UNIVERSIDAD TECNOLGICA CENTROAMERICANA UNITEC ESCUELA DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES

INFORME DE PRCTICA PROFESIONAL

CONSULTORIO JURIDICO EMPRESARIAL UNITEC BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIN ECONMICA BCIE

SUSTENTADO POR:

AIDA JOSEE PRADAL SOTO

PREVIA INVESTIDURA AL TITULO DE:

ABOGADO

TEGUCIGALPA, M. D. C. HONDURAS, C A JULIO, 2011

UNIVERSIDAD TECNOLGICA CENTROAMERICANA UNITEC ESCUELA DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES

INFORME DE PRCTICA PROFESIONAL

CONSULTORIO JURIDICO EMPRESARIAL UNITEC BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIN ECONMICA BCIE

SUSTENTADO POR:

AIDA JOSEE PRADAL SOTO

PREVIA INVESTIDURA AL TITULO DE:

ABOGADO

TEGUCIGALPA, M. D. C. HONDURAS, C A JULIO, 2011

TABLA DE CONTENIDOS

TABLA DE CONTENIDOS ........................................................................................ INTRODUCCION....................................................................................................... RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................... CAPITULO I. PRACTICA REALIZADA EN EL CONSULTORIO JURIDICO EMPRESARIAL UNITEC ........................................................................................... 1. Antecedentes de la Institucin ........................................................................... 2. Objetivos Institucionales .................................................................................... 2.1 Objetivo General ....................................................................................... 2.1 Objetivos Especficos ................................................................................ 3. Actividades del Consultorio .............................................................................. 4. Actividades Realizadas .................................................................................... CAPITULO II. PRACTICA REALIZADA EN EL BANCO CENTROAMERICANO DE INTERGRACION ECONOMICA BCIE ....................................................................... 1. Antecedentes de la Institucin......................................................................... 2. Misin .............................................................................................................. 3. Visin............................................................................................................... 4. Objetivos Estratgicos ..................................................................................... 5. Estructura Organizacional de la Institucin ..................................................... 6. Actividades Realizadas ................................................................................... CAPITULO III. EL FIDEICOMISO: MECANISMO MAS ACERTADO PARA EL MANEJO DE LAS GARANTIAS Y LOS PROJECT FINANCE .................................. 1. Antecedentes Histricos ..................................................................................

2. Concepto ......................................................................................................... 3. Elementos del Fideicomiso.............................................................................. 3.1 Elementos Personales .............................................................................. 3.1.1 Fideicomitente ............................................................................. 3.1.2 Fiduciario ..................................................................................... 3.1.3 Fideicomisario ............................................................................. 3.2 Elementos Reales ..................................................................................... 4. Mecnica del Fideicomiso .................................................................................. 5. Tipos de Fideicomiso ......................................................................................... 5.1 Fideicomiso de Garanta ........................................................................... 5.2 Fideicomiso de Administracin ................................................................. 5.3 Fideicomiso Mixto ..................................................................................... 6. El Contrato de Fideicomiso y sus Elementos ..................................................... 7. Terminacin del Contrato de Fideicomiso .......................................................... 8. El Surgimiento del Fideicomiso en Amrica Latina ............................................ 9. El Fideicomiso en Honduras .............................................................................. 10. Project Finance y el Fideicomiso ...................................................................... 10.1 Qu es un Project Finance? ................................................................. 10.2 Principio del Project Finance................................................................... 10.3 El Fideicomiso en los Project Finance .................................................... 11. Las Garantas y los Project Finance................................................................. 11.1 Necesidad de las Garantas en los Project Finance ............................... 11.2 Garanta Hipotecaria vs. Fideicomiso de Garanta ................................. CONCLUSIONES ......................................................................................................

RECOMENDACIONES ............................................................................................. BIBLIOGRAFIA..........................................................................................................

INTRODUCCION
El presente documento muestra una relacin detallada de la Prctica Profesional realizada en el Consultorio Jurdico Empresarial de UNITEC y en el Banco Centroamericano de Integracin Econmica BCIE previo a la investidura del ttulo de Licenciatura en Derecho.

Por otra parte se desarrolla el tema denominado El Fideicomiso: Mecanismo ms Acertado para el Manejo de las Garantas y los Project Finance.El fideicomiso es una figura en la cual se afecta un patrimonio en especfico para que se realice determinada finalidad sobre l.

Se presenta una explicacin detallada de la figura as como los elementos que lo componen, tanto los elementos personales como los reales. As mismo podemos observar una explicacin de los distintos tipos de fideicomisos existentes.

Por otra parte se detalla la aplicacin de los Project Finance como mecanismos de inversin en Amrica Latina y se relaciona como el fideicomiso se ha convertido en el mecanismo ms apropiado para el manejo de estos proyectos y para el manejo de las garantas que son necesarias para asegurar a los acreedores el cumplimiento de la obligacin.

RESUMEN EJECUTIVO

La Prctica Profesional realizada para la obtencin del ttulo de Licenciatura en Derecho exigida por la Universidad Tecnolgica Centroamericana UNITEC tiene una duracin de 6 mesas. Se realizaron 3 meses en el Consultorio Jurdico Empresarial de UNITEC y los restantes 3 meses en el Banco Centroamericano de Integracin Econmica BCIE obteniendo conocimientos en diversas reas del derecho como ser en las ramas del derecho administrativo, el ejercicio en los diferentes juzgados, el derecho bancario, etc.

As mismo se presenta el desarrollo del tema de la figura de El Fideicomiso como el mecanismo ms acertado para el manejo de las Garantas y los Project Finance.

El fideicomiso es una figura que se ha desarrollado desde los tiempos romanos, evolucionando a travs de Europa y en Estados Unidos. Sin embargo, esta figura encontr en Amrica Latina el ambiente perfecto para desarrollarse y establecerse en las diferentes legislaciones de los pases. Brinda tanto a los pases latinoamericanos como a nuestro pas, los medios para desarrollar diferentes finalidades a travs de la afectacin de un patrimonio determinado.

Esta figura se introdujo en Honduras en el Cdigo de Comercio de 1950 y desde entonces ha permitido un espacio flexible para el manejo de patrimonios puestos en fideicomiso. Hay que notar que en Honduras as como en diversos pases

latinoamericanos, dicha actividad solo puede ser ejercida por instituciones financieras autorizadas, brindndole as ms seguridad a la figura ya que esta limitacin hace que solo entes completamente capacitados lo manejen.

Hay diversos tipos de fideicomisos y entre ellos los ms destacados son el de garanta y el de administracin. Estos dos tipos de fideicomisos son los medios perfectos para el manejo de los Project Finance. Un Project Finance es un mtodo de inversin el cual es desarrollado a travs de un financiamiento ya que no se cuenta con el capital necesario para ponerlo en marcha. Lo interesante de estos proyectos es que son considerados auto sostenibles ya que la deuda obtenida es pagada con los flujos de cajas que produce el mismo proyecto. Y en vista de la complejidad de dichos proyectos es la razn por la cual el fideicomiso es el medio perfecto para el desarrollo de los mismos y para la proteccin de los acreedores de promotor de la inversin.

Este tipo de proyectos son los medios ms adecuados para atraer inversin a Honduras y desarrollar proyectos de gran magnitud en pro del mismo pas y el fideicomiso es una figura ampliamente legislada en nuestro pas, contando con varias instituciones financieras que actualmente se dedican al manejo de esta figura proporcionando as un ambiente de seguridad y confianza.

CAPTULO I
PRCTICA REALIZADA EN EL CONSULTORIO JURDICO EMPRESARIAL UNITEC

1. ANTECEDENTES

El

Consultorio

Jurdico

Empresarial

de

la

Universidad

Tecnolgica

Centroamericana UNITEC, fue inaugurado el 27 de Diciembre del 2010. Bajo el concepto de responsabilidad social, se establece una alianza con el Instituto Nacional de la Mujer (INAM), a fin de apoyar en los diferentes problemas legales que afectan a las mujeres de escasos recursos econmicos. Asimismo el Consultorio Jurdico Empresarial de UNITEC, ofrecer servicios legales a los/as comerciantes de la micro y pequea empresa, que estn funcionando de hecho pero no de derecho y que sean referidas por el INAM.

Actualmente tiene sus oficinas abiertas a la sociedad hondurea en La Colonia Palmira, Avenida Juan Lindo, casa 2429, contiguo a la Embajada de Francia, frente a la FAO, Tegucigalpa, M.D.C., Francisco Morazn, dentro de las instalaciones del Instituto Nacional de la Mujer.

Las reas de atencin que se llevan a cabo son: 1. Mercantil 2. Administrativo 3. Civil 4. Laboral 5. Familia 6. Otros

Es muy importante sealar la gran importancia que tiene la alianza con el Instituto Nacional de la Mujer ya que no solo es una institucin que le brinda un fuerte respaldo al Consultorio, sino que brinda una gran apertura hacia los clientes ya que la mayora de las personas que acuden al Consultorio son remitidas por el INAM. Dicha institucin tambin ha facilitado sus instalaciones para que el Consultorio pueda desarrollarse all, creando un ambiente apto para la atencin de clientes.

2. OBJETIVOS INSTITUCIONALES

2.1 OBJETIVO GENERAL Permitir a los egresados de la carrera de Derecho que estn realizando su prctica profesional en el Consultorio, desarrollen los conocimientos adquiridos a travs del ejercicio profesional independiente mediante la asignacin de casos, ofreciendo un servicio social de excelencia a favor de la comunidad de escasos recursos econmicos.

2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS

Permitir que los/as estudiantes que estn realizando su prctica profesional, conozcan y aprendan a interpretar y aplicar las normas jurdicas, as como el uso de la jurisprudencia en sus razonamientos jurdicos en forma tal que el/la estudiante adquiera una visin objetiva en cuanto a la evolucin y aplicacin actual del Derecho.

Inducir al/la estudiante en el anlisis y enfoque de las normas jurdicas aplicndolas a casos reales.

Familiarizar al/la estudiante con el trato y la manera de conducirse ante las distintas instituciones jurdicas, en donde deber de ejercer sus

conocimientos y la prctica de su profesin.

En el ejercicio de las actividades profesionales de derecho, el/la alumno/a dejar que las personas que soliciten los servicios del Consultorio Jurdico, conozcan los costos en cuanto a gastos se refiera y que corresponda a su caso.

Permitir que el/la estudiante se forme el hbito de dar consultas, hacer anlisis y de interpretar la ley, con la finalidad de que desarrolle su propio criterio jurdico en forma clara y precisa, preparndolo en todo momento para responder en la prctica a cualquier situacin que sus clientes le presenten

3. ACTIVIDADES DEL CONSULTORIO

La prctica realizada en el Consultorio Jurdico Empresarial UNITEC se llev a cabo entre el 14 de enero al 20 de abril, cumpliendo 450 horas de prctica. Toda actividad realizada estuvo bajo la constante direccin de la Abogada Marla Irina Cruz, Directora del Consultorio as como por el Abogado Guillermo Fabricio Ramrez, Director de Prctica asignado por UNITEC.

La prctica consisti en un diverso rango de actividades que fueron realizadas, como ser: Atencin de Consultas

Las atenciones a consultas consisten en atender clientes que presentan casos que no pueden ser llevados por el Consultorio o que talvez no necesitan darles un seguimiento por parte de los practicantes. As, se orienta a los clientes en relacin a lo planteado. Por ejemplo, se recibieron diversas consultas con relacin a la Constitucin de Comerciante Individual. Se les explicaba todos los pasos a seguir y toda la documentacin a ser necesitada para constituirse sin embargo, no se les poda ayudar en la constitucin ya que no se tena la capacidad de hacer una Escritura de Constitucin de Comerciante Individual.

Casos de Seguimiento

Un caso es considerado de seguimiento cuando el practicante puede llevar a cabo una serie de diligencias sobre el mismo y darle una continuacin a todo lo

realizado. Una vez que se atiende al cliente por primera vez se debe analizar si su caso puede ser considerado de seguimiento o no. Al decidir que s se llevar el caso se debe abrir un expediente con un nmero asignado y brindarle toda la continuidad necesaria.

Diligencias de Investigacin

Las diligencias de investigacin consisten en la recopilacin de informacin que es necesaria ya sea para darle seguimiento a un caso o para la realizacin de un trabajo asignado por parte de la Directora del Consultorio. Las diligencias pueden ser realizadas en todo tipo de instituciones estatales, privadas, organismos internacionales, etc.

Diligencias en Instituciones de la Administracin Pblica

Las diligencias en instituciones de la administracin pblica se encuentran encaminadas para la realizacin de casos de seguimiento en materia administrativa.

Diligencias en Juzgados

Las diligencias en los juzgados son realizadas para los casos de seguimiento en materia judicial. Puede involucrar la presentacin de escritos de demanda, contestaciones, notificarse o simplemente revisar los expedintes para ver si hay algn avance en el caso.

El mecanismo de trabajo del Consultorio tena sus propias caractersticas y pasos a seguir.

1. Atencin de cliente: Lo primero a realizarse era la atencin a los clientes quienes eran asignados a cada practicante por medio de un sistema de rotacin de asignacin de casos. Lo primero a realizar era tomar los datos bsicos del posible cliente para as poder llevar un registro de los mismos.

2. Estudio Socioeconmico: Hay que recordar que la finalidad del Consultorio es atender a personas de escasos recursos y que por sus propios medios no pueden pagar asistencia legal. As haba ciertas preguntas que deban hacrsele al posible cliente para determinar si de verdad necesitan la asistencia jurdica gratuita.

3. Estudio del caso: Una vez aprobado el cliente y habindose determinado que efectivamente va a llevarse el caso, se deber hacer el respectivo estudio del mismo. Si el caso es conocido por el practicante y se est seguro de las recomendaciones a ser dadas estas pueden darse en esa primera cita. En cambio, si el practicante considera que necesita realizar un estudio ms a fondo sobre el mismo, le dar al cliente una segunda cita para as tener el tiempo suficiente y hacer las deliberaciones apropiadas.

4. Seguimiento al Caso: Una vez tomada la decisin de lo que va a ser realizado con el caso se le debe comunicar a al cliente y socializarlo para que

estn completamente de acuerdo con los pasos a seguir. As, una vez comunicado todo se puede dar por comenzadas las diligencias.

5. Supervisin: Todo lo realizado en relacin a un caso debe ser supervisado y aprobado por el Director de Prctica asignado por UNITEC ya que el / ella es el que firmar los documentos en conjunto con el practicante. As mismo, el Director del Consultorio Jurdico debe estar al tanto de todo lo realizado y del avance de los casos y supervisar y autorizar toda accin a ser llevada a cabo.

4. ACTIVIDADES REALIZADAS

Dentro de las actividades puntuales realizadas se encuentran las siguientes:

1. Atencin a los siguientes casos: a. Sra. Ruth Aracely Saldado: Case de Demanda Laboral. Caso de seguimiento relacionado con un despido injustificado por parte de la compaa de seguridad Wackenhut hacia la seora. Se realizaron las diligencias necesarias y se estudi el caso para as asistir a la audiencia de conciliacin en la Secretara de Trabajo. De esta forma se prepar el caso y se discutieron las opciones a tomar con la cliente. Se asisti a la audiencia de conciliacin sin embargo no se pudo llegar a ningn acuerdo. Se decidi no llevar a cabo la demanda en sede judicial ya que no se contaba con el nivel probatorio adecuado para hacerlo. b. Sra. Yolany Ortiz: Caso Demanda de Alimentos. Se determin como un caso de seguimiento sin embargo la cliente no realiz las diligencias necesarias para seguir con la tramitacin del mismo. c. Sra. Dilcia Montoya: Caso Demanda de Alimentos y Salida del Pas de dos Menores. El caso fue solamente de consulta ya que en base a la situacin planteada por la cliente, se pudo observar que el Consultorio no poda intervenir en ello. d. Sra. Lorena Hernndez: Caso Demanda de Alimento. La seora desea demandar a su esposo en concepto de alimentos. Sin embargo el seor trabaja en el comercio informal por lo que al interponerse una demanda

de alimentos no se le podra embargar ningn sueldo. As se le recomend tratar de llegar a un acuerdo con el seor para que provea determinada cantidad en concepto de pensin alimenticia. Se prepar la audiencia de conciliacin a ser llevada a cabo entre ambos sin embargo la seora desisti de hacerla. e. Sra. Nary Belinda Espinal: Caso Demanda de Alimentos. Se localiz el expediente en los Juzgados de Familia ya que no se encontraba el expediente. La demanda fue interpuesta en el ao 2006 y desde entonces no se haba logrado citar al demandado. Se recomend a la clienta que se retirara la demanda y se interpusiera una nueva bajo el Cdigo Procesal Civil. Dicho caso fue luego reasignado a otro compaero dentro del Consultorio para que siguiera con lo que ya se haba acordado con la clienta. f. Sra. Karla Fernandez: Consulta Comerciante Individual. Se determin que solo sera un caso de consulta. Se le proporcion toda la informacin para as poder constituirse como comerciante individual. g. Sra. Daisy Fernandez: Consulta Comerciante Individual. Se determin que solo sera un caso de consulta. Se le proporcion toda la informacin para as poder constituirse como comerciante individual h. Sra. Mercedes Suazo: Caso Civil. Se clasific como un caso de seguimiento. Se relaciona con el remate de una casa en virtud de una deuda con BANCOVELO. Se hicieron las investigaciones

correspondientes y se pudo localizar el expediente en los Juzgados Civiles y se verifico que la casa s fue rematada. La clienta no saba

nada en relacin a la audiencia de remate. De esta forma ya no haba otra diligencia a realizar as que se concluy el caso. i. Sra. Johana Cruz: Caso Demanda de Alimentos. El caso fue determinado como de seguimiento y se sigui todo el procedimiento para poder presentar la demanda. Se realizaron las investigaciones pertinentes y la demanda fue realizada. As mismo, fue revisada y aprobada por el Director de Prctica, sin embargo no se present en los Juzgados de Familia por decisin de la cliente.

2. Investigaciones realizadas en las siguientes instituciones: a. Archivo Corte Suprema de Justicia b. Interior y Poblacin c. Biblioteca UNITEC d. Secretara del Trabajo e. Secretara de Industria y Comercio f. Direccin Ejecutiva de Ingresos g. Juzgado de Familia h. Juzgado de Letras Civil i. Juzgado del Trabajo j. Juzgado de Violencia Domstica

k. Alcalda Municipal del Distrito Central l. Registro de la Propiedad

3. Elaboracin de Informes sobre lo siguiente: a. Demanda de Alimentos contemplada en el Cdigo de Procedimientos Civiles y en el Cdigo Procesal Civil. b. Informes de todos los casos llevados enlistados en el numeral 1 de esta seccin. c. Informe especial sobre el caso de la Sra. Johana Cruz.

4. Otros documentos elaborados: a. Proposicin de Formulario para la realizacin del Estudio

Socioeconmico realizado a los clientes. b. Trabajo sobre Jornada de Induccin para los practicantes de recin ingreso al Consultorio.

CAPITULO II PRACTICA REALIZADA EN EL BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACION ECONOMICA BCIE

1. ANTECEDENTES DE LA INSTITUCIN
Con su mirada puesta en el futuro, cinco naciones centroamericanas crearon el Banco Centroamericano de Integracin Econmica (BCIE). Con su sede en Tegucigalpa, Honduras, el BCIE fue fundado el 13 de diciembre de 1960 por las Repblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica. Hombres visionarios, constituyeron lo que hoy es la Institucin financiera ms grande de Centroamrica, para promover la integracin y el desarrollo econmico y social de la regin.

Durante ms de 45 aos de operaciones, el Banco ha contribuido a transformar Centroamrica en una regin dinmica. Ha sido pionero en respaldar programas sociales, desarrollar instituciones econmicas, sociales, educativas y de salud de la regin, as como promotora de la integracin regional y de brindar apoyo al sector privado, incluida la micro, pequea y mediana empresa.

El 2 de septiembre de 1989, en Managua, Repblica de Nicaragua, los pases fundadores del BCIE procedieron a suscribir el Protocolo de Reformas al Convenio Constitutivo, mediante el cual se permite la participacin de pases extra regionales como socios del Banco. El 20 de enero de 1992, con el depsito del quinto instrumento de ratificacin, entr en vigencia el Convenio Constitutivo modificado, el cual permite que los pases de fuera de la regin puedan incorporarse directamente al capital social del Banco.

As, junto a las naciones centroamericanas, Mxico, la Republica de China, Argentina, Colombia, y ahora Espaa, se adhieren al Banco para apoyar el sueo de convertir a Centroamrica en una regin fuerte, prospera y unida, que visualizaron sus fundadores. Las Repblicas de Mxico y China se incorporaron al Banco Centroamericano en noviembre de 1992 como socios extra regionales con un aporte de US$122.5 millones y US$150 millones, respectivamente;

posteriormente, las Repblicas de Argentina y Colombia se incorporaron con un aporte de US$ 57.6 millones cada uno, en marzo de 1995 y en abril de 1997, respectivamente. El Reino de Espaa se incorpor como socio extra regional el 11 de marzo de 2005 con un capital suscrito de US$ 200 millones.

2. MISION
El BCIE tiene como misin promover la integracin y el desarrollo econmico y social equilibrado de los pases centroamericanos.

3. VISION

Con una proyeccin visionaria, el BCIE busca constantemente mejorar la calidad de vida de la poblacin centroamericana, asumiendo el liderazgo en el diseo de soluciones financieras para el desarrollo y en apoyo a programas regionales para la insercin de nuestros pases en la economa mundial, la integracin de la regin y la lucha contra la pobreza, actuando con base en los ms elevados estndares de servicio y con una cultura fundamentada en la eficiencia, la transparencia, la integridad y la tica.

4. OBJETIVOS ESTRATEGICOS

I.

COMBATE A LA POBREZA

1. Generacin de oportunidades y riqueza a travs de la creacin de empleos para las clases menos favorecidas y y Apoyo Integral a la Micro, Pequea y Mediana Empresa Desarrollo Rural Integrado.

2. Generacin de capacidades a travs del apoyo a programas de entrenamiento tcnico y Programas para dotar de las herramientas necesarias para que los jvenes logren su insercin en la economa formal.

3. Apoyo al compromiso de los pases en el cumplimiento de las Metas de Desarrollo del Milenio. y Complementar esfuerzos con otros organismos para financiar actividades en educacin, salud y vivienda, en el marco del cumplimiento de las Metas de Desarrollo del Milenio.

4. Ventaja competitiva del BCIE: y Amplia red de organizaciones no gubernamentales e instituciones

financieras no bancarias asociadas al BCIE. y Compromiso con la regin en el combate a la pobreza.

y y y y

Amplia experiencia adquirida durante 40 aos. Posibilidad de canalizar fondos a los gobiernos locales. Cobertura regional. No condicionalidad poltica en los prstamos al sector pblico.

II.

GLOBALIZACION

1. Contribuir al mejoramiento del clima de negocios de la regin para promover la inversin extranjera directa y local. y Desarrollo de proyectos regionales y nacionales en apoyo al tema de globalizacin. y Fortalecimiento de la transferencia de la tecnologa de informacin y comunicaciones. y y Seguridad ciudadana. Desarrollo de nuevos productos financieros.

2. Convertir al Banco en un Centro de Apoyo para la competitividad regional y Desarrollo y articulacin de la mediana empresa en las cadenas productivas. y y y Apoyo al financiamiento de la infraestructura productiva. Reconversin industrial. Agronegocios.

y y

Maquila de segunda y tercera generacin. Estandarizacin y mejores prcticas.

3. Fomentar alianzas estratgicas con actores clave para incrementar el impacto del Banco en el tema de apoyo a la insercin internacional de la regin y Alianzas con BM, BID, OEA, OMC, CEPAL, AID y Gobiernos.

4. Desempear un papel clave en los procesos de negociacin, ratificacin, implementacin y sostenibilidad de los acuerdos de apertura econmica y Acompaamiento a los pases en los procesos de negociacin de los TLC.

5. Ventaja competitiva del BCIE: y y y y y Grado de inversin. Conocimiento de la regin. Ubicacin geogrfica. Relacin con la banca comercial local e internacional. Amplia red para realizar intermediacin financiera

III.

INTEGRACION

1. Impulsar el proceso de integracin fsica, econmica, comercial y financiera de la regin: y y y y y Apoyando el Plan Puebla Panam. Unin Aduanera. Financiamiento de proyectos y programas de impacto regional. Proyectos de Infraestructura y, Proyectos para la reduccin de la brecha digital.

2. Fortalecer el mercado financiero regional: y y y y Promover y administrar el Fondo de Cohesin Social, Apoyar el fortalecimiento de la supervisin bancaria. Introduccin de mejores prcticas y estndares. Captacin y canalizacin de remesas y reservas para el blindaje y de fondos de pensiones.

3. Propiciar la armonizacin de marcos regulatorios y la adopcin de mejores prcticas en sectores estratgicos: y Armonizacin y mejoramiento del marco regulatorio del sistema financiero.

4. Desarrollar programas regionales de proteccin ambiental y cambio climtico: y Proteccin de cuencas.

y y

Manejo del recurso hdrico. Legislacin ambiental.

5. Ventaja Competitiva del BCIE: y y y y y y y y y Experiencia acumulada. Cobertura y conocimiento de la regin. Estatus de acreedor preferente. Capacidad de formulacin de proyectos regionales Calificacin institucional de carcter regional e internacional. Liderazgo y credibilidad. Poder de convocatoria regional. Disponibilidad de recursos para la integracin. Slido posicionamiento en la institucionalidad regional.

5. ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL DE LA INSTITUCION

A continuacin se presenta un grfico que representa la estructura organizacional del Banco Centroamericano de Integracin Econmica BCIE.

6. ACTIVIDADES REALIZADAS
La practica realizada en el Banco Centroamericano de Integracin Econmica BCIE estuvo comprendida entre el 3 de Mayo de 2011 al 10 de Julio de 2011. La misma fue realizada en el departamento legal de la institucin, Asesora Jurdica o ASJUR como es denominado internamente.

Dentro de las diferentes actividades realizadas labores que fueron asignadas se encuentran las siguientes: a. Elaboracin de Memorandums remitiendo documentos elaborados por ASJUR a otras dependencias.- Se realiza una revisin de los documentos a ser remitidos as como los antecedentes de los mismos.

b. Revisin de expedientes de solicitud de prstamo para empleados del Banco.- Los expedientes de solicitud de prstamos para empleados deben pasar por un proceso de revisin en donde se verificaque los documentos necesarios estn dentro del expediente y en donde se solicitan aquellos que estn faltantes.

c. Revisin de requisitos y condiciones previas para prstamos para financiamiento de vivienda. Los financiamientos de viviendas establecen una serie de de documentos que deben estar contenidos. Al realizar la revisin del expediente se elabora una lista sealando los documentos ya

remitidos por el prestatario y haciendo una relacin de los mismo y se anota los documentos que deben ser solicitados por ASJUR para la completacin del expediente.

d. Elaboracin Contratos de Consultora. Al realizarse los contratos de consultora ASJUR debe revisar que la Oferta Tcnica y Econmica estn de acorde a los Trminos de Referencia establecidos por el BCIE. As una vez revisada toda la informacin, el contrato es realizado y es enviado debidamente sellado y empastado a la dependencia que lo ha solicitado.

e. Elaboracin de Addendum a Contratos. Los addendum a contratos realizados comnmente son en relacin a prrrogas en el plazo establecido para la realizacin del contrato, o cambios en el monto de la remuneracin establecida. De esta forma es necesario revisar las resoluciones emitidas por el Directorio en donde se autoricen dichos cambios y los antecedentes de dichos contratos.

f. Revisin de Presa Crediticia aos 2006-2010. La presa crediticia son todos los contratos de prstamo que se han realizado con diferentes prestatarios tanto en Honduras como en los dems pases. As es necesario revisar los diferentes contratos realizados, verificar la fecha de aprobacin de otorgamiento del prstamo por parte del Directorio, la fecha de escrituracin de los mismos que es cuando estos fueron formalizados, as como modificaciones realizadas en distintas clusulas y condiciones.

g. Elaboracin de Opinin Legal. ASJUR est encargada de realizar opiniones legales sobre cualquier asunto a ser realizado por el banco, de esta forma se realizaban estos documentos verificando la informacin proporcionada por las diferentes dependencias, revisando si la informacin se encuentra en orden.

h. Investigaciones. En diferentes momentos hay que realizar investigaciones sobre temas en especfico para poder resolver los casos asignados. Se realizaron investigaciones sobre legislaciones o procedimientos llevados a cabo en instituciones estatales.

i. Estudio de contratos. Para realizar determinadas actividades o solamente para adquirir los conocimientos, se asignan estudio de contratos. Un ejemplo de eso fue la asignacin de estudio en materia de Contratos de Fideicomiso y en el tema de Consultoras y Licitaciones.

Captulo III
El Fideicomiso: Mecanismo ms Acertado para el Manejo de las Garantas y los Project Finance

1.ANTECEDENTES HISTRICOS
El Fideicomiso es una figura que se ha mostrado a travs de los tiempos. Ha mantenido algunas de sus caractersticas sin embargo no podemos negar que tambin ha pasado a travs de diversos cambios y evoluciones, adaptndose a la realidad y necesidades de la poca y lugar en el cual se desenvolva. As para poder comprender la figura del fideicomiso como la conocemos el da de hoy, es necesario estudiarla y comprenderla desde sus comienzos y a travs de los tiempos.

Esta figura pudo haber tenido sus orgenes en el derecho romano. Durante este tiempo haban muchos problemas y obstculos al momento de heredar y poder cumplir la voluntad del testador hacindola efectiva. De esta forma el

fideicommissum consista en que una persona, por va testamentaria, transfera uno a mas bienes a determinada persona para que figurara externamente como propietario, manejando dichos bienes a favor de terceras personas es decir, lo beneficiarios, a quienes despus se les poda transferir la propiedad de los

bienes.1 La caracterstica primordial de este acto era la confianza ya que el que constitua el fideicomiso deba tener la confianza suficiente en aquel a quien le dejaba los bienes, esperando que realmente fuese a encaminar los bienes para el fin establecido y en beneficio de la personas que haba determinado.

A medida que fue avanzando el tiempo se fueron tomando medidas para que pudieran controlar la ejecucin de este encargo y asegurar que la finalidad del

RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO. Negocios Fiduciarios, Su Significacin en Amrica Latina. Ed. LEGIS. Edicin 2005, p. 11

fideicomiso fuese cumplida. Por ejemplo, se cre la figura del pretor quien se encargaba de ello. De esta forma, se dictaron diversos senado-consultos que eran cierto tipo de disposiciones sobre determinadas situaciones. En el caso de esta figura se dict el senado-consulto Traveliano el cual estableca que una vez que los bienes eran transferidos a fiduciario, los derechos y todo lo resultante de los mismos le perteneca a los beneficiarios. Tambin se dict el senado-consulto Pegasiano, el cual estableca que se le dara una cuarta parte de la herencia al fiduciario en virtud de la labor que este realizaba conocida como la "cuarta falcidia".

As, podemos ver como el derecho romano s brind el origen de esta figura. Es necesario reconocer como en este perodo se formaron las caractersticas fundamentales de la figura como ser la persona que constitua dicho negocio (fideicomitente), aquel a quien se le depositaba la confianza de llevar a cabo la accin (fiduciario), los beneficiarios quienes reciban todo lo obtenido a travs del negocio, la confianza que constitua el ncleo de toda esta operacin ya que sin ella nada poda llevarse a cabo y finalmente, el patrimonio dado en fideicomiso.

Por otra parte la figura moderna del fideicomiso tambin tiene similitud con la del treuhand en el derecho germnico. Aqu el que adquira el bien lo transmita a un tercero con determinadas instrucciones para realizar sobre el bien. El fiduciario reciba el nombre de saldman con la caracterstica que a diferencia del derecho romano, la propiedad que tena sobre los bienes era limitada con la transmisin de la misma sujeta a una condicin resolutoria.

Esta figura tambin fue implementada en el derecho ingles. En el derecho ingles, los antecedentes del trust deben buscarse en los "uses", en los cuales se verificaba la transmisin de un bien a un tercero con obligacin de conciencia a favor del transmisor u otro beneficiario.2 De esta forma esta figura se fue usando en casos como ser el estatuto de manos muertas, en el cual no se le permita a las comunidades religiosas poseer bienes. As, los monjes adquiran bienes a travs de un tercero quien los administraba y en donde todo lo obtenido era a beneficio de la comunidad. Tambin era utilizado cuando los caballeros se retiraban a las cruzadas, en donde dejaban a un tercer encargado de todos sus bienes para beneficio de su esposa e hijos. Aqu tambin podemos ver los diferentes elementos del fideicomiso moderno. El que constitua dicho negocio era denominado feoffor to use o settlor, aquel que lo ejecutaba el feoffee of use, el que se beneficiaba del mismo y el patrimonio que era transferido el cual ya para este tiempo se consideraba un patrimonio totalmente independiente al patrimonio personal del fiduciario.

De la figura del fideicomiso del derecho ingles se origin la figura del trust estadounidense. Las reglas y mtodos de ambos sistemas en cuanto a la materia del fideicomiso son prcticamente iguales, diferencindose solamente en las sentencias (cases) que se han tomado en diferentes casos. Hay que hacer notar que el derecho estadounidense en relacin a esta figura es muy extenso, el cual funciona a travs de de las diferentes sentencias que son emitidas as como por

RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO. Negocios Fiduciarios, Su Significacin en Amrica Latina. Ed. LEGIS. Edicin 2005, p. 16-17

las mltiples leyes (Actas) que lo regulan, entre las cuales sobresalen la Uniform Fiduciaries Act de 1922, Uniform Trusts Act de 1937, Uniform Common Trust Fund de 1938 y Uniform Trustees Powers Act de 1964 entre otras.

En consecuencia podemos ver como dicha figura hizo su recorrido de un continente a otro, del derecho ingles al derecho estadounidense. Luego prosigui a expandirse hacia el derecho mexicano, lo pases centroamericanos, Venezuela, Colombia, hasta llegar a establecerse en las diferentes legislaciones de Amrica Latina.3 En Mxico se expandi gracias a las diferentes inversiones de capital norteamericano en los rubros ferroviarios y petroleros al comienzo del siglo XX. De esta forma ya para la dcada de 1970s haban pases latinoamericanos quienes ya tenan tipificada la figura en sus legislaciones y otros quienes no haban incursionado en ello. As tambin haban pases quienes trataban de introducir la figura como ser el caso de Colombia, pero que no pudieron concretar esfuerzos y no se le dio el impulso correcto sino hasta mucho tiempo despus. A partir de entonces, cada pas fue adaptando la figura del fideicomiso a sus propias legislaciones, conservando los elementos caractersticos y esenciales de la misma, creando versiones propias del trust estadounidense. En consecuencia, el fideicomiso de Latinoamrica es una figura que se inspira en el trust angloamericano, sin embargo no est derivado del mismo.4

RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO. Negocios Fiduciarios, Su Significacin en Amrica Latina. Ed. LEGIS. Edicin 2005, p. 65 4 URRETS ZAVALIA, PEDRO. Responsabilidad Civil del Fiduciario. Ed. 2002, p. 18

El fideicomiso en la legislacin hondurea no apareci en los cdigos civiles de 1880, 1898, ni 1906. Es hasta el Cdigo de Comercio de 1950 que esta figura surge, siendo influenciada en gran parte por la legislacin mexicana de 1940, razn por la cual ambas figuras tienen un gran parecido. En el momento de la creacin del Cdigo de Comercio se le asigna todo un captulo al desarrollo de esta figura, Captulo IV "Contratos Mercantiles en Particular", Ttulo II

"Operaciones de Crdito y Bancarias", la cual tambin es complementada con la Ley del Sistema Financiero, Decreto No. 129-2004.

2.CONCEPTO
Para comprender un concepto en su totalidad es necesario regresar a sus races y al significado propio de la palabra. Por ello, antes de presentar el concepto moderno del fideicomiso es necesario observar su origen.

Etimolgicamente hablando la palabra fideicomiso proviene del trmino latino fideicomissum, vocablo conformado por las palabras "fides" que significa fe y "commissus" que significa confiado, es decir, confiado o encomendado a la fe o fidelidad de alguien. 5

A lo largo del tiempo esta figura originaria en el Derecho Romano ha venido evolucionando, pasando a travs del Derecho Germnico, el Derecho anglosajn, hasta alcanzar un modelo latinoamericano, modelo que nos compete. De esta forma, su concepto ha ido cambiando y evolucionando. Sin embargo, se puede concluir en que independientemente del pas o legislacin que se trate, hoy en da, el fideicomiso comparte rasgos comunes. De esta forma el fideicomiso se define como:

"la afectacin de un patrimonio especial a un propsito determinado; un sujeto ajeno a la finalidad perseguida encargado de los actos tendiente a su cumplimiento, y un beneficiario de tal actividad."

El Fideicomiso, J. Francisco Zacapa

An cuando el fideicomiso es considerado una figura de ndole internacional y contenida dentro del Derecho Internacional y Comparado, cada legislacin busca brindarle una definicin que si bien es cierto no excluye los elementos esenciales, pero que se adapta a cada pas. De esta forma, dicha figura se encuentra regulada y definida en el Cdigo de Comercio de Honduras en el Artculo 1033 que establece: "El Fideicomiso es un negocio jurdico en virtud del cual se atribuye al banco autorizado para operar como fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes, con la limitacin, de carcter obligatorio, de realizar solo aquellos actos exigidos para cumplimiento del fin lcito y determinado al que se destinen." As, de este concepto se desprenden las siguientes caractersticas:
y y

Desprendimiento de un patrimonio para realizar un determinado fin. Transmisin real de los bienes afectados que surge del desprendimiento de los mismos.

El fin o actividad a realizarse debe ser lcita, determinable y previamente establecida ya que se trata de un fin en especfico.

La actividad a realizarse queda a cargo de un tercero quien es ajeno al patrimonio fideicometido.

Todo lo obtenido y resultante de la actividad realizada es destinada al beneficio de una persona quien puede ser el mismo constituyente del fideicomiso, una tercera persona o no estar determinada.

3. ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO

Dentro del concepto del fideicomiso podemos identificar dos elementos que prcticamente constituyen el fideicomiso. Estos son los elementos personales y los elementos reales.

3.1 ELEMENTOS PERSONALES: Dentro de la figura del fideicomiso interactan 3 diferentes elementos personales. Dos de ellos son completamente indispensables para la creacin de esta relacin contractual, ellos son el fideicomitente y el fiduciario. La voluntad que se manifiesta por parte de ambos es lo que da origen al fideicomiso. El tercer elemento personal puede que este definido al momento de contraer la obligacin o puede que se defina en adelante, sin embargo debe de existir una persona que funja como fideicomisario o beneficiario ya que es aquel que recibe los beneficios del fideicomiso.

A continuacin se relacionan los 3 elementos personales del fideicomiso.

3.1.1 Fideicomitente

El Fideicomitente, tambin llamado fiduciante o constituyente es la persona, ya sea natural o jurdica, que constituye el fideicomiso. El fideicomitente es aquel que le atribuye al banco la titularidad dominical sobre los bienes fideicometidos. Cabe mencionar que cuando el fideicomiso es realizado mediante acto entre vivos, puede existir una pluralidad de fideicomitentes ya sea porque existe una copropiedad de los bienes o porque varias personas en conjunto deseen formar un fideicomiso.

Para ser fideicomitente es necesario tener la capacidad para realizar la afectacin de los bienes que implica dicho negocio. Dicha capacidad de la cual se est hablando es aquella que se refiere a la habilidad jurdica que se tenga para disponer de los bienes es decir, la libertad de realizar actos y contratos ya que se posee un determinado derecho sobre ellos. Por ello podrn ser fideicomitentes solo las personas naturales o jurdicas que posean esta capacidad sobre esos bienes a ser entregados en fideicomiso. As mismo, son competentes para ello las autoridades judiciales o administrativas que tengan bajo su guarda, administracin, custodia, reparto o enajenacin determinados bienes, los cuales pueden constituir un patrimonio fideicometido.

El fideicomitente como figura que constituye el fideicomiso es sujeto de derechos y facultades. En su libro, Ttulos y Operaciones de Crdito, el Licenciado Carlos Felipe Dvalos Meja establece dos categoras para los derechos del fideicomitente:

"Las facultades y derechos del fideicomitente se clasifican en dos grupos: legales o institucionales, es decir, los que tienen todos los casos, y los convencionales, o sea, los que se puede reservar en cada contrato, segn las circunstancias."

Los derechos legales son aquellos ya preestablecidos en la normativa que rige la materia de fideicomisos. En lo concerniente a Honduras, los derechos legales que le son atribuidos al fideicomitente estn contemplados en el artculo 1060 del Cdigo de Comercio de 1950 el cual establece:

Al fideicomitente le correspondern los siguientes derechos: 1.-Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes afectados; 2.-Revocar el fideicomiso de acuerdo con lo dispuesto anteriormente y pedir la remocin del fiduciario. Cuando la institucin fiduciaria, al ser requerida, no rinda las cuentas de su gestin dentro de un plazo de quince das, o cuando sea declarada, por sentencia ejecutoria, culpable de las prdidas o menoscabo que sufran los bienes dados en fideicomiso, o responsable de estas prdidas o menoscabo por negligencia grave, proceder su remocin; 3.-Nombrar nuevo fiduciario en el ltimo supuesto del caso anterior; 4.-Obtener la devolucin de los bienes al concluirse el fideicomiso, si cosa distinta no se hubiere pactado; 5.-Exigir la rendicin de cuentas; 6.-Ejercer la accin de responsabilidad contra el fiduciario; y 7.-En general todos los que expresamente se determinen y no sean incompatibles con los derechos legales mnimos del fiduciario o del fideicomisario o con la estructura de la institucin.

Por otra parte de acuerdo a Dvalos, tenemos los "derechos institucionales". Esta es una clasificacin acertada ya que hay que tomar en consideracin que cada contrato de constitucin de fideicomiso es independiente de los dems, en donde aparte de tomar en consideracin lo contenido en el artculo antes citado, las partes pueden pactar y atribuirle al fideicomitente ms derecho de los ya establecidos en nuestra legislacin, tomando siempre el cuidado que estos no contravengan la normativa ni estn en contradiccin con la finalidad del fideicomiso y su naturaleza.

3.1.2 Fiduciario

Otro de los elementos personales es el fiduciario o fideicometido. Este es la persona jurdica que recibe el patrimonio fideicometido y debe realizar determinadas acciones sobre l para poder alcanzar el fin para el cual fue establecido. El fiduciario es aquel a quien se le transmiten los bienes y obtiene la titularidad de los mismos por el tiempo que dura el fideicomiso.

El artculo 1036 del Cdigo de Comercio establece que "el fiduciario tendr la consideracin de dueo de los derechos o bienes fideicometido," es decir que se convierte en el titular de ese patrimonio.Hay que hacer notar que si bien es cierto el fiduciario es el titular de los bienes destinados al fideicomiso, este se convierte en el dueo jurdico de los mismos ms no el dueo econmico ya que l no puede beneficiarse de ninguna forma de las rentas o cualquier otro producto que se obtenga de los mismos. Sin embargo el fiduciario podr arrendar, enajenar,

gravar, dar en prstamo o cualquier otra accin sobre los bienes siempre y cuando est establecido en el fideicomiso y se realice para alcanzar el fin propuesto. As, tambin hay que reconocer que dentro del mismo fideicomiso habrn restricciones establecidas para el fiduciario, esto, como forma en la cual el fideicomitente protege los bienes y trata de asegurarse que se alcance el objetivo establecido.

En el artculo 1037 se establecen las condiciones bajo las cuales el fiduciario puede actuar sobre los bienes. Estas son: 1-Tales facultades se ejercern en funcin del fin que se deba realizar y no en inters del fiduciario; 2-El beneficio econmico del fideicomiso recaer sobre el fideicomisario; 3-El fideicomisario podr impugnar los actos del fiduciario que excedan los limites funcionales de establecimiento; y 4-Los bienes y derechos deben volver al fideicomitente en el plazo mximo de treinta aos, o pasar definitivamente al fideicomisario o a persona determinada, con excepcin de los fideicomisos constituidos en favor de las personas indicadas en el artculo 1050.

Bsicamente el fiduciario debe limitarse a realizar actividades para las cuales fue autorizado y recordar en todo momento que est actuando en nombre del fideicomitente y para el beneficio del fideicomisario.

Por otra parte hay que notar una de las caractersticas ms elementales del fiduciario, el hecho que hoy en da en las legislaciones latinoamericanas, se

establece que para poder ser fiduciario se debe ser una institucin del sistema financiero legalmente constituida. En sistemas de derecho diferentes al latinoamericano, el estadounidense por ejemplo, se permite que una persona natural pueda fungir como fiduciario. Si bien es cierto, el fideicomiso latinoamericano fue bastante inspirado e influenciado por el trust americano pero, no se acogi la caracterstica que los fiduciarios podan ser tanto personas naturales como jurdicas. Las legislaciones latinoamericanas buscaron darle un nivel ms alto de proteccin a los negocios realizados a travs de esta figura y se estableci que sera mucho ms adecuado que el manejo de dichos bienes fuese realizado por una persona capacitada y que brindara el respaldo necesario. Es por ello que se establece la restriccin que solamente las instituciones financieras podrn realizar dicha actividad.

Tanto el Cdigo de Comercio como la Ley del Sistema Financiero establecen esta restriccin. El artculo 1040 del Cdigo de Comercio establece "Slo podrn ser fiduciarios los establecimientos bancarios expresamente autorizados para ello." El mismo Cdigo se refiere de forma predeterminada al fiduciario como banco. As tambin en el artculo No. 46 de la Ley del Sistema Financiero podemos ver que la actividad de administrar un fideicomiso est entre las actividades que pueden realizar los bancos, as estableciendo que es una actividad reservada solamente para ellos.

Hay que recordar que el fiduciario es un apersona jurdica y por ende, necesita funcionar a travs de una persona natural. De all surge la figura del delegado

fiduciario. Este es el funcionario por medio del cual las instituciones fiduciarias desempean su cometido y ejercen sus facultades, en el cumplimiento del fideicomiso. Este puede ser uno o ms funcionarios que se designen para ello y es muy importante sealar que el Cdigo de Comercio establece que respondern de forma ilimitada ante la institucin fiduciaria.

Es por eso que el rol de delegado fiduciario debe corresponder a una persona que sea conocedora de la materia fiduciaria y que tenga la suficiente experiencia para poder manejar dicho cargo. As tambin nace el papel de la Superintendencia de Bancos, el cual se encarga de velar que el delegado fiduciario nombrado sea una persona que pueda desarrollar de buena manera el cargo. Este podr vetar la escogencia del delegado y ordenar que se realice la respectiva remocin. De acuerdo al Cdigo de Comercio la protocolizacin del acta en el cual conste el nombramiento es suficiente para acreditar el cargo que ostenta y la representacin que este tiene. Una vez que se nombre un nuevo delegado, dicha decisin deber ser comunicada a la Superintendencia de Bancos para que pueda realizar su respectivo derecho al veto de ser necesario.

3.1.3 Fideicomisario

El tercer elemento personal dentro de la figura del fideicomiso es el fideicomisario. El fideicomisario es la persona, natural o jurdica, que obtiene el beneficio econmico del fideicomiso. En otras palabras, es el beneficiario para el cual el negocio fiduciario fue establecido.

El fideicomisario puede ser cualquier tercera persona, o puede recaer sobre el mismo fideicomitente es decir, que una persona puede constituir un fideicomiso en el cual los beneficios sean para s mismo. De esta forma podemos ver que pueden existir fideicomisos con tres diferentes personas involucradas o pueden existir fideicomisos en el cual el papel del fideicomitente y fideicomisario recaigan sobre la misma persona. Sin embargo hay que hacer notar que de acuerdo al artculo 1038 de Cdigo de Comercio, el fiduciario y el fideicomisario no pueden ser la misma persona.

Cuando se constituye un fideicomiso puede existir la posibilidad que no se determine quin es el beneficiario, factor que no constituye invalidez para este negocio. Este podr ser nombrado a medida que se vaya desarrollando el negocio. As como no puede denominarse a un beneficiario, el que constituye el fideicomiso puede nombrar a dos o mas. La pluralidad de fideicomisarios no es una prohibicin en materia de fideicomisos pero, cuando sean dos o mas, y se necesite consultarles su voluntad en determinado asunto, y el mecanismo de votacin no se encuentre establecido en el contrato, cada uno tendr igualdad de derecho de decisin.

3.2 ELEMENTOS REALES

El segundo tipo de elemento que compone el fideicomiso es el elemento real, el cual est compuesto por los bienes fideicometidos. El patrimonio puesto a la orden del fideicomiso puede estar constituido por toda clase de bienes y derechos. Por patrimonio se entiende el "conjunto de relaciones jurdicas activas y pasivas pertenecientes a una persona que tengan utilidad econmica y sean susceptibles de estimacin pecuniaria"6Este es considerado como el objeto del fideicomiso ya que es la universalidad patrimonial que se utiliza para la consecucin del fin propuesto.

Uno de los factores importantes sobre dicho patrimonio es que deja de ser propio del fideicomitente ya que este le otorga la titularidad de los mismos al fiduciario. Sin embargo, en la mayora de las legislaciones latinoamericanas y en la de Honduras en especfico se establece que si bien es cierto el fiduciario ejerce la titularidad de dicho patrimonio, este se constituye como un patrimonio por separado. Es decir, que los bienes puestos en fideicomiso no forman parte patrimonio del banco sino que este los tiene a su nombre pero con autonoma, un patrimonio especial que se encuentra a un lado de un patrimonio general. La teora que mejor se adapta a la situacin en la que se encuentran los bienes dados en fideicomiso es la Teora Objetiva o Econmica, que reconoce al

RUGGIERO, citado por el "Diccionario de Derecho Privado" Ed. Labor, Barcelona, 1967.

patrimonio una individualidad jurdica propia y lo concibe como una afectacin de una cantidad realizada para un fin determinado que es jurdicamente protegido.7

En base a lo anterior, surge la interrogante quin es el completo y absoluto propietario de dicho patrimonio? Debe de haber una transmisin de los bienes realizada por parte del fideicomitente a favor del fiduciario. Sin embargo esta transmisin de propiedad no es en trminos civiles en la cual el propietario obtiene entera disposicin de los bienes, ya que el fiduciario no puede actuar sobre ellos de forma ilimitada sino que se considera que es una transmisin en trminos fiduciarios ya que las acciones que van a ser realizadas sobre dicho patrimonio solo se extiende a los limites establecidos en el contrato. As la fiduciaria es la titular de ese patrimonio autnomo solo que hasta los lmites establecidos por la ley y por las disposiciones establecidas por el constituyente del negocio, pudiendo detentar todos los derechos y realizar todo tipo de acciones siempre y cuando se busque conseguir el fin establecido y se encuentre establecido en el respectivo contrato de fideicomiso.

Los bienes que pueden ser afectados por un fideicomiso pueden ser bienes inmuebles, bienes muebles, crditos, derechos, ttulos nominativos y al portador, etc. En el caso de los bienes inmuebles estos deben ser registrados a nombre del fiduciario en el Registro de la Propiedad correspondiente, los ttulos nominativos deben de ser endosados a su nombre y los ttulos al portador deben ser

RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO. Negocios Fiduciarios, Su Significacin en Amrica Latina. Ed. LEGIS. Edicin 2005, p. 198

entregados y todos los bienes muebles deben ser entregados tambin al fiduciario. Una vez realizada la transmisin el fiduciario puede disponer de esos bienes siempre limitndose a lo designado por el fideicomitente, quien ya no podr realizar accin alguna sobre ellos en ninguna circunstancia. Todo ello es

mencionado en el artculo 1037 del Cdigo de Comercio en donde indica que el negocio del fideicomiso implica "la cesin de los derechos y la traslacin de dominio de los bienes."

Hay que hacer notar que los bienes puestos en fideicomiso tienen cierta proteccin. Estos no pueden ser perseguidos por acreedores del fideicomitente ni del fiduciario. No pueden ser perseguidos por acreedores del fideicomitente dado que este ya no es el titular de esos bienes y por ende no son parte de su patrimonio y tampoco puede ser perseguido por acreedores del fiduciario ya que este no forma parte de su patrimonio sino que es un patrimonio aparte destinado solamente para la finalidad para la cual fue constituido. Hay que recordar que los bienes fideicometidos gozan de autonoma propia y el fiduciario se encarga de administrarlos pero no son suyos.

En base a lo anterior y al Artculo 1047 del Cdigo de Comercio podemos establecer que sobre los bienes fideicometidos solo se podrn ejercitar los siguientes derechos y acciones: 1. Todos aquellos que tengan como finalidad la consecucin del fin para el cual es fideicomiso fue constituido.

2. Los que estn reservadas expresamente a ser realizadas por el fideicomitente. 3. Los que han sido legalmente adquiridos por el fideicomisario. 4. Los que han sido legalmente adquiridos por terceros.

Todos estos bienes o derechos que forman parte del patrimonio, una vez extinguido o finalizado el fideicomiso deben ser devueltos a fideicomitente o a sus herederos.

4. MECANICA DEL FIDEICOMISO

A continuacin se presenta un diagrama en el cual podemos ver como los elementos dentro de la figura del fideicomiso interactan entre s.

FIDUCIARIO
Constituye el fideicomiso y traspasa los bienes. Titular del patrimonio y cumple con la finalidad del fideicomiso. Recibe los beneficios del fideicomiso.

FIDEICOMITENTE

FIDEICOMISARIO

PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

De esta forma, podemos ver como el fideicomitente constituye este negocio fiduciario y le traspasa los bienes al fiduciario. As el fiduciario cumple con la finalidad para la cual el fideicomiso fue establecido y le otorga todos los beneficios del mismo al fideicomisario.

5. TIPOS DE FIDEICOMISO
El fideicomiso es un negocio fiduciario con finalidades innumerables ya que no establece una finalidad en especfico y este puede ser constituido para cualquier fin, siempre y cuando sea legtimo y la figura se preste para su realizacin Sin embargo, los contratos utilizados frecuentemente han llevado al reconocimiento de estereotipos de contratos de fideicomiso en los cuales persisten caractersticas tpicas y comunes que los hacen pertenecer a una misma categora.

De esta forma se han ido reconociendo varios tipos de fideicomiso los cuales responden a caractersticas singulares de cada uno pero con el cuidado de siempre respetar los elementos esenciales del contrato de fideicomiso. As en base a su utilizacin cotidiana surgen tipos de fideicomiso como ser el fideicomiso de garanta, el de administracin, el de inversin, el mixto, entre otros. Sin embargo es importante destacar que los mencionados anteriormente son los tipos de contratos de fideicomiso ms comnmente utilizados en el mbito financiero.

5.1 Fideicomiso de Garanta

La utilizacin del Contrato de Fideicomiso con la finalidad de actuar como garanta es una de las utilizaciones ms antiguas que se le ha dado a esta figura. Este propsito ha sido utilizado como la fiduciae cum creditore en el derecho romano as como en el germano, en el trust, en el proyecto de ley francs y hasta en la

Convencin de la Haya, en donde se presenta como una de las aplicaciones ms frecuentes para este negocio.

Por garanta se entiende el "el efecto de afianzar lo estipulado"8 es decir, que la garanta es como un mecanismo de apoyo el cual sirve como un instrumento para el cumplimiento de una obligacin. La garanta se convierte en una obligacin accesoria, cuya existencia es creada para asegurar que la obligacin principal sea realizada.

La utilizacin de las garantas ha sido una actividad realizada a travs de los tiempos, la cual a evolucionado en base a las necesidades de los negocios y las personas que los constituan. En tal proceso evolutiva ha surgido la fianza, luego garantas ms elaboradas como ser la prenda y la hipoteca.

A medida que los negocios econmicos fueron evolucionando se dieron cuenta que era necesario un mecanismo en el cual no solo se garantizara el cumplimiento de la obligacin, sino que tambin generara el flujo de efectivo necesario para pagar la misma. Convencionalmente cuando la obligacin principal no era cumplimentada se tena la garanta sin embargo, esta deba pasar por el molesto proceso de ejecutarla y volverla efectiva para que respondiera por el incumplimiento. De all la opcin de tener una garanta se volva en una opcin un tanto tediosa ya que la constitucin de una garanta presupone una solucin u

Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, Ibd. Tomo 5, pg. 757

alternativa que surte efecto al momento del incumplimiento. As, mediante un fideicomiso de garanta, pueden surgir dos opciones:

a. Que a travs de los bienes o derechos dados en el fideicomiso se vaya cobrando lo adeudado. Por ejemplo, si se tienen los derechos de una cartera de primera calidad, lo que se va cobrando va directamente al pago de lo adeudo insoluto, sin recurrir a un proceso judicial. b. En vista que en este negocio fiduciario la propiedad de los bienes es traspasada directamente al fiduciario, al momento en el que la obligacin no sea cumplimentada, este tiene la titularidad de los bienes, por lo que puede proceder directamente a ejecutar la garanta y venderlos para recuperar la prdida que ste ha sufrido.

As la exigibilidad de la garanta no depende del xito o no del negocio principal, sino que de su propia eficacia ya que estas dos opciones expuestas anteriormente le brindan una seguridad al fiduciario en la cual no esta sujeto a si el negocio principal es cumplimentado exitosamente.

Hay que tomar en consideracin que dicho negocio no mejora la calidad de los bienes otorgados en fideicomiso, y que la cobertura del crdito depende del valor del mercado que tengan estos bienes. Este valor podr diferir del momento en el cual se constituy el negocio, es decir, podrn aumentar o disminuir. As que dependiendo del valor que tenga dicho bien ser tambin el valor de lo que podr ascender dicho negocio fiduciario. Por ello es que la institucin bancaria debe de

tomar mucho en consideracin y analizar profundamente los bienes que han de ser constituidos como patrimonio fideicometido ya que el valor que ellos posean es lo que va a asegurarle que no sufra prdidas en caso de no cumplimentarse la obligacin principal.

Sin embargo, apartando el diferente riesgo que la devaluacin de los bienes puestos en fideicomiso que pueda haber, usar este negocio como mtodo para garantizar el pago de una obligacin principal, es de los medios ms seguros y eficaces tanto para el constituyente como para el fiduciario.

5.2 Fideicomiso de Administracin

La palabra administrar segn el Diccionario de la Lengua Espaola asigna varias acepciones al verbo como ser "dirigir una institucin" y "ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes."9De esta forma podemos concebir que un fideicomiso de administracin es

"Aquel en virtud del cual se transmiten al fiduciario determinados bienes, para que realice actos de administracin, esto es guarda, conservacin y gestin a favor del fideicomitente o fideicomisario, en su caso y siempre en funcin del fin del fideicomiso."10

10

Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Vigsima Segunda Edicin. Tomo I, p. 32. Zacapa, J. Francisco, El Fideicomiso, Graficentro Editores, 1996, p. 126)

Hay muchas razones por las cuales una persona, ya sea natural o jurdica, ya no puede seguir administrando ciertos bienes, por lo que un fideicomiso de administracin resulta como la opcin perfecta en la cual estos bienes son administrados por alguien ms, que en este caso es una institucin bancaria. As, al constituir un fideicomiso de administracin el constituyente: a. Se releva de su carga de administrar los bienes ya que releva esta responsabilidad al fiduciario. b. Tiene la certeza que el manejo del patrimonio fedeicometido va a ser realizado correctamente ya que se presupone la idea de la capacidad y conocimiento que el ente fiduciario tiene para realizar esta actividad.

Uno de los aspectos importantes sobre el fideicomiso de administracin es la responsabilidad que adquiere el fiduciario. Como lo indica Rodrigez Azuero "existe una correlacin directa entre la eventual responsabilidad del fiduciario y la naturaleza de los bienes recibidos pero, especialmente, de las obligaciones que a su cargo establezcan el acto constitutivo o la ley."11

Por ejemplo, en el artculo 1053 del Cdigo de Comercio se establece que "El fiduciario estar obligado a cumplir con el fideicomiso conforme al acto constitutivo u deber obrar siempre como un comerciante en negocio propio, siendo responsable de las prdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa." Muy parecidas tambin son las dems legislaciones latinoamericanas con
11

Rodrguez Azuero, Sergio. "La Responsabilidad del Fiduciario" Colombia 1997. pg 34.

respecto a este aspecto, estableciendo que no solo se debe de administrar los bienes de la mejor manera, sino que en caso de suceder algn percance, ste deber responder. As esta carga de responsabilidad no solo se limita en relacin a lo que le fue asignado para realizar, sino que tambin en relacin a las prdidas que puedan ser ocasionadas ya sea por su culpa o negligencia.

Kiper y Lisoprawsky lo exponen de la siguiente manera: "En virtud de los principios generales, si el fiduciario en el ejercicio de su funcin de administrar un patrimonio o bienes determinados, propios por definicin pero en inters o beneficio ajeno, ocasiona un dao por su culpa o dolo, tendr el deber de repararlo. El fiduciario, entonces, es responsable de los daos causados al fiduciante, al beneficiario o fideicomisario, derivados de la inejecucin total o parcial de las obligaciones emergentes del fideicomiso."12 Es por ello que la responsabilidad del fiduciario es proporcional al nivel de cuidado y profesionalismo que este establezca en la ejecucin del negocio encomendado.

La legislacin hondurea en su artculo 1054 nos habla del delegado fiduciario y de la responsabilidad ilimitada para con la institucin fiduciaria que este posee, en consecuencia podemos deducir que este delegado deber ser un apersona preparada, conocedora del tema y con mucha capacitacin para manejar dichos negocio. Muchos citan y sugieren como dice Jorge Porras Zamora que "el caso de Honduras debe ser imitado" ya que tambin nos habla sobre la

12

Kiper, Claudio. Lisoprawsky, Silvio. Teora y Prctica del Fideicomiso. Ediciones Depalma, Argentina, 1999. P. 49

Superintendencia de Bancos que vela por la buena escogencia de estos delegados fiduciarios.

Podemos ver que el fideicomiso de administracin es un buen mtodo que el constituyente decide utilizar para librarse de esa carga que es administrar, sin embargo constituye una gran responsabilidad por parte del ente fiduciario, por lo que este debe de analizar y estudiar muy a fondo la factibilidad de administrar cada negocio que le es propuesto, para as no comprometerse y acepar administrar un negocio que ya trae consigo grandes complicaciones y es la receta perfecta para el fracaso.

5.3 Fideicomiso de Mixto

Si bien es cierto los fideicomiso han llegado a una etapa en la cual se categorizan de acuerdo a la actividad que va a estar cumpliendo, en la mayora de los casos sucede que no solo estamos frente a un tipo de fideicomiso sino a un fideicomiso en el que concurren varios. Por ejemplo, hay veces en los que dentro del mismo fideicomiso podr concurrir uno de garanta y administracin, en el cual se tenga como finalidad administrar cierto patrimonio pero que tambin se ofrezca una garanta.

6. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO Y SUS ELEMENTOS

El contrato es el documento mediante el cual las diferentes partes que estn involucradas en este negocio fiduciario van a establecer todas las pautas. Es el mecanismo mediante el cual ambas partes establecen todo lo referente al fideicomiso.

Es muy importante tomar en consideracin que el contrato de fideicomiso a ser firmado por las partes debe de ser un instrumento completo y muy explicito en relacin a todos los aspectos de dicho negocio. Se podra decir que el contrato es prcticamente como un libro de reglas a travs del cual toda la actividad a ser llevada a cabo se va a regir. Por eso hay que tener mucho cuidado en establecer todo de la manera ms clara posible y de la forma ms amplia para as poder evitar que hayan confusiones o que determinadas situaciones queden sin estar reglamentadas.

En un contrato de fideicomiso se debe de establecer como mnimo: a. Las Partes Contratantes. En base a lo visto anteriormente sabemos que los tres elementos personales que se encuentran involucrados en un contrato de fideicomiso son el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario. De esta forma, debern de estar identificados todos ellos, con toda la informacin legal bsica que debe estar contenida en un contrato. Es decir, si estamos hablando de una persona natural es necesario saber todas las generales de ley y en caso de ser una persona jurdica es necesario saber toda su

informacin de constitucin as como la identificacin de su representante legal.

b. Los Bienes a ser Objeto o Parte del Fideicomiso. Se debe de enumerar los bienes que van a formar parte del patrimonio fideicometido. Estos deben estar enlistados con toda su informacin bsica de identificacin. Por ejemplo, si estamos hablando de un bien inmueble, se deber proporcionar toda la informacin de registro de dicho bien para as poder identificarlo propiamente. As, ya sean bienes inmuebles, bienes muebles, crditos u otros derechos, todos deben de estar identificados correctamente.

c. Finalidad Lcita y Determinada. Identificar y establecer cual es la finalidad del fideicomiso es una de las partes esenciales del contrato ya que es lo que proporciona el rango de accin que el fiduciario tiene para realizar el fin propuesto. As, la finalidad debe estar establecida de una forma clara en la cual no hayan confusiones ni que den lugar a diferentes interpretaciones de lo ya establecido. Hay que recordar tambin que la finalidad debe ser una finalidad lcita ya que este es uno de los elementos esenciales de todo contrato en general.

d. Los Derechos y Obligaciones de las Partes. Una vez que las partes se encuentran identificadas y que se ha establecido cual es la finalidad de dicho negocio, es importante establecer tambin los derechos y obligaciones que le son otorgados a cada una de las partes. Siendo que este es un contrato

oneroso, implica prestaciones a ser cumplidas por las partes por lo que estas deben quedar reguladas. Estos derechos y obligaciones pueden ser de dos tipos, aquellos que ya estn determinados y establecidos en el Cdigo de Comercio y, los derechos y obligaciones que las partes pacten entre ellas siempre y cuando no contravengan lo establecido con relacin al fideicomiso por parte del Cdigo de Comercio y que no vayan en contra de la ley. Los derechos y obligaciones deben quedar claros ya que esto es lo que permite reconocer hasta donde puede actuar cada parte y los lmites que cada una tiene. Entre ms regulado este el comportamiento de las partes

intervinientes, hay menos cabida para los conflictos.

e. Plazo o Condiciones de Terminacin. La determinacin del plazo de duracin del contrato debe quedar establecido ya que esto nos indica el tiempo de accin que el fiduciario tendr sobre el patrimonio que ha sido puesto a favor del fideicomiso as como determinar el perodo en el cual los bienes tendrn que ser devueltos al fideicomitente. As mismo se deben establecer las causales por las cuales dicho negocio se dar por terminado y la forma en que se realizar esto. Las razones por las cuales se extingue el contrato de fideicomiso estn establecidas en el Cdigo de Comercio. Estas razones son: I.-Por la realizacin del fin para el cual fue constituido; II.-Por hacerse ste imposible; III.-Por hacerse imposible el cumplimiento de la condicin suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del trmino sealado al constituirse

el fideicomiso, o, en su defecto, dentro de los veinte aos siguiente a su constitucin; IV.-Por haberse cumplido la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto; V.-Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario; VI.-Por revocacin hecha por el fideicomitente cuando ste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso; y VII.-En el caso del artculo 1042.

Hay que asegurarse que todo lo mencionado anteriormente se encuentre contenido dentro del contrato, as no habr lugar para confusiones o conflictos entre las partes. Lo anterior es la informacin mnima que un contrato de fideicomiso debera tener, sin embargo la mayora de los contratos de fideicomiso cumplen con unas forma de estructurarse un tanto estndar.

A continuacin se presenta un ejemplo de lo que podra ser la estructura de un contrato de fideicomiso de administracin. El caso a ser planteado es uno en el cual un Banco le otorg un prstamo al que acta como FIDEICOMITENTE. De esta forma el FIDEICOMITENTE constituye este contrato de fideicomiso de administracin a favor del Banco quien se convierte en FIDEICOMISARIO. De esta forma el FIDUCIARIO administra los bienes del proyecto de una central hidroelctrica que fue puesto en fideicomiso y a travs de las rentas obtenidas procede a pagarle el prstamo que el FIDEICOMISARO haba otorgado.

1. Encabezado. Se determina qu tipo de contrato es. Ejemplo, CONTRATO DE FIDEICOMISO DE ADMIISTRACIN A SUSCRIBIRSE ENTRE FIDEICOMITENTE Y BANCO ___, COMO FIDUCIARIO; ___,

COMO FIDEICOMISARIO. PROYECTO ___.

2. Comparecencia de las Partes. Es importante identificar a las partes contratantes con toda la informacin legal necesaria. Ejemplo, Comparecen personalmente los seores: ___,(generales de ley), en su condicin de representante de la Sociedad ___, sociedad constituida mediante ___ (informacin de constitucin de la sociedad); acreditando su calidad de representante con el Testimonio de la Escritura Pblica de Poder nmero ___ (informacin del poder), quien para efectos del presente contrato se denominar EL FIDEICOMITENTE; ___, (generales de ley), quien acta en su condicin de Delegado Fiduciario de BANCO ___,, sociedad constituida mediante ___ (informacin de constitucin de la sociedad); acreditando su calidad con el Testimonio de la Escritura Pblica de Poder nmero ___ (informacin de poder), en lo sucesivo EL FIDUCIARIO; ___, (generales de ley), quien acta en su condicin de representante de la sociedad ___, (informacin de constitucin de la sociedad); acreditando su calidad con el Testimonio de la Escritura Pblica de Poder nmero ___ (informacin de poder), Todos quien los en adelante se denominar EL

FIDEICOMISARIO.

comparecientes

estn

debidamente

facultados para el otorgamiento de esta escritura, como as consta en los documentos antes relacionados, los cuales Doy Fe de tener a la vista.

3. Antecedentes. Es importante determinar cules son los antecedente que dieron lugar a la realizacin de este contrato. Ejemplo, PRIMERA: ANTECEDENTES. (1.1) DE LOS CREDITOS OTORGADOS. El FIDEICOMITENTE manifiesta que: El Banco___, aprob a la Sociedad ___(el FIDEICOMITENTE), el prstamo nmero ___ hasta por la cantidad de ___, moneda de Estados Unidos de Amrica, para financiar parcialmente la construccin, instalacin y puesta en operacin de una central hidroelctrica ___ (informacin del proyecto). Operacin que se formaliz mediante contrato de prstamo directo celebrado en esta ciudad el da ___. (1.2) DE LOS CONTRATOS DE OPERACIN, SUMINISTRO DE ENERGA Y CONTRATA DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS. Contina manifestando el FIDEICOMITENTE que para desarrollar, construir y operar el Proyecto arriba relacionado ha suscrito los siguientes Contratos y Convenios: a) Contrato de Operacin ___ (datos del contrato); b) Contrato de Suministro de Energa Elctrica (PPA por sus siglas en ingls) (datos de contrato); c) Contrato de Aprovechamiento de Aguas Nacionales (datos del contrato); d) Contrato de Medidas de Mitigacin para la construccin, ejecucin y funcionamiento del Proyecto ___ (datos del contratos);e) Contrato de Suministro ___ (datos del contrato); f) Contrato de Construccin ___ (datos del contrato); g) Contrato de Operacin y Mantenimiento ___ (datos del

contrato); h)Contratos (O Certificados) de: i) Garanta de anticipo ii) Garanta de Cumplimiento y iii) Garanta de Calidad de obra (Incorporar las caractersticas de la misma); i) Plizas de Seguros para Garantizar los Bienes, Servicios y otros que conforman el proyecto, las cuales debern cubrir al menos: i) Seguro de Daos sobre los bienes que conforman el proyecto; ii) Seguro de Transporte que cubrir los bienes cuando stos se trasladen de su lugar de fabricacin al plantel del Proyecto; y iii) Seguro de Daos que cubran los bienes ubicados en el inmueble donde estar ubicado el Proyecto. Como mnimo los Seguros de Daos debern cubrir las lneas aleadas siguientes: Incendio y/o rayo, inundacin, huracn, maremoto. Asonadas, disturbios, manifestaciones entre otros.

4. Declaracin de Constitucin de Fideicomiso de Administracin. Se debe establecer que se esta constituyendo un fideicomiso de administracin. Ejemplo, TERCERA: CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIN: Manifiesta el FIDEICOMITENTE,que para atender las obligaciones derivadas del Contrato de Prstamo nmero ___ suscrito con el ___ (quien actpua como fideicomisario), ya relacionado en el antecedente del presente Instrumento, constituye un Fideicomiso de Administracin, bajo los siguientes trminos, condiciones y definiciones.

5. Trminos y Condiciones. Dentro de los trminos y condiciones por los cuales se va a regir dicho fideicomiso podemos encontrar las siguientes.

Ejemplo, a. FINALIDAD DEL FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIN: Contina manifestando el FIDEICOMITENTE, que la cesin de titularidad de los derechos de loscrditosderivados del contrato de suministro de energa ya relacionado, queda afecta a garantizar el pago de toda cantidad entregada en cualquier tiempo al FIDEICOMITENTE por el ___ (fideicomisario) dentro de los lmites de los crditos otorgados, derivados del prstamo nmero ___, y el Contrato de Prstamo de

fecha ___, respectivamente, ya relacionados, ms intereses, comisiones y otros gastos, razn por la cual todos los pagos que efecte la EMPRESA NACIONAL DE ENERGA ELCTRICA (ENEE), al

FIDEICOMITENTE debern ingresar al presente Fideicomiso de Administracin, a fin de que el FIDUCIARIO efecte los pagos que correspondan al servicio de la deuda en atencin a las tablas de amortizacin que emita el ___(fideicomisario), y que sern parte integrante de este contrato. Manifiesta adems que las actividades de cobranza encaminadas a que aquellos pagos ingresen al presente Fideicomiso de Administracin, y por tanto, la ejecucin y oportuno pago de las cuotas trimestrales, ser de su exclusiva y directa

responsabilidad, en tales condiciones que la falta de ingresos de aquellos pagos al presente Fideicomiso no ser imputable nunca al FIDUCIARIO.

b. CONDICIONES DEL FIDEICOMISO DE ADMINISTRACION: Contina manifestando EL FIDEICOMITENTE, que para lograr la finalidad enunciada, el presente Fideicomiso de Administracin quedar sujeto a las siguientes condiciones: a) DESIGNACION DEL FIDEICOMISARIO: Para los efectos de este Fideicomiso de Administracin y los beneficios derivados del mismo, ser considerado como FIDEICOMISARIO ___, como fideicomisario privilegiado y de primer orden, por medio de su representante legal o persona facultada para recibir beneficios. b) SEPARACION CONTABLE:El FIDUCIARIO deber mantener los bienes fideicometidos separados de sus propios activos, as como de los que correspondan a otros fideicomisos. c) RESPONSABILIDADES DEL DELEGADO FIDUCIARIO: Sern responsabilidades del Delegado Fiduciario, las que a continuacin se consignan en forma enunciativa: i) Comunicar al FIDEICOMITENTE o a los FIDEICOMISARIOS, segn corresponda, la situacin financiera o cualquier otro asunto de importancia atinente al FIDEICOMISO DE ADMINISTRACION; ii) Supervisar que los registros contables aplicables sean adecuados a la naturaleza de las operaciones propias del FIDEICOMISO DE

ADMINISTRACION; iii) Realizar los pagos acordados con la firma supervisora del Proyecto en los trminos sealados en el contrato de servicios que al efecto se suscriba; iv) En general cuidar la observancia de las disposiciones contenidas en este Fideicomiso.

c. OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE EN EL FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIN: EL FIDEICOMITENTE tendr las siguientes

obligaciones: 1) Presentar evidencia fehaciente de haber formalizado un documento con la EMPRESA NACIONAL DE ENERGA ELCTRICA (ENEE) mediante el cual sta se obliga en forma irrevocable, durante el plazo de los Contratos de Prstamo otorgados por los

FIDEICOMISARIOS DE PRIMER ORDEN, a girar directamente al FIDUCIARIO los pagos que correspondan al FIDEICOMITENTE por la venta de energa elctrica. En caso que la EMPRESA NACIONAL DE ENERGA ELCTRICA (ENEE), no asumiese dicha obligacin, el FIDEICOMITENTE se obliga a depositar a favor del presente Fideicomiso de Administracin la totalidad de los pagos que reciba de la ENEE, presentando al ___ (fideicomisario) evidencia de los respectivos comprobantes de pago recibidos por la venta de energa. 2) Cubrir con fondos propios las cantidades que sean necesarias para atender los pagos trimestrales de los crditos, cuentas de reserva de liquidez y de recompra de acciones, as como el pago por los servicios prestados por la firma supervisora del Proyecto, en caso de que los ingresos del presente Fideicomiso de Administracin sean insuficientes.

d. DERECHOS DEL FIDEICOMITENTE EN EL FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIN: Al FIDEICOMITENTE le corresponden los

siguientes derechos: 1) Nombrar un representante ante el COMITE TECNICO.

e. OBLIGACIONES

DEL

FIDUCIARIO

EN

EL

FIDEICOMISO

DE

ADMINISTRACIN:Al FIDUCIARIO le correspondern las siguientes obligaciones: 1) Acatar las disposiciones emanadas en el presente instrumento y las instrucciones que reciba por escrito del COMITE TECNICO. 2) Una vez efectuado los pagos del crdito, as como el pago por los servicios prestados por la firma supervisora del Proyecto, hacer llegar una copia de los comprobantes al FIDEICOMITENTE, como medio probatorio de que la gestin se ha llevado a cabo.

f. DERECHOS

DEL

FIDUCIARIO

EN

EL

FIDEICOMISO

DE

ADMINISTRACIN: EL FIDUCIARIO tendr los siguientes derechos: 1) En caso de que previamente los hubiera cubierto, sin que la accin de cubrirle sea obligatoria excepto aquellos vinculados a la naturaleza propia del presente Fideicomiso de Administracin, que se le reembolsen, previa aprobacin del Comit Tcnico, todos los gastos y honorarios que ocasione el presente Instrumento y sus modificaciones, la devolucin de los flujos y dems derechos fideicometidos, y los gastos por transferencias bancarias. Cualquier gasto, honorario o comisin adicional que deba incurrirse durante la vigencia de este Instrumento ser cubierto por el FIDEICOMITENTE directamente.

g. OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO EN EL FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIN: El FIDEICOMISARIO PRINCIPAL PRIVILEGIADO

y DE PRIMER ORDEN, tendr las siguientes obligaciones: 1) Entregar al FIDUCIARIO el calendario de pagos y monedas y sealar el lugar de dichos pagos de conformidad a los Contratos de Prstamo, en lo que a cada uno de ellos corresponda. 2) Entregar al FIDUCIARIO para que ste se los entregue al FIDEICOMITENTE, los recibosa nombre de este ltimo y dems comprobantes de pago de las obligaciones pecuniarias consignadas en los Contratos de Prstamo. 3) Brindar su no objecin al FIDUCIARIO sobre el proceso de seleccin adoptado para la contratacin de la firma supervisora del Proyecto as como del borrador del contrato de prestacin de servicios a suscribirse entre el FIDUCIARIO y la firma supervisora.

h. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO EN EL FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIN: Al FIDEICOMISARIO PRINCIPAL, PRIVILEGIADO Y DE PRIMER ORDEN, le corresponde los siguientes derechos: 1) Nombrar representantes ante el COMITE TECNICO; y 2) Recibir y que se les hagan efectivos los pagos derivados de los Contratos de Prstamo identificados anteriormente. Al fideicomisario de segundo orden, en caso de haberlo, le corresponde el remanente de la venta derivado del contrato de suministro ya relacionado, una vez cancelados los saldos adeudados al Fideicomisario Principal, Privilegiado y de Primer Orden de este Fideicomiso de Administracin, as como el pago por los servicios prestado por la firma supervisora del Proyecto, y cubiertos los gastos y honorarios que se adeudaren al Fideicomiso.

i.

PLAZO DEL FIDEICOMISO:El plazo del fideicomiso es de doce (12) aos computados a partir de la fecha ___, entendindose que el mismo se prorrogar automticamente en tanto existanobligaciones a favor de LOS FIDEICOMISARIOS derivadas de los Contratos de Prstamo relacionados en el acpite anteriormente, sin excederse del plazo mximo estipulado por Ley.

j.

EXTINCIN DEL FIDEICOMISO: El Fideicomiso se extinguirpor la verificacin de cualesquiera de las siguientes condiciones, sin perjuicio de las prrrogas automticas a que se hace referencia en el Acpite anterior: a) Por la realizacin del fin para el cual fueron constituidos; b) Por hacerse stos imposibles; c) Por convenio expreso entre el FIDEICOMITENTE yLOS FIDEICOMISARIOS, comunicado por escrito al FIDUCIARIO; d) Por el transcurso del plazo de los fideicomisos; e) Por el pago total a LOS FIDEICOMISARIOSde las obligaciones garantizadas por los Fideicomisos; f) Por la adjudicacin en subasta privada o dacin en pago de los bienes y derechos fideicometidos en el fideicomiso de Garanta.

k. EFECTOS DE LA TERMINACIN DE LOS FIDEICOMISOS.Al verificarse cualesquiera de las causales previstas en los literales a), b), c), d) y e) de la condicin anterior EL FIDUCIARIO deber proceder a la devolucin de los bienes dados en los Fideicomisos de la siguiente

manera: a) La devolucin se har al FIDEICOMITENTE; b) Para el efecto de la devolucin, previamente deber proceder a la liquidacin y rendicin de cuentas de los Fideicomisos. La liquidacin y rendicin de cuentas deber hacerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se haya dado por terminado los Fideicomisos; c) La devolucin se har constar en escritura pblica una vez cumplido el requisito establecido en el literal que antecede y despus de haberse otorgado el finiquito correspondiente al FIDUCIARIO por LOS FIDEICOMISARIOS, de acuerdo a lo que se establece en la condicin siguiente.

l.

FINIQUITOS: Para el caso de terminacin de los Fideicomisos el FIDEICOMITENTE expresamente acepta que LOS

FIDEICOMISARIOS, en lo relativo al cumplimiento de la finalidad que persigue los Fideicomisos, otorgue el finiquito respectivo al

FIDUCIARIO.

m. DEL PROCEDIMIENTO PARA DIRIMIR LAS DISCORDIAS: Para la solucin de cualquier controversia o conflicto entre las partes relacionado directamente o indirectamente con este Contrato de Fideicomiso de Garanta y Administracin, ya sea de su naturaleza, interpretacin, cumplimiento, ejecucin o terminacin del mismo que no se resuelva por acuerdo entre las partes, se resolver mediante el procedimiento de arbitraje de conformidad con el Reglamento de

Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Este tribunal efectuar sus sesiones en ciudad de Tegucigalpa, Honduras. El fallo derivado del Arbitraje ser inapelable.

n. EJERCICIO CONTABLE:Cada ejercicio econmico de los Fideicomisos durar un ao comenzando el primero de enero o el siguiente da hbil, a excepcin del primero que comenzar en la fecha del primer desembolso de los prstamos ya relacionados, y terminar el treinta (30) de diciembre de cada ao o en la fecha de terminacin de los Fideicomisos o del vencimiento del ltimo de los prstamos ya indicados en la Clusula Primera.

o. DE LOS HONORARIOS: Por su gestin, EL FIDUCIARIO devengar a ttulo de honorarios la cantidad anual de ___ Dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$___), pagaderos por EL FIDEICOMITENTE de su propio peculio, mediante ___ (nmero de pagos y cantidad de cada uno)entendindose que trimestre comenzado es trimestre vencido; debiendo efectuar el primer pago en la fecha del primer desembolso de los Prstamos. En caso de que EL FIDEICOMITENTE no efecte con sus propios recursos los pagos de honorarios, los mismos sern debitados por EL FIDUCIARIO de las cantidades que ingresen al Fideicomiso de Administracin. El monto de los honorarios podr ser

revisado anualmente por el FIDEICOMITENTE y EL FIDUCIARIO conjuntamente.

p. DE

LA

REMOCIN

SUSTITUCIN

DEL

FIDUCIARIO.

EL

FIDEICOMITENTE no podr remover al FIDUCIARIO, excepto con la anuencia previa y escrita de EL FIDEICOMISARIO", y slo que se dieren algunas de las causas contempladas en el Cdigo de Comercio o la norma legal que fuere aplicable. Sin embargo, EL FIDEICOMITENTE y EL FIDEICOMISARIOpodr en cualquier tiempo sustituir al FIDUCIARIO, condicionada la sustitucin a que sean satisfechos los intereses econmicos de ste.

q. CONDICIN

IRREVOCABLE:

EL

FIDEICOMITENTE

acepta

la

naturaleza irrevocable de los Fideicomisos, en cuanto a los bienes y derechos que transmiten, as como en cuanto al plazo del mismo, en la manera que queda referida en la presente escritura pblica; en consecuencia, dicho FIDEICOMITENTE renuncia a cualquier derecho de REVOCACIN de los presentes fideicomisos y an cuando los mismos terminasen o se produjera la sustitucin del FIDUCIARIO, por renuncia o cualquier otra causa, los bienes de los presentes Fideicomisos pueden ser restituidos al FIDEICOMITENTE, siempre y cuando cancele el valor asignado a ellos, a fin de dar cumplimiento con mayor prontitud a sus obligaciones.

6. ACEPTACION DE LOS FIDEICOMISOS: Que las partes contratantes dan su expreso consentimiento para la constitucin de los fideicomisos y el seor ____, en su condicin de Delegado Fiduciario del BANCO FIDUCIARIO___, acepta la cesin que se hace a la Institucin Fiduciaria que representa y da por recibida la titularidad de los bienes y derechos anteriormente descritos con el nico propsito de cumplimentar la finalidad de los Fideicomisos, ya que el FIDUCIARIO deber ejercer las facultades dominicales a l atribuidas en inters de los Fideicomisos y no en inters propio.

7. COMUNICACIONES:Cualquier comunicacin o aviso extendido, dado o enviado por las partes deber hacerse por escrito y se considerar como dado, hecho o enviado a la parte a la cual se ha dirigido, cuando haya sido entregado personalmente, por correo, o fax en las direcciones siguientes: (se determinan las direcciones, apartado postal, nmero de telfono y correo electrnico de las partes contratantes).

Todo lo enunciado anteriormente son los datos que bsicamente debera de contener un contrato de fideicomiso y la forma estndar de redactarlo. As, al dejar planteado todo lo anterior, las partes dejan establecido toda la informacin necesaria para llevar a cabo el negocio fiduciario.

7. TERMINACIN DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

Todo contrato debe tener un plazo de duracin, de esta forma el negocio fiduciario tambin se le establece un plazo. Una vez que este plazo ha sido cumplido, se presupone que el contrato ha llegado a su fin. Sin embargo puede suceder que dicha actividad sea forzada a terminar de forma anticipada por diversas causales. Estas causales estn contempladas en el Cdigo de Comercio en el artculo 1061: I.-Por la realizacin del fin para el cual fue constituido; II.-Por hacerse ste imposible; III.-Por hacerse imposible el cumplimiento de la condicin suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del trmino sealado al constituirse el fideicomiso, o, en su defecto, dentro de los veinte aos siguiente a su constitucin; IV.-Por haberse cumplido la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto; V.-Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario; VI.-Por revocacin hecha por el fideicomitente cuando ste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso; y VII.-En el caso del artculo 1042.

A continuacin se establecen las diferentes causales de terminacin establecidas en el Cdigo de Comercio junto con una breve explicacin:

1. Por la realizacin del fin para el cual fue constituido. El fideicomiso se constituye para la realizacin de un fin determinado, puesto que cuando ste ya es cumplido, el encargo ya llega a su fin. Sin embargo, hay que sealar que el plazo establecido para el contrato hasta cierto punto, no est directamente vinculado con el cumplimiento del fin propuesto. Esto sucede ya que se pueden dar dos escenarios, que la finalidad propuesta sea cumplida antes de la terminacin del plazo por lo que el contrato se deber dar por terminado ya que no existe el propsito para el mismo; que el plazo llegue a su vencimiento pero que la finalidad no hay sido cumplida, por lo que en este caso, lo ms apropiado sera la prrroga del plazo para que as se puede completar la finalidad establecida.

2. Por hacerse este imposible. El hecho que el cumplimiento de la finalidad resulte ser imposible, hace que el contrato llegue a su fin ya que la finalidad para la que fue propuesto no se puede realizar. La imposibilidad puede ser el resultado de varias situaciones, por fuerza mayor o caso fortuito, cuando los bienes puestos en fideicomiso han sido destruidos, etc.

3. Por hacerse imposible el cumplimiento de la condicin suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del trmino sealado al constituirse el fideicomiso, o, en su defecto, dentro de los veinte aos

siguiente a su constitucin. La condicin suspensiva es aquella que surge a la vida al realizarse el evento en que se hace consistir la condicin, retrasa el comienzo de los efectos de un acto jurdico a que el acontecimiento suceda. De esta forma al no poderse cumplir dicha condicin o si no se da durante el trmino sealado, este se extingue. As tambin la ley establece un plazo mximo es decir, un mximo legal para el fideicomiso ya que este negocio no puede ser vitalicio, as el fideicomiso solo puede tener una duracin de 20 aos, y al cumplirse estos, debe de darse la respectiva terminacin.

4. Por haberse cumplido la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto. Una condicin resolutoria es aquella que hace depender de ese

acontecimiento el fin de la existencia del negocio. As, si se cumple dicha condicin resolutoria, esto le pone fin al contrato del fideicomiso ya que hace que se extinga su finalidad.

5. Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario. As como el fideicomitente tiene la capacidad de constituir un fideicomiso, la tiene para darlo por terminado. Sin embargo debe haber un acuerdo expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario ya que este es el que recibe los beneficios de dicho negocio, as que debe de estar de acuerdo en dejar de recibirlos.

6. Por revocacin hecha por el fideicomitente cuando ste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso. Si

dentro de los derechos que le son otorgados al fideicomitente se encuentra el de poder revocar el fideicomiso, entonces s podr hacerlo. As, si esta accin no fue establecida como uno de sus derechos, no podr hacerla.

7. En caso del artculo 1042. El artculo 1042 nos habla de cuando la institucin fiduciaria renuncia que se deber encontrar un sustituto. Pero, si no se encuentra uno, el fideicomiso se extingue ya que sin un fiduciario, la actividad no puede ser llevada a cabo.

8. EL SURGIMIENTO DEL FIDEICOMISO EN AMERICA LATINA

Los antecedentes del fideicomiso latinoamericano provienen de una forma ms cercana del trust anglosajn. Los primeros pases que acuaron esta figura a sus legislaciones fueron Mxico y Panam. En Mxico se conocieron varios proyectos de ley que fueron los antecedentes legislativos del fideicomiso, tales como los proyectos Limantour que lo trabaj el profesor Jorge Vera Estaol (1905, que no se lleg a aprobar), el de Enrique Creel (1924, que tampoco se aprob) y el Vera Estaol (1926). Panam es el segundo pas en haber adoptado una ley de fideicomiso, despus de Mxico, que fue la de 1925 sustentada en el proyecto preparado por Ricardo Alfaro. Posteriormente, en 1928, la institucin sera recogida tambin por Puerto Rico. Por su parte Colombia ha sido un pas que influy notablemente en las legislaciones del cono sur con su legislacin de 1923. En Honduras y Venezuela la figura se introdujo ya en los aos 50s, en 1950 y 1956 respectivamente.13

Si bien es cierto y como se ha mencionado anteriormente, el fideicomiso se deriva del trust anglosajn sin embargo, haya que hacer notar que la figura fue

incorporada en las legislaciones latinoamericanas, adopt caractersticas propias que la hicieron una figura propia de dichos pases. Basta sealar que ms de 500 millones de personas en 18 jurisdicciones latinoamericanas tienen en estos momentos acceso a este instrumento que ha sido capaz de generar legislacin particular, doctrina, jurisprudencia, pero sobre todo de ofrecer productos dirigidos
13

Bertoli Bryce, Nelson. El Fideicomiso como Herramienta Facilitadora de Negocios.

individualmente a personas de negocios, a gobernantes, generando una gama de opciones que permiten utilizarlo para solucionar variadas y complejas situaciones, hasta convertirse en una herramienta de ingeniera financiera.

Como podemos ver los diferentes pases latinoamericanos introdujeron el fideicomiso a sus legislaciones en diferentes momentos del siglo XX. Sin embargo, independientemente del momento en el cual se incluy dentro de sus legislaciones, hay rasgos que se mantienen en comn entre todas ellas. A continuacin se presenta una breve comparacin de las diferentes legislaciones latinoamericanas en materia del fideicomiso:

En el caso del fideicomitente, constituyente o fiduciante, podemos observar las siguientes caractersticas en comn: 14 y El fideicomitente puede ser una persona natural o una persona jurdica que tenga la capacidad de disponer de los bienes a ser puestos en fideicomiso. y y y Debe tener la capacidad suficiente para poder constituir el fideicomiso. l transfiere la propiedad de los bienes al fiduciario. El efecto del contrato y toda la transferencia realizada es irrevocable, excepto en legislaciones como Panam, Venezuela, Costa Rica y Per

que si permiten la revocabilidad del negocio. y La finalidad a ser llevada a cabo debe ser lcita y determinada.

14

Goldchsmidt, Roberto: Fideicomiso Comparado. Ed 2001.

Se prohben ciertos fideicomisos como ser los fideicomisos secretos en ciertas legislaciones como ser la de Mxico Colombia, Costa Rica, Guatemala y Honduras.

Lo puede constituir pero con una duracin mxima, es decir un mximo legal. Esto lo contemplan pases como Mxico con un plazo de 50 aos, Guatemala con 25 aos, Colombia con 20 aos, Honduras, Costa Rica, Per y Venezuela con 30 aos y Ecuador con 80 aos.

En la mayora de las legislaciones el fideicomitente no puede ser la misma persona que el fiduciario. Ecuador prev casos especiales en los cuales con previa autorizacin s permite esta dualidad de funciones.

En el caso de la figura del fiduciario podemos observar las siguientes caractersticas en comn: y De acuerdo al sistema que adopten los diferentes pases podemos ver tres situaciones: o Un sistema de especializado y reserva de la actividad como en Colombia y Ecuador que solamente instituciones especializadas pueden actuar como fiduciarios. o Un sistema en el cual el fideicomiso solo es realizado por instituciones financieras que se da en pases como ser Mxico, Venezuela, Per, Guatemala y Honduras.

o Un sistema denominado mixto en donde se permite que los fiduciarios sean instituciones financieras y entes especializados, pero tambin que puedan serlo personas fsicas. Esto se da en pases como Panam, Argentina, Uruguay y Costa Rica. y Debe mantener los bienes separados de los suyos es decir, en un patrimonio autnomo. y y Disponer de los viene siempre con apego a lo establecido en el contrato. No realizar actos en beneficio propio sino siempre en pro de la finalidad del negocio.

Con respecto a la figura del fiduciario se observa lo siguiente: y Por lo general cualquier persona natural o jurdica est habilitado para ser fideicomisario as como una pluralidad de los mismos. y Ciertas legislaciones permiten los beneficiarios sustitutos como ser Mxico y Costa Rica. y Se establece que la figura del beneficiario no puede recaer sobre el fiduciario, sin embargo en Uruguay s se permite esto siempre y cuando sea en el caso de un fideicomiso de garanta. Sin embargo, otras legislaciones piensan que esto no es correcto ya que se violentan principios bsicos de la figura.

En relacin al patrimonio fideicometido hay bastante uniformidad entre los pases y se observa que:

Los bienes deben estar dentro del comercio y no ser derechos especficamente personales.

Deben ser determinados o determinables ya que se debe dar un recuento especfico de los bienes que entran dentro de ese patrimonio puesto a favor del fideicomiso.

Deben de ser un patrimonio totalmente autnomo al del patrimonio del fiduciario.

Da a da esta figura se vuelve mucho ms popular al momento de decidir que instrumento financiero ha de utilizarse. Los pases que se encuentran a la vanguardia en este tipo de negocio fiduciario son Mxico y Colombia. En Mxico se administran aproximadamente 400 mil millones de pesos en fideicomisos y en Colombia una cantidad de 75 mil millones de dlares. Los pases

centroamericanos tambin han tenido una gran participacin con esta figura con la administracin internacionales.15 de fondos provenientes de organismos financieros

Amrica Latina es una regin que hoy en da se encuentra orientada hacia los negocios de inversin y produccin, todo en mira hacia el desarrollo econmico de la zona. De esta forma, los pases latinoamericanos han buscado todos los medios posibles que puedan satisfacer sus necesidades y que contribuyan hacia ese desarrollo que tanto buscan. As, en la figura del fideicomiso, han logrado

encontrar ese mecanismo perfecto para realizarlo.

15

Rodrguez Azuero, Sergio. La fiducia Mercantil. Seminario Internacional Sobre Fiducia, Quito 2009.

Lo particular sobre el fideicomiso es que es un mtodo que permite gran flexibilidad y que brinda una gran variedad de objetivos o finalidades que pueden ser cumplimentadas a travs del mismo. As permite a los pases latinoamericanos desarrollar toda clase de proyectos que se encuentran orientados a desarrollar las sociedades y a brinda bienestar a los ciudadanos.

Se rumora que el fideicomiso latinoamericano ha obtenido una gran ventaja sobre el fideicomiso estadounidense y el europeo. Muchos expertos en la rama del derecho y en finanzas han sido consultados sobre ello ya que la mayora no logran explicar como la regin latinoamericana ha logrado superar a Europa y Estados Unidos en esta materia. Sin embargo la respuesta es muy sencilla, y as como la plantea Jorge Porras Zamora, Gerente Fideicomisos del Banco Internacional de Costa Rica, el fideicomiso encontr en Amrica Latina un campo frtil para desarrollarse debido a las requerimientos que tienen nuestros pases y a la flexibilidad del instrumento que permite adecuarlo a la solucin de diversas necesidades.

De esta forma podemos ver que el fideicomiso le ha permitido a la zona latinoamericana comenzar un proceso de desarrollo ya que los contratos tpicos no brindaban las suficientes facilidades que se necesitaban. As a travs de este medio se desarrollan proyectos de infraestructura, construccin de carreteras,

produccin de energa, agua potable, telecomunicaciones, etc.

Podemos afirmar que esta figura brinda las siguientes ventajas a los pases latinoamericanos y que es por ello que dicha figura se ha vuelto tan usada en pro del desarrollo: y Permite desempear dicho negocio en una amplia rama de finalidades ya que la figura se adapta a las necesidades del que lo est constituyendo, as es una herramienta verstil que se adapta a las circunstancias. y Dado que dicha figura es aplicada en negocios de gran envergadura y que conllevan un gran manejo de recursos econmicos que provienen de entidades estatales e inversiones privadas, permite una transparencia en la administracin de dichos recursos disminuyendo los niveles de corrupcin y el riesgo de inversin, brindando as un mayor nivel de seguridad. y Hay una baja en el costo de endeudamiento ya que esta figura provee un descenso en los riesgos de no pago en base a las garantas operacionales, as con las garantas otorgadas, estas se ejecutan directamente y no deben de pasar por un proceso judicial ya que el patrimonio es traspasado directamente al fiduciario, as que en caso de incumplimiento, este las ejecuta directamente usando su calidad de titular de dichos bienes y derechos. y Da un ambiente de seguridad en relacin al manejo de los bienes dado que presupone el hecho que un ente especializado es el que est realizando el manejo de los mismos y que se cuenta con los conocimientos y experiencia adecuada para hacerlo.

9. EL FIDEICOMISO EN HONDURAS

El fideicomiso en Honduras fue contemplado por primera vez en el Cdigo de Comercio de 1950. Se encuentra en el Libro Cuarto Obligaciones y Contratos Mercantiles, Ttulo II contratos Mercantiles en Particular, Captulo VIII Operaciones de Crdito y Bancarias, Seccin Tercera Otras Operaciones Realizadas por los Bancos, Sub-seccin Cuarta Fideicomiso. As mismo, est contenido en los artculos 1033 al 1062 que establecen lo siguiente: Articulo 1033 El fideicomiso es un negocio jurdico en virtud del cual se atribuye al banco autorizado para operar como fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes, con la limitacin, de carcter obligatorio, de realizar slo aquellos actos exigidos para cumplimiento del fin lcito y determinado al que se destinen. Articulo 1034 El fideicomiso podr constituirse por acto entre vivos o por testamento, segn las circunstancias, y como acto unilateral, o como contrato entre dos o ms personas. Articulo 1035 El fideicomiso implica la cesin de los derechos o la traslacin del dominio de los bienes en favor del fiduciario. Articulo 1036 Frente a terceros, el fiduciario tendr la consideracin de dueo de los derechos o bienes Fideicometidos. Articulo 1037 El fiduciario ejercer las facultades dominicales sobre los bienes y derechos dados en fideicomiso, de acuerdo con las siguientes condiciones:

1-Tales facultades se ejercern en funcin del fin que se deba realizar y no eninters del fiduciario; 2-El beneficio econmico del fideicomiso recaer sobre el fideicomisario; 3-El fideicomisario podr impugnar los actos del fiduciario que excedan los lmites Funcionales de establecimiento; y 4-Los bienes y derechos deben volver al fideicomitente en el plazo mximo detreinta aos, o pasar definitivamente al fideicomisario o a persona determinada,con excepcin de los fideicomisos constituidos en favor de las personas indicadasen el artculo 1050. Articulo 1038 El fideicomitente puede establecer el fideicomiso en favor suyo; pero el fiduciario jams podr ser fideicomisario. Articulo 1039 Podrn ser fideicomitentes las personas fsicas o jurdicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectacin de bienes que el fideicomiso implica y las autoridades judiciales o administrativas competentes, cuando se trate de bienes cuya guarda, conservacin, administracin, liquidacin, reparto o enajenacin corresponda a dichas autoridades o a las personas que ellas designen. Articulo 1040 Slo podrn ser fiduciarios los establecimientos bancarios expresamente autorizados para ello. Articulo 1041 En el caso de que al constituirse el fideicomiso no se designe nominalmente la institucin fiduciaria, se tendr por designada la que elija el fideicomisario, o en su defecto el Juez de Letras de lo Civil del lugar en que estuvieron ubicados los bienes, o los ms valiosos si estuvieren en varios lugares.

Articulo 1042 El fideicomitente podr designar varios fiduciarios para que conjunta o sucesivamente desempeen el fideicomiso, estableciendo el orden y las condiciones en que hayan de substituirse. Salvo lo dispuesto en el acto constitutivo del fideicomiso, cuando la institucin fiduciaria no acepte, o por renuncia o por remocin cese en el desempeo de su cargo, deber nombrarse otra para que la substituya. Si no fuere posible esta substitucin, cesar el fideicomiso. Articulo 1043 Pueden ser fideicomisarias las personas fsicas o jurdicas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultnea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, con la limitacin temporal ya sealada. Articulo 1044 Cuando sean dos o ms los fideicomisarios, y deba consultarse su voluntad, en cuanto no est previsto en la constitucin del fideicomiso, las decisiones se tomarn a mayora de votos, computados por representaciones y no por personas. En caso de empate, decidir el Juez de Letras de lo Civil del lugar del domicilio del fiduciario. Articulo 1045 El fideicomiso ser vlido aunque se constituya sin sealar fideicomisario, siempre que su fin sea lcito y determinado, Articulo 1046 El consentimiento para la constitucin del fideicomiso debe ser expreso.

Articulo 1047 El fiduciario designado por el fideicomitente o por el juez, est obligado a aceptar el cargo, y slo puede negarse a ello o renunciarlo por causa grave, a juicio del Juez de Letras de lo Civil del lugar de su domicilio. Slo se estimarn como causas graves: a) Que el fideicomisario no pueda recibir o se niegue a recibir las prestaciones obienes de acuerdo con el acta, constitutiva del fideicomiso; b) Que el fideicomitente, sus causahabientes o el fideicomisario, en su caso, senieguen a pagar las compensaciones estipuladas a favor de la institucinfiduciaria; y e)Que los bienes o derechos dados en fideicomiso, en su caso, no rindanproductos suficientes para cubrir estas compensaciones. Articulo 1048 Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que conforme a ley sean estrictamente personales de su titular. Los bienes que se dan en fideicomiso quedan afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia,slo podrn ejercerse respecto de ellos los derechos y acciones que se refieran al fin mencionado, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para l deriven del fideicomiso mismo, o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitucin del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. El fideicomiso constituido en fraude de terceros podr ser impugnado por los interesados. Articulo 1049 El fideicomiso puede constituirse para servir todas las finalidades imaginables como actividades jurdicas, siempre que sean citas y determinadas. Articulo 1050 Quedan prohibidos: I.-Los fideicomisos secretos;

II.-Aquellos en los cuales el beneficio se concede a diversas personas sucesivamente, que deban substituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la substitucin se realice en favor de personas que estn vivas o concebidas ya a la muerte del fideicomitente; y III.-Aquellos cuya duracin. sea mayor de 30 aos, cuando se designe como beneficiarla a una persona jurdica que no sea de orden pblico o institucin de beneficencia. Articulo 1051 El fideicomiso ser retribuido. El pago de la retribucin podr quedar a cargo del fideicomitente, de sus causahabientes o del fideicomisario. Tambin puede autorizarse al fiduciario para que directamente se cobre la cantidad convenida de los productos de los bienes dados en fideicomiso. Articulo 1052 La constitucin del fideicomiso deber siempre constar por escrito y ajustarse a las disposiciones legales sobre transmisin. de los derechos o transmisin de la propiedad de las cosas que se den en fideicomiso. Articulo 1053 La institucin fiduciaria tendr todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo lo dispuesto en la ley y las limitaciones que se establezcan al constituirse el mismo. Estar obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo y deber obrar siempre como un comerciante en negocio propio, siendo responsable de las prdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. Articulo 1054 Las instituciones fiduciarias desempearn su cometido y ejercitarn sus facultades por medio de uno o ms funcionarios que se designen especialmente al efecto, y de cuyos actos responder directa ilimitadamente la institucin, sin

perjuicio de las responsabilidades civiles penales en que ellos incurran personalmente. La Superintendencia de Bancos podr en todo tiempo vetar la designacin de los funcionarios que hubiere hecho la institucin, o acordar que se proceda a la remocin de los mismos. Bastar para acreditar la personalidad de estos funcionarios la protocolizacin del acta en la que conste el nombramiento por el consejo o el testimonio del poder general otorgado por la institucin fiduciaria, aun cuando en el acta o en el poder no se mencione especialmente el asunto o el negocio en que ostenten la representacin. Los delegados podrn nombrar apoderados generales o especiales en el lmite de sus propios poderes e incluso sustituir, si tuvieren facultada para ello. En este caso, la substitucin debe comunicarse a la Superintendencia de Bancos a efecto del uso del veto. Articulo 1055 En el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus re formas, que requerirn el consentimiento del fideicomisario, si lo hubiere podrn los fideicomitentes prever la formacin de un comit tcnico o di distribucin de fondos, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuando la institucin fiduciaria obre ajustndose a los dictmenes o acuerdos de este comit, estar libre de toda responsabilidad. Articulo 1056 En toda clase de operaciones que signifiquen adquisicin o substitucin de bienes o derechos, o inversin de dinero o fondos liquidos, deber la. institucin de crdito ajustarse estrictamente a las instrucciones del fideicomitente. Cuando las instrucciones del fideicomiso no fueren suficientemente precisas, o cuando se hubiere dejado la determinacin de la inversin a la discrecin de la institucin de crdito, aqulla se realizar, necesariamente, en valores que a juicio de la institucin ofrezcan la mayor seguridad, procedindose a la inversin en el menor plazo posible y a la notificacin y al registro legalmente dispuestos.En toda clase de operaciones que signifiquen percepcin o disposicin de fondos lquidos que no hayan de ser aplicados inmediatamente a un fin especfico y

respecto a las cuales ni la ley, ni el contrato de fideicomiso hayan determinado la aplicacin que deben recibir dichos fondos, la institucin los invertir en la forma ms adecuada a su fin y que represente la mayor seguridad para el beneficiario o para el destino a que estn dedicados, llevando cuenta especial de la inversin y de sus productos. Cuando se trate de compraventas de ttulos-valores, divisas, mercancas u otros bienes que sean objeto de mercado regular organizado y respecto a las cuales, al encomendar la respectiva operacin, no se hubieren precisado la fecha o lacotizacin a que hayan de efectuarse, se llevarn a cabo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha en que la operacin fue encomendada o de aquella en que se tuvo la disponibilidad de los bienes. Si las condiciones delmercado no permitieron realizarla en este plazo, se ejecutar tan pronto como sea posible. En caso de que el mercado hubiere sufrido en perjuicio del cliente una variacin que represente, por lo menos, el diez por ciento del valor de los bienes desde la fecha en que se encomend la operacin, la institucin deber solicitar, por la va ms rpida, ratificacin o rectificacin de las instrucciones, a no ser que resultara imposible por la naturaleza del fideicomiso o que expresamente se le hubiere dispensado de esta obligacin, o tambin cuando, a juicio de la institucin, cualquier demora en la ejecucin pudiera ocasionar mayor perjuicio. Articulo 1057 De toda percepcin de rentas, frutos o productos de liquidacin que realice la institucin en el cumplimiento de su cometido, dar aviso al beneficiario dentro delas cuarenta y ocho horas siguientes a su cobro. Igualmente notificar dentro del mismo plazo toda operacin de inversin, adquisicin o substitucin de bienes, comunicando el detalle necesario para la identificacin de los bienes adquiridos. En caso de que por la naturaleza del fideicomiso o por disposicin expresa del fideicomitente deba suprimiese esta notificacin, la institucin deber, dentro de igual plazo, inscribir la operacin con el detalle anteriormente indicado, en un

registro especial, fallado y sellado, que llevar la institucin con carcter rigurosamente secreto. Articulo 1058 La violacin del secreto propio de esta clase de operaciones, incluso ante las autoridades o tribunales en juicios o reclamaciones que no sean aquellos entablados por el fideicomitente o fideicomisario contra la institucin, o viceversa,constituir a sta en responsabilidad civil por los daos y perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las responsabilidades penales procedentes. Articulo 1059 El fideicomisario tendr, adems de los derechos que se le conceden por virtud del acto constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a la institucin fiduciaria; el de atacar la validez de los actos que sta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le correspondan y, cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso.Cuando no exista fideicomisario determinado, o ste sea incapaz, los derechos aque se refiere el prrafo anterior correspondern al que ejerza la patria potestad,al tutor o curador o al Ministerio Pblico, segn el caso. Articulo 1060 Al fideicomitente le correspondern los siguientes derechos: 1.-Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes afectados; 2.-Revocar el fideicomiso de acuerdo con lo dispuesto anteriormente y pedir la remocin del fiduciario. Cuando la institucin fiduciaria, al ser requerida, no rinda las cuentas de su gestin dentro de un plazo de quince das, o cuando seadeclarada, por sentencia ejecutoria, culpable de las prdidas o menoscabo que sufran los bienes dados en fideicomiso, o responsable de estas prdidas o menoscabo por negligencia grave, proceder su remocin;

3.-Nombrar nuevo fiduciario en el ltimo supuesto del caso anterior; 4.-Obtener la devolucin de los bienes al concluirse el fideicomiso, si cosa distinta no se hubiere pactado; 5.-Exigir la rendicin de cuentas; 6.-Ejercer la accin de responsabilidad contra el fiduciario; y 7.-En general todos los que expresamente se determinen y no sean incompatibles con los derechos legales mnimos del fiduciario o del fideicomisario o con la estructura de la institucin. Articulo 1061 El fideicomiso se extingue: I.-Por la realizacin del fin para el cual fue constituido; II.-Por hacerse ste imposible; III.-Por hacerse imposible el cumplimiento de la condicin suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del trmino sealado al constituirse el fideicomiso, o, en su defecto, dentro de los veinte aos siguiente a su constitucin; IV.-Por haberse cumplido la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto; V.-Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario; VI.-Por revocacin hecha por el fideicomitente cuando ste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso; y VII.-En el caso del artculo 1042. Articulo 1062 Extinguido el fideicomiso, los bienes a l destinados que queden en poder de la institucin fiduciaria, sern devueltos por ella al fideicomitente o a sus herederos. Para que esta devolucin surta efectos tratndose de inmuebles o de derechos reales impuestos sobre ellos, bastar que la institucin fiduciaria as lo asiente en el documento constitutivo del fideicomiso y que esta declaracin se inscriba en el Registro de la Propiedad en que aqul hubiere sido inscrito.

La Ley del Sistema Financiero, Decreto No. 129-2004 tambin contempla lo que es la figura del fideicomiso. Esto est contenida en el Captulo VI: De las Operaciones de Fideicomiso y las Sociedades Auxiliares en los siguientes artculos:

Artculo 52.- FIDEICOMISOS. Las operaciones de fideicomiso se regirn, por las disposiciones de esta Ley, el Cdigo de Comercio y por las resoluciones que sobre la materia emita la Comisin o el Banco Central, en el mbito de sus competencias. En ningn caso, una institucin del sistema financiero podr efectuar con los fideicomisos que se le constituyan, operaciones de intermediacin financiera o que comprometan de cualquier forma el patrimonio o los activos propios de la institucin del sistema financiero o que le son prohibidas o que desnaturalicen la figura del fideicomiso. En caso de que los fideicomisos contraigan obligaciones, stas debern guardar relacin con las caractersticas de los bienes fideicometidos y no debern exceder la proporcin del patrimonio del fideicomiso que establezca la reglamentacin correspondiente. Las operaciones de fideicomiso estarn sujetas a la verificacin, control, y supervisin de la Comisin, debiendo las instituciones del sistema financiero proporcionarle toda la informacin y brindarle acceso irrestricto a la misma, que para estos propsitos se les requiera. Artculo 53.- MANEJO DE LOS FIDEICOMISOS. Sin perjuicio de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, los bienes en fideicomiso debern manejarse con estricto apego a lo establecido en el acto o contrato correspondiente.

En Honduras el sector de la banca privada cuenta con 17 instituciones autorizadas para que puedan operar en el pas. De esas 17 instituciones, 11 han decidido adentrarse en los negocios fiduciarios. Esto nos demuestra que el 65% de las instituciones autorizadas estn incursionando en los negocios fiduciarios.

En base a los informes anuales de la Comisin Nacional de Bancos y Seguros (CNBS) para el 2001, 4,600 millones de lempiras eran administrados en concepto de fideicomisos por el sistema bancario comercial.
16

Ya para el 31 de Mayo del

2011 el saldo es de 42,099.7 millones de lempiras administrados en fideicomisos. Esto supone un aumento de 37,499.7 millones de lempiras en los ltimos 10 aos es decir, un 815.2% de aumento en trminos porcentuales.

A continuacin se presenta un cuadro ilustrativo en donde se pueden observar las diferentes instituciones de la banca privada. Este cuadro contiene informacin obtenida hasta el 30 de diciembre del 2010 y las cifras estn expuestas en miles delempiras. En base a ese cuadro podemos observar que la institucin bancaria que maneja ms fondos en fideicomiso en Banco Ficohsa, seguido por Banco Atlntica, Bac y Ficensa.

16

Informe anual de la Comisin Nacional de Bancos y Seguros (CNBS) 2001.

Posicin del Sistema de Bancos Patrimonio Administrado en Fideicomiso

Informacin proporcionada al 30 de diciembre del 2010. 17

17

Pgina web Banco FICOHSA

10. PROJECT FINANCE Y EL FIDEICOMISO

En los ltimos aos, los pases latinoamericanos han tenido un incremento en la necesidad de realizar proyectos de inversin destinados a apoyar su desarrollo. Estos proyectos van desde inversiones en el rea de infraestructura hasta la produccin de fuentes de energa, los cuales ayudaran de forma masiva al incremento de la economa estatal y el desarrollo de sus habitantes. Sin embargo, hay que tomar en consideracin que estos pases son economas emergentes a las que ataen un sinnmero de problemas econmicos, en donde el dficit de capital por parte de los gobiernos para poder invertir en este tipo de proyectos ocasiona que dichas actividades no puedan ser realizadas, estancando as las economas de los pases sin poder sufragar las necesidades de sus habitantes.

De esta forma, se ha buscado generar un mecanismo el cual pueda permitir el desarrollo de dichos proyectos an y cuando existen diversas imposibilidades. Aqu es donde entra en escena los Project Finance.

10.1 QUE ES UN PROJECT FINANCE? Los autores sobre este tema no concuerdan mucho en el momento en el cual apareci el Project Finance sin embargo se presupone que este apareci a finales del siglo XX. Su aplicacin ha tenido mayor utilidad en Estados Unidos e Inglaterra estableciendo los primeros intentos de regularlo en 1987 y 1992

respectivamente.Actualmente no hay una traduccin directa o un trmino para

denominar esta figura en el idioma espaol, sin embargo se ha llegado a referirse a l como Financiacin de Proyectos o Finan-proyectos.

As, podemos establecer que los Project Finance son: mecanismo de financiacin de inversiones de gran envergadura que se sustenta tanto en la capacidad del proyecto para generar flujos de caja que puedan atender la devolucin de los prstamos como en contratos entre diversos participantes que aseguran la rentabilidad del proyecto.18

Por otra parte la International Project Finance Association (IPFA, Asociacin Internacional de Project Finance) establece que es: el financiamiento de un proyecto de infraestructura, proyecto industrial o de servicios pblicos de largo plazo, en donde no hay suficientes recursos o los mismos son limitados, y la deuda que fue obtenida para la realizacin del proyecto es pagada con los flujos de caja generados por el mismo proyecto.

De estas definiciones podemos obtener las siguientes caractersticas en relacin a los Project Finance: a. Es un mecanismo de financiamiento ya que provee recurso para la realizacin de determinado proyecto. b. Est orientado a la realizacin de proyecto como ser de infraestructura, industriales, de servicios y obras pblicas. Estos

18

Finnerty 1996. P.2

pueden ser por ejemplo la realizacin de carreteras, proyectos hidroelctricos y elicos, represas, etc. c. No se cuenta con los suficientes recursos para la realizacin de los proyectos por lo que involucra un financiamiento a travs de crditos y prstamos. d. Para la realizacin del pago de los prstamos adquiridos se utilizan los flujos de caja obtenidos del mismo proyecto. La finalidad de dichos proyectos es obtener ganancias destinadas a pagar el prstamo y auto sostenerse a s mismo.

La gran necesidad de desarrollar proyectos en zona latinoamericana, sumado con la falta de capital que sufren dichos gobiernos, agregndole el riesgo que estos implican, hacen del Project Finance una de las pocas soluciones para hacerlo.19Esto se vuelve un mecanismo auto sostenible por lo cual es la razn que esto es preferido sobre otros mtodos convencionales.

Sin embargo es muy importante tomar en consideracin que para el buen funcionamiento de la estructura independiente de Project Finance, se debe tener cuidado con cuatro aspectos principales: la organizacin y la capitalizacin del proyecto; la administracin y el control; la resolucin de disputas entre los promotores y los inversionistas; y la disolucin de la empresa o recuperacin de la

19

Alejandro J. del Corro, The Latin American Trust: El Fideicomiso, www.gatewaysouthamerica.com

inversin.20 As podemos ver que estos cuatro aspectos principales se relacionan con lo siguiente: 1. La Organizacin y la Capitalizacin del Proyecto. Es muy importante tener muy claro la organizacin del proyecto ya que todo debe estar establecido de la forma ms clara posible sin lagunas que puedan guiar a una confusin o un futuro problema. Tambin, hay que tomar en consideracin que la capitalizacin debe estar determinada y realizada ordenadamente ya que se trata de grandes cantidades de dinero a invertir. 2. La Administracin y el Control. Dado que esta figura est encaminada al desarrollo de proyectos de un alto nivel y de una gran envergadura, la administracin de los mismos debe ser realizada de la mejor forma y por un ente que est totalmente capacitado para ello, y as podr ejercer un mayor control sobre todo el negocio. 3. La Resolucin de Disputas entre los Promotores y los Inversionistas. En este tipo de proyectos es necesario encontrar una va de solucin de conflictos alternativa para as no tener que acudir a los tribunales y a largos juicios. De esta forma las partes contrayentes en dichos proyectos pueden decidir orientarse por diferentes mtodos de solucin de conflictos como ser el arbitraje y as solucionar las controversias de una forma ms expedita. 4. La Disolucin de la Empresa o Recuperacin de la Inversin. Es necesario determinar de forma clara y concisa que ha de ser de toda la inversin realizada y de determinar el tiempo de duracin de la misma. Ya que se debe establecer los lmites del negocio.
20

Federico Montero, Corporacin Grupo Aldesa Costa Rica. , Project Finance, La nueva tendencia financiera.

10.2 PRINCIPIOS DEL PROJECT FINANCE

El Project Finance esta caracterizado por los siguientes principios. Mejora crediticia del proyecto. Mediante la estructuracin del proyecto se logra obtener un menor riesgo que el que normalmente podra haber tenido. As se pretende asegurar que haya un flujo de caja para as poder pagar las deudas contradas, an y cuando surgen escenarios de estrs y situaciones inesperadas. Para dar tranquilidad a los acreedores se toman medidas como ser: el establecimiento de requisitos de prepago, mantenimiento de cuentas de reserva, obtencin de seguros, as se puede responder en caso de retrasos en los pagos o sobrecostos en la ejecucin. As al momento de disear el proyecto hay que tomar en consideracin los riesgos de desarrollo del mismo, la posicin competitiva, las protecciones legales y fortaleza financiera.

Se trata de una Deuda sin Recursos o con Recursos Limitados. Esto nos indica que se busca que el promotor de dicho proyecto no sea el que invierta la mayor parte del capital sino que se busque un cierto nivel de endeudamiento a sea pagado por los mismos flujos de caja es decir que se convierta auto sostenible. Soporte Externo. Esto se refiere al establecimiento de garantas que funcionan como un apoyo para el cumplimiento de la obligacin obtenida. 21

Project Finance: Principios y Aplicaciones, Banco Interamericano de Desarrollo BID, 25 de septiembre de 2009.

21

10.3 EL FIDEICOMISO EN LOS PROJECT FINANCE

Como pudimos ver anteriormente el Project Finance necesita tener una buena administracin y control, as como un sistema de garantas como proteccin a los acreedores. As el fideicomiso se convierte en el mejor mecanismo para ofrecer esto, en el marco jurdico perfecto para estos proyectos.

En el Project Finance encontramos la figura del promotor o la persona que decide comenzar el proyecto. Esta persona constituye un prstamo y obtiene una deuda con una institucin financiera. As, ya tiene el capital suficiente para iniciar el proyecto deseado, sin embargo siempre se tiene la deuda con la institucin financiera y se debe buscar la forma de pagarla. Dado que estamos hablando de un sistema de auto sostenibilidad, una vez comenzado el proyecto y una vez que los flujos de caja comiencen a relucir, estos podrn ser utilizados para pagarle al banco que emiti el prstamo. Aqu es donde entra la figura del fideicomiso ya que esta figura vendra a hacer mucho ms fcil el manejo del capital y la administracin de los recursos para el pago de la deuda.

El promotor o la persona que decide comenzar el proyecto se convierte en el fideicomitente es decir, en la persona que constituye el fideicomiso. El fideicomiso es constituido ante una institucin bancaria autorizada quien se convierte en el fiduciario, que como ya lo sabemos es el que va a obtener la titularidad de los bienes y derechos que conforman el patrimonio fideicometido y el que va a manejarlo. Y la institucin que otorg el prstamo se convierte en el beneficiario o

fideicomisario. De esta forma el fiduciario obtiene todas las ganancias y el capital que se va adquiriendo en base al desarrollo del proyecto, y realiza el pago de la deuda directamente al fideicomisario.

Podemos ver como a travs del fideicomiso, el fiduciario administra los bienes y haciendo el uso del auto sostenimiento del proyecto, paga la totalidad de la deuda al fideicomisario que es el que otorg el prstamo.

En el cuadro anterior se explica cmo funciona el fideicomiso en este tipo de proyectos. y Deudor: es el prestatario es decir, el que obtiene el prstamo y es el fideicomitente ya que es el que constituye el fideicomiso. y Fiduciario: es la institucin bancaria autorizada que har la administracin del patrimonio fideicometido. y Acreedor: es el que otorg el prstamo para que se pudiera realizar el proyecto as que se convierte en el fideicomisario, es decir en el que obtendr los beneficios del fideicomiso.

11.LAS GARANTIAS Y LOS PROJECT FINANCE

11.1 NECESIDAD DE LAS GARANTIAS EN LOS PROJECT FINANCE Un derecho real de garanta es aquel que para asegurar el cumplimiento de una obligacin contrada, otorga a su titular un poder sobre una cosa que le permite, encaso que haya un incumplimiento, ejecutarla para cumplir con esa obligacin.22

En los Project Finance es necesario brindarle seguridad a los acreedores con respecto al pago de la deuda que se tiene con ellos. Esta seguridad de

cumplimiento de la obligacin es esencial ya que haya que recordar que el proyecto es desarrollado en su gran parte con financiamiento y recursos econmicos que nos son propios de patrocinador. As es muy necesario implementar un sistema de garantas que sean capaces de responder al acreedor por la cantidad adeudada.

Tenemos que recordar que estamos hablando de negocios que valen millones de dlares por lo que los acreedores deben ser muy cuidadosos con el otorgamiento de esos crditos ya que se podra considerar que dicho otorgamiento acarrea muchos riesgos, por lo que hay que brindar esa seguridad a travs de garantas.

22

OCallaghan, Xavier; Compendio de Derecho Civil Tomo 3, EDERSA 2004.

11.2 GARANTIA HIPOTECARIA VS. FIDEICOMISO DE GARANTIA

La garanta hipotecaria era el mtodo ms tradicional usado para garantizar el cumplimiento de una obligacin contrada. Esto era dado que los bienes

inmuebles que usualmente son puestos en garanta son de alto valor, por lo cual este alcanzaba para cubrir la obligacin contrada. Sin embargo, hoy en da hay ciertos casos en los cuales una garanta hipotecaria no es la mejor opcin para asegurar el cumplimiento de una obligacin a los acreedores. Esto no significa que este tipo de garanta se encuentre obsoleto, pero se podra decir que para el caso de los Project Finance, la hipoteca no es la mejor alternativa.

En un Project Finance se necesita un tipo de garanta que pueda cubrir el prstamo otorgado as como los riesgos que se estn adquiriendo. As mismo, debe ser un tipo de garanta que pueda ejecutarse de una forma fcil y rpida. Si vemos la garanta hipotecaria en relacin a todas estas exigencias, podemos ver que no las cumple en su totalidad. Para comenzar se tendra que hipotecar una gran cantidad de bienes para poder cubrir la suma adeudada y puede existir la posibilidad que el prestatario no posea esta cantidad de bienes.

En segundo lugar hay que considerar la facilidad de ejecutar dicha garanta. Para ejecutar una garanta hipotecaria se tiene que acudir a los tribunales de justicia. Esto involucra un proceso largo y difcil que se complica an ms con la carga judicial contenida en los juzgados. As, la ejecucin de la hipoteca se tardara

mucho, arriesgando el cumplimiento de la obligacin y creando dificultades para los acreedores.

Un tercer aspecto a considerar es el valor de los bienes. Los bienes inmuebles constituidos en hipoteca tienen el riesgo de disminuir su valor en el mercado, por lo que podra suceder que en el momento que toque ejecutarlos, el valor que tengan en el mercado haya disminuido y no sea el suficiente para cubrir con la obligacin. As los acreedores pueden sufrir un gran riesgo en el cual podran tener una gran prdida.

As podemos ver que si bien es cierto, la garanta hipotecaria s es un medio para cubrir una obligacin, no es el ms idneo para ser aplicado en el caso de los Project Finance. Por otro lado tenemos que reconocer que el fideicomiso de garanta, en contraposicin a la hipoteca, si provee todo lo que este tipo de negocios necesita.

El fideicomiso de garanta constituye una alternativa innovadora y flexible para los Project Finance ya que provee un fuerte marco de seguridad. En primer lugar tenemos que reconocer que en un fideicomiso de garanta no se limita lo que puede entrar dentro del patrimonio fideicometido. Por ejemplo, se puede constituir como garanta bienes inmuebles as como bienes muebles con sus mejoras, es decir un terreno, casa, edificio, maquinaria, y hay que mencionar que estas pueden ser bienes presentes o bienes adquiridos en un futuro para ese proyecto.As mismo no se limita solamente a bienes sino que tambin se puede

constituir en patrimonio derechos proveniente de Contratos. Por ejemplo pueden ser Contratos de Operacin o tal vez Contratos de suministro que generen ingresos, as como los derechos de contratos de seguros. Lo importante en sealar es que en un fideicomiso de garanta se puede establecer un rango ms grande de bienes o derechos que pueden entrar en el patrimonio fideicometido.

Tambin hay que destacar el hecho que en caso de incumplimiento de la obligacin, la ejecucin de las garantas en un fideicomiso de garanta es mucho ms rpido y expedito. Esto sucede de esta forma dado que en el fideicomiso de garanta los bienes estn bajo la tutela del fiduciario, por lo que en cuanto surge el incumplimiento, este es el titular de los bienes y puede venderlos o ejecutarlos inmediatamente y as cumplir con los acreedores.

As mismo hay que reconocer que el riesgo que dicho patrimonio fideicometido pueda disminuir en su valor en el mercado no es tan grande dado que si bien es cierto se ponen bienes inmuebles y muebles en garanta, la mayor parte del patrimonio lo constituyen derechos provenientes de contratos. Por ello el valor que se est garantizando se encuentra ms estable.

Los bienes, por otra parte, estn ms protegidos ya que no pueden ser perseguidos por terceros acreedores del fideicomitente ya que estos son puestos en un patrimonio autnomo a nombre del fiduciario. Tampoco pueden ser perseguidos por acreedores del fiduciario ya que si bien es cierto es patrimonio

suyo, este no entra en la masa del patrimonio total sino que conforma un patrimonio autnomo o fiduciario.

En consecuencia podemos ver varias diferencias entre lo que es la garanta hipotecaria y el fideicomiso de garanta. A continuacin se presenta un cuadro comparativo con estas diferencias.

GARANTA FIDEICOMISO HIPOTECARIA DE GARANTIA Esta no es traspasada a nombre del Los bienes puestos en fideicomiso de acreedor. garanta se trasladan y el fiduciario se vuelve el titular de los mismos. Solo se puede poner en garanta bienes Se puede constituir dentro del inmuebles ya que son los nicos patrimonio fideicometido tanto bienes sujetos a hipotecarse. muebles como inmuebles presentes y futuros as como tambin los derechos de diferentes tipos de contratos. Para poder ejecutar la garanta es El fiduciario ejecuta la garanta necesario acudir a los tribunales. inmediatamente ya que es titular de los bienes. Los bienes no gozan de tanta Los bienes no pueden ser perseguidos proteccin. por terceros acreedores del constituyente ya que estn a nombre del fiduciario. Lo bienes pueden reducir su valor en el En vista que el patrimonio fideicometido mercado y as no cubrir el monto de la no solo est constituido de bienes sino obligacin. que tambin de derechos de contratos y otros medios, no hay tanto riesgo en la disminucin del valor cubierto.

CONCLUSIONES
1. Durante los 6 meses destinados a la prctica profesional se pudo aprender sobre diferentes reas del derecho, sobre el ejercicio del derecho administrativo y en los tribunales durante los primeros 3 meses en el Consultorio Jurdico y sobre el ejercicio del derecho bancario y financiero durante los 3 ltimos meses.

2. El fideicomiso es una figura la cual es conocida de una forma ms amplia dentro del mundo financiero ya que las instituciones financieras son las nicas que estn autorizadas para ejercerlo.

3. El fideicomiso ha existido desde la poca romana, abrindose paso en Europa y en Estados Unidos sin embargo, Amrica Latina le brind el ambiente perfecto para desarrollarse y evolucionar de la forma en la que lo ha hecho.

4. El fideicomiso en Honduras se introdujo con el Cdigo de Comercio de 1950 y ha evolucionado hasta la fecha, permitiendo desarrollar diferentes proyectos y aplicarlo en distintos negocios.

5. Los Project Finance son una nueva tendencia que permite el desarrollo de proyectos de inversin mediante un mecanismo de auto sostenibilidad

financiera en donde se utilizan los flujos de caja resultantes para cubrir con la deuda obtenida para el funcionamiento del mismo.

6. La implementacin de garantas constituye uno de los aspectos ms importantes dentro de la realizacin y puesta en marcha de un Project Finance ya que asegura el cumplimiento de la obligacin obtenida. .

7. El fideicomiso de garanta constituye un mecanismo ms adecuado a utilizar dentro de los Project Finance, desplazando as a la garanta hipotecaria.

RECOMENDACIONES
1. Implementar mecanismo de investigacin que permitan estudios de cmo se encuentra el estado de la materia del fideicomiso en Honduras para as poder observar su evolucin.

2. Emitir informes anuales sobre el desempeo de las instituciones que manejan fideicomisos en el pas para la evaluacin de su desempeo.

3. Informar sobre la figura del Project Finance para que as puedan implementarse en Honduras en un mayor porcentaje y as beneficiar al pas con sus beneficios.

BIBLIOGRAFIA