea de sade, 1969 municpios fazem aes por meio destas associaes. Porm, faltava a regulamentao da legislao dos consrcios para garantir regras claras e segurana jurdica para aqueles que j esto em funcionamento e estimular a formao de novas parcerias. esta a inovao da lei atual. Ela busca, sobretudo, estimular a qualidade dos servios pblicos prestados populao.

Objetivos Um dos objetivos viabilizar a gesto pblica nos espaos metropolitanos, em que a soluo de problemas comuns s pode se dar por meio de polticas e aes conjuntas. O consrcio tambm permite que pequenos municpios ajam em parceria e, com o ganho de escala, melhorem a capacidade tcnica, gerencial e financeira. Tambm possvel fazer alianas em regies de interesse comum, como bacias hidrogrficas ou plos regionais de desenvolvimento, melhorando a prestao de servios pblicos. Como funcionam Os consrcios podem ser firmados entre todas as esferas de governo (municpios-municpios, municpios-estados, estados-Unio, municpiosestado-Unio). Entretanto, a Unio somente participar de Consrcios Pblicos em que tambm faam parte todos os estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. Tire suas dvidas

A Unio somente participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os municpios consorciados. Consrcios no podem contratar operaes de crdito. Devem receber dinheiro apenas dos entes consorciados. O dinheiro pode ser captado com cobrana de tarifa pela prestao de servios (saneamento, por exemplo); pelo uso ou outorga de uso de bens pblicos administrados pelos consrcios; por rateio entre os consorciados; ou convnios com estados e a Unio. permitido ao consrcio fazer concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos. Poder ser excludo do consrcio pblico, aps prvia suspenso, o

42
ente consorciado que no consignar, em sua lei oramentria ou em crditos adicionais, as dotaes suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio.

A alocao de recursos nos consrcios por meio de emprstimos obtidos pelos entes da federao deve respeitar a Lei de Responsabilidade Fiscal e os limites de endividamento. O consrcio est sujeito fiscalizao do Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio. A Lei dos Consrcios, N 11.107, de 06/04/2005, regulamenta o artigo 241 da Constituio, includo pela Emenda Constitucional 19/98. O grupo de trabalho foi coordenado pela Secretaria de Coordenao Poltica e Assuntos Institucionais e contou com representantes dos ministrios da Casa Civil, Integrao Nacional, Cidades, Sade e da Fazenda. O projeto foi discutido tambm com governadores, prefeitos e gestores de consrcios em operao e entidades representativas das prefeituras do Pas. Foram incorporadas contribuies dos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional e de experincias utilizadas em outros pases. A alterao ou extino do consrcio pblico precisa ser aprovada pela assemblia geral de associados. Os bens, direitos, encargos e obrigaes decorrentes da gesto associada de servios pblicos custeados por tarifas ou outra espcie de preo pblico sero de responsabilidade dos entes federados que forem os titulares dos respectivos servios. Os consrcios podem ser entidades de direito pblico ou privado. Se forem de direito pblico, integram a administrao indireta de todos os entes consorciados. Se forem de direito privado, dever seguir as normas do direito pblico para licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).

Convnios So contratos realizados entre Unio, Estados, DF e Municpios, sem que deles resulte criao de pessoas jurdicas o que os faz distintos dos consrcios. CABM s podem ser firmados convnios com entidades privadas se estas forem pessoas sem fins lucrativos. Com efeito, se a contraparte tivesse objetivos lucrativos, sua presena na relao jurdica no teria as mesmas finalidades do sujeito pblico. Pelo contrrio, seriam reconhecidos objetos contrapostos, pois, independentemente da caracterizao de seus fins sociais, seu objetivo no vnculo seria a obteno de um pagamento.

Para travar convnios com entidades privadas salvo quando o convnio possa ser travado com todas as interessadas o sujeito pblico ter que licitar ou, quando impossvel, realizar algum procedimento que assegure o princpio da igualdade.

43

4) AGENTES PBLICOS O que mais cai em concursos, ainda, a parte constitucional, por isso que se ver mais os aspectos constitucionais.

4.1) CONCEITO DE AGENTE PBLICO todo aquele que exerce funo pblica, seja ela de forma temporria, seja ela de forma permanente, com ou sem remunerao. uma expresso ampla. todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo pblica. A expresso agente pblico tem sentido amplo, alcanando todas as pessoas que, a qualquer ttulo, exercem uma funo pblica, remunerada ou gratuita, definitiva ou transitria, poltica ou jurdica, como preposto do Estado. O agente a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente manifesta uma vontade que, afinal, imputada ao prprio Estado. OBS.: o agente pblico, pessoa fsica, no deve ser confundido com a figura do rgo administrativo, centro de competncia despersonalizado.

4.2) CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS

4.2.1) Agentes polticos Aqueles que formam a vontade do Estado. Esto no topo dos Poderes. So os chefes do Executivo e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios, de Estado ou Municipal), membros do Legislativo e magistrados e membros do MP (Poder Judicirio) quanto a estes ltimos, h divergncias na doutrina, pois suas escolhas so por concurso, e no por votao poltica. A maioria inclui tais cargos nesta lista de agentes polticos, pois eles representam grandes papis no Estado. Obedecem a um regime legal ou regime estatutrio - os direitos podem estar na lei ou na CF. Assim, so titulares de cargo. S possvel regime estatutrio em pessoa jurdica de direito pblico. Se estes direitos estivessem previstos num contrato, o regime seria chamado de contratual ou celetista. Seriam, assim, titulares de emprego, possvel encontrar em pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado.

O STF decidiu que a Lei 8429/92, que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa, de que trata o art. 37, pargrafo 4, da CF, no se aplica a todos os agentes polticos. Segundo entendimento da Corte Suprema, ela no se aplica aos agentes polticos sujeitos ao regime de crime de responsabilidade.

44

4.2.2) Servidores estatais todo aquele que atua no Estado, seja atuante na Administrao direta ou indireta dos trs Poderes, de todos os entes federados. Sujeitam-se hierarquia funcional e ao regime jurdico estabelecido pela entidade a qual pertencem. Eles so divididos em duas categorias:

A) Servidores pblicos Atuante em pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta, autarquias e fundaes). Seguir o regime estatutrio (regime jurdico nico restabelecimento deste regime). Essa regra no era obrigatria (poderia ser o celetista, mas escolheram, na elaborao da lei, o regime estatutrio). So os titulares de cargos pblicos. A lei que afastou o regime nico art. 39 da CF foi declarada inconstitucional; logo, vigora, como j dito, o regime jurdico nico a deciso de inconstitucionalidade pelo o STF, em sede de liminar, teve efeito ex nunc daqui pra frente, no pode mais misturar, no se admite mais regime mltiplo.

B) Empregados pblicos Atuantes nas empresas pblicas e sociedades de economia mista. Equiparam-se aos servidores pblicos em alguns aspectos (ver aula empresas pblicas). Atuam em pessoas jurdicas de direito privado.

C) Particulares em colaborao o que no perde a qualidade de particular, mas presta colaborao ao Estado. Envolve os requisitados e os voluntariados (spont prpria/agentes honorficos) da Administrao. Envolve tambm os que trabalham em concessionrias e permissionrias. Os agentes honorficos so cidados chamados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado, na prestao de servios especficos, em razo de sua condio cvica, de sua honorabilidade ou de sua notria capacidade profissional. Normalmente atuam sem remunerao (jurados, mesrios eleitorais, comissrios de menores e outros dessa natureza). Os agentes delegados so particulares que recebem a incumbncia da execuo de determinada atividade, obra ou servio pblico e o realizam em nome prprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalizao do poder delegante. So os concessionrios, permissionrios e autorizatrios de servios pblicos.

Os agentes credenciados so os que recebem a incumbncia da Administrao para represent-la em determinado ato ou praticar certa atividade especfica, mediante remunerao do Poder Pblico credenciante. Seria exemplo a atribuio a alguma pessoa da tarefa de representar o Brasil em determinado evento internacional. Delegados de funo art. 236 da CF servios notariais.

45

Os particulares que praticam atos oficiais so os dirigentes de faculdades privadas, hospitais privados (particulares prestando servio pblico em nome prprio). O Estado tambm presta tais servios educao e sade. Esto sujeitos a MS.

01.04.2009

4.3) ACESSIBILIDADE AO SERVIO PBLICO Pode ser brasileiro ou estrangeiro, na forma da lei (trata-se de norma constitucional de eficcia limitada edio da lei, que estabelecer a necessria forma). Existem alguns cargos que se exige ser brasileiro nato. Regra geral: para ocupar cargo pblico, precisa prestar concurso pblico de provas ou provas e ttulos. Excees: a) mandato eletivo a escolha poltica (no precisa prestar concurso pblico); b) cargos em comisso de livre nomeao e exonerao (no caso da exonerao, chama-se exonerao ad nutum); c) contratao temporria ela deve acontecer em carter excepcional (em situaes de anormalidade) ele no pode se transformar em titular de cargo efetivo; d) hipteses excepcionais constitucionais: Iregra do quinto constitucional pessoa pode se tornar magistrado sem prestar concurso pblico (veio da carreira do MP ou da advocacia); II- Ministros do STF; IIIMinistros e Conselheiros dos Tribunais de Contas; IV- Art. 198 da CF Agentes comunitrios de sade e agente de combate s endemias (EC 51 e Lei 11350) desde que criado o PSF (Plano de Sade da Famlia), h agentes comunitrios da sade e que exerciam tais cargos sem concurso pblico. Sero, hoje, contratados por meio de processo seletivo simplificado de provas e provas e ttulos. O regime jurdico desse pessoal e a regulamentao de suas atividades devem ser feitos por lei ordinria federal lei 11350 cujo art. 8 estabelece que eles se submetem ao regime jurdico estabelecido pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT, salvo se, no caso dos Estados, do DF e dos Municpios, lei local dispuser de forma diversa. O TCU, todavia, j discute sobre o tema, encarando tal processo como um concurso pblico (a lei citada j aproveita quem j era agente de sade e os enquadra como os atuais agentes comunitrios de sade e agente de combate s endemias. Ficaram dispensados, desde que tenham sido contratados a partir de um anterior processo de seleo pblica, ou seja, desde que os entes federados certifiquem que a para a contratao desses agentes houve uma seleo pblica que tenha observado os princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Art. 16 da Lei 11350 fica vedada a contratao temporria ou terceirizada de Agentes Comunitrios de Sade e de Agentes de Combate s Endemias, salvo na hiptese de combate a surtos, na forma da lei aplicvel).

A) Exame psicotcnico

Os concursos pblicos podero apresentar diferentes formas, desde que previstas em lei, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. Quanto aos testes psicotcnicos, o STF j decidiu sobre a possibilidade de que eles sejam exigidos em concursos pblicos, desde que haja previso legal (evidentemente, o concurso ser de provas, ou de provas e ttulos, e, alm disso, poder haver teste psicotcnico, se previsto em lei, no apenas no edital).

46

RE 188.234-DF o exame psicotcnico pode se estabelecido para concurso pblico, desde que seja feito por lei, e que tenha por base critrios objetivos de reconhecido carter cientfico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame.

Smula 686 do STF. S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico.

B) Concurso por regio O STF entende que no fere o princpio da isonomia a realizao de concurso pblico em que a classificao seja feita por regies, ou por reas de especializao, mesmo que para o mesmo cargo. Em edital de concurso pblico, vlida a fixao de critrios de concorrncia em carter regional e em rea de especializao (RMS 23.259-DF).

C) Inidoneidade moral, bons antecedentes X concursos pblicos Outra importante orientao jurisprudencial de nossos tribunais diz respeito impossibilidade de impedir a participao em concurso, ou mesmo a nomeao de candidato aprovado, com base em alegao de inidoneidade moral, ou no atendimento a requisitos de bons antecedentes, ou ausncia de capacitao moral fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ao penal, ainda no transitada em julgado. Entendem o STF e o STJ que esse procedimento da Administrao Pblica fere o princpio da presuno de inocncia ou presuno da no-culpabilidade.

Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria art. 5, LVII, da CF o qual no se restringe ao mbito exclusivamente penal, devendo tambm ser observado na esfera administrativa STF, RE 194.872.

4.3.1) Prazo de validade do concurso pblico Tem prazo de validade at 2 anos. H concursos com prazo de validade de 3 meses, 6 meses etc. Poder ser prorrogado por igual perodo, uma nica vez. Esta prorrogao uma deciso discricionria do administrador no est obrigado a prorrogar. Tal prorrogao, para que acontea, exige-se a previso no edital do concurso. OBS.1: Prorrogar concurso j extinto ato invlido. OBS.2: Revogao da prorrogao do concurso pode, em tese, pois uma deciso discricionria e, se no for mais conveniente ou oportuno, o concurso pode no ser mais prorrogado. ***STF a revogao tem limites materiais se o ato j criou direito adquirido a data de

prorrogao j se iniciou- no poder a prorrogao ser revogada. Se no se iniciou a data de prorrogao, poder ela ser revogada pela a Administrao.

47

O prazo de validade contado da homologao do concurso. Homologao o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que procedimento do concurso foi vlida e regularmente concludo. A nomeao ou contratao dos aprovados somente pode ocorrer aps a homologao do concurso dentro do prazo de validade deste.

o a e

OBS.1: Durante o prazo de validade do concurso, possvel realizar outro concurso? R: possvel, desde que se respeite a ordem de classificao do concurso anterior (esgota-se a lista do concurso 1, para s assim passar para a lista do concurso 2). No sendo mais nomeado durante o prazo de validade, o candidato no ter mais nenhum direito nomeao.

OBS.2: O candidato aprovado no concurso tem direito nomeao? R.: Antigamente, o candidato tinha mera expectativa de direito. Nossa jurisprudncia j entendia que o candidato possua o direito nomeao quando fosse preterido. STF e STJ entendem posteriormente que, o candidato aprovado em concurso vlido, ter ele direito nomeao. No fim do ano de 2007, o ***STJ diz que reconhece direito nomeao em qualquer situao, desde que o sujeito seja aprovado no numero de vagas previstas no edital e desde que o concurso seja vlido. STF A 1 turma j decidiu RE 227480 reconhece o mesmo entendimento do STJ direito nomeao dentro do nmero de vagas no edital, desde que o concurso seja vlido. Deve o candidato atualizar seu banco de dados para no ser preterido na ordem de nomeao. STJ - Durante a realizao do concurso, possvel mudar as regras do concurso desde que antes da homologao e desde que seja para a aplicao de uma nova lei.

Smula 15 do STF. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.

Art. 37, IV, da CF

IV durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

A CF de 1988 no veda a realizao, pela mesma Administrao, de um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego enquanto vlido um concurso anteriormente efetuado, mesmo que ainda haja candidatos aprovados neste concurso anterior. MARCELO ALEXANDRINO e VINCENTE PAULO ensinam que o prazo improrrogvel seria somente o perodo de prorrogao, porque, findo este, no pode haver outra.

Assim, segundo esse entendimento, no seria possvel a abertura de um outro concurso para o mesmo cargo durante o perodo originalmente previsto no edital, mas seria possvel durante o perodo de prorrogao, que corresponde ao prazo improrrogvel, de que fala a Constituio. Se possvel nomear os aprovados no concurso anterior porque este ainda se encontra dentro de seu prazo de validade. Se h novos concursados, que devero ser nomeados apenas quando no mais houver aprovados no concurso anterior ainda vlido, porque, evidentemente, foi realizado um novo concurso para o mesmo cargo enquanto ainda se encontrava dentro do prazo de validade o concurso anterior. A CF simplesmente estabelece prioridade para a nomeao de aprovados em um concurso anterior ainda dentro do prazo de validade sobre os aprovados no novo concurso para o mesmo cargo ou emprego. Lei 8112/90, art. 12, pargrafo 2 - probe a realizao de novo concurso enquanto ainda vlido concurso anterior, em que haja candidatos aprovados, para o mesmo cargo aplicvel esfera federal. 2o No se abrir novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade no expirado. OBS.: Reserva de percentual de cargos e empregos aos portadores de deficincias Lei 8112/90 reserva de at 20% das vagas oferecidas no concurso. Quando a CF afirma que a lei definir os critrios de sua admisso, no os est dispensando de concurso pblico. Deve a deficincia ser compatvel com o exerccio do cargo para que exista tal reserva, caso contrrio, no haver. O edital pode prever que essas vagas reservadas no se comuniquem com as vagas gerais. No havendo deficientes inscritos, ou no alcanando os inscritos a pontuao mnima para a aprovao, as vagas que haviam sido a eles reservadas simplesmente no sero preenchidas, no podendo ser aproveitadas pelos concorrentes das vagas gerais. Pode tambm o edital prever a reverso das vagas reservadas a deficientes na hiptese de o nmero de deficientes aprovados ser inferior ao de vagas reservadas. Nessa situao, as vagas originariamente reservadas e no preenchidas pelos deficientes podero ser ocupadas pelos concorrentes s vagas comuns. Se houver apenas uma vaga reservada a deficientes em um determinado concurso e o segundo dos deficientes na ordem de classificao separada alcanar uma pontuao maior do que a do ltimo colocado na classificao para as vagas no reservadas, bvio que dever ser reconhecido o direito a preencher essa vaga comum quele candidato classificado em segundo lugar entre os deficientes. Segundo o STF, a reserva de uma vaga para deficientes, em casos de concursos com 1 ou 2 vagas, ultrapassaria o limite mximo legal de 20%. No seria possvel, assim, obedecer regra, criada pelo Decreto 3298/1999, de aplicar o percentual mnimo de 5% sobre as duas vagas existentes e elevar o resultado fracionado ao primeiro nmero inteiro subseqente, porque isso resultaria na reserva de uma vaga, o que, no caso concreto, significaria reservar 50% do total de vagas previstas no edital.

48

OBS.3: Poder Judicirio pode fazer controle de gabarito de questes de concurso? R: temas no previstos no edital Judicirio pode controlar o gabarito, pois h controla de legalidade, quando h desrespeito lei do concurso edital. Fora isso, o Judicirio no poder controlar gabarito de questes de concursos pblicos.

OBS.4: Limites de idade, peso, altura e tempo de prtica jurdica. Pode exigir? R: Devem estar previstas na lei da carreira e compatveis com as atribuies do cargo. Prova da PF exame psicotcnico: h muita possibilidade de subjetivismo por parte do examinador. Para que ele acontea, deve ter previso na lei da carreira. Deve existir parmetros objetivos para a aplicao de tal exame.

49

OBS.: Funes de confiana e cargos em comisso os cargos em comisso so declarados em lei como de livre nomeao e exonerao. Em princpio, qualquer pessoa, mesmo que no seja servidor pblico de qualquer poder ou esfera da Federao, pode ser nomeada para exercer um cargo em comisso. A mesma autoridade competente para nomear competente para, a seu critrio, exonerar o servidor ocupante do cargo comissionado. A exonerao no possui carter punitivo. O servidor ocupante de cargo comissionado que cometa infrao funcional deve sofrer destituio, essa sim com carter punitivo, aplicada aps processo administrativo disciplinar em que lhe seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa. O provimento de cargo em comisso sempre feito a ttulo precrio. No se adquire, em nenhuma hiptese, estabilidade em decorrncia do exerccio de cargo comissionado, no importa durante quanto tempo o servidor o exera. Mesmo no caso de provimento de cargo em comisso por servidor de carreira, isto , concursado, jamais se adquirir estabilidade pelo exerccio daquele cargo. A estabilidade poder ser adquirida pelo servidor em razo de seu cargo efetivo, para o qual ele prestou concurso pblico, e do qual ele permanece afastado apenas enquanto est exercendo o cargo em comisso. O servidor de carreira exonerado de cargo em comisso, retorna automaticamente para seu cargo efetivo e volta a exercer, normalmente, as funes a ele correspondentes. No caso de funo de confiana, a designao para o seu exerccio (no h nomeaopara funo de confiana) deve recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo

SMULA N 686 do STF S POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTCNICO A HABILITAO DE CANDIDATO A CARGO PBLICO.

SMULA N 684 do STF INCONSTITUCIONAL O VETO NO MOTIVADO PARTICIPAO DE CANDIDATO A CONCURSO PBLICO.

SMULA N 683 do STF O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIO EM CONCURSO PBLICO S SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7, XXX, DA CONSTITUIO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIES DO CARGO A SER PREENCHIDO. Smula 266 do STJ A habilitao profissional e a escolaridade, quando exigveis, so condies para investidura no cargo pblico e no para efeito de inscrio no concurso

50
4.4) ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PBLICOS Qual a exigncia para a aquisio da estabilidade no Brasil? R: art. 41 da CF. Precisa ser aprovado em concurso pblico, nomeado para o cargo efetivo, ser avaliado seu desempenho e permanecer 3 anos no cargo.

Nomeado em cargo efetivo se for aprovado e nomeado a emprego pblico, o TST, na smula 390, entendeu que, se o sujeito empregado de pessoa jurdica de direito pblico (autarquia, fundaes pblicas de direito pblico e da prpria Administrao direta), ter direito estabilidade comum. Mas se for empregado pblico de pessoa jurdica de direito privado, no ter direito estabilidade.
3 anos de exerccio - hoje, estabilidade diferente de estgio probatrio ver-se- posteriormente. Avaliao de desempenho vai depender de cada carreira (a lei da carreira que tratar sobre o assunto). Se no existir lei da carreira, a posio que prevalece a de que o servidor adquirir a estabilidade da mesma forma, mesmo sem ter seu desempenho avaliado.

4.4.1) Perda da estabilidade Pode perder via:

Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa; Processo judicial com trnsito em julgado;

Avaliao peridica ela j existia no servio pblico, mas no tinha fora para tirar a estabilidade. Foi com a EC 19 que adveio tal possibilidade;
Excesso de quadros art. 169 da CF.

4.5) ESTGIO PROBATRIO Texto original da CF de 1988 para adquirir estabilidade, o servidor precisar de 2 anos de exerccio. A lei 8112/90 regulamenta tal disciplina, disciplinando que os servidores pblicos federais devero cumprir 24 meses de estgio probatrio (1 problema a lei fala em estgio probatrio e a CF fala em estabilidade). A EC 19/98 estabelece que, daqui pra frente, a estabilidade depender de 3 anos de exerccio. O prazo de estgio probatrio no foi modificado na Lei 8112/90 (2 problema). A matria foi levada a AGU, e entenderam, via parecer vinculante, a Lei 8112 no foi recepcionada quanto a esta matria, passando o estgio probatrio a ter prazo de 3 anos (acrdo 17 de 2004 da AGU). STJ - so duas regras diferentes: prazo de estgio probatrio no se confunde com o prazo de 3 anos da estabilidade (estgio probatrio da Lei 8112 continua sendo de 24 meses) (3 problema). TST prazo do estgio probatrio ser de 36 meses (4 problema). MP 431/2008 alterou o art. 20 da Lei 8112/90 prazo do estgio probatrio ser de 36 meses. Em setembro de 2008 a MP 431 foi convertida em lei, mas tal disciplina no entrou na converso em lei suprimido. O art. 20 da LeI 8112 passou a vigorar com o seu texto original (continua falando em 24 meses) O Congresso Nacional disse que estabilidade diferente de estgio probatrio (5 problema).

***POSIO A SER ADOTADA NA PROVA DA POLCIA FEDERAL estgio probatrio de 24 meses (recente posio do Congresso Nacional).

51

4.5) ACUMULAO DE CARGOS E EMPREGOS Regra: Regime da no-acumulao no Brasil. Atinge a Administrao Direta e a Indireta Exceo: h situaes em que possvel a acumulao de cargos e empregos. No estando nesta lista abaixo, pela CF no ser permitida a acumulao. Nunca passar de acumulao de 2 cargos ou empregos pblicos (se o sujeito possui atividade privada, no haver problema algum). Deve-se lembrar que o agente pblico deve estar em exerccio para conseguir a acumulao de cargos.

Deve existir horrio compatvel para assumir os dois cargos ningum pode ganhar mais do que o Ministro do STF (teto remuneratrio). Somando as duas remuneraes, o valor no pode passar esta remunerao do Ministro do STF;
Acumulao de 2 cargos de professor, 1 de professor e 1 tcnico ou cientfico ou 2 na rea da sade, com profisso regulamentada por lei art. 37, XVI e XVII, da CF. Ex.: A, professor na universidade federal e professor na universidade estadual e se aposentou nos dois cargos: poder acumular os 2 proventos. Ex.: A, auditor da Receita Federal e se aposentou; posteriormente, depois de aposentado, passou no concurso do MPF: receber a aposentadoria como auditor e receber normalmente o subsdio de Procurador da Repblica. Ex.: aposentado no servio pblico e exercendo cargo eletivo: receber o provento e o subsdio do cargo eletivo, bem como se fosse Ministro de Estado (cargo em comisso). Esta cumulao de aposentadoria + outra coisa (mandato eletivo, cargo, emprego pblico, cargo em comisso) s valer se foi constituda antes da EC 20, art. 11. At 1998 se a pessoa estivesse aposentada ela poderia voltar para qualquer emprego, agora com a EC 20/98 o segundo cargo passou a ter que ser algum dos mencionados na lista do item a (dois de professor, um de professor e um de tcnico ou dois na rea da sade). E quem j acumulava como fica? Pode continuar recebendo os dois? Se ele j esta ele tem direito adquirido, ou seja, ele pode continuar acumulando, mas a partir de 1998 no pode mais artigo 11 do corpo da EC20/98. Ele pode acumular provento mais atividade? Tudo o que se pode em atividade pode quando aposentado. Se o aposentado decidiu se candidatar a presidncia, ele pode receber a aposentadoria de professor, por exemplo, e receber o salrio de presidente? Sim, em qualquer hiptese pode se ele estiver aposentado no primeiro. Agora se o aposentado for convidado a ser Ministro de Estado ele pode receber os proventos de aposentado e cargo em comisso. possvel acumular aposentadoria com qualquer mandato eletivo.

pblico;

Mandato eletivo + servio pblico em atividade h 3 possibilidades: Mandato federal, estadual, distrital deve se afastar do servio

o Mandato de Prefeito no pode exercer os dois cargos, mas pode escolher qual remunerao receber

Mandato de Vereador se o horrio for compatvel, exerce os dois e recebe as duas remuneraes; no tendo horrio compatvel, poder escolher qual remunerao receber.

52

4.6) SISTEMA REMUNERATRIO

4.6.1) Vencimentos ou remunerao um tipo de remunerao composta de 2 parcelas: uma fixa (salriobase) e variveis (adicionais).

4.6.2) Subsdio Nada mais do que uma parcela nica. Aquilo que era picadinho foi incorporado e virou um bolo s (soma-se a parcela fixa + a parcela varivel = subsdio). Recebem subsdios: Titulares de mandato eletivo Membros do judicirio e MP Membros do AGU, procuradores e defensores pblicos; Ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas; Toda a carreira da polcia, ressalvada a guarda municipal;

H duas verbas que ficam fora desta parcela nica: a) verbas indenizatrias (dirias, ajuda de custos etc , b) garantias prprias do trabalhador comum art. 39, pargrafo 3, da CF (dcimo terceiro, frias, adicional noturno etc.).

4.6.3) Fixao por lei A remunerao ser fixada por lei, dependendo da iniciativa de cada Poder o oramento separado por poderes (o judicirio no pode querer aumentar a remunerao do executivo). Excepcionalmente, no se fixa por lei. O Congresso Nacional fixar por decreto legislativo a remunerao do Presidente da Repblica e seu Vice, Ministros de Estado, Senadores e Deputados Federais. Cmara Municipal tambm fixar a remunerao dos vereadores via decreto legislativo. OBS.: S no ser por lei nestas hipteses aqui da lista: Governadores, Deputados Estaduais, Prefeitos todos por lei !!! 4.6.4) Teto remuneratrio

Ningum, hoje, no Brasil, pode ganhar mais do que o Ministro do STF teto geral Lei 11145/2005 R$ 24.500,00.

53

H os subtetos. No mbito da Unio, a situao a mesma: ministro do STF. No mbito estadual foram fixados 3 subtetos, de acordo com cada poder (Legislativo, Executivo, Judicirio). Legislativo ningum ganha mais do que o Deputado Estadual; Judicirio Desembargador (tambm serve como teto para os membros do MP, Procuradores e Defensores 90,25% da remunerao do ministro do STF - ADI 3854 STF [ constitucional desde que referente ao subsdio do desembargador se exercer funo de juiz eleitoral, por ex., tal porcentagem no a alcana]); Executivo Governador. No mbito do Municpio, ningum pode ganhar mais do que o Prefeito.

4.7) APOSENTADORIA CF/88 original existia a aposentadoria por tempo de servio EC 20/1998 criou o limite de idade mais o tempo de contribuio, substituindo o requisito tempo de servio. RPPS (Regime prprio de previdncia social) art. 40 da CF. destinado aos titulares de cargo efetivo e vitalcio. RGPS (Regime Geral de Previdncia Social) quem estuda o Direito Previdencirio. Quem mantm o INSS. empregado tambm aos empregados (seja da Administrao Direta ou Indireta ou privado). Vale, para o Brasil, a contagem em reciprocidade se ele contribua num regime e passa para outro, ele aproveitar o tempo em que contribui no outro regime. OBS.: cargo em comisso, apesar de ser cargo, de ser regime estatutrio, seu titular se aposentar pelo RGPS.

4.7.1) Requisitos

A) Aposentadoria por invalidez Receber proventos integrais - tudo que est disponvel para a carreira ou proventos proporcionais no receber tudo que est disponvel para a carreira. S se aposentar se tratar de uma invalidez permanente. Se ele se torna invlido, a regra geral receber proventos proporcionais (ao tempo que ele contribuiu). Mas se a doena estiver ligada ao servio, receber proventos integrais.

B) Aposentadoria compulsria Dar-se- quando tiver 70 anos de idade. A regra geral proventos proporcionais. Nada impede que receba proventos integrais quando contribuir por todo o tempo de servio.

54
C) Aposentadoria voluntria Precisar de 10 anos no servio + 5 anos no cargo. Poder receber PI ou PP. Receber PI quando for HOMEM, 60 anos de idade + 35 anos de contribuio; MULHER, 55 anos de idade + 30 anos de contribuio. Poder receber PP quando for HOMEM, 65 anos de idade; MULHER, 60 anos de idade.

D) Aposentadoria especial Est j prevista na CF, relacionada ao professor. A EC 47 institui outras aposentadorias especiais, como a do deficiente fsico e a do que exerce atividade de risco estas situaes dependem de regulamentao. O STF, em sede de MI (721 e 758), ao tratar sobre a falta de regulamentao desses casos, dever ser aplicada as regras do RGPS, enquanto no vier regulamentao prprio do servidor pblico. A especial do professor h previso constitucional s ter direito a ela quando se tratar de PI: HOMEM, 55 anos de idade e 30 anos de contribuio; MULHER, 50 anos de idade e 25 anos de contribuio. Dever ser professor do ensino infantil, fundamental ou mdio (o professor de ensino universitrio no tem direito). A CF fala em exclusividade de magistrio (devia ser professor em sala de aula). Hoje, admitem-se atividades de direo, de assessoria pedaggica, e no s a atividade em sala de aula.

4.7.2) Regra de transio OBS.: Se o servidor entrou aps a EC 19, aplicar apenas as regras novas. Aos servidores que j estava no servio e j preenchia os requisitos para se aposentar, aplicar as regras antigas. Todavia, os servidores que entraram no servio pblico antes da EC, mas no tinham ainda constitudo os requisitos, ser aplicada uma regra de transio:

EC 41/2003 atinge dois princpios: revogou o princpio da integralidade, sendo substitudo da mdia da vida laboral. Ele se aposentar com uma mdia daquilo que ele ganhou em toda a vida, desde que tenha contribudo. Passou a vigora o princpio da preservao do valor real (ela ganhar o suficiente para conseguir receber as mesmas coisas), retirando o princpio da paridade. O teto de proventos para os servidores pblicos o mesmo do RGPS,mas s ser aplicado aos servidores pblicos a partir da criao de um regime complementar (necessita-se de uma lei ordinria). O que se espera que, s quem entrar depois do advento dessa lei que ser aplicado o teto de provento. Aps o advento deste regime complementar, se o servidor quiser receber um valor maior na aposentadoria, dever contribuir a mais. O teto hoje do RGPS de R$ 3218,90 (ser aplicado tambm aos servidores). Quem entrou antes da EC 41, mas no preenchia os requisitos pela lei anterior regra de transio (art. 2 da EC 41 - revogou o art. 4 da EC 20). Assim, este artigo da EC 41 aplicvel ler material do VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO;
EC 47 criou a aposentadoria especial (deficiente fsico e atividade de risco mas no regulamentou) e veio para consertar a regra de transio da EC 20.

Se o servidor mudou de cargo, ele dever ir direto para o outro, no tendo folga (no pede exonerao num cargo e esperar para entrar no outro). a partir da posse que se constitui o vnculo com a Administrao.

55

5) PODERES DA ADMINISTRAO Traz duas discusses famosas: poder de polcia e decreto regulamentar autnomo. So instrumentos, prerrogativas que a Administrao possui para alcanar os seus objetivos. Esses instrumentos servem parar perseguir os interesses pblicos e so materializados pelos atos administrativos. Assim, os poderes so abstratos, e os atos so a concretizaes desses poderes. Poderes da Administrao so diferentes dos poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio) so elementos estruturais do Estado.

PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PBLICO Tendo em conta o princpio da supremacia do interesse pblico, a ordem jurdica confere aos agentes pblicos certas prerrogativas para que eles, em nome do Estado, persigam a consecuo dos fins pblicos. Tais prerrogativas, outorgadas por lei, destinam-se a possibilitar o atingimento do fim maior da Administrao Pblica: a satisfao do interesse pblico. Tais prerrogativas consubstanciam os chamados poderes do administrador pblico. Por outro lado, especialmente em decorrncia da indisponibilidade do interesse pblico, a lei impe ao administrador pblico alguns deveres especficos e peculiares, preordenados a assegurar que sua atuao se d em benefcio do interesse pblico, e sob controle direto e indireto do titular da coisa pblica, o povo. So os chamados deveres administrativos.

Deveres do administrador pblico

A) Poder-dever de agir O poder administrativo, por ser conferido Administrao para o atingimento do fim pblico, representa um dever de agir. Enquanto no Direito Privado o poder de agir uma mera faculdade, no Direito Administrativo uma imposio, um dever de agir para o agente pblico. So os poderes administrativos irrenunciveis. A omisso do agente, diante de situaes que exigem sua atuao, caracteriza abuso de poder.

B) Dever de eficincia

O dever de eficincia mostra-se presente na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa, no intuito de se imprimir atuao do administrador pblico maior celeridade, perfeio, coordenao, tcnica, controle etc. A EC 19/98 erigiu esse dever categoria de princpio constitucional da Administrao Pblica. Como corolrios dessa nova postura adotada pelo texto constitucional, enfatizando o dever de eficincia, pode-se citar a possibilidade de perda do cargo do servidor pblico estvel em razo de insuficincia de desempenho; o estabelecimento, como condio para aquisio da estabilidade, de avaliao especial de desempenho.

56

C) Dever de probidade Tal dever exige que o administrador pblico, no desempenho de suas atividades, atue sempre em consonncia com os princpios da moralidade e honestidade administrativas. OBS.: Ver matria de improbidade administrativa. E) Dever de prestar contas um dever inerente a qualquer agente que atue em nome do interesse pblico, alcanando no s os administrador, mas toda e qualquer pessoa responsvel por bens e valores pblicos.

5.1) CARACTERSTICAS DOS PODERES ADMINISTRATIVOS

5.1.1) Poder-dever O exerccio dos poderes administrativos um poder-dever; no uma faculdade da Administrao em exercer tais instrumentos. de exerccio obrigatrio. CELSO ANTNIO B. DE MELLO entende ser dever-poder (dever mais importante, devendo vir antes em nada influencia na conceituao).

5.1.2) Irrenunciveis No pode o administrador deixar de lado tais prerrogativas. Trata-se de uma funo pblica, praticada em prol do povo. Assim, o administrador no podendo dispor tal instrumento. No pode o administrador de hoje comprometer a futura administrao.

5.1.3) Limites da lei Deve agir nos limites da lei (limite de competncia, adequao e necessidade etc.).

5.1.4) Responsabilidade do servidor por abusos

Se o administrador faz o que no deveria ter feito, ser responsabilizado. Se agir fora dos limites da lei, tambm ser responsabilizado.

57

5.2) ABUSO DE PODER O abuso de poder pode assumir tanto a forma comissiva quanto a omissiva. Vale dizer, o abuso tanto pode resultar de uma ao positiva do administrador, quanto de uma omisso legal. H duas modalidades/espcies, onde abuso de poder o gnero: excesso de poder e desvio de finalidade. HELY LOPES MEIRELLES O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas.

5.2.1) Excesso de poder A autoridade extrapola o seu limite de competncia, invadindo competncia de outros agentes ou praticando atividades que a lei no lhe conferiu. Ex.: delegado prende o sujeito (tinha mandado para tanto), mas tambm tortura o acusado para que este confesse a autoria do crime (ele no est autorizado a torturar ningum, apenas a prende-lo). Assim, h violao ao requisito competncia.

5.2.2) Desvio de finalidade/poder Significa vcio ideolgico, defeito na vontade. O administrador tem a competncia para agir, mas ao agir, cumpre a ordem/a lei, mas satisfaz um interesse prprio e no aquele que emanado da ordem ou da natureza do ato. Diversamente do excesso de poder, que decorre de violao ao requisito competncia, o desvio de poder deriva de ofensa ao requisito finalidade. A forma clssica de ofensa ao elemento finalidade a prtica de atos no dirigidos satisfao do interesse pblico, como, por exemplo, a desapropriao pelo Estado de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo, com o fim de prejudic-lo; a concesso de vantagens apenas a servidores apaniguados etc. H, porm, outro sentido em que pode ser violado o requisito finalidade, que o desatendimento de finalidade especfica, prevista em lei, na prtica de determinado ato. Em outras palavras, a prtica de um ato visando a finalidade diversa daquela prevista em lei. Exemplo tpico a remoo ex officio de servidor, como forma de punio. Ora, a lei prev a remoo ex officio como modalidade de deslocamento do servidor para atender a necessidade de servio, e no para ser utilizada como punio (os atos punitivos so a advertncia, a suspenso, a demisso, a destituio do cargo em comisso, a cassao da aposentadoria e a cassao da disponibilidade). Logo, no pode o instituto ser utilizado para fim diverso (a ttulo de punio, p. ex.). Incorreria nesse vcio, por exemplo, o administrador pblico que, visando a punir o servidor, baixasse uma portaria, removendo-o, de ofcio, da cidade onde estivesse lotado para uma localidade inspita.

5.3) PODER VINCULADO E DISCRICIONRIO

58

CELSO A. B. MELLO e outros doutrinadores modernos entendem que tal distino entre estes dois poderes sem fundamento, pois no mesmo poder, ora ele vinculado, ora discricionrio. Nunca ser somente discricionrio ou s vinculado. O que vinculado e discricionrio o ato administrativo que surge atravs desse poder.

5.3.1) Poder vinculado aquele poder que o administrador no tem liberdade, no tem juzo de valor, nem convenincia nem oportunidade. Ex.: A quer construir uma casa, assim, precisar de uma licena para tanto. Cumprindo todos os requisitos, o poder pblico no poder negar tal direito a A. O administrador, mesmo nos atos vinculados, ter um pouco de liberdade, nem se for uma mera liberdade temporal; assim, questes de concursos que dizem que o poder vinculado segue os estritos limites da lei, so falsas. Segue-se sempre os limites da lei. Quem estabelece a discricionariedade a lei. o poder de que dispe a Administrao Pblica para a prtica de atos administrativos vinculados. Mais precisamente, o poder vinculado utilizado mesmo nos atos discricionrios, quanto aos elementos vinculados destes, a saber, a competncia, a finalidade e, segundo a doutrina tradicional, tambm a forma. Portanto, na prtica de um ato vinculado, o agente administrativo utiliza somente o poder vinculado. Na prtica de um ato discricionrio, a Administrao Pblica utiliza o poder discricionrio, mas tambm, o poder vinculado. Desta feita, quando o administrador pratica um ato vinculado ou mesmo quando observa os elementos vinculados de um ato discricionrio -, o agente administrativo est muito mais cumprindo um dever do que exercendo um poder. Para confirmarmos essa afirmao, basta notarmos que, no caso de um ato vinculado, quando a Administrao constata estarem presentes os pressupostos para a sua prtica, ela obrigada a pratic-lo, no dispondo de qualquer poder para se abster de atuar.

5.3.2) Poder discricionrio OBS.: arbitrariedade agir fora dos limites da lei. H um juzo de valor na hora do administrador agir. Baseia-se em um poder discricionrio, embasado em oportunidade e convenincia, para atuar discricionariamente (mas no se exclui o poder vinculado). aquele em que o agente administrativo dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo valorar a oportunidade e convenincia da pratica quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu contedo. Diante de um caso concreto, a Administrao, nos termos e limites da lei, decidir, segundo seus critrios de oportunidade e convenincia administrativas, a conduta, dentre as previstas em lei, mais condizente com a satisfao do interesse pblico.

Ex.: triminhes no podem andar em qualquer local; dever-se- observar o horrio de circulao, as vias em que eles podero andar, a velocidade etc. Tudo ficar a cargo, a juzo da Administrao.

59

O poder discricionrio implica liberdade de atuao administrativa, sempre dentro dos limites estabelecidos na lei, ou dela decorrentes. Segundo grandes autores ptrios, tambm existe discricionariedade, ou possibilidade de atuao discricionria, quando a lei utiliza os denominados conceitos jurdicos indeterminados na descrio do motivo que enseja a prtica do ato. Os conceitos jurdicos indeterminados tm uma zona de certeza, um ncleo em que no h margem para dvida sobre o enquadramento ou no de uma situao em seu contedo (certeza positiva para o conjunto potencial das situaes que sem dvida se enquadram e certeza negativa para todos os casos que sem dvida no se enquadram). Existe, entretanto, uma rea de incerteza, em que no possvel estabelecer uma nica atuao juridicamente vlida. Quando um caso concreto escapa zona de certeza de um conceito jurdico indeterminado, a Administrao tem discricionariedade para decidir acerca de seu enquadramento ou no na lei e, com base nessa deciso, aplicar ou no a lei ao caso concreto. Se a Administrao, ao precisar aplicar uma norma que utiliza conceitos jurdicos indeterminados, verificar, no caso concreto, que est dentro da zona de incerteza desse conceito, existindo mais de uma atuao juridicamente vlida passvel de ser adotada, no cabe ao Judicirio decidir qual dessas atuaes deveria ter sido escolhida naquele caso.

Assim, segundo a corrente dominante, a discricionariedade existe (a primeira hiptese abaixo, no comporta divergncia entre os autores): Quando a lei expressamente d Administrao liberdade para atuar dentro de limites bem definidos; Quando a lei utiliza na descrio do motivo que enseja a prtica do ato conceitos jurdicos indeterminados e, no caso concreto, a Administrao depara-se com situaes em que no existe possibilidade de determinar, com certeza, a ocorrncia ou no do enquadramento do fato no contedo da norma, nessas situaes, a Administrao, dentre as possibilidades de atuao juridicamente legtimas, determinar a que mais adequadamente se conforma ao interesse pblico, no sendo possvel ao Judicirio substitu-la nesse juzo valorativo. A lei define o motivo utilizando noes vagas, vocbulos plurrisignificantes, que deixam Administrao a possibilidade de apreciao segundo critrios de oportunidade e convenincia administrativa. o que ocorre nos casos de conceitos de valor, como os de moralidade, interesse pblico etc. A discricionariedade pode existir, embora no signifique liberdade total, isenta de qualquer limite.

H uma corrente minoritria entendendo que os conceitos jurdicos indeterminados no conferem discricionariedade Administrao, porque, diante deles, a Administrao tem que fazer um trabalho de interpretao que leve nica soluo vlida possvel.

A) Limites ao poder discricionrio

60

Princpio da razoabilidade associa-se s anlises de adequao e de necessidade do ato ou da atuao da Administrao Pblica. No basta que o ato tenha uma finalidade legtima. necessrio que os meios empregados pela Administrao sejam adequados consecuo do fim almejado (adequao) e que sua utilizao, especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessria (necessidade). Princpio da proporcionalidade ou tambm chamado de princpio da proibio do excesso, representa, na verdade, uma das vertentes do princpio da razoabilidade. Fundamenta-se na idia de que ningum est obrigado a suportar restries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis, imprescindveis satisfao do interesse pblico.

Para CABM, a aplicao do princpio da razoabilidade no invade o mrito administrativo. Este autor diz que no se imagine que a correo judicial baseada na violao do princpio da razoabilidade invade o mrito do ato administrativo, isto , o campo de liberdade conferido pela lei Administrao para decidir-se segundo uma estimativa da situao e critrios de convenincia e oportunidade. Tal no ocorre porque a sobredita liberdade liberdade dentro da lei, segundo as possibilidades nela comportadas.

5.4) PODER HIERRQUICO CABM chama de poder do hierarca. O exerccio do poder hierrquico est diretamente ligado idia de hierarquia. A Administrao tem a prerrogativa de escalonar, estruturar, organizar os seus quadros. Hierarquia caracteriza-se pela existncia de graus de subordinao entre os diversos rgos e agentes do Executivo. Como resultado do poder hierrquico, a Administrao dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus rgos e agentes no seu mbito interno.

A reviso hierrquica a prerrogativa conferida ao superior para, de ofcio ou mediante provocao do interessado, apreciar todos os aspectos de um ato de seu subordinado no intuito de mant-lo ou reform-lo. A reviso hierrquica somente possvel enquanto o ato no tenha se tornado definitivo para a Administrao, ou seja, enquanto no ocorrida a impropriamente chamada coisa julgada administrativa (irretratabilidade do ato nessa esfera), ou, no caso da revogao, ainda no tenha gerado direito adquirido para o administrado.

5.4.1) Conseqncias do poder hierrquico O poder hierrquico traz a idia de subordinao (dar ordens). Tambm traz a idia de fiscalizao. Se o subordinado agir de forma errada, dever-se- revisar tal ato. Com o objetivo de ordenar a atuao dos rgos subordinados, o rgo superior pode editar atos normativos.

A delegao e avocao de funo tambm uma conseqncia do poder hierrquico.

61

O controle das atividades dos rgos inferiores, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inportunos, O poder disciplinar tambm conseqncia do poder hierrquico (penalizar, sancionar, autuar etc.).

5.4.2) Delegao Atribuio temporria, e revogvel a qualquer tempo, do exerccio de algumas atribuies originariamente pertencentes ao cargo do superior hierrquico a um subordinado. Somente podem ser delegados atos administrativos, no os atos polticos. A competncia irrenuncivel, mas um rgo administrativo e seu titular podero delegar o seu exerccio, atendido o seguinte: A regra a possibilidade de delegao, exceto na existncia de impedimento legal; A delegao sempre parcial, no podendo abranger todas as atribuies do cargo ou rgo; O ato de delegao deve estabelecer sua durao; A delegao possvel quando h subordinao hierrquica e tambm quando inexiste subordinao hierrquica; O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial; A delegao pode conter ressalva de exerccio da atribuio delegada; nesse caso, alm do exerccio pelo delegado, o delegante permanece podendo exercer a atribuio delegada; As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado, ou seja, a responsabilidade de quem pratica o ato, no cabendo alegar, como excludente de responsabilidade, o fato de haver a deciso sido adotada na qualidade de delegado.

Entretanto, so indelegveis: A edio de atos de carter normativo; A deciso de recursos administrativos; As matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.

5.4.3) Avocao de competncia

Consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execuo de atribuies cometidas originariamente a seus subordinados.

62

Ser ela permitida, em carter excepcional e temporrio por motivos relevantes devidamente justificados. No se confunde avocao com revogao de delegao. Na avocao, o superior chama para si o exerccio temporrio de competncia originariamente atribuda, pela lei, ao subordinado. Na revogao de delegao, uma funo foi anteriormente delegada e, simplesmente, ao ser a delegao revogada pelo delegante, retorna a ele o seu exerccio. A doutrina unnime em afirmar que ela deve ser evitada, pois causa de desorganizao do normal funcionamento do servio alm de representar um incontestvel desprestgio par ao servidor subordinado.

5.4.4) Subordinao X vinculao A subordinao s existe no mbito de uma mesma pessoa jurdica. estabelecida entre rgos de uma mesma entidade, verticalmente escalonados, como decorrncia do poder hierrquico. No existe subordinao entre duas pessoas jurdicas. A vinculao traduz a relao administrativa existente entre duas pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica, mas precisamente, entre a Administrao Direta e as entidades da respectiva Administrao Indireta. A existncia de vinculao administrativa fundamenta o controle que as entidades estatais exercem sobre as suas Administraes Indiretas, chamado de controle finalstico, de tutela ou de superviso.

05.05.2009

5.5) PODER DISCIPLINAR Nada mais do que a possibilidade de aplicar sano em razo de uma infrao funcional. O poder disciplinar decorre do poder hierrquico. Quem pode ser atingido pelo o exerccio do poder disciplinar? R.: Para existir infrao funcional, o sujeito precisa estar no exerccio de uma funo pblica. Se no tem infrao funcional, no tem poder disciplinar. O particular, para ser punido, precisa estar no exerccio de uma funo pblica para ser alvo do poder disciplinar. No se deve confundir o poder disciplinar da Administrao com o poder punitivo do Estado. Este no um poder de expresso interna, pelo contrrio, realizado pelo Poder Judicirio e diz respeito represso de crimes e contravenes tipificados nas leis penais.

um poder discricionrio ou vinculado? R.: Ele , em regra, discricionrio. Quando verificada a existncia de uma infrao disciplinar, a

Administrao Pblica deve instaurar um processo disciplinar ( uma deciso vinculada obrigao de investigar). Tais infraes funcionais possuem previso nos estatutos funcionais de cada ente estatal. A autoridade julgadora analisara segundo um juzo de valor (oportunidade + convenincia) se existiu ou no a infrao (deciso discricionria). No processo administrativo, para se saber se houver ou um no a infrao, valer-se- de um juzo de valor (deciso discricionria). Todavia, uma vez definida a infrao, a sano estar descrita na lei (deciso vinculada). A escolha da deciso no significa discricionariedade.

63

MSDP O poder disciplinar discricionrio, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administrao no tem liberdade de escolha entre punir e no punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apurao e, se for o caso, aplicar a pena cabvel. No o fazendo, incide em crime de condescendncia criminosa art. 320 do CP e em improbidade administrativa, conforme art. 11, II, da Lei 84229/92. Discricionariedade existe tambm com relao a certas infraes que a lei no define; o caso do procedimento irregular e da ineficincia no servio, punveis com pena de demisso, e da falta grave, punvel com suspenso; so expresses imprecisas, de modo que a lei deixou Administrao a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outra dessas infraes.

5.6) PODER REGULAMENTAR Tambm chamado de Poder Normativo (MARIA SYLVIA DI PIETRO). VPMA pensam ser majoritrio o emprego da expresso poder regulamentar somente para referir-se a competncias exercidas pelo Chefe do Poder Executivo. Competncias normativas exercidas por quaisquer outros rgos, ou por entidades administrativas, como ocorre com a edio de uma instruo normativa pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, ou de uma resoluo de carter normativo por uma agncia reguladora, devem ser ditas exercidas com base no assim chamado, genericamente poder normativo. Tem por finalidade disciplinar, complementar a previso legal e buscando a sua fiel execuo. Exs.: regulamentos, portarias etc. O decreto a forma; no contedo, ele um regulamento (complementar a previso legal). Uma lei feita pelo CN mais segura do que o decreto, porque advm de um procedimento legislativo rigoroso, possuindo mais fora do que o decreto. O regulamento no direito comparado pode ser um regulamento executivo (complementa a previso legal, permitindo a sua fiel execuo) e um regulamento autnomo (ele inova a ordem jurdica; ele disciplinar uma regra nova no prevista em lei. Tem seu fundamento de validade na prpria CF). Diz a professora que ele no visto com bons olhos no Brasil (CABM contra o decreto autnomo, por ex.). EC 32/01 alterou o art. 84, VI, da CF, permitindo o decreto autnomo para tratar sobre organizao da Administrao Pblica e para a extino de cargos, quando vagos. O Presidente da Repblica que poder edit-lo, como se fosse uma lei. Logo, hoje permitido o decreto autnomo no Brasil. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

VI dispor, mediante Constitucional n 32, de 2001)

decreto,

sobre:

(Redao

dada

pela

Emenda

64

a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

5.6.1) Decretos propriamente ditos)

de

execuo

ou

regulamentares

(regulamentos

Costumam ser definidos como regras jurdicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em funo de um lei, concernentes atuao da Administrao, possibilitando a fiel execuo da lei a que se referem. Segundo o art. 84, IV, da CF, compete privativamente ao Presidente da Repblica expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis. Eles tm como pressuposto a existncia de uma lei, que o ato primrio a ser regulamentado. O decreto de execuo deve restringir-se aos limites e ao contedo da lei, explicitando-o, detalhando seus dispositivos. CABM define-os como ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica. CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO ensina que s as leis administrativas comportam regulamentao. A CF, ao mencionar fiel execuo das leis a serem regulamentadas, evidentemente refere-se a leis que devam ser executadas pela Administrao. Seria vedada, pois, a regulamentao de leis que no envolvam qualquer participao da Administrao no cumprimento de suas normas, como as leis penais, processuais, civis, comerciais etc. Tais leis administrativas podem ser regulamentadas mesmo que seu texto no preveja expressamente essa regulamentao. Pode acontecer, por outro lado, que a lei expressamente declare que deva ser regulamentada para poder ser aplicada. Estaremos, no caso, diante das denominadas leis no auto-executveis. Os decretos de execuo, uma vez que necessitam sempre de uma lei prvia a ser regulamentada, so atos normativos ditos secundrios (o ato primrio a lei, pois deflui diretamente da Constituio, encontrando-se acima dos decretos de execuo). A prpria CF, em seu art. 39, V, atribui competncia ao Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar, no afastando a possibilidade do Judicirio e da prpria Administrao exercerem o controle de legalidade dos atos administrativos em geral.

5.6.2) Decretos autnomos CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO ensina que alguns sistemas constitucionais conferem ao Poder Executivo a prerrogativa de editar regulamentos como atos primrios, diretamente derivados da Constituio. Esses atos seriam classificados

como regulamentos independentes ou autnomos e se dividiriam em: a) externos, que contm normas dirigidas aos cidados de modo geral; e b) internos, que dizem respeito organizao, competncia e funcionamento da Administrao Pblica. At a promulgao da EC 32/01 era francamente predominante na doutrina o entendimento de que a Constituio de 1988 operara a abolio do decreto autnomo em nosso ordenamento. Todavia, a partir da EC 32/01, passou a existir autorizao expressa na Constituio (art. 84, VI) para que o Presidente da Repblica disponha sobre organizao e funcionamento da Administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos, e proceda extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos, diretamente mediante decreto. Consubstancia na chamada reserva de Administrao (matrias que somente podem ser reguladas por ato administrativo). Essa espcie de decreto autnomo aquela a que se refere VELLOSO como regulamentos independentes internos, e passou a fazer parte de nosso sistema constitucional a partir da EC 32/01. Essa competncia para edio de decretos autnomos sobre as matrias previstas no inciso VI do mesmo artigo pode ser delegada a outras autoridades administrativas, como os Ministros de Estado. No foi instaurada em nosso ordenamento uma autorizao ampla e genrica para a edio de decretos autnomos. A situao exatamente oposta: criaram-se duas restritas hipteses de edio de decretos autnomos pelo Presidente da Repblica. O STF j se manifestou, dizendo que o desrespeito clusula de iniciativa reservada das leis, em qualquer das hipteses taxativamente previstas no texto da Carta Poltica, traduz situao configuradora de inconstitucionalidade formal, insuscetvel de produzir qualquer conseqncia vlida de ordem jurdica. Assim, o princpio constitucional da reserva de Administrao impede a ingerncia normativa do Poder Legislativo em matrias sujeitas exclusiva competncia administrativa do Poder Executivo.

65

5.6.3) Regulamento autorizado aquele que complementa disposies da lei em razo de expressa determinao, nela contida, para que o Poder Executivo assim o faa. STF veda a delegao legislativa em branco o legislador no pode abdicar de sua competncia institucional para permitir que outros rgos do Estado como o Poder Executivo produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, s pode derivar de fonte parlamentar Regulamento autorizado x lei delegada: REGULAMENTO AUTORIZADO Ato administrativo, secundrio (deriva da lei, ato primrio, que o autoriza), infralegal. Pode ser alterado ou revogado por outro decreto. Inova o Direito nas matrias em que a lei confere essa atribuio. LEI DELEGADA Ato normativo primrio ( uma lei). Para sua vlida edio deve-se respeitar os requisitos formais advindos da Resoluo do CN e os limites materiais do art. 68 da CF

A doutrina e a jurisprudncia tm admitido a utilizao do regulamento autorizado quando a lei, estabelecendo as condies, os limites e os contornos da matria a ser regulamentada, deixa ao Executivo a fixao de normas tcnicas, como regras relativas a registro de operaes no mercado de capitais, estabelecimento de modelos de notas fiscais etc. Trata-se, na verdade, de uma necessidade real do legislador, que no poderia acompanhar adequadamente todos os setores em que existe atuao do Estado, caracterizados por constantes alteraes conjunturais. Possuem como destinatrios rgos administrativos de natureza eminentemente tcnica.

66

Concluindo: a CF em parte alguma se referiu a regulamento autorizado. A doutrina e a jurisprudncia tm admitido o regulamento autorizado para a fixao de normas tcnicas, desde que a lei que o autoriza estabelea as condies e os limites da atuao do Poder Executivo, e determine precisamente os contornos da norma a ser elaborada. O exerccio dessa competncia normativa pelo Poder Executivo tem sido denominado exerccio de discricionariedade tcnica. Se o regulamento autorizado ferir a lei que o autorizou controle de legalidade; se o regulamento autorizado ferir a CF diretamente sem que haja alguma lei regulamentada nessa relao controle de constitucionalidade.

5.7) PODER DE POLCIA

5.7.1) Conceito MARIA SYLVIA DI PIETRO - Pelo conceito clssico, ligado concepo liberal do sculo XVIII, o poder de polcia compreendia a atividade estatal que limitava o exerccio dos direitos individuais em benefcio da segurana. Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polcia a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico. Esse interesse pblico diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurana, moral, sade, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimnio cultural, propriedade. Da a diviso da polcia administrativa em vrios ramos: polcia de segurana, das florestas, das guas, de trnsito, sanitria etc. Compatibilizao de interesse privado com o bem estar social. Atinge, basicamente, a liberdade e a propriedade do indivduo. No se trata de uma restrio, mas sim de uma definio de atuao; logo, no h direito indenizao por esta limitao de atuar, mas a partir do momento em que h exerccio do poder de polcia com abusos, gerar para o Estado o dever de indenizar o particular. O fundamento do poder de polcia o princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular, que d Administrao posio de supremacia sobre os administrados.

O poder de polcia reparte-se entre Legislativo e Executivo. O Poder Legislativo, no exerccio do poder de polcia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitaes administrativas ao exerccio das liberdades pblicas. A Administrao Pblica, no exerccio da parcela que lhe outorgada do mesmo poder, regulamenta

as leis e controla a sua aplicao, preventivamente (por meio de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) ou repressivamente (mediante imposio de medidas coercitivas). Em razo dessa bipartio do exerccio do poder de polcia, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO d dois conceitos de poder de polcia:

67

Em sentido amplo, corresponde atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos; abrangendo atos do Legislativo e do Executivo; Em sentido restrito, abrange as intervenes, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas, (tais como as autorizaes, as licenas, as injunes) do Poder Executivo, destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais; compreende apenas atos do Poder Executivo.

Vnculo entre a escola pblica e o aluno, por ex. no poder de polcia. Quando h vinculo jurdico anterior, h conseqncias naturais que decorrem deste vnculo o que se chama de supremacia especial no existindo poder de policia. Outro exemplo o vinculo do subordinado e subordinante. Se no existia vinculo jurdico anterior supremacia geral isto poder de polcia. O Poder de Polcia resultado do exerccio de supremacia geral (aquela atuao do poder pblico que independe de relao jurdica anterior), ex.: controle alfandegrio, multa de trnsito, vigilncia sanitria. Supremacia especial aquela atuao do poder pblico que decorre de um vnculo jurdico anterior, exs.: servidor pblico infrator, contrato de concesso descumprido, aluno matriculado na escola pblica nenhum desses exemplos caso de aplicao do poder de polcia. Ele pode ser exercido de forma repressiva e de forma preventiva. Pode ele ser exercido via ato normativo (no deixa de ser tambm uma manifestao do poder regulamentar), como por ex.: dispor sobre normas sanitrias. Poder ser tambm exercido via ato punitivo (aplicando sanes). OBS.: Poder de Polcia negativo? R.: Sim. A doutrina usa tal nomenclatura para dizer que o PP serve para evitar um prejuzo maior via absteno. Poder de polcia pode ser delegado para particular? R.: STF diz que no possvel a delegao do PP ao particular. Admite-se, todavia, a delegao de atos materiais de poder de polcia, ex.: a multa de trnsito no pode ser delegada, mas passar ao particular que ele bata a foto quando o sujeito incidir em infrao de trnsito. OBS.: Taxa de polcia art. 78 do CTN conceito do poder de polcia. Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de intresse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,

tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redao dada pelo Ato Complementar n 31, de 28.12.1966)

68

Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. 5.7.2) Meios de atuao Considerando o poder de polcia em sentido amplo, de modo que abranja as atividades do Legislativo e do Executivo, os meios de que se utiliza o Estado para o seu exerccio so:

Atos normativos em geral, a saber: pela lei , criam-se as limitaes administrativas ao exerccio dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente s pessoas que estejam em idntica situao; Atos administrativos e operaes materiais de aplicao da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalizao, vistoria, ordem, notificao) com o objetivo de adequar o comportamento individual lei; e medidas repressivas (dissoluo de reunio, apreenso de mercadorias deterioradas, internao de pessoa com doena contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei.

Tambm classificam o meio de atuao do poder de polcia como:

Poder de polcia originrio aquele exercido pelas pessoas polticas do Estado (UF, Est, Mun, DF), alcanando os atos administrativos provenientes de tais pessoas; Poder de polcia delegado (outorgado) aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, integrantes da chamada Administrao Indireta.

OBS.: Como j visto, no se admite a delegao do poder de polcia a pessoas da iniciativa privada (o poder de imprio prprio e privativo do Poder Pblico).

5.7.3) Atributos do poder de polcia Trata-se de caractersticas do poder do polcia.

A) Discricionariedade A Administrao pode, em princpio, determinar, dentro dos critrios de oportunidade e convenincia, quais atividades ir fiscalizar num determinado momento e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais as sanes devero ser aplicadas e

como dever ser feita a graduao destas sanes (no se exclui a possibilidades de atos vinculados).

69

O poder de polcia discricionrio, mas no se trata de uma discricionariedade absoluta. Excepcionalmente, poder ser vinculado, ex.: licena para construir.

B) Auto-executoriedade O poder de polcia auto-executvel, o que significa atuar independentemente do poder judicirio. H quem distingue: exigibilidade -significa possibilidade de exigir sem precisar do poder judicirio (todo ato administrativo possui exigibilidade) de executoriedade s aparece quando a lei dispuser expressamente ou quando for situao urgente (nem todo ato a possui). Todo ato do poder de polcia tem auto-executoriedade ERRADO! Todo ato do poder de policia tem exigibilidade CERTO!

Auto-executoriedade no quer dizer que o ato se desgarrar de formalidades. O formalismo continua sendo exigido.

C) Coercibilidade Significa imperatividade (obrigatoriedade). As medidas adotadas pela Administrao podem ser impostas coativamente ao administrado, ou seja, sua observncia obrigatria para o particular.

5.7.4) Limites do poder de polcia A discricionariedade, que informa o poder de polcia da Administrao, no ilimitada. O princpio da proporcionalidade, entendido como a necessidade de adequao entre a restrio imposta pela Administrao e o benefcio coletivo que se tem em vista com a medida, tambm consubstancia um limite inarredvel do poder de polcia administrativo. A imposio de uma restrio a um direito individual sem vantagem correspondente para a coletividade invalida o fundamento do interesse pblico do ato de polcia, por ofensa ao princpio da proporcionalidade.

5.7.5) Prescrio Lei 9783/99 aplicvel apenas esfera federal: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

1o Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso Prescrio intercorrente

70

2o Quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm constituir crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2o Interrompe-se a prescrio da ao punitiva: (Redao dada pela Lei n 11.941, de 2009) I pela notificao ou citao do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redao dada pela Lei n 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequvoco, que importe apurao do fato; III - pela deciso condenatria recorrvel. IV por qualquer ato inequvoco que importe em manifestao expressa de tentativa de soluo conciliatria no mbito interno da administrao pblica federal. (Includo pela Lei n 11.941, de 2009) .

6) ATOS ADMINISTRATIVOS Fatos acontecimentos no mundo em que vivemos. Fato jurdico - s vezes, estes acontecimentos geram efeitos para o mundo jurdico, ex.: nascer algum nova pessoa no mundo com personalidade. Fato administrativo - acontecimento que gera efeito jurdico e para o Direito Administrativo, ex.: falecimento de uma pessoa efeitos para o mundo jurdico, mas se trata do falecimento de um servidor pblico gera efeitos para o Direito Administrativo. OBS.: Fato administrativo o que chamamos de atos ajurdicos (DIGENES GASPARINI) condutas que no representam manifestao de vontade, ex.: motorista de ambulncia da prefeitura dirigindo a sua viatura no est manifestando vontade. So meras condutas administrativas, atos materiais. Ato manifestao de vontade. Se o ato atingiu o mundo jurdico ato jurdico; se o ato tambm atingiu o direito administrativo ato administrativo. Trata-se de uma manifestao de vontade do Estado ou por quem o represente (por quem lhe faa as vezes) que criar, modificar ou extinguir direitos, protegendo o interesse pblico, complementando a lei (pois inferior previso legal). Est o ato administrativo sujeito ao controle pelo Poder Judicirio.

CONCEITO DE FATOS E ATOS ADMINISTRATIVOS POR MARIA SYLVIA DI PIETRO

Ato x fato

O primeiro imputvel ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente.

71

Fato jurdico e fato administrativo Fato jurdico - Quando o fato corresponde descrio contida na norma legal, produzindo efeitos no mundo do direito. Fato administrativo quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ex.1: morte de um funcionrio pblico, que produz a vacncia de seu cargo; ex2.: com o decurso do tempo, que produz a prescrio administrativa. Fato da administrao quando o fato no produz qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo.

Atos da administrao Todo ato praticado no exerccio da funo administrativa ato da administrao. Dentre os atos da administrao, incluem-se: Atos de direito privado como doao, permuta, compra e venda, locao; VPMA A administrao pode praticar atos e contratos em regime de Direito Privado, igualando-se aos particulares, abrindo mo de sua supremacia de Poder Pblico, no podendo falar, nessas circunstncias, em ato administrativo. STF quando o Estado pratica atos jurdicos regulados pelo Direito Civil ou Comercial, colocase no plano dos particulares.

Atos materiais no contm manifestao de vontade, mas envolvem apenas execuo, como a demolio de uma casa, a apreenso de mercadoria, a realizao de um servio; Atos de conhecimento, opinio, juzo ou valores tambm no expressam uma vontade e, portanto, tambm no podem produzir efeitos jurdicos, ex.: atestados, certides, pareceres, votos;
Atos polticos ou de governo esto sujeitos a regime jurdicoconstitucional. CABM so praticados com margem de discrio e diretamente em obedincia Constituio, no exerccio de funo puramente poltica, tais o indulto, a iniciativa de lei pelo Executivo. So controlveis pelo Poder Judicirio, sendo praticados de modo amplamente discricionrio, alm de serem expedidos em nvel imediatamente infraconstitucional ao invs de infralegal (a doutrina europia entende que os atos polticos so insuscetveis de controle jurisdicional).

Contratos VICENTE PAULO/MARCELO ALEXANDRINO os atos administrativos so sempre manifestaes unilaterais de vontade; as bilaterais compem os chamados contratos administrativos;
Atos normativos abrangem decretos, portarias, resolues, regimentos, de efeitos gerais e abstratos; quem

Atos administrativos propriamente ditos declarao do Estado ou de represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com a

observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio.

72

CABM atos jurdicos so declaraes, vale dizer, so enunciados; so falas prescritivas. O ato jurdico uma pronncia sobre certa coisa ou situao, dizendo como ela dever ser. Fatos jurdicos no so declaraes; portanto no so prescries. No so falas, no pronunciam coisa alguma. O fato no diz nada. Apenas ocorre. Toda vez que se estiver perante uma dico prescritiva de direitos (seja ela oral, escrita, expressada por mmica ou sinais convencionais) estar-se- perante um ato jurdico; ou seja, perante um comando jurdico. Quando, diversamente, se esteja ante um evento no prescritivo ao qual o Direito atribua conseqncias jurdicas estarse- perante um fato jurdico. CABM insere ainda dentro dos fatos administrativos as omisses da Administrao (silncio da Administrao). O enquadramento deste silnciojuridicamente relevante como fato, no como ato, independe de a Administrao ter desejado, ou no, a produo dos efeitos respectivos. Simplesmente, um calar no pode se conceituado como ato, mesmo que a Administrao tenha deixado de agir visando exatamente obteno dos efeitos jurdicos de sua omisso.

Importncia prtica para a distino de atos e fatos administrativos segundo CABM: 1. Atos administrativos podem ser anulados e revogados, dentro dos limites do Direito; fatos administrativos no so nem anulveis, nem revogveis; 2. Atos administrativos administrativos no; gozam de presuno de legitimidade; fatos

O tema da vontade interessa nos atos administrativos denominados discricionrios (naqueles em cuja prtica a Administrao desfruta de certa margem de liberdade); nos fatos administrativos nem se poderia prop-lo. FATOS ADMINISTRATIVOS POR VPMA Fatos administrativos so comumentes conceituados como a materializao da funo administrativa; decorrem de um ato administrativo, de uma deciso ou determinao administrativa, mas com esta no se confundem. Os fatos administrativos no tm por fim a produo de efeitos jurdicos; eles consubstanciam, to-somente, a implementao material de atos administrativos, decises ou determinaes administrativas (por isso os fatos administrativos so tambm chamados de atos materiais) fato administrativo conseqncia do ato administrativo. Eles no so praticados com a finalidade de produzir efeitos jurdicos. Em sntese, o ato administrativo uma manifestao de vontade, de contedo jurdico, da Administrao Pblica; o fato administrativo no tem por escopo a produo de efeitos jurdicos; configura a realizao material, a execuo prtica de uma deciso ou determinao da Administrao. ***OBS.: Lembrar que Maria Di Pietro adota um conceito diferente de fato administrativo, no qual ele constitui espcie do gnero fato jurdico em sentido estrito (como j foi explicado no tpico anterior).

3.

6.1) ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Os fundamentos se encontram na Lei 4717/65 Lei da ao popular.

73

CRETELLA JNIOR usa a terminologia anatomia do ato jurdico e a define como o conjunto dos cinco elementos bsicos constitutivos da manifestao da vontade da Administrao, ou seja, o agente, o objeto, a forma, o motivo e o fim. Quanto diferena entre elementos e requisitos, ele diz que os primeiros dizem respeitos existncia do ato, enquanto so indispensveis para sua validade. Nesse caso, agente, forma e objeto seriam os elementos de existncia do ato, enquanto os segundos (requisitos) seriam esses mesmos elementos acrescidos de caracteres que lhe dariam condies para produzir efeitos jurdicos: agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. Mas como a maioria dos autores, ele prefere empregar os vocbulos como sinnimos.

6.1.1) Competncia/sujeito Para praticar ato administrativo, o agente deve exercer funo pblica agente pblico devendo ser devidamente competente. A fonte de competncia a lei e a CF. CABM a conceitua como crculo compreensivo de um encadeamento de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerccio de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfao de interesses pblicos. O mesmo autor enumera as seguintes caractersticas da competncia: dever);

Competncia administrativa de exerccio obrigatrio ( um poder-

A competncia administrativa irrenuncivel no obstante, o exerccio da competncia pode ser parcial e temporariamente delegado, desde que atendidos os requisitos legais. A delegao, de toda forma, no implica renncia competncia do agente delegante, que pode efetuar a delegao com ressalva de exerccio de atribuio delegada, alm de poder revogar a delegao a qualquer tempo;

No se admite transao de competncia administrativa.

Ela intransfervel a delegao no transfere a competncia, mas somente, em carter temporrio, o exerccio de parte das atribuies do delegante, o qual tem a possibilidade de permanecer exercendo-a concomitantemente com o delegado; Ela imodificvel pela vontade do agente decorrncia lgica do fato de a competncia decorrer da lei e ser sempre elemento vinculado; A competncia administrativa imprescritvel. Se o agente no for competente, enquanto no alegada a incompetncia, o agente continuar atuando. O no exerccio da competncia, no importa por quanto tempo, no a extingue, permanecendo ela sob a titularidade daquele a quem a lei atribuiu

74 A competncia administrativa improrrogvel o fato de um rgo ou agente incompetente praticar um ato no faz com que ele passe a ser considerado competente, salvo disposio legal expressa que assim estabelea.

A delegao de competncia possvel, mas a exceo. Pontos importantes sobre a delegao: A regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente admitida se houver impedimento legal; A delegao pode ser feita para rgos ou agente subordinados, mas ela tambm possvel mesmo que no exista subordinao hierrquica; A delegao deve ser de apenas parte da competncia do rgo ou agente, no de todas as suas atribuies; Deve ser feita por prazo determinado;

O ato de delegao pode, ou no, conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. Caso contenha, a atribuio delegada permanecer podendo ser, tambm, praticada pelo delegante; delegante; oficial; O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio

O ato praticado por delegao deve mencionar expressamente esse fato e considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele.

A delegao proibida em 3 situaes: a) competncia exclusiva; b) delegar a competncia para o exerccio de ato normativo; delegao para o julgamento de recurso

Caber tambm a avocao da competncia (ler arts. 11 a 15 da Lei 9784/99). Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Trata-se de ato mediante o qual o superior hierrquico traz para si o exerccio temporrio de parte da competncia atribuda originariamente a um subordinado. MARIA DI PIETRO preleciona que a avocao no possvel quando se tratar de competncia exclusiva do subordinado. Quando a competncia exercida alm dos limites estabelecidos na lei, d lugar a uma das modalidades de abuso de poder, denominada excesso de poder (quando o agente pblico excede os limites de sua competncia).

A usurpao de funo crime, e o usurpador algum que no foi por nenhuma forma investido em cargo, emprego ou funo (no possui espcie alguma de relao jurdica funcional com a Administrao).

75

J na situao de funo de fato, a pessoa foi investida no cargo, emprego ou funo, mas h alguma irregularidade em sua investidura ou algum impedimento legal para a prtica do ato (sua situao tem toda aparncia de legalidade). Em virtude da teoria da aparncia (a situao, para os administrados, tem total aparncia de legalidade, de regularidade), o ato considerado vlido, ou, pelo menos, so considerados vlidos os efeitos por ele produzidos ou dele decorrentes cuida-se de proteger a boa-f do administrado. Todavia, quando seja manifesta e evidente a incompetncia, os atos so visceralmente nulos, pois que no h como requisito moral a ampar-los a boa-f no agente e no beneficirio (os atos, nestes casos de agente de fato, em regra, reputam-se vlidos, se por outra razo no forem viciados). Uma vez invalidade a investidura do funcionrio de fato, nem por isso ficar ele obrigado a repor aos cofres pblicos aquilo que percebeu at ento. Isto por que, havendo trabalhado para o Poder Pblico, se lhe fosse exigida a devoluo dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, dessarte, se locupletaria com trabalho gratuito. Na hiptese de usurpao de funo, diferentemente, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.

OBS.: Convalidao da competncia depois se ver.

A distribuio de competncia pode levar em conta vrios aspectos:

1. 2. 3. 4. 5.

Em razo da matria; Em razo do territrio; Em razo do grau hierrquico; Em razo do tempo; Em razo do fracionamento.

07.05.2009
6.1.2) Forma A forma deve ser aquela prevista em lei. O ato deve ser praticado de acordo com a forma prevista em lei. O administrador necessita exteriorizar a vontade da lei, cumprindo as formalidades especficas - princpio da solenidade o ato ter que cumprir a formalidade prevista.

HELY LOPES MEIRELLES Trata-se de requisito vinculado e imprescindvel validade do ato. Todo ato administrativo , em princpio, formal e a forma exigida pela lei quase sempre a escrita.

76

Os atos administrativos devem ser praticados por escrito, mas quando a lei autorizar poder o ato ser de outra forma, ex.: gesto do guarda de trnsito ato administrativo. OBS.: possvel, no Brasil, contrato administrativo verbal? R.: nulo de nenhum efeito o contrato administrativo verbal, salvo (podendo ser verbal) nos casos de pronta entrega e pronto pagamento, no ultrapassando 4 mil reais art. 60, pargrafo nico, da Lei 8666/93. O ato administrativo resultado de um processo, ex.: se a multa aplicada ao particular, porque h um processo administrativo de multa de trnsito; se um imvel deve ser desapropriado, porque h um processo administrativo desapropriatrio no h ato solto na administrao logo, o ato (o documento do contedo do ato) guardado no processo. Se a resciso um ato administrativo, a administrao deve fazer processo, tendo o particular/empresa direito ao contraditrio e ampla defesa. Integra o conceito de forma a motivao do ato administrativo, ou seja, a exposio dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prtica do ato; a sua falta impede a verificao de legitimidade do ato. Quando se fala em motivao, fala-se na fundamentao do ato administrativo; a correlao lgica entre os elementos do ato com a lei; o raciocnio lgico que justifica a prtica do ato (no igual ao motivo). A motivao, em regra, no Brasil, obrigatria STF. A motivao deve acontecer antes ou durante a prtica do ato; depois de j feito, nada adianta explicar. Na lei 9784/99 o art. 22 consagra praticamente, como regra, o informalismo do ato administrativo, ao determinar que os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. MARIA SYLVIA DI PIETRO diz que at o silncio pode significar forma de manifestao da vontade, quando a lei assim o prev: normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silncio da Administrao significa concordncia ou discordncia. OBS.: CABM silncio caracteriza fato administrativo (j visto).

6.1.3) Motivo o fato e o fundamento jurdico que levam prtica deste ato. Para que o ato seja legal, o motivo tambm deve ser legal. O motivo pode vir expresso na lei como condio sempre que determinante da prtica do ato ou pode a lei deixar ao administrador a avaliao quanto existncia do motivo e a valorao quanto oportunidade e convenincia da prtica do ato. Quando o ato vinculado, a lei descreve, completa e objetivamente, a situao de fato que, uma vez ocorrida no mundo emprico, determina, obrigatoriamente, a prtica de determinado ato administrativo cujo contedo dever ser exatamente o especificado na lei.

Quando se trata de um ato discricionrio, a lei autoriza a prtica do ato, vista de determinado fato. Nesses casos, constatado o fato, a Administrao pode, ou no, praticar o ato, ou pode escolher seu objeto, conforme critrios de oportunidade e convenincia, e sempre nos limites da lei.

77

A) Motivo x motivao

MOTIVO a situao de fato e de direito que serve de fundamento para a prtica do ato. A situao de direito aquela, descrita na lei, que serve de base para a prtica do ato. A situao de fato corresponde ao conjunto de circunstncias que levam a Administrao a praticar o ato.

MOTIVAO Vem a ser a exposio dos motivos que determinaram a prtica do ato, a exteriorizao dos motivos que levaram a Administrao a praticar o ato, a declarao escrita desses motivos a demonstrao, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prtica do ato realmente aconteceram.

MARIA DI PIETRO entende, assim como a maioria da doutrina, que a motivao , em regra, necessria, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionrios, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como prpria Administrao Pblica; a motivao que permite a verificao, a qualquer momento, da legalidade do ato, at mesmo pelos demais Poderes do Estado.

O motivo, como j dito, deve ser legal. Assim, as exigncias/requisitos para esta legalidade so:

O motivo deve ser verdadeiro;

O motivo utilizado no ato deve ser compatvel com o motivo legal (previsto na lei) ex.: a demisso decorre de cometimento de infrao grave. Se o administrador aplica a pena de demisso ao servidor quando este pratica infrao leve, o motivo no est compatvel com o motivo legal. Se o motivo est declarado, ele deve estar compatvel com o resultado do ato administrativo. Teoria dos motivos determinantes - Uma vez declarado o motivo do ato administrativo, o administrador est vinculado a este motivo. A validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. VPMA Segundo a teoria dos motivos determinantes, quando a Administrao declara o motivo que determinou a prtica de um ato discricionrio que, em princpio, prescindiria de motivao expressa, fica vinculada existncia do motivo por ela, Administrao, declarado. Em exonerao ad nutum h uma exceo, pois ela no depende de motivo, mas se o administrador resolver declar-lo, dever o ato ser conforme o motivo declarado. Exceo: nos casos de desapropriao o motivo dado pode ser alterado, desde que mantido um motivo de interesse pblico tredestinao.

78
6.1.4) Objeto Exs.: dissoluo de uma passeata tumultuosa o objeto a dissoluo; fechamento de fbrica poluente o objeto o fechamento. O objeto o que o ato faz; o resultado prtico do ato administrativo. O objeto do ato administrativo identifica-se com seu prprio contedo, por meio do qual a Administrao manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente situaes preexistente. Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo a prpria alterao no mundo jurdico que o ato provoca. O objeto precisa ser lcito (previsto em lei), possvel (algo faticamente possvel) e determinado ( o objeto claro, preciso). Nos atos vinculados, a um motivo corresponde um nico objeto; verificado o motivo, a prtica do ato (com aquele contedo estabelecido na lei) obrigatria. Nos atos discricionrios, h liberdade de valorao do motivo e, como resultado, escolha do objeto, dentre os possveis, autorizados na lei; o ato s ser praticado se e quando a Administrao consider-lo oportuno e conveniente, e com o contedo escolhido pela Administrao, nos limites da lei. MARIA DI PIETRO - Tambm semelhana do negcio jurdico de direito privado, o objeto do ato administrativo pode ser natural ou acidental. Objeto natural o efeito jurdico que o ato produz, sem necessidade de expressa meno; ele decorre da prpria natureza do ato, tal como definido na lei. Objeto acidental o efeito jurdico que o ato produz em decorrncia de clusulas acessrias apostas ao ato pelo sujeito que o pratica; ele traz alguma alterao no objeto natural; compreende o termo, o modo ou encargo e a condio. Pelo termo, indica-se o dia em que inicia ou termina a eficcia do ato. O modo um nus imposto ao destinatrio do ato. A condio a clusula que subordina o efeito do ato a evento futuro e incerto; pode ser suspensiva, quando suspende o incio da eficcia do ato, e resolutiva, quando, verificada, faz cessar a produo de efeitos jurdicos do ato.

6.1.5) Finalidade Ato administrativo tem como finalidade o interesse pblico. H o desvio de finalidade quando o administrador, ao atuar, no est alcanando o interesse pblico, mascarando o ato, dando uma aparncia de legalidade (na sua maioria, no desvio de finalidade h defeito na finalidade, mas tambm h defeito no motivo). A finalidade tambm requisito sempre vinculado e idntico para todo e qualquer ato administrativo, vale dizer, o fim almejado por qualquer ato administrativo o fim de interesse pblico. H outro sentido em que pode ser violado o requisito finalidade, que o desatendimento da finalidade especfica, prevista em lei, na prtica de determinado ato a prtica de um ato visando finalidade diversa daquela prevista em lei, ex.: remoo ex oficio de servidor, como forma de punio incorreria nesse vcio, por exemplo, o administrador pblico que, visando a punir o servidor, baixasse uma portaria, removendo-o, de ofcio, da cidade em que estivesse lotado para uma localidade inspita, mesmo que nessa localidade houvesse necessidade de pessoal.

` MSDP Tanto o motivo como finalidade contribuem para a formao da vontade da Administrao: diante de certa situao de fato ou de direito (motivo), a autoridade pratica certo ato (objeto) para alcanar determinado resultado (finalidade).

79

6.2) ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONRIO No ato vinculado no h juzo de valor, no h opo pelo o administrador na hora de atuar, ex.: licena; sujeito com 70 anos de idade e quer se aposentar compulsoriamente. No h convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos, o administrador deve praticar o ato. No ato discricionrio h liberdade, h juzo de valor, h convenincia e oportunidade. Mas deve o ato ser sempre praticado nos limites da lei, ex.: permisso de uso de bem pblico; autorizao

ATO VINCULADO

ATO DISCRICIONRIO

Competncia um Competncia um elemento vinculado para os atos elemento vinculado tambm nos vinculados; atos discricionrios; Forma elemento vinculado nos vinculados;
um Forma atos elemento vinculado atos discricionrios; tambm um nos um nos

Finalidade um Finalidade elemento vinculado nos atos elemento vinculado tambm vinculados; atos discricionrios;

Motivo e objeto so Motivo e objeto so elementos vinculados nos atos elementos discricionrios nos atos vinculados; discricionrios. A discricionariedade nos atos discricionrios encontra-se aqui.

A) Mrito do ato administrativo O mrito est no ato discricionrio, no motivo e no objeto. o juzo de valor do administrador, a sua discricionariedade. Consiste no poder conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos discricionrios, decida sobre a oportunidade e convenincia de sua prtica. OBS.: O Poder Judicirio pode rever o mrito do ato administrativo? R.: No! O Poder Judicirio quando controla princpios constitucionais, por vias tortas, acaba atingindo o mrito do ato administrativo, mas ainda sim, trata-se de controle de legalidade (em sentido amplo = lei + princpios constitucionais). O Poder Judicirio pode controlar/rever o motivo e o objeto do ato administrativo? R.: Pode! Se, por ex., o

motivo do ato falso, tanto no ato vinculado quanto no ato discricionrio, tratar-se- de motivo ilegal, fazendo o judicirio um controle de legalidade.

80

6.3) ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO So as qualidades dos atos administrativos. OBS.: Os atributos imperatividade e auto-executoriedade so observveis somente em determinadas espcies de atos administrativos. 6.3.1) Presuno de legitimidade a qualidade inerente a todo ato da Administrao Pblica, qualquer que seja a sua natureza. Leia-se primeiro: legitimidade, legalidade + moralidade. O ato administrativo presumidamente moral e legal, alm de possuir veracidade. Trata-se de uma presuno relativa. MSDP desmembra o atributo da presuno de legitimidade desta forma:

Presuno de legitimidade ou de legalidade, significando que se presume que a interpretao e/ou a aplicao da norma jurdica pela Administrao foi correta; e Presuno de veracidade, significando que se presume que os fatos alegados pela Administrao existem ou ocorreram, so verdadeiros.

Consequncia prtica: aplicao imediata - aplica-se o ato desde j, deixando para depois a discusso de sua presuno de legitimidade ou no. Enquanto no confirmado sua ilegitimidade, deve o ato ser cumprido. O fundamento da presuno de legitimidade dos atos administrativos a necessidade que possui o Poder Pblico de exercer com agilidade suas atribuies, especialmente na defesa do interesse pblico. Esta agilidade inexistiria caso a Administrao dependesse de manifestao prvia do Poder Judicirio quanto validade de seus atos toda vez que os editasse.

6.3.2) Auto-executoriedade O ato administrativo no precisa do Poder Judicirio para se praticado. Pode o administrador solicitar a fora da polcia para executar o ato mas no obrigatria a presena da polcia no momento da prtica do ato. Ex. de ato no auto-executrio: cobrana de multas, quando resistida pelo particular (execuo s por via judicial). Exceo da exceo: multa administrativa aplicada por adimplemento irregular, pelo particular, de contrato administrativo em que tenha havido prestao de garantia. CABM e MSDP ensinam que a auto-executoriedade existe em duas situaes: a) quando a lei expressamente a prev e, b) mesmo quando no expressamente prevista, em situaes de urgncia.

81
6.3.3) Imperatividade Os atos so coercitivos, so impostos ao particular. Nem todo ato dotado de imperatividade ela s aparece nos atos que constituem no seu contedo uma obrigao. A imperatividade a regra, mas h exceo. Decorre do poder extroverso do Estado. Existe a imperatividade nos atos normativos, atos punitivos e atos de polcia. Se h presuno de ilegalidade, deve mesmo assim ser cumprido, at prova em contrrio.

6.3.4) Tipicidade Introduzido por MARIA DI PIETRO (atributo novo, reconhecido por toda a doutrina). Cada ato administrativo ter uma aplicao determinada. Ex.: a demisso serve para punir as infraes grave, a advertncia serve para punir as infraes leves etc. Cada ato s pode ser utilizado naquele contexto previsto na lei. O ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Tal atributo representa uma garantia para o administrado e afasta a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionrio.

6.4) PERFEIO, VALIDADE E EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO H como retirar um desses elementos (perfeio, validade e eficcia) e o ato continuar existindo? A perfeio diz respeito ao processo de formao do ato: encerrado o seu ciclo de formao, com a passagem por todas as fases de elaborao exigidas em lei, o ato perfeito. A validade refere-se verificao da conformidade do ato com a lei (se o ato foi praticado com adequao s exigncias da lei). Ato eficaz o que pode produzir efeitos imediatamente.

CABM assim define que o ato pode ser:

Perfeito, vlido e eficaz: concludo o seu ciclo de formao, encontra-se plenamente ajustado s exigncias legais e est disponvel para deflagrao dos efeitos que lhe so tpicos; Perfeito, invlido e eficaz: concludo o seu ciclo de formao e apesar de no se achar conformado s exigncias normativas, encontra-se produzindo os efeitos que lhe seriam inerentes; Perfeito, vlido e ineficaz: concludo o ciclo de formao e estando adequado aos requisitos de legitimidade, no se encontra disponvel para a ecloso de seus efeitos tpicos, por depender de um termo inicial ou de uma condio suspensiva ou autorizao etc.;

82 Perfeito, invlido e ineficaz: esgotado o ciclo de formao, encontra-se em desconformidade com a ordem jurdica, seus efeitos ainda no podem fluir.

6.4.1) Efeitos dos atos administrativos

A) Efeito tpico O ato atinge apenas as partes envolvidas no seu objeto.

B) Efeito atpico/efeito atpico reflexo Atinge terceiro que no era objeto principal do ato. Atinge terceiro que no est inserido no objeto do ato.

C) Efeito prodromico Trata-se de efeito preliminar. o efeito que acontece antes do aperfeioamento do ato/antecede ao aperfeioamento do ato. Aparecem nos atos administrativos compostos ou tambm complexos, pois dependem de 2 manifestaes de vontades. Tal efeito consiste na obrigao da segunda autoridade de se manifestar quando a primeira j se manifestou. Trata-se de outro efeito atpico do ato administrativo. Tal efeito independe da vontade do agente emissor do ato e acontecero de qualquer forma.

6.5) EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

6.5.1) Anulao e revogao

A) Anulao Retirada do ato administrativo em razo de sua ilegalidade. A Administrao pode reconhecer a ilegalidade do ato, bem como tambm o Poder Judicirio. Trata-se sempre de um controle de legalidade, nunca um controle de mrito. Quando o vcio for insanvel, o ato nulo e a anulao obrigatria; quando for sanvel, o ato anulvel, e pode ser anulado ou convalidado (a convalidao privativa da Administrao). Atos vinculados e discricionrios so passveis de anulao. O que nunca existe a anulao de um ato discricionrio por questo de mrito administrativo.

A anulao produz efeitos ex tunc efeitos retroativos a Administrao deve retirar o ato ilegal desde a sua origem. CABM e STF se o ato de anulao vai prejudicar, restringir a vida do sujeito, o efeito da anulao dever ser daqui para frente ex nunc, e quando a anulao acarretar srios problemas segurana jurdica, podero os efeitos da anulao tambm serem modificados, podendo valer daqui para frente ex nunc.

83

Em homenagem ao princpio da boa-f e presuno de legitimidade dos atos administrativos, devem ser resguardados os efeitos j produzidos em relao aos terceiros de boa-f. Isso no significa que o ato nulo gere direito adquirido (nunca h direito adquirido produo de efeitos de um ato nulo); eles simplesmente no sero desfeitos. A Administrao tem o prazo de 5 anos para rever os seus atos ilegais art. 53 e SS da Lei 9784/99.

B) Revogao O ato administrativo ser revogado por motivos de inconvenincia de outro ato. Se o ato administrativo for do prprio Poder Judicirio, ele mesmo poder, obviamente, revogar este ato. O que o Judicirio no pode fazer revogar atos administrativos de outros Poderes. A revogao produzir efeitos ex nunc no retroativos/prospectivos.

Se o vcio do ato for sanvel, o ato anulvel passvel de convalidao. Normalmente, esta convalidao possvel nos defeitos de forma (desde que ela no seja essencial validade do ato) e competncia (quando a incompetncia for em razo do sujeito, podendo a autoridade competente ratificar o ato praticado pelo sujeito incompetente, desde que no se trate de competncia outorgada com exclusividade, excluindo a possibilidade de delegao ou avocao); no quer dizer que todos os defeitos de forma ou competncia sero sanveis. Se o vcio insanvel, o ato ser nulo ter de ser anulado. Hoje, na jurisprudncia, discute-se que, se a anulao causar mais prejuzos do que a manuteno do ato, dever o ato manter-se onde est, no devendo ser anulado estabilizao de efeitos do ato.

H atos que so irrevogveis/insuscetveis de revogao: Os atos consumados, que exauriram seus efeitos;

Os atos vinculados, porque no comportam juzo de oportunidade e convenincia; Os atos que j geraram direitos adquiridos;

Os atos que integram um procedimento, porque, sendo o procedimento administrativo uma sucesso ordenada de atos, a cada ato praticado passa-se a uma nova etapa de procedimento, ocorrendo a precluso administrativa relativamente etapa anterior;

84
Quando determinado ato; j exaurida a competncia da autoridade que editou

MSDP os meros atos administrativos as certides, os atestados, os votos, porque os efeitos deles decorrentes so estabelecidos pela lei.

6.5.2) Outras formas de extino do ato administrativo

Cassao extino do ato quando o seu beneficirio deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo como exigncia para a manuteno do ato e de seus efeitos;
efeitos;

Extino natural o ato se desfaz pelo mero cumprimento normal de seus

Extino subjetiva quando h o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato;


Extino objetiva quando desaparece o prprio objeto do ato praticado;

Caducidade quando uma nova legislao impede a permanncia da situao anteriormente consentida pelo Poder Pblico. Surge uma nova norma jurdica que contraria aquela que respalda a prtica do ato; Contraposio o ato, emitido com fundamento em uma determinada competncia, extingue outro ato, anterior, editado com base em competncia diversa, ocorrendo a extino porque os efeitos daquele so opostos aos destes.
7) LICITAES E CONTRATOS LEI 8666/93 7.1) LICITAO Trata-se de um procedimento administrativo. Tem por finalidade preparar a celebrao de um contrato. Tal procedimento possui algumas finalidades/objetivos: Selecionar a vantagem mais vantajosa para o Poder Pblico (no significa ser a proposta mais barata); Impessoalidade.

7.2) SUJEITOS LICITAO ART. 1, PARGRAFO NICO DA LEI Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

1) Administrao direta (pessoas polticas).

2) Administrao Indireta (autarq., funda. pblicas, empresas pbl e SEM).

OBS.: EMP e SEM podem ser prestadoras de servios pblicos ou exploradoras de atividade econmica. Se prestam servio pblico, seu regime mais pblico do que privado, estando sujeitos Lei 8666/93. Se exploram atividade econmica, podero ter estatuto prprio para licitaes e contratos.

85

3) Fundos especiais o legislador se equivocou, pois os fundos especiais possuem finalidades assistenciais. Este fundo especial pode ser constitudo com 3 naturezas diferentes: a) rgo da administrao direta (no precisava vir em separado); b) fundao pblica (no precisava vir em separado); c) cdigo oramentrio/simples indicao oramentria ele no existe fisicamente (no precisava estar na lista, pois no existe fisicamente).

4) Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico se o Tribunal de Contas controla, so entes controlados, logicamente, so sujeitos lei de licitaes. Ex.: servios sociais autnomos (ex.: sistema S) seguem licitaes, apesar de ter um sistema mais simplificado; organizaes sociais etc.

7.3) COMPETNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVO Art. 22, XXVII, da CF competncia da Unio para legislar sobre normas gerais sobre licitaes, ex.: lei 8666/93, lei 10520/2002, 8987/95 (lei de contratos administrativos), lei 11079/2004 (PPP). So normas aplicadas a todos os entes da federao (normas de mbito nacional). Se a Unio legislar normas especficas sobre licitaes e contratos, s para ela (Unio) servir.

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Todos os demais entes (Estados, Municpios e DF) podem legislar sobre normas especficas, aplicando-se tais normas ao ente correspondente.

7.3) PRINCPIOS ESPECFICOS DA LICITAO

7.3.1) Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio O instrumento convocatrio, em regra, o edital (exceo: modalidade convite instrumento convocatrio a carta-convite).

O edital a lei da licitao, pois tudo que for importante e relevante deve estar escrito no edital.

86

7.3.2) Princpio do julgamento objetivo O edital precisa estabelecer de forma clara e precisa qual ser o critrio de julgamento (menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo etc.). O edital no poder deixar dvidas, prevendo de forma clara e precisa qual o critrio de julgamento, no podendo levar em considerao critrios no previstos no edital. OBS.: Tipos de licitao art. 45 da Lei so critrios de julgamentos da licitao.

7.3.3) Princpio do sigilo de proposta As propostas em licitao so sigilosas at o momento de sua abertura em sesso pblica. Existe uma modalidade em que no h este sigilo: leilo s tem lance verbal (no h sigilo de proposta). Todas as demais, as propostas so entregues por escrito, abertas em sesso pblica.

7.3.4) Princpio do procedimento formal O procedimento de licitao deve obedecer todas as formalidades previstas pela lei. O administrador no pode inventar moda (criar nova etapa ou nova modalidade etc.).

7.4) CONTRATAO DIRETA EM DIREITO ADMINISTRATIVO condio de forma dos atos administrativos o procedimento prvio. Se celebrado um contrato administrativo, o procedimento prvio a licitao. No caso de contratao direta no h tal procedimento prvio (no h licitao) far-se- um procedimento de justificao art. 26 da Lei. Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

87
possvel contratar diretamente atravs de dispensa e da inexigibilidade da licitao.

7.4.1) Dispensa H duas modalidades: a) licitao dispensada (deve dispensar art. 17 da lei) e, b) licitao dispensvel (pode dispensar a competio possvel, mas se o administrador quiser, poder dispens-la art. 24 da lei). Art. 17 e 24 trata-se de rol taxativo.

7.4.2) Inexigibilidade A licitao inexigvel quando a contratao for invivel. Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Trata-se de rol exemplificativo. Quando mais a licitao ser inexigvel?

Para a competio ser vivel, deve-se preencher 3 pressupostos:

Pressuposto lgico significa pluralidade, seja ela de produtor, de servio (precisa-se de mais de uma pessoa para se exigir a competio). OBS.: Servio singular a administrao necessita dessa singularidade que s determinada pessoa/empresa ter/oferecer Pressuposto jurdico a licitao deve proteger o interesse pblico. Se por alguma razo o procedimento licitatrio prejudicar tal interesse pblico que deveria proteger, ele ser inexigvel/invivel; Pressuposto ftico o objeto da licitao precisa ter interesse de mercado.

88
7.5) MODALIDADES DE LICITAO OBS.: Ou a questo do concurso fala de valor ou no fala de valor, mas qualifica o objeto. Se falarem de valor, poder se tratar de concorrncia, tomada de preo ou convite. Se no falarem de valor e sim qualificar o objeto, poder se tratar de leilo, concurso ou prego. Somente h duas excees: a concorrncia poder ser escolhida pelo o objeto, no interessando o valor; o leilo poder, numa exceo, ser escolhido em razo do valor. Esto todas enumeradas e conceituadas no art. 22 da Lei.

7.5.1) Concorrncia escolhida inicialmente em razo do valor. Art. 23 da Lei. I - para obras e servios de engenharia: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) Excepcionalmente, a concorrncia ser em razo do objeto art. 19 da Lei Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo (dao em pagamento ou alienao de bens advindos de processos judiciais). (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) Utiliza-se concorrncia quando for para concesso real de uso ou concesso de servio. Excepcionalmente, o leilo poder ser usado nas hipteses de concesso de servio quando estiver ligado com o Programa Nacional de Desestatizao. Utiliza a concorrncia nas hipteses de contrataes internacionais ( a que tem a participao de empresas estrangeiras). Pode-se usar a tomada de preos quando o valor for da tomada e houver cadastro internacional. Excepcionalmente poder tambm utilizar a modalidade convite quando o valor for correspondente ao convite, desde que no exista fornecedor no pas Da publicao do edital at a entrega dos envelopes, existe um prazo chamado de intervalo mnimo. Se a licitao for de tipo tcnica ou de tcnica e preo, tal

intervalo mnimo ser de 45 dias. Se for s do tipo menor preo, o intervalo mnimo ser de 30 dias para entregue dos envelopes (trata-se de dias corridos).

89

7.5.2) Tomada de preos Tambm escolhida em razo do valor

I - para obras e servios de engenharia: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (acima de R$ 150.000,00) (um milho e quinhentos mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (acima de R$ 80.000,00)(seiscentos e cinqenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) Est entre convite e concorrncia (modalidade de valores intermedirios).

Quem so os licitantes que podem participar? R.: Somente os licitantes cadastrados ou os que preencherem os requisitos para cadastramento (trata-se de um banco de dados) at o terceiro da anterior entrega das propostas. Tais empresas devero solicitar um requerimento para poder comprovar os requisitos para cadastramento.

7.5.3) Convite Tambm escolhida em razo do valor (valor pequeno). I - para obras e servios de engenharia: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) Haver licitao dispensvel at 10% deste valor do convite (150.000 reais para obras de servios de engenharia). O instrumento convocatrio no convite a carta-convite encaminhada aos convidados e fixada no trio (lugar central) da repartio.

As regras sobre a comisso da licitao 3 servidores est no art. 51 da lei. Excepcionalmente, na modalidade convite, se a repartio for pequena e a seleo de 3 servidores prejudicar o andamento do servio, far-se- com apenas 1 servidor.

90

O prazo de intervalo mnimo para convocao ser de 5 dias teis. Os licitantes convidados ser em nmero mnimo de 3, sejam cadastrados ou no. Alm dos convidados, podero participar os licitantes cadastrados que manifestarem interesse de participar com 24 horas de antecedncia.

OBS.1: algumas pessoas jurdicas tero tal valor de licitao dispensvel fixado em 20% do valor do convite (tanto nos limites para obra de engenharia como no limite para outros servios) - art. 24, pargrafo nico, da lei Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)

OBS.2: Quando a administrao tiver a modalidade mais simples como regra, o administrador poder utilizar modalidade mais rigorosa, ex.: se se fala em convite, pode-se fazer concorrncia ou tomada de preos. OBS.3: H tal instituto que proibido por nossa lei fracionamento de despesas (parcelamento fraudulento) no se pode fracionar aquilo que se pode contratar por inteiro.

7.5.4) Leilo Modalidade que serve para alienao. Pode-se usar do leilo para alienao de bem imvel (a regra a concorrncia) quando for decorrente de deciso judicial ou quando for decorrente de dao em pagamento (pagar de outra maneira que no a estipulava inicialmente) podese usar da concorrncia mesmo assim (art. 19 da lei). Pode-se usar do leilo para alienao de bem mvel quando ele for apreendido, inservvel (no lhe servem mais no sinnimo de sucata) ou penhorado ( aquele que foi objeto de penhor, e no penhorados). Pode vender por leilo bens mveis sem tais caractersticas acima desde que tenham o valor de at R$ 650.000,00. A lei 8666/93 no traz um procedimento especfico para o leilo. Segue uma praxe administrativa (quem d mais, leva!)

O prazo de intervalo mnimo de 15 dias corridos.

91
7.5.5) Concurso Nada tem a ver com o concurso pblico. Este concurso serve para a escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico e em contrapartida se dar um prmio ou remunerao. Prazo de intervalo mnimo de 45 dias corridos. O procedimento do concurso tambm no est na lei 8666/93; est num regulamento. A comisso do concurso se chama de especial (pode ser composta por qualquer pessoa e que tenha conhecimento na rea).

7.5.7) Prego est na lei 10520/2002 Possui procedimento invertido como se ver depois Poder ser presencial ou pode ser prego eletrnico (preferencial no mbito federal). utilizada para a aquisio de bens e servios comuns. A lei conceituou o que seja bens e servios comuns o que pode ser conceituado/definido no edital como expresso usual de mercado. Utiliza o tipo menor preo. Tem como prazo de intervalo mnimo 8 dias teis (somente no convite e no prego todas as demais modalidades so dias corridos). O pregoeiro quem realiza o prego, assistido por uma equipe de apoio. o pregoeiro quem d a deciso final.

23.06.2009

7.6) PROCEDIMENTO DA LICITAO Procedimento da concorrncia, tomada de preo e convite, o mesmo. O procedimento do prego possui um procedimento invertido. No ser estudado o procedimento do concurso nem do leilo (no esto previstos na Lei 8666/92) tambm porque no cair na prova.

7.6.1) Procedimento da concorrncia, tomada de preo e convite

A) Fase interna

Tudo comea com a formalizao do processo. O primeiro documento a demonstrao da necessidade de contratao.

92

Deve-se tambm reservar recursos oramentrios que justificar esta contratao. O prximo passo a nomeao da comisso licitao pela a autoridade competente art. 51 da lei. Tal comisso elaborar o edital deve cumprir as exigncias do art. 40 da lei tais membros no precisam ser formados em Direito. Necessitar, ento, de posterior parecer jurdico pela Procuradoria. Estando tudo certo (aps o parecer jurdico), a autoridade competente autorizar a deflagrao do certame.

B) Fase externa

B.1) Publicao do edital os requisitos esto no art. 21 da lei (DOU + jornal de grande circulao). Prazo de intervalo mnimo vai depender da modalidade licitatria. Pode-se condicionar a compra do edital, sob pena de no participar da licitao? R.: o que interessa que o interessado conhea as regras do edital, independentemente da forma que ficou conhecendo, entretanto, proibida o condicionamento da compra do edital. Impugnao do edital qualquer cidado parte legtima para impugnar o edital de licitao art. 41 da Lei; ter at o quinto dia til anterior entrega dos envelopes para impugnar o edital; a comisso ter 3 dias teis para julgar esta impugnao. E o potencial licitante (tem interesse de participar), pode impugnar o edital? R.: Sim. Poder o fazer at o segundo dia til anterior para impugnar o edital, sob pena de decadncia de discutir o edital na via administrativa (nada impede a discusso na via judicial). OBS.: Junto da licitao vir a minuta do contrato dever o impugnante discutir neste momento sobre a minuta do contrato, sob pena de discutir novamente na via administrativa. Alterao do edital art. 21, pargrafo 4, da Lei. A alterao do edital feita via aditamento. Deve-se publicar tal aditamento (da mesma forma que o edital foi publicado). Todavia, se a alterao do edital atingir as obrigaes deste edital, dever-se- abrir novamente o prazo de intervalo mnimo.

B.2) Recebimento dos envelopes o licitante deve apresentar: 2 envelopes se a licitao for menor preo ou melhor tcnica; 3 envelopes se a licitao for tcnico e preo (documentos, tcnica, preo). Tais envelopes devem estar devidamente lacrados. O que interessa o momento da licitao (se a comisso est recebendo os envelopes, poder o licitante entregar os envelopes algumas horas em atraso).

B.3) Habilitao 1 envelope - tambm chamada por alguns autores de qualificao. Deve-se rubricar todos os documentos (art. 43 da lei); Requisitos da habilitao: art. 27 da lei rol taxativo. Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: (art. 28 a 31 lista de documentos

necessrios para comprovar cada um desses requisitos lista de documentos exemplificativos) I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal.

93

V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal. (Includo pela Lei n 9.854, de 1999) O licitante que preencheu os requisitos estar habilitado; no preenchendo os requisitos, estar o licitante inabilitado/desqualificado. Tal hiptese no caso de dispensa ou inexigibilidade (a lei fala que ocorrer tais casos nas hipteses de desclassificao; aqui se fala em inabilitao ou desqualificao). Os licitantes tero 8 dias teis (suspendendo a licitao) para complementar seus documentos (convite 3 dias teis) quando forem taxados como inabilitados. Recursos para casos dos licitantes no tiverem preenchido os requisitos art. 109 da lei prazo de 5 dias teis (convite 2 dias teis). Tais recursos tero efeito suspensivo.

B.4) Classificao e julgamento 2 envelope ter-se- 3 providncias. Classificao anlise de 2 providncias: olha a proposta, o cumprimento das exigncias/formalidades e tambm se o preo est compatvel com o preo de mercado. Se a empresa no cumpriu a proposta e o preo no estiver compatvel com o de mercado, o licitante ser desclassificado. Julgamento a Administrao escolher a melhor proposta. Se existir empate entre empresas art. 3, pargrafo 2, da Lei. Se as empresas continuarem empatadas, dever-se- usar do art. 45, pargrafo 2 - atravs de sorteio. Art. 3, 2o Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) Art. 45, 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2o do art. 3o desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo. Depois de julgada a proposta julgadora, a Administrao passar classificao (1 colocado, 2 colocado etc.). Depois de todas essas providncias e houver a desclassificao que o licitante poder recorrer prazo de 5 dias teis (convite 2

dias teis) o recurso ter efeito suspensivo (a lei traz que os recursos administrativos nesta lei no tero efeito suspensivo, mas nesta hiptese e na outra vista anteriormente, caber tal efeito). ***Aps a fase de recursos e diligncias, que se far a contratao direta.

94

B.5) Homologao - a Administrao verificar a regularidade do procedimento. Quem deve homologar? R.: a autoridade superiora. Em ato subseqente, esta autoridade tambm adjudicar o procedimento.

B.6) Adjudicao significa o resultado inicial a empresa Y a vencedora. Quais as garantias que este vencedor ter? R.: Licitante vencedor tem mera expectativa de direito no tem direito assinatura do contrato. O direito que ele tem o de no ser preterido. Se o licitante no quiser realizar o contrato ser penalizado. Ser chamado o segundo colocado em cima da proposta do primeiro colocado (ele no ser obrigado a assinar o contrato).

7.6.2) Procedimento do prego Na falta da lei 10520, aplica-se a lei 8666.

A) Formalizao do processo

B) Publicao do edital

C) Recebimento dos envelopes

D) Classificao e julgamento Escolhendo o vencedor, s se analisar os envelopes da empresa vencedora.

E) Habilitao Feita a habilitao, abre-se o prazo para recurso deve ser apresentado no momento da licitao.

F) Adjudicao Faz-se o contrato...

95
H) Homologao ...para depois verificar se houve algum erro no procedimento. OBS.l A adjudicao e a homologao ocorrem num mesmo momento/num mesmo ato.

7.7) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

7.7.1) Conceito de contrato administrativo Nem todo contrato celebrado pela Administrao um contrato administrativo. Pode a Administrao celebrar um contrato regido pelo direito privado tal contrato ser chamado de contrato da Administrao (locao, arrendamento etc.). Se a Administrao celebrar contrato regido pelo direito pblico, ser chamado de contrato administrativo. Contrato ato bilateral (prestao e contraprestao). Contrato administrativo uma espcie do gnero contrato com algumas particularidades. Contrato um acordo de vontades em que sujeito ativo e passivo se comprometem a uma prestao e a uma contraprestao ( vinculo jurdico bilateral); persegue razo de interesse pblico. Para ser contrato administrativo preciso a presena do poder pblico e deve ter o regime jurdico pblico. No segue as regra do CC, mas sim clusulas prprias. Todo contrato que a administrao celebra contrato administrativo? No, por exemplo, um contrato de locao de regime privado, mas precisa licitar. Se o regime privado e quem fez foi a administrao chamado de contrato da administrao. Se a administrao celebra contrato da administrao; se ele regido pelo direito pblico ele contrato administrativo. O princpio da autonomia da vontade um postulado importante informador dos contratos, sejam eles pblicos ou privados. Assim, mesmo nos contratos administrativos, no se pode obrigar um particular a contratar, devendo o mesmo manifestar seu desejo. A iniciativa de contratar livre sendo que aps assinado o contrato as partes passam a estar vinculadas s clusulas e s disposies gerais. Alm do princpio da autonomia da vontade ainda embasador dos contratos: o contrato faz lei entre as partes e pacta sunt servanda. preciso para que o contrato tenha validade que no contrarie disposio legal, que seu objeto seja lcito, possvel e que as partes contratantes sejam capazes.

7.7.2) Caractersticas

Presena do poder pblico tanto no polo ativo como no polo passivo da relao contratual; Contrato formal possui formalidades prprias;

96
Contrato consensual aquele que tem manifestao de vontade. diferente do real. O contrato est pronto, acabado no momento em que se est manifestada a vontade. Pagar o objeto do contrato mera execuo do contrato, por ex.; Contrato comutativo prestao e contraprestao equivalentes e predeterminadas; Contrato de adeso no h discusso de clusula contratual, de seu contedo. A Administrao tem monoplio da situao, tendo que a outra parte que aderir, se quiser, s clusulas contratuais; Contrato personalssimo levar em considerao as caractersticas do contratado.

7.7.3) Formalidades necessrias do contrato administrativo

A) Procedimento licitatrio Se a licitao for inexigvel ou indispensvel, necessitar de um procedimento d justificao art. 26 Art. 26. As dispensas previstas nos 2 o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

B) Excepcionalidade de contrato verbal Art. 60, pargrafo nico, da Lei 8666/93. Fora esta hiptese, o contrato dever ser escrito. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei (R$ 4.000,00), feitas em regime de adiantamento.

C) Publicao

97

Art. 61, pargrafo nico da Lei. A publicao condio de eficcia do contrato administrativo.

Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) Corrente majoritria a Administrao deve publicar no prazo mximo de at 20 dias. O prazo de at 20 dias, no podendo ultrapassar o 5 dia til do ms subseqente ao de sua assinatura. Ex.: em 22 de junho assinado dever publicar no dia 12 de julho, mas ultrapassou o 5 dia til do ms subseqente ao de sua assinatura; logo, deve-se contar que dia ser esse.

E) Exigncia de instrumento de contrato O instrumento de contrato no sempre obrigatrio. Art. 62 da lei ele obrigatrio quando o valor do contrato for correspondente concorrncia e tomada de preo. E quando a licitao for inexigvel ou dispensada? R.: o que leva em considerao o valor do contrato e no a sua exigibilidade ou no ter instrumento de contrato do mesmo jeito. Ser facultativo quando o valor for correspondente ao convite (exceto se houver complexidade do ato).

7.7.4) Clusulas do contrato administrativo

A) Clusulas necessrias Previstas no art. 55 da lei. Se a empresa deixa de cumprir os requisitos, no mantendo as exigncias da licitao, ela descumpre o contrato,\ e a Administrao poder rescindir o contrato. Se a Administrao, ela poder pedir ms a ms os requisitos de regularizaes (fiscal, jurdica etc.).

A.1) Garantia est no rol do art. 55, mas suas peculiaridades no art. 56 da Lei. A garantia, na lei, est como facultativa pode mas um poder-dever da Administrao ( obrigatria a sua exigncia). O valor da garantia de at 5% do valor do contrato. Poder ela chegar at 10% se o contrato for de grande vulto, com riscos financeiros para a Administrao. Tal garantia pode ser em cauo em dinheiro, fiana bancria fiana prestada por um banco, seguro-garantia um contrato de seguro do contrato; se a empresa no cumprir o contrato administrativo, a seguradora arcar com a garantia - ou ttulo da dvida pblica. Quem decide a forma o contratado.

A.2) Durao do contrato administrativo previsto especificamente no art. 57 da lei. O prazo mximo de um crdito oramentrio 12 meses (prazo do exerccio financeiro). Todo contrato administrativo possui prazo determinado, e a regra o prazo do crdito oramentrio (mximo de 12 meses). Art. 165 e s.s. da CF define PPA, LDO, LOA. Se se tratar de prestaes contnuas, poder o contrato chegar at 60 meses maior o prazo melhor o preo. Neste caso, possvel mais uma prorrogao de mais 12 meses no caso de interesse pblico. Aluguel de equipamentos e programas de informtica prazo mximo de 48 meses. Contrato de concesso de servio pblico ou permisso de servio pblico vai depender da lei do servio.

98

30.06.2009

B) Clusulas exorbitantes art. 58 da lei Ela estabelece para a Adminsitrao alguns privilgios, prerrogativas.

B.1) Resciso unilateral a Administrao pode, de forma unilateral, rescindir o contrato (em seguida ser trabalhada).

B.2) Alterao unilateral h a possibilidade de alterao as clusulas desse contrato apenas pela a Administrao.

B.3) Aplicao de penalidades ao contratado quando este descumprir o contrato, a Administrao tem a chance de aplicar penalidades a esta empresa. Esto enumeradas no ar. 87 da lei. Quem decide qual penalidade ser aplicada em cada situao, ser o administrador. O parmetro do administrador para a aplicao de penalidade o bom senso e razoabilidade. Advertncia penas leves; Multa contratual; Suspenso de contratao com o poder pblico ela pode ser aplicada pelo limite de at 2 anos. uma pena restrita ao ente que aplicou a sano (pode o particular contratar com o municpio vizinho, por ex.); Declarao de inidoneidade pode ser aplicada pelo prazo de 2 anos. A doutrina entende que se a conduta for tipificada como crime, ser esta a penalidade aplicada. Deve obedecer o prazo e ressarcir os prejuzos (deve o particular cumprir as duas penas. Cumprindo, a empresa passa novamente a ser idnea/reabilitada). A declarao de inidoneidade impede a empresa de contratar com qualquer ente pblico enquanto existir a sano.

B.4) Fiscalizao do contrato administrativo a Administrao no tem privilgio de fiscalizar o contrato.

B.5) Ocupao provisria do bens do contratado para rescindir o contrato, deve-se instaurar um processo administrativo, dando direito ao contraditrio e ampla defesa. Enquanto estiver em andamento este processo administrativo para rescindir o contrato, a Administrao poder retomar este servio, prestando-o diretamente com os bens da contratada. A empresa tambm poder continuar a prestar o servio. Quando se decide definitivamente pela resciso do contrato, os bens que eram ocupados provisoriamente sero passados de forma definitiva Administrao atravs do instituto da reverso. Sero passveis de ocupao e reverso apenas os bens ligados continuidade do servio.

99

A exceptio non adimpleti contratus aplicada aos contratos Administrativos? R.: art. 78, XV a Administrao, mesmo que no pague ao particular, dever o servio no ser interrompido durante 90 dias. Se em mais de 90 dias a Administrao no pagar pelo servio, tal clusula ser aplicada, podendo o servio ser interrompido. Clusula exorbitante aquela que est no contrato administrativo e no nos contratos particulares. Logo, a clusula da exceo do contrato no cumprido no considerada clusula exorbitante. A sua ausncia que seria uma clusula exorbitante esta posio moderna que est caindo nos concursos.

7.7.5) Alterao contratual art. 65 da lei H a alterao unilateral e a alterao bilateral. S ser clusula exorbitante a clusula unilateral. O que se altera so especificaes do projeto h alteraes qualitativas no possvel modificar a natureza do objeto, por ex.: contrato de prestao de servio de transporte coletivo e transformar em telefonia. E alterao quantitativa do objeto? Pode alterar, pois h uma alterao de valor do contrato. Mas tal espcie de alterao (quantitativa) pode ser de at 25% (para cima ou para baixo). Em caso de reforma, os acrscimos podem chegar at 50%; as supresses continuam em 25%.

De forma bilateral, o contrato pode ser alterado em 4 situaes:

Regime de execuo do contrato; Forma de pagamento a lei no admite pagamento antes da entrega do bem. O particular deve entregar o bem e depois receber pela entrega; Substituio da garantia; Alterao para a manuteno do equilbrio econmico-financeiro teoria da impreviso sem fato novo, circunstncia nova, no h que se falar em tal manuteno de equilbrio econmico-financeiro.

A) Teoria da impreviso Ela justifica a alterao do contrato para manuteno do equilbrio econmicofinanceiro. Tal manuteno/alterao s pode ocorrer quando existir um fato novo, uma circunstncia nova. Tal fato deve ser imprevisto ou imprevisvel.

100
Possibilidades de alterao:

I-

Fato do prncipe a determinao estatal, geral e abstrata que vai atingir o contrato de forma indireta e reflexa. No atinge o seu objeto principal; Fato da administrao a atuao do poder pblico especfica e que atinge o contrato de forma direta; Interferncia imprevista elementos da natureza que j existiam ao tempo da celebrao do contrato, mas que s puderam ser descobertas quando da sua execuo; Caso fortuito e fora maior

IIIII-

IV-

Extino do contrato administrativo Pode ser extinto pela concluso de seu objeto. Tambm possvel a extino pelo advento do termo contratual (prazo). So duas formas de extino do contrato de forma natural.

O contrato administrativo tambm pode ser extinto por meio de resciso:

Administrao de forma unilateral a chamada resciso administrativa. Se no houver mais interesse pblico, a Administrao poder fazer a resciso desse contrato. Se for contrato de concesso de servio e no houver mais interesse pblico, tal resciso chamada de encampao (nas demais modalidades, chama-se apenas de resciso administrativa). Pode ocorrer a resciso por meio de descumprimento de clusula contratual (o contratado que descumpre) na concesso de servio pblico, tal possibilidade de resciso se chama de caducidade; Judicial;

Amigvelbweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08: antes ela falou de rescisao administrativa...depois essas sao as outras especies bweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08: 2.2 resciso judicial: o contratado no pode de outro jeito extinguir o contrato. 2.3 amigvel ou consensual: quando as partes de comum acordo no querem mais o contrato.

bweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08: depois ela citou exemplos de contratos bweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08:

Exemplos de contratos administrativos: - artigo 6 da lei 8666/93 contrato de fornecimento, obra, prestao de servio. - contato de concesso de servio pblico e de uso de bem pblico;

101

bweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08: - contrato de permisso (s de servio pblico, porque permisso de uso de bem ato unilateral). - contrato de gesto. - contrato de consrcio pblico (lei 11107/05).

bweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08: ai ela comecou a falar de servicos publico

8) SERVIO PBLICO A CF de 1988 atribui expressamente ao Poder Pblico a titularidade para a prestao de servios pblicos, estabelecendo que esta pode ser feita diretamente ou mediante execuo indireta, neste ltimo caso por meio de concesso ou permisso (delegao), sendo obrigatria licitao prvia para ambas formas de delegao art. 175 da CF.

8.1) CONCEITO a utilidade, comodidade material. uma atividade que satisfaz. prestado coletividade em geral, mas fruvel singularmente (cada um utilizar o servio sua maneira, a seu modo). Pode o servio ser prestado diretamente por ele ou por outras pessoas em seu lugar. Segundo MSDP, tal conceito de servio pblico reparte-se em dois:

Servio pblico em sentido amplo as primeiras noes de servio pblico surgiram na Frana, com a chamada Escola de Servio Pblico, e foram to amplas que abrangiam, algumas delas, todas as atividades do Estado. No Brasil, MRIO MASAGO o adotava, conceituando servio pblico como toda atividade que o Estado exerce para cumprir os seus fins. Nesse conceito ele inclui a atividade judiciria e a administrativa. No entanto, ele tambm d um conceito restrito de servio pblico administrativo, como toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins, exceto a judiciria ainda conceito muito amplo, porque abrange todas as atividades exercidas pela Administrao Pblica, sem distinguir a atividade jurdica (poder de polcia), a atividade material (servio pblico) e a atividade econmica; Servio pblico em sentido restrito restritos so os conceitos que confinam o servio pblico entre as atividades exercidas pela

Administrao Pblica, com excluso das funes legislativas e jurisdicional. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO tem um conceito restrito de servio pblico. Ele considera como integrantes do conceito: o substrato material, consistente na prestao de utilidade ou comodidade fruvel diretamente pelos administrados; e o substrato formal, que lhe d justamente carter de noo jurdica, consistente em um regime jurdico de direito pblico, composto por princpios e regras caracterizadas pela supremacia do interesse pblico sobre o particular e por restries parciais. Assim concluindo, servio pblico para este autor seria toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo Estado em favor do interesses que houver definido como prprios no sistema normativo.

102

VPMA ensinam que h 3 distintas acepes de servio pblico, a saber:

1. Material considera que determinadas atividades, por sua natureza,

devem ser consideradas servio pblico; seria servio pblico toda atividade que tem por objeto a satisfao de necessidades coletivas. adotada pela escola essencialista; diretamente pelo Estado. Essa concepo entrou em declnio a partir do surgimento das formas de prestao indireta de servios pblicos mediante delegao a pessoas privadas;

2. Subjetiva considera servio pblico qualquer servio prestado

3. Formal considera servio pblico qualquer atividade de oferecimento de


utilidade material coletividade, desde que, por opo do ordenamento jurdico, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de Direito Pblico, Corresponde corrente formalista adotada pelo Brasil. Assim, em nosso pas, a atividade em si no permite decidirmos se um servio ou no pblico, uma vez que j atividades essenciais, como a educao, que so exploradas por particulares sem regime de delegao, e h servios totalmente dispensveis, a exemplo das loterias, que so prestados pelo Estado como servio pblico.

Assim, segundo MARIA SYLVIA DI PIETRO, servio pblico toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.

COMPETNCIA PARA A PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS As trs esferas de nossa Federao so competentes para a prestao de servios pblicos. As competncias atribudas Unio so enumeradas e taxativas, encontrando-se no art. 21.

As competncias dos Estados so ditas remanescentes (art. 25, 1, da CF) e os municpios possuem as competncias relacionadas a seus interesses locais art. 30 da CF. Ao DF cabe a prestao dos servios pblicos da competncia dos Estados e, cumulativamente, dos Municpios (art. 32, 1).

103

No que tange aos Estados-membros (e ao DF), somente se encontra discriminada a competncia para explorao dos servios locais de gs canalizados (art. 25, 2). De resto, a eles pertence a denominada competncia remanescente, ou seja, para realizao de todos os servios no atribudos Unio e nem de interesse local dos Municpios.

8.2) PRINCPIOS Ficaremos com a lista do art. 6 da Lei 8987/95.

8.2.1) Princpio da continuidade (J foi visto ler ponto 2.3.9). Material do Damsio: A lei define servio adequado em seu art. 6, parg. 1. Dentre as caractersticas, destaca-se a: aquele que no pode ser interrompido. A interrupo da execuo do servio pblico se revela ilegal, em regra. Pela primeira vez, uma CF atribui para o servidor a possibilidade de deflagrar um movimento grevista, desde que tal direito seja exercido diferentemente da greve da iniciativa privada, obedecidos os termos fixados em lei no pode ser greve total, paralisando totalmente a execuo do servio. Paralisao da execuo do servio por inadimplncia do usurio: h uma ciso doutrinria e jurisprudencial:

o 1) A lei 8987 de 1995 permite a interrupo do servio por

inadimplncia do usurio no seu art. 6, parg. 3, II. Exige-se aqui um aviso prvio ao usurio, para que ele exerce o seu direito constitucional do contraditrio e da ampla defesa. Havendo um corte no servio sem concesso de aviso prvio ao usurio, tal corte ser ilegal. servio publico como um daqueles que h relao de consumo. Assim, h uma responsabilidade objetiva do fornecedor, bem como h uma inverso do nus da prova, tendo que o fornecedor fazer prova da inadimplncia do usurio, bem como provar que concedeu o aviso prvio de paralisao. No seu art. 22, o CDC diz que, independente de que esteja frente da execuo do servio pblico, ele dever ser prestado de forma contnua, principalmente se for de carter essencial. (A jurisprudncia tambm est rigorosamente dividida entre estas duas posies; assim, deve-se interpretar a prova do concurso para saber qual a posio da banca examinadora).

o 2) A Lei 8078 de 1990 CDC, nos seus artigos iniciais, elenca o

8.2.2) Princpio da generalidade

O servio deve ser prestado coletividade em geral.

104

8.2.3) Princpio da modernidade O servio tem que ser prestado de acordo com as tcnicas mais modernas.

8.2.4) Princpio da segurana No pode colocar em risco a vida do segurado.

8.2.5) Princpio da modicidade Deve ser prestado da maneira mais barata possvel. Modicidade das tarifas significa a necessidade do valor da tarifa ser mantido num patamar acessvel ao usurio mdio do servio. Sempre que a tarifa aumenta a patamares elevados, ela ser ilegal, podendo o Judicirio ser solicitado para intervir e fixar patamares reais de serem pagos. A tarifa a principal fonte de arrecadao do permissionrio, do concessionrio. O valor inicial dever ser aquele trazido pelo processo licitatrio. O valor pode ser alterado se o concessionrio demonstrar atravs de uma planilha de custos a necessidade do aumento. A palavra final dada pelo titular do servio pblico. A lei 8987/95 prev como nica forma de arrecadao a cobrana de tarifa dos usurios.

8.3) SERVIO PBLICO E CLASSIFICAO Classificao de HELY LOPES MEIRELLES

Essenciais ou propriamente ditos: so aqueles de importncia fundamental sobrevivncia da coletividade, como, por exemplo, a polcia, razo pela qual no podem ser delegados ou outorgados (so chamados de pr-comunidade); Utilidade pblica: so aqueles teis sociedade, mas no essenciais, de modo que podem ser prestados diretamente pela Administrao Pblica, quanto por terceiros (admite delegao), a exemplo da telefonia (so nominados de pr-cidado) Industriais: os que produzem renda para aquele que os presta. So aqueles prestados por terceiros e, supletivamente, pelo Estado e seu pagamento advm de tarifa ou preo pblico;

105
Individuais ou "uti singuli": So prestados a um nmero determinado ou determinvel de indivduos. So os servios, cujos usurios so conhecidos e determinados previamente. So ditos divisveis, pois so passveis de utilizao, separadamente, por cada um dos usurios e essa utilizao mensurvel. Poder ser remunerados mediante a cobrana de taxas (regime geral) ou de preos pblicos (regime contratual). Ex.: servio de coleta de lixo, fornecimento de gua, gs, energia eltrica, servio postal, telefnico etc. Gerais ou "uti universi": Prestados a toda coletividade, indistintamente, ou seja, seus usurios so indeterminados e indeterminveis. So aqueles que no possuem usurios ou destinatrios determinados, sendo remunerados atravs de tributos (mais propriamente por impostos), a exemplo de iluminao pblica. No possvel Administrao identificar separadamente as pessoas beneficiadas por um servio prestado uti universi, no sendo, tambm, possvel mensurar a parcela utilizada por cada um (ditos indivisveis). Exs.: servio de iluminao pblica, de limpeza urbana, de policiamento urbano.

Tm-se, assim, servios delegveis (servios pr-cidado, de utilidade pblica) e indelegveis (servios pr-comunidade, essenciais ou propriamente ditos).

OBS.1: Taxa de iluminao pblica inconstitucional servio geral, no podendo ser cobrado por taxa (que tributo que deve ser pago a servio individual). H hoje a contribuio de iluminao pblica cobrada pelos municpios (entrou por emenda constitucional) muitos discordam de sua possibilidade.

OBS.2: Matria retirada do material de Direito Tributrio:

Taxa de servio art. 145, II, segunda parte, da CF Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; A utilizao do servio poder ser: Efetiva taxa de servio frudo; Potencial taxa de servio fruvel (o contribuinte no utiliza o servio, mas mesmo assim paga).

O servio pblico dever ainda ser:

106
Especfico e Divisvel (especificidade e divisibilidade) os conceitos podem ser extrados do CTN. Especfico: o servio especfico tambm chamado de uti singuli; aquele prestado em unidades autnomas de utilizao, identificando-se o sujeito passivo; Divisvel: aquele passvel de quantificao.

Art. 79. Os servios pblicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufrudos a qualquer ttulo; b) potencialmente, quando, sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua disposio mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - especficos, quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno, de unidade, ou de necessidades pblicas; III - divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios. Bons exemplos de servios pblicos especfico e divisveis: a) luz; b) guas e esgotos, c) gs. OBS.: a doutrina e o STF oscilam na associao de tais servios ao contexto de taxas, sendo bastante comum a utilizao das tarifas (pseudotributao).

OBS.: O servio pblico geral (universal uti universi) no pode ensejar taxa, sendo custeado geralmente por impostos. Servio pblico geral o servio prestado a todos indistintamente. Exs.: Segurana pblica (no pode existir taxa para custear a segurana pblica) ADI 1942/PA; ADI 2424/CE;

Limpeza pblica; limpeza de bueiro. inconstitucional a famosa taxa de limpeza de logradouro pblico (CESPE PC/RN 2009).

OBS.2: No confundir a taxa acima com a taxa de coleta de lixo domiciliado, considerada constitucional, em mais de um julgado pelo o STJ.

Iluminao pblica* tal taxa inconstitucional smula 670 do STF

Smula 670 do STF. O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado atravs de taxa.

Etc.

*Iluminao pblica art. 149-A da CF, advindo com a EC 39/2002 Contribuio para o servio de iluminao pblica COSIP; trata-se de tributo municipal (DF tambm pode legislar); no se trata de uma taxa; nasce por meio de lei ordinria. 3 princpios a que deve obedecer a COSIP: a) legalidade, b) anterioridade, c) irretroatividade. facultada a sua cobrana na conta de luz.

107

Base de clculo da taxa: Art. 145, 2, da CF - As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos. Art. 77,Pargrafo nico, do CTN. A taxa no pode ter base de clculo ou fato gerador idnticos aos que correspondam a impsto nem ser calculada em funo do capital das emprsas. (Vide Ato Complementar n 34, de 30.1.1967) A base de clculo do imposto o valor do bem, enquanto a base de clculo da taxa o custo da ao estatal. Ex. de inconstitucionalidade: taxa de lixo com base de clculo de IPTU *Diferena entra taxa e tarifa: para fins de prova, valer a posio do STF, mas ainda no um entendimento pacificado. Por ora, a dvida s surge quando o servio prestado pelo o Estado ou quando o servio prestado pela iniciativa privada, porm de interesse pblico. No mnimo (mas no resolve o problema), deve-se saber que:

Se estiver diante de um servio pblico, estar-se- diante de taxa. Se estiver diante de um servio de natureza privada, estar-se- diante de tarifa.

O STF entende que a escolha de taxa ou tarifa uma escolha do ente tributante. O ente, quando regula o servio, escolher se cobrar tarifa ou taxa. Assim, o STF classificou os servios pblicos em:

Propriamente estatais s podem ser prestados pelo o Estado, impassveis de delegao, ex.: prestao jurisdicional. S podem ser remunerados por taxa. Essenciais ao interesse pblico prestados pelo o Estado ou pela iniciativa privada, mediante concesso, e que tem por de trs dele, um interesse pblico essencial ex.: coleta de lixo, esgoto. S podem ser remunerados por taxa No essenciais ao interesse pblico a sua utilizao no envolve interesse da coletividade, e sim de cada indivduo. Para estes servios, que podem ser prestados pelo Estado ou pela iniciativa privada, cabe a opo: taxa ou tarifa art 185, parg nico, III da CF.

*Pedgio previso constitucional: art. 150, V, da CF uma remunerao prevista constitucionalmente. O raciocnio que se faz o seguinte: se pedgio no for tributo, no haveria o porqu da ressalva dentro do capitulo do Sistema Tributrio

Nacional limitaes ao poder de tributar. Inicialmente, assim, pedgio tributo. H divergncia na doutrina quanto espcie tributria que ele seja. O STF j se manifestou no sentido de que da espcie taxa. Mas tambm h divergncia quanto espcie de taxa (poder de polcia ou utilizao de servio pblico). O STF entendeu que, pedgio taxa de servio pela utilizao potencial do servio de resgate, guincho, manuteno e servios acessrios que existem nas estradas. Quando o pedgio for definido como tributo, ser taxa nesta espcie. Mas nada impede que o ente estatal autorize a opo de cobrana de tarifa (para os servios pblicos no essenciais, o ente competente pode escolher qual forma de pagamento entendimento do STF visto anteriormente).

108

REGULAMENTAO E CONTROLE Em qualquer hiptese, sejam servios prestados direta ou indiretamente, a regulamentao e o controle dos servios pblicos so sempre atribuies do poder pblico. O art. 3 da Lei 8987/95 estabelece que as concesses e permisses sujeitarse-o fiscalizao pelo poder concedente responsvel pela delegao, com a cooperao dos usurios. O art. 30 da mesma lei diz que no exerccio da fiscalizao, o poder concedente ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria. H duas modalidades de fiscalizao, segundo o pargrafo nico do citado artigo:

Uma fiscalizao permanente, nos moldes ordinariamente prevista para os contratos administrativos em geral, que ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada; Uma fiscalizao realizada periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios(fiscalizao peridica, realizada por uma comisso tripartite).

A lei tambm assegura a qualquer pessoa a obteno de certido sobre atos, contratos, decises ou pareces relativos licitao ou s prprias concesses e permisses de servios pblicos. Alm do controle pelo Poder Pblico e pelos usurios, nunca devemos olvidar que, no Brasil, vigora o princpio da inafastabilidade de jurisdio, ou sistema de jurisdio nica, no sendo admitido lei excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. Pode o Judicirio anular os atos que sejam ilegais ou ilegtimos ou ainda determinar, a quem lhes haja dado causa, a reparao dos danos eventualmente suportados pelos usurios ou pela Administrao. A lei 11196/2005 acrescentou o art. 23-A Lei 8987/95, estatuindo que o contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para a resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei 9307/96.

109
DIREITOS DO USURIO Em se tratando de servio geral (de fruio geral ou uti universi), o MP estar legitimado a defender seus destinatrios indeterminados (tratar-se-ia de interesse coletivo ou difuso); versando sobre direito individual, pode o usurio valer-se, conforme a hiptese, de instrumento processual adequado e at do mandado de segurana. No todo servio pblico que permite o reconhecimento da aplicao do sistema protetivo dos direitos do consumidor, porque h servios cuja prestao obrigatria e independente de remunerao direta pelo usurio (como os servios gerais, uti universi propriamente ditos, ex.: sade, segurana pblica etc.). Nestes a relao estabelecida entre o usurio e o Poder Pblico no pode ser caracterizada como de consumo, diferentemente do que ocorre em relao aos servios cuja utilizao determinada pela remunerao paga pelo usurio (como os de utilidade pblica).

8.4) FORMAS DE PRESTAO DE SERVIO PBLICO Pode ser prestado de forma direta ou indireta. A Administrao Pblica pode prestar diretamente servios pblicos. Neste caso, os servios podem ser prestados centralizadamente, pela prpria Administrao Direta, ou descentralizadamente, pelas entidades da Administrao Indireta. Podem, alternativamente, os servios pblicos ser delegados a particulares, por meio de celebrao de contratos de concesso ou de permisso de servios pblicos. A prestao de servios pblicos por particulares , tambm, modalidade de prestao descentralizada. Prestao direta do servio pblico a realizada pela Administrao Pblica, Direta ou Indireta. Prestao indireta do servio pblico a realizada pelos particulares, mediante delegao, mas modalidades concesso ou permisso de servios pblicos, ambas obrigatoriamente precedidas de licitao. possvel termos prestao desconcentrada centralizada (realizada por rgos especficos integrantes da Administrao Direta) ou prestao desconcentrada descentralizada (quando o servio realizado por setores ou departamentos, especificamente criados para esse fim, integrantes da estrutura de uma entidade da Administrao Indireta). A desconcentrao constitui-se em mera tcnica administrativa que visa a tornar mais eficiente a execuo de determinada atribuio, uma vez que um rgo especificamente designado para realiz-la. Na prestao descentralizada do servio, esta ser sempre feita, mediante outorga ou delegao, por uma pessoa jurdica diferente daquela que representa a Administrao Direta competente para a prestao (UF, Est, DF, Mun). Outorga h a criao por lei, ou autorizao legal para a instituio de uma entidade com personalidade jurdica prpria, qual atribuda a titularidade da prestao daquele servio. Esta entidade pode ser uma autarquia, uma empresa pblica, uma sociedade de economia mista ou uma fundao pblica. Delegao passa-se ao particular no integrante da Administrao Pblica, a qual, pode se dar por concesso, permisso ou autorizao para prestao do servio, via contrato ( classificada como prestao indireta).

8.4.1) Delegao de servio pblico

Pode acontecer via concesso de servio, permisso de servio ou autorizao de servio.

110

A) Concesso de servios pblicos (no ser tratado sobre a concesso de bens pblicos) Encontra-se duas modalidades: a) comum prevista na lei 8987/95; b) especial/Parceria Pblico Privada lei 11079/2004.

A.1) Concesso comum trata-se de uma delegao de servio pblico (tratase de transferncia da execuo do servio pblico pelo poder concedente). Poder concedente art. 2 da lei o ente da Administrao Pblica (ente poltico) que tem o poder no seu rol de competncia. No se faz concesso pessoa fsica s se aceita pessoa jurdica ou consrcio de empresas (reunio de pessoas jurdicas). O instrumento da concesso o contrato se contrato, deve ter licitao pblica (modalidade concorrncia; se estiver no Plano Nacional de Desestatizao, poder ser por concorrncia ou leilo, ex.: telefonia). A concorrncia da Lei 8987 no segue a regra da concorrncia da Lei 8666 fase de habilitao vem depois da fase de julgamento. Tal contrato depende de prvia autorizao legislativa (a lei deve definir tal concesso). Se contrato administrativo, deve ter prazo determinado.

01.07.2009

Celebrado o contrato, como ser feita a remunerao nessa concesso? R.: A regra geral feita por tarifa do usurio. Tal teoria seguir uma poltica tarifria que ser observada no momento da licitao. A lei diz que possvel (exceo) a cobrana de receitas alternativas (depende de previso contratual), ex.: outdoors comerciais em nibus do transporte coletivo. possvel (facultativo) que o ente pblico arque com parte das despesas deste contrato por meio de recursos pblicos (na concesso pblica especial o recurso pblico obrigatrio). possvel a extino desse contrato por: a) advento do seu prazo; b) bem como pela sua resciso (a Administrao pode unilateralmente rescindir por b.1) razes de interesse pblico encampao necessitando de autorizao legislativa). Se a Administrao causar prejuzo, dever indenizar a concessionria (art. 36 e s.s. da Lei 8987/95); b.2) Pode a Administrao extinguir o contrato por descumprimento de clusula contratual pelo contratado caducidade; c) h ainda a via judicial quando o contratado que no tem mais interesse na concesso; d) por modo amigvel; e) e tambm de pleno direito por situao estranha vontade das partes.; f) existindo ilegalidade, pode haver a extino por anulao. O particular, ao reclamar de um servio que est sob concesso pblica, poder se queixar diretamente com a concessionria. E isso assim, pois em contrato de concesso, a empresa privada presta o servio por sua conta e risco. Desta feita, no contrato de concesso, onde h uma pessoa jurdica de direito privado prestando o servio, a responsabilidade civil ser a do art. 37, pargrafo 6, da CF

responsabilidade objetiva (da concessionria perante o usurio). Mas o Estado pode ser chamado a se responsabilizar de forma subsidiria por este prejuzo.

111

A.2) Concesso especial no deixa de ser uma concesso. Fala-se de PPP parceria pblico privada. Nada mais do que um contrato do Estado com o parceiro privado. O Estado quer buscar na iniciativa privada o financiamento/investimento privado para suas finalidades. A lei que trata das PPPs as dividiu em duas espcies: a) concesso especial patrocinada uma concesso comum, havendo tarifa de usurio e obrigatoriamente a presena do recurso pblico (na concesso comum tal recurso uma faculdade); b) concesso especial administrativa a Administrao que a usuria do servio. Ex.: presdio no Brasil a Administrao a usuria do servio de forma indireta quando contrata a construo de um presdio (quem utiliza diretamente o preso). Existe financiamento/investimento privado, mas o Estado arca tambm com uma parte do investimento. Na PPP, Estado e parceiro privado compartilharam os riscos do negcio. Alm da tarifa do usurio h os recursos pblicos que podem ser pagos de vrias maneiras: transferindo direitos, bens pblicos, sempre abatendo o valor do financiamento o que se chama de pluralidade compensatria. A formalizao dessa concesso ser igual da concesso comum. Vedaes: a) no pode ter valor menor de 20 milhes de reais (PPP patrocinada); b) o contrato no pode ser inferior a 5 anos e nem superior a 35 anos(PPP patrocinada); c) o contrato de PPP precisa ter, pelo menos 2 objetos/ elementos - fornecimento de obra ou de servio; havendo apenas um elemento, no haver contrato de PPP (PPP Administrativa apenas prestao de servios).

Concesso

Legislao

Objeto

Fontes de arrecadao Cobrana tarifa usurios. de dos

COMUM

8987/91

Obras e servios

At 20 milhes de reais: concesso comum.

PATROCINADA

11079/2004, art. Obras e servios 2

H duas fontes de arrecadao: 1) cobrana de tarifas dos usurios; 2) o parceiro privado receber do parceiro pblico uma contrapresta o financeira o poder pblico bancar um

112
percentual desta obra. Alm de receber esta contraprestao do poder pblico, o parceiro privado poder cobrar tarifa dos usurios. Limite temporal: Para celebrar uma PPP, h um prazo mn de 5 e mx de 35 anos. Limite quanto ao objeto: no pode ter PPP para fornecimento nico de mo-deobra. Acima de 20 milhes de reais PPP patrocinada. ADMINISTRATIVA Lei 11079/2004, S art.2 servios. sobre Contraprestao financeira, apenas.

B) Permisso de servio pblico Aplica-se permisso as regras da concesso pblica. Estamos falando de permisso de servio feita por contrato administrativo. A permisso de uso de bem feita por ato unilateral. Trata-se da delegao de servio pblico feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica (diferente da concesso). Ela formalizada por contrato administrativo. Ela nasceu inicialmente para ser ato unilateral. Com o advento da lei 8987, traz a forma por contrato. CABM no concorda com isso. O STF entende que permisso e concesso de servio tm a natureza jurdica contratual! Como contrato, depender antes de licitao no precisa ter uma modalidade especfica. Tal contrato precrio apesar de ter prazo determinado, ele poder ser retomado a qualquer tempo pelo o Estado. A permisso no precisa de autorizao legislativa para a sua formalizao. No mais, aplica-se no que couber as disposies da concesso.

113

CONCESSO S cabe pessoa consrcio de empresa jurdica

PERMISSO ou Cabe pessoa fsica ou jurdica

S cabe a modalidade licitatria concorrncia Precisa de autorizao legislativa

Qualquer modalidade licitatria

No precisa legislativa

de

autorizao

Deve cumprir o prazo da concesso. Vnculo precrio, podendo por prazo determinado mas no retomado a qualquer tempo precrio.

ser

C) Autorizao de servio pblico exceo. Deve-se escolher as outras modalidades vistas acima. S se utiliza a autorizao para pequenos servios ou situaes urgentes, exs.: servio de taxi, servio de despachante. Ela feita por ato unilateral a Administrao concede a quem quiser. Tal ato unilateral discricionrio de acordo com a convenincia e oportunidade. tambm precrio pode ser retomado a qualquer tempo sem a obrigao de indenizar. A doutrina diz que, no que couber, segue-se o que foi dito na concesso. No h previso legal expressa sobre a autorizao de servio.

OBS.: Consequncias da extino da concesso ou permisso - so duas:

Reassuno a retomada da execuo do servio pelo Poder Pblico, uma vez extinta a concesso, seja por que motivo for. O pressuposto para a reassuno que a concesso tenha sido extinta. Reverso a passagem para o patrimnio pblico dos bens utilizados durante a concesso a partir de seu encerramento. Os bens considerados essenciais para a manuteno do servio sero revertidos Administrao Pblica (ou seja, no sero todos os bens que sero revertidos). Arts. 18, X, e, 23, X, da lei a lista de bens reversveis, que ao trmino da concesso iro reverter para a Administrao, dever ser estabelecida no

momento da publicao do edital de licitao, bem como ser repetida no momento em que o contrato for celebrado.

114

9) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A atuao Estatal impositiva, logo, a responsabilidade civil do Estado mais abrangente do que a responsabilidade civil das relaes privadas.

9.1) EVOLUO Numa primeira fase, existia a teoria da irresponsabilidade do Estado nessa poca, havia a figura do monarca que ditava a verdade (Estados autoritrios). Numa segunda fase, o Estado passa a ser sujeito responsvel em situaes especficas (e no em situaes amplas). No era em quaisquer circunstncias que o Estado aparecia como sujeito responsvel. O Brasil adota a teoria subjetiva com o CCB1916. Percebe-se com os momentos que a vtima passa a ter mais proteo.

TEORIA SUBJETIVA S se fala em tal tipo de responsabilidade na prtica de condutas ilcitas. Elementos: a) conduta do Estado; b) existncia de dano; c) nexo causal entre aquela conduta e este dano; d) culpa ou dolo do agente. Faltando qualquer um desses elementos, no haver responsabilidade do Estado. A vtima tinha uma tarefa difcil em indicar o agente pblico culpado. Assim, a responsabilidade sai da culpa ou dolo do agente e passa culpa do servio (teoria francesa chamada de faute du service) a vtima no precisava mais demonstrar o agente e simplesmente apontar a falta do servio ou sua ineficincia. No Brasil, ela chamada de culpa annima.

Num outro momento, evolui-se para a responsabilidade objetiva.

TEORIA OBJETIVA Prevista desde a CF de 1946 e a regra geral at os dias de hoje. Ela usada tanto conduta lcita como na conduta ilcita. Elementos: a) conduta; b) dano; c) nexo de causalidade. No h dolo ou culpa! Pode-se excluir a responsabilidade objetiva? R.: h duas teorias para excluir tal responsabilidade que se ver fora do quadro (:P)

Teoria do risco integral a responsabilidade objetiva no pode ser excluda.

115

Teoria do risco administrativa h excludentes adotada no Brasil. Exceo: Adota-se a teoria do risco integral em 3 situaes: a) material blico, b) dano ambiental, c) dano radioativo. A excluso da responsabilidade no Brasil (teoria do risco administrativo) a comprovao da ausncia de um dos elementos do quadro. Caso fortuito, fora maior e culpa exclusiva da vtima so exemplos de excluso da responsabilidade do Estado mas se a ausncia de tais elementos da responsabilidade puder ser comprovada de outra forma, tambm poder ser excluda a responsabilidade do Estado. Culpa concorrente da vtima no h excluso da responsabilidade, mas o valor da indenizao dos prejuzos deve ser reduzido.

9.2) ART. 37, 6, DA CF A responsabilidade civil hoje do Brasil est prevista em tal artigo. Fala-se na responsabilidade civil extracontratual no tem contrato, no h vnculo jurdico (se tiver contrato, aplica-se a lei 8666/93). O artigo fala em pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta, autarquias, fundaes pblicas de direito pblico) e em pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico (empresas pblicas, SEM, concessionrias, permissionrias etc.). Se a vtima ajuza uma ao em face do Estado e este responde por ato de um agente seu, h a chamada responsabilidade primria. Haver a responsabilidade subsidiria quando o Estado responde por ato de agente que no seu diretamente/de outra pessoa (quando o ente estatal chamado a ser responsabilizado quando a pessoa jurdica no tiver condies de arcar com a responsabilidade). A diferena deste ltimo tipo de responsabilidade com a responsabilidade solidria que naquela h uma ordem de preferncia; nesta (na solidria) no h uma ordem para se responsabilizar. Nossa jurisprudncia aceita os dois tipos de responsabilidade (objetiva e subjetiva). Entende a jurisprudncia que quando houver uma ao do Estado (conduta comissiva), a responsabilidade ser objetiva. Quando houver uma omisso do Estado (conduta omissiva tinha o dever de agir e no agiu), a responsabilidade ser subjetiva. Princpio da reserva do possvel dentro do que possvel, o servio ser prestado. O Estado fugindo deste padro e causou um dano que era evitvel, ele ter responsabilidade. Nossa jurisprudncia fala hoje em situaes de risco maiores do que a necessrias geradas pelo Estado se ele gera a situao de risco, trata-se de ao (logo, responsabilidade objetiva). Ex.: Estado pe 50 presos numa cela onde s cabia 10 o Estado cria uma situao de risco maior do que a necessria.

Para pensar em responsabilidade civil, precisa-se de um dano jurdico leso a um direito; sem este, no h que se falar em responsabilidade civil. Tal dano deve ser certo (determinado ou determinvel). Especialmente na conduta lcita, o dano, alm de jurdico e certo, precisar tambm ser especial o que tem vtima determinada/particularizada. O dano precisa ser tambm anormal (ex.: poeira da obra que no acaba mais j dura mais de 20 anos).

116
A vtima ajuizar a ao (pela jurisprudncia do STJ) em face do Estado (responsabilidade objetiva) ou tambm em face do agente (ele s responde se agir com culpa ou dolo), mas, nesse ltimo caso, falar-se- em responsabilidade subjetiva. O STF entende que a vtima deve ajuizar a ao somente em face do Estado, no podendo ser interposta em face do agente. Se o Estado for condenado a condenar a vtima por culpa de seu agente, o Estado poder ajuizar ao em face do agente em razo de direito de regresso somente quando ele agir com culpa ou dolo (tem como base a teoria subjetiva). OBS.: Os administrativistas entendem que no cabe denunciao da lide neste caso, pois se trata se dois tipos de responsabilidade (vtima x Estado x agente, havendo dois fatos distintos). Esta no a posio do STJ (para este tribunal cabe a denunciao da lide; ela aconselhvel, sendo uma deciso do Estado em denunciar a lide ou no. Se no quiser denunciar, no perde o direito de regresso).

LEI 8429/1992 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

INTRODUO A Lei 8429/92, cuida dos atos de improbidade praticados por agente pblico, servidor ou no, contra o Poder Pblico nas trs esferas de Governo.

Moralidade administrativa e probidade administrativa a rigor, pode-se dizer que so expresses que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a idia de honestidade na Administrao Pblica. Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que no basta a legalidade formal, restrita, da atuao administrativa, com observncia da lei; preciso tambm a observncia de princpios ticos, de lealdade, de boa-f, de regras que assegurem a boa administrao e a disciplina interna na Administrao Pblica. A improbidade administrativa, como ato ilcito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes polticos, enquadrando-se como crime de responsabilidade. Para os servidores pblicos, em geral, a legislao no falava em improbidade, mas se referia a enriquecimento ilcito no exerccio do cargo ou funo. O mesmo no ocorreu com a leso moralidade possui previso constitucional apenas a partir da CF de 1988. Vale dizer: quando se quis mencionar o princpio, falou-se em moralidade (art. 37, caput) e, no mesmo dispositivo, quando se quis mencionar a leso moralidade administrativa, falou-se em improbidade (art. 37, pargrafo 4). A leso probidade administrativa aparece como ato ilcito no art. 85, V, entre os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, e como causa de perda ou suspenso dos direitos polticos mo art. 15, V. A incluso do princpio da moralidade administrativa na CF foi um reflexo da preocupao com a tica na Administrao Pblica e com o combate corrupo e impunidade no setor pblico. At ento, a improbidade administrativa constitua infrao prevista e definida apenas para os agentes polticos. Para os demais, punia-se apenas o enriquecimento ilcito no exerccio do cargo. Com a insero do princpio da moralidade na Constituio, a exigncia de moralidade estendeu-se a toda a Administrao Pblica, e a improbidade ganhou abrangncia maior, porque passou a ser prevista e sancionada com rigor para todas as categorias de servidores pblicos e a abranger infraes outras que no apenas o enriquecimento ilcito.

117
A insero do princpio da moralidade na CF/88 coerente com a evoluo do princpio da legalidade ocorrida no sistema jurdico de outros pases, inclusive no Brasil, levando instituio do Estado Democrtico de Direito (art. 1). Ampliou-se o princpio da legalidade, que passou a abranger valores outros, como os da razoabilidade, boa-f, moralidade, economicidade e tantos outros hoje consagrados na doutrina, na jurisprudncia e mesmo em regras expressas na CF e em normas infraconstitucionais. Hoje possvel falar em legalidade restrita, significando exigncia de lei, em sentido formal, para a prtica de determinados atos, em especial os que restringem direitos do cidado, tal como decorre do art. 5, II, da CF. Tambm possvel falar em legalidade em sentido amplo, para abranger no s a obedincia lei, mas tambm a observncia dos princpios e valores que esto na base do ordenamento jurdico. Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princpios, significam praticamente a mesma coisa (mesmo que algumas leis faam referncia as duas de forma separada). No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilcito, como infrao sancionada pelo ordenamento jurdico, deixa de haver sinonmia entre as expresses improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange no s atos desonestos ou imorais, mas tambm e principalmente atos ilegais. Na lei 8429/92, a leso moralidade administrativa apenas uma das inmeras hipteses de improbidade previstos em lei.

Concluindo: a legalidade estrita no se confunde com a moralidade e a honestidade, porque diz respeito ao cumprimento da lei; a legalidade em sentido amplo (o Direito) abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princpios e valores consagrados pelo ordenamento jurdico; como princpios, os da moralidade e probidade se confundem; como infrao, a improbidade mais ampla do que a moralidade, porque a leso ao princpio da moralidade constitui uma das hipteses de atos de improbidade definidos em lei.

UADI LAMMGOS BULOS Improbidade administrativa a espcie qualificada de imoralidade que equivale a um reclamo contra a ineficincia, a corrupo, a desonestidade, o desrespeito coisa pblica, o enriquecimento ilcito, a m-f, que descredibilizam as instituies governamentais do Estado. COMPETNCIA PARA LEGISLAR SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM FUNO DA NATUREZA DO ILCITO E DA SANO CVEL 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. O art. 37, pargrafo 3 da CF de 1988 prev lei que estabelea a forma e gradao das medidas previstas no dispositivo. No exige lei federal, o que obriga o intrprete a procurar soluo nas normas constitucionais que fazem a distribuio de competncias entre as trs esferas de governo, para concluir se se trata de competncia privativa da Unio ou de competncia concorrente.

O ato de improbidade, em si, no constitui crime, mas pode corresponder tambm a um crime definido em lei. As sanes indicadas no art. 37, pargrafo 4, da CF no tm a natureza de sanes penais, porque, se tivessem, no se justificaria a ressalva contida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicao das medidas sancionatrias nele indicadas sem prejuzo da ao penal cabvel. Se o ato de improbidade corresponder tambm a um crime, a apurao da improbidade pela ao cabvel ser concomitante com o processo penal. Alm disso, o ato de improbidade administrativa, quando praticado por servidor pblico, corresponde tambm a um ilcito administrativo j previsto na legislao estatutria de cada ente da federao, o que obriga a autoridade administrativa, competente a instaurar o procedimento adequado para apurao de responsabilidade. No entanto, as penalidades cabveis na esfera administrativa so apenas as previstas nos Estatutos dos Servidores. No pode especificamente ser aplicada a pena de suspenso dos direitos polticos, por atingir direito fundamental, de natureza poltica, que escapa competncia puramente administrativa. No se pode enquadrar a improbidade administrativa como ilcito administrativo, ainda que possa ter tambm essa natureza, quando praticado por servidor pblico. A natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional est a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqncias na esfera criminal, com a concomitante instaurao de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda de funo pblica e instaurao de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilcito de natureza civil e poltica, porque pode implicar a suspenso dos direitos polticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao errio.

118

Suspenso dos direitos polticos os direitos polticos esto assegurados no ttulo II da CF. S podem ser suspensos ou perdidos nos casos expressos no art. 15, entre os quais est prevista a improbidade administrativa, nos termos do art. 37, pargrafo 4. Seria inconcebvel que cada Estado ou cada Municpio pudesse legislar a respeito ou aplicar sano dessa natureza, mediante processo administrativo trata-se de matria de direito eleitoral, de competncia privativa da Unio.

Indisponibilidade dos bens afeta atributo inerente ao prprio direito de propriedade (previso, tambm, constitucional). Trata-se de matria tambm de competncia privativa da Unio, conforme previsto no mesmo art. 22, I, da CF. Constitui sano de natureza civil.

Perda da funo pblica o fato de estar prevista a perda da funo pblica entre as sanes cabveis em caso de improbidade administrativa, no suficiente para concluir que se trata de sano administrativa para punir um ilcito puramente administrativo, apurvel em processo administrativo. Se assim o fosse, estaria frente matria de competncia de cada ente da federao. Isso, porm, no ocorre, da mesma forma que no se pode afirmar que a perda do cargo prevista no art. 92, I, do CP, seja sano de natureza administrativa. A perda da funo pblica, no caso, pela gravidade do ato de improbidade, inerente prpria suspenso dos direitos polticos. Se uma pessoa tem os direitos polticos suspensos por determinado perodo, ela deve perder concomitantemente o direito de exercer uma funo de natureza pblica.

Refora a idia de natureza civil e poltica das medidas sancionatrias o fato de poderem ser aplicadas a particulares, que no se enquadram no conceito de servidores ou de agentes pblicos e sobre os quais a Administrao Pblica no poderia exercer poder disciplinar.

119

Portanto, tratando-se de natureza de sanes de natureza civil e poltica, sua aplicao escapa alada da Administrao Pblica, o que no impede seja instaurado concomitantemente o processo administrativo para apurar a responsabilidade de servidores envolvidos nos atos de improbidade e aplicar as penalidades previstas no respectivo Estatuto dos Servidores. Assim, tem-se que entender que a Lei 8429/92 de mbito nacional e, portanto, obrigatria para todas as esferas de governo, quando define os sujeitos ativos, os atos de improbidade, as penas cabveis, quando estabelece norma sobre o direito de representao, quando prev ilcito penal e quando estabelece normas sobre prescrio para propositura de ao judicial. No entanto, alguns de seus dispositivos tratam de matria estritamente administrativa, a respeito da qual cada ente da federao tem competncia privativa para legislar. Esses dispositivos somente se aplicam na esfera federal, no se incluindo entre as matrias de competncia concorrente previstas no artigo 24 da CF. Ex.: art. 13 da lei impe a declarao de bens como requisito para a posse e o exerccio de agente pblico, prevendo a pena de demisso a bem do servio pblico em caso de recusa.

QUEM PODE PRATICAR ATOS DE IMPROBIDADE Seus dispositivos aplicam-se no apenas aos agentes pblicos, mas tambm quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta. Trata-se de conceito bastante amplo de agente pblico. Abrange todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades que figuram como sujeito passivo do ato de improbidade administrativa. Engloba os servidores e empregados pblicos, os membros de Poderes, os agentes polticos etc. OBS.: O STF entendia (e entendeu por muito tempo) que a lei 8429/92 no se aplica a todos os agentes polticos no se aplica aos agentes polticos sujeitos ao regime de crime de responsabilidade. Entendeu o STF que os agentes polticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, no respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ao que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. SUJEITOS PASSIVOS Quanto aos sujeitos passivos (vtimas diretas) dos atos de improbidade administrativa, podem ser: Administrao Pblica Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios; Empresa incorporada ao patrimnio pblico e entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual;

120
Entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico, bem como aquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nesses casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.

SANES A lei estabelece sanes de natureza administrativa (perda da funo da funo pblica, proibio de contratar com o Poder Pblico), civil (indisponibilidade dos bens, ressarcimento ao errio, multa civil) e poltica (suspenso dos direitos polticos).

OBS.: No cuida de sanes penais (o nico crime previsto na Lei, em seu art. 19 a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente).

As penalidades previstas na Lei 8429/92 so aplicadas independentemente de outras sanes, previstas em outras leis. Muitos dos atos descritos como atos de improbidade administrativa na Lei 8429/92 coincidem com tipos penais, ou seja, constituem crimes, previstos nas leis penais, devendo o agente responder pela lei 8429/92 e processo criminal.

O objeto da ao de improbidade administrativa a punio do agente, no a anulao do ato ou contrato. Para esse fim anulao do ato ou contrato devem ser utilizadas as vias apropriadas, como a ao popular, a ao civil pblica etc.

A lei 8429/92 classifica os atos de improbidade administrativa em trs grandes grupos:

Atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilcito (art. 9) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, emprego ou atividade pblicos. A prtica de atos dessa natureza acarreta alm das sanes penais, civis e administrativas: o o o a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimnio; o ressarcimento integral do dano, quando houver, a perda da funo pblica,

o a suspenso dos direitos polticos durante 8 a 10 anos, o o pagamento de multa civil de at 3 vezes o valor do acrscimo
patrimonial e,

121 o proibio de contratar com o poder pblico pelo prazo de 10


anos.

Atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio (art. 10) qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres do Poder Pblico. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, acarretar (as sanes so menos gravosas do que as de cima mostradas): o o o a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimnio, se houver o ressarcimento integral do dano, quando houver, a perda da funo pblica,

o a suspenso dos direitos polticos durante 5 a 8 anos, o o pagamento de multa civil de at 2 vezes o valor do acrscimo
patrimonial e,

o proibio de contratar com o poder pblico pelo prazo de 5 anos.

Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11) qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, sujeitar a: o o Ressarcimento integral do dano, se houver, Perda da funo pblica,

o Suspenso dos direitos polticos por um perodo de 3 a 5 anos, o Pagamento de multa civil de at 100 vezes o valor da
remunerao percebida pelo agente e,

o Proibio de contratar com o Poder Pblico pelo prazo de 3 anos.

OBS.1: Dos trs dispositivos que definem os atos de improbidade, somente o artigo 10 fala em ao ou omisso, dolosa ou culposa. Para MARIA SYLVIA DI PIETRO difcil dizer se foi intencional essa exigncia de dolo ou culpa apenas com relao a esse tipo de ato de improbidade, ou se foi falha do legislador, como tantas outras presentes na lei (ela acha que foi uma falha, no havendo razo que justifique essa diversidade de tratamento).

OBS.2: A aplicao das sanes legais, em qualquer das hipteses, independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico e da aprovao

ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

122

REPRESENTAO AUTORIDADE ADMINISTRATIVA Em homenagem aos princpios constitucionais da moralidade e da publicidade, a Lei 8429/92 permite que qualquer pessoa represente autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade.

PROCESSO DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O MP legitimado para ingressar com ao cautelar parar requerer o seqestro de bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dando ao patrimnio, podendo o pedido incluir, quando for o caso, a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. A ao principal seguir o rito ordinrio e pode ser proposta pelo MP ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de 30 dias da efetivao da medida cautelar (se houver). vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes por atos de improbidade administrativa Vem se firmando o entendimento de que a ao judicial cabvel para apurar e punir os atos de improbidade tem a natureza de ao civil pblica, sendo-lhe cabvel, no que no contrariar disposies especficas da lei de improbidade, a Lei 7347/95. sob essa forma que o MP tem proposto as aes de improbidade administrativa, com aceitao pela jurisprudncia. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. A autoridade judicial ou administrativa competente poder, todavia, determinar o afastamento temporrio do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual. As aes destinadas aplicao das sanes prescrevem em at 5 anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana e, em se tratando de exercente de cargo efetivo ou emprego, no prazo prescricional previsto para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico. As aes civis de ressarcimento ao errio so imprescritveis, nos termos do art. 37, pargrafo 5 da CF.

COMPETNCIA PARA O JULGAMENTO Quanto competncia para o julgamento de ao de improbidade administrativa envolvendo ato de autoridade pblica que seja detentora de foro especial por prerrogativa de funo, constitucionalmente fixado, entendimento sedimentado do STF que a prerrogativa de foro somente invocvel nos procedimentos de carter penal, no se estendendo s aes de natureza cvel (INQ 1202-5). Para a corte suprema, a lista de suas competncias originrias constitui rol exaustivo. Entretanto, a lei 10628/2002 pretendeu modificar essa situao, dispondo que a ao de improbidade, de que trata a lei 8429/92, deveria ser proposta perante o

tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica (CPP art. 84, pargrafo 2).

123

Disps ainda, que a competncia especial por foro por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevaleceria mesmo que o inqurito ou a ao judicial fossem iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica (art. 84, pargrafo 1 e 2 , do CPP). Essas duas regras trazidas pela Lei 10628/2002 foram declaradas inconstitucionais pelo STF no julgamento das ADI 2797 e ADI 2860. Fundamentaram que a ao de improbidade administrativa de natureza civil, conforme se depreende do pargrafo 4 do art. 37, e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento de aes civis, por ato de ofcio, ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal o seria.