PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS Programa de Ps-Graduao em Direito

O PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL NO DIREITO PENAL

Eliane de Andrade Rodrigues

Belo Horizonte 2011

Eliane de Andrade Rodrigues

O PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL NO DIREITO PENAL

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito Pblico.

Orientador: Leonardo Isaac Yarochewsky

Belo Horizonte 2011

FICHA CATALOGRFICA Elaborada pela Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais

R696p

Rodrigues, Eliane de Andrade O princpio da adequao social no direito penal. / Eliane de Andrade Rodrigues. Belo Horizonte, 2011. 180f. Orientador: Leonardo Isaac Yarochewsky Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito. 1. Direito Penal. 2. Bem Estar Social. 3. Brasil. 4. Poltica Social. I. Yarochewsky, Leonardo Isaac. II. Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo. CDU: 343

Eliane de Andrade Rodrigues

O princpio da adequao social no direito penal

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito Pblico.

__________________________________________________________ Leonardo Isaac Yarochewsky (orientador) PUC Minas

___________________________________________________________ Jos Luiz Quadros de Magalhes PUC Minas

___________________________________________________________ Guilherme Jos Ferreira da Silva PUC Minas

Belo Horizonte, 30 de maro de 2011

 sociedade brasileira, a qual espero que seja beneficiada com esta pesquisa.

AGRADECIMENTOS

A Deus, que sempre iluminou o meu caminho e me deu foras para nunca desistir. Ao meu orientador, professor Leonardo Isaac Yarochewsky, pelos

ensinamentos, pacincia e confiana, tornando possvel a construo desta dissertao. Aos membros da banca examinadora, pela disponibilidade. professora de Portugus e amiga Mara, pela reviso ortogrfica e amizade. professora de Ingls e amiga Carol, pela reviso de lngua inglesa. Daniela Teixeira, pela reviso de normalizao e simpatia. Aos meus pais, Heleno e Maria de Lourdes, pelo exemplo de vida, amor incondicional, e por fazerem do meu sonho o seu. Ao meu marido, Cssio, pelo amor, incentivo, compreenso e

companheirismo. s minhas irms, Juliana, Luciana e Maria Cristina, pelo carinho e cumplicidade. s minhas sobrinhas, Isabela Coutinho e Isabela Andrade, pela alegria que me proporcionam. Ao meu sogro, sogra e cunhada, Pedro Paulo, Cleuza e Soraia, pelo apoio e afeto. Aos meus amigos de todas as horas, Graciane, Samir, Sr. Aziz, Maria das Graas, Anderson e Mrcio Eduardo, pelo incentivo e compreenso. Ao Dr. Wanderson, pelos ensinamentos, pacincia, incentivo e amizade. A todos os meus professores e colegas, pelos ensinamentos. queles que, de uma forma ou de outra contriburam para a composio desta dissertao.

"O destino de um saber cujos dados da realidade so desvirtuados empiricamente no nada promissor. Negar dados da realidade e aceitar o Direto Penal a servio de um poder que s til ao prestgio do prprio poder inaceitvel.

Eugnio Ral Zaffaroni

RESUMO

Esta dissertao realizou o estudo do princpio da adequao social no direito penal atravs da pesquisa bibliogrfica. Seu objetivo foi analisar a importncia da compreenso e aplicao do princpio da adequao social no direito penal ante o ps-positivismo jurdico e o Estado Democrtico de Direito brasileiro. A pesquisa identificou que o sentido das leis penais encontrado na prpria sociedade, que ante sua postura consensual e por vezes indiferente demonstrar quais so as condutas aceitas ou toleradas, estas que no sero criminosas, ainda que tipificadas formalmente na legislao penal brasileira, segundo o princpio da adequao social, que excludente da tipicidade material do delito. A pesquisa tambm investigou algumas decises de nossos tribunais que referenciou o princpio da adequao social. Constatou-se que o princpio da adequao social precisa ser melhor compreendido, para que seja visualizado pelos operadores do direito, e aplicado com a fora normativa que impe um princpio, especialmente no Brasil, no qual as leis no acompanham a mutabilidade social, destacando um Cdigo Penal com parte especial de 1940.

Palavras-chave: Princpio da adequao social. Direito Penal. Excludente da tipicidade material. Conduta. Sociedade.

ABSTRACT

This thesis conducted a study of the principle of social fairness in the criminal law through the literature search. Its goal was to analyze the importance of understanding and applying the principle of social fairness in the criminal law during the post-legal positivism and the Brazilian Democratic State of Law. The research identified that the meaning of penal laws is found in the society itself, that his stance against consensual and sometimes indifferent will demonstrate behaviors which are accepted or tolerated, which will not be criminal, although formally typified in Brazilian criminal law, according to the principle of social adequacy, which is exclusive material of typicality of the offense. The survey also investigated some of the decisions of our courts that referenced the principle of social adequacy. It was found that the principle of social adequacy needs to be better understood, to be viewed by law operators, and applied to the normative force that imposes a principle, especially in Brazil, where the laws do not follow the social changing, highlighting a Penal Code with special part of 1940.

Key-words: Principle of social adequacy. Criminal Law. Excluded material of typicality. Conduct. Society.

LISTA DE ABREVIATURAS

ed. - edio

Ex. - Exemplo

inc. - inciso

v. - volume

LISTA DE SIGLAS

CF Constituio Federal

CP Cdigo Penal

CPP Cdigo de Processo Penal

HC habeas corpus

SUMRIO

1 INTRODUO....................................................................................................................13 2 O DIREITO PENAL E SUA JUSTIFICAO SOCIAL ...............................................15 2.1 O Direito Penal...............................................................................................................15 2.2 O Ps-Positivismo Jurdico .......................................................................................17 2.3 O Estado Democrtico de Direito .............................................................................19 3 TEORIA DO DELITO.........................................................................................................26 3.1 Conduta humana...........................................................................................................29 3.2 Tipo e Tipicidade Penal ...............................................................................................31 3.2.1 Tipicidade formal .......................................................................................................36 3.2.2 Tipicidade material....................................................................................................37 3.2.3. Tipicidade conglobante de Zaffaroni ..................................................................40 3.3 Antijuridicidade ou ilicitude.......................................................................................41 3.4 Culpabilidade .................................................................................................................44 4 PRINCPIOS........................................................................................................................47 4.1 O que se entende por princpios?............................................................................47 4.2 Princpios constitucionais penais explcitos e implcitos .................................49 4.3 O princpio da dignidade da pessoa humana .......................................................52 5 O PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL....................................................................55 5.1 Definio e compreenso ...........................................................................................55 5.2 Crticas.............................................................................................................................63 5.3 O princpio da adequao social limitado pelos direitos humanos................67 5.4 Uma questo de Hermenutica, no de discricionariedade .............................69 6 DIFERENAS RELEVANTES.........................................................................................73 6.1 Diferenas entre o princpio da adequao social e o da insignificncia.....73 6.2 Diferenas entre o princpio da adequao social e causas de justificao74 7 A TEORIA DO GARANTISMO PENAL E O PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL ...................................................................................................................................77 7.1 O princpio da adequao social em face do princpio da legalidade............82 8 CONSEQUNCIAS NO PROCESSO PENAL ..............................................................85 8.1 Princpio da obrigatoriedade da ao penal em face do princpio da adequao social.................................................................................................................86 9 ANLISE DOUTRINRIA E JURISPRUDENCIAL DE CASOS CONCRETOS.....89 9.1 A comercializao de produtos piratas ..................................................................89 9.2 Manuteno de casas de prostituio. ...................................................................95 10 CONCLUSO.................................................................................................................101

REFERNCIAS ...................................................................................................................102 ANEXOS ...............................................................................................................................112

13

1 INTRODUO

A sociedade, historicamente, evolui e encontra-se em constante mutao, cabendo ao direito solucionar conflitos sociais. Com o ps-positivismo jurdico os princpios passam a ter fora normativa e o pensamento jurdico tende a dar sentido s leis. A Constituio Federal de 1988 instituiu no Brasil o Estado Democrtico de Direito, sendo citada como constituio cidad. O direito penal, que protege os bens e valores mais significativos da sociedade, somente pode ser interpretado de acordo com os preceitos

constitucionais. As leis penais, por conseguinte, se legitimam na medida de sua necessidade social. Questiona-se, entretanto, se as leis penais brasileiras acompanham a mutabilidade social, e ainda se devem ser aplicadas independente da

referenciabilidade social. O princpio da adequao social no direito penal princpio hermenutico que exclui a tipicidade material do delito. Objetiva-se com este trabalho promover a investigao e reflexo do princpio da adequao social acerca de como tem sido tratado pela doutrina e o que tem entendido os tribunais brasileiros. O princpio da adequao social no direito penal parece ser mal compreendido, justificando sua investigao minuciosa a fim de entend-lo melhor. No se pretende, entretanto, que se esgote a matria, e sim que haja a reflexo de qual deve ser a importncia do princpio da adequao social no direito penal, j que nos encontramos no ps-positivismo e estamos diante de um Estado Democrtico de Direito, do qual o modelo de direito penal garantista faz parte. Para tanto, o segundo captulo analisa o direito penal e sua justificao social, abordando o direito penal de acordo com o ps-positivismo e o Estado Democrtico de Direito. O terceiro captulo estuda a teoria do delito, j que o princpio da adequao social exclui o primeiro elemento do delito.

14

O quarto captulo analisa o conceito de princpios, sua classificao, bem como o princpio da dignidade da pessoa humana. O quinto captulo discorre sobre o princpio da adequao social, abordando sua definio, compreenso, crticas, limites e forma de interpretao. O sexto captulo apresenta diferenas relevantes entre o princpio da adequao social e o princpio da insignificncia, e tambm entre o mesmo e causas de justificao. O stimo captulo aborda a teoria do garantismo penal de Ferrajoli e o princpio da adequao social. O oitavo captulo destina-se a demonstrar as consequncias no processo penal da incidncia do princpio da adequao social. O nono captulo se dedica anlise doutrinria e jurisprudencial de alguns casos concretos, que referenciam o princpio da adequao social no Brasil. Por fim, o dcimo captulo apresenta as concluses obtidas com o estudo realizado.

15

2 O DIREITO PENAL E SUA JUSTIFICAO SOCIAL

2.1 O Direito Penal

O direito existe para harmonizar a sociedade, torn-la mais justa, para que no seja necessrio o uso da fora, e que no vena o mais forte. no direito que se busca uma sociedade mais humanizada, na qual ao mesmo tempo em que se almeja preservar valores se reconhece que valores mudam no decorrer da prpria evoluo da sociedade. Miguel Reale (1999) ressalta que:
Quer no momento da feitura da lei, quer no da construo e da sistematizao dogmticas, o Direito no poder deixar de ser compreendido seno como realidade histrico-cultural, de tal sorte que no ser exagero proclamar-se marcando bem a posio de nossa disciplina: pontes e arranha-cus podem constru-los engenheiros de todas as procedncias; mas o Direito s o poder interpretar e realizar com autenticidade quem se integrar na peculiaridade de nossas circunstncias. (REALE, 1999, p. 585.)

Tratar-se- aqui de forma especfica do direito penal, tendo em vista que o princpio da adequao social um princpio fundamental de direito penal. O professor Jair Leonardo Lopes (2005, p. 21) apresenta o direito penal como a mais importante das disciplinas, pois, protege aqueles valores ou bens mais significativos para uma sociedade como, a sade, a vida, a famlia, e assim por diante. O direito penal deve ser analisado como a disciplina mais importante no s pela proteo que deve dar sociedade, mas tambm com a seriedade de uma disciplina que visa valorizar bens e valores que realmente merecem ser amparados pelo direito penal, sob pena do mesmo se perder em seu prprio fundamento. Para Hans Welzel (2003, p. 27) o direito penal a parte do ordenamento jurdico que determina as aes de natureza criminal e as vincula com uma pena ou medida de segurana.
A finalidade do direito penal, de garantir a convivncia pacfica na sociedade est condicionada a um pressuposto limitador: a pena s pode ser cominada quando for impossvel obter esse fim atravs de outras medidas

16

menos gravosas. O direito penal desnecessrio quando se pode garantir a segurana e paz jurdica atravs do direito civil, de uma proibio de direto administrativo ou de medidas preventivas extra-jurdicas. O recuo do direito penal para trs de outros mecanismos de regulamentao pode tambm ser explicado com base no modelo iluminista de contrato social. Os cidados transferem ao estado a faculdade de punir somente na medida em que tal seja indispensvel para garantir a convivncia livre e pacfica. Uma vez que a pena a interveno mais grave do estado na liberdade individual, s pode ele comin-la quando no dispuser de outros meios mais suaves para alcanar a situao desejada.(ROXIN, 2004, p.70).

O direito penal deve tratar de condutas e bens jurdicos socialmente relevantes, atuando quando absolutamente necessrio para que cumpra sua finalidade social, e sempre como ltima medida.
O Direito penal existe para o homem e no o homem para o direito penal; o direito penal algo que serve ao homem para alguma coisa ( significativo) e, se no descobrirmos para que serve (sua significao), retiramos do direito penal a sua caracterstica de fato humano. (ZAFFARONI, 2008, p. 316-317).

Quando no se descobre para que sirva, por exemplo, um tipo penal, porque de nada serve, no podendo, pois, ser considerado um crime. A prpria pergunta j um indcio de que aquela conduta penalmente irrelevante, e se no se sabe para que sirva determinada tipificao, a certeza da atipicidade da mesma. "O elemento que transforma o ilcito em crime a deciso poltica - o ato legislativo - que o vincula a uma pena." (BATISTA, 2007, p. 44). No entanto, modernamente o direito penal no est compelido ao formalismo imdico, pois, a constatao de que determinada conduta criminosa vai alm de sua definio legal de fato criminoso. Assim, a interpretao do direito penal diante do caso concreto no pode deixar de ser considerada, nem o direito penal pode ser visto isoladamente, fora da sociedade, tendo em vista que somente existe para servir mesma. Estabelecer o sentido do direito e de sua incidncia no cotidiano social uma das preocupaes constantes do pensamento jurdico.(DOBROWOLSKI, 2002, p. 15). Essa

preocupao de suma importncia, pois, faz com que o prprio direito evolua, construindo o seu sentido na sociedade qual serve. "O direito penal existe para cumprir finalidades, para que algo se realize, no para a simples celebrao de valores eternos ou glorificao de paradigmas morais" (BATISTA, 2007, p. 20).

17

A preocupao supracitada tem sua relevncia majorada principalmente quando se trata de uma sociedade, como a brasileira, que tem um Cdigo Penal com parte especial do ano de 1940, sobre o qual os legisladores demoram anos para votarem um projeto de lei. O princpio da adequao social deve ser analisado no momento em que se procura o sentido do direito penal no cotidiano social. "O direito penal vem ao mundo (ou seja, legislado) para cumprir funes concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira" (BATISTA, 2007, p. 19). Numa sociedade pluralista e em constante transformao deve o direito penal efetivamente cumprir sua finalidade de organizao social, protegendo bens que de fato devem ser valorados, no ter a finalidade de manter valores, at mesmo porque valores mudam de acordo com o prprio desenvolvimento social. imperioso que se pense no direito penal alm das leis, levando em considerao a cultura, a histria, a realidade, para que da fique evidenciado o seu significado social como consequncia desta anlise conjunta.

2.2 O Ps-Positivismo Jurdico

O direito natural, que se baseia em valores humanos independente de normas estatais, entra em crise no final do sculo XIX. Este, considerado no cientfico e metafsico, d lugar ao positivismo que, ao contrrio, valoriza o conhecimento cientfico, aproximando o direito das cincias exatas, passando a ser o direito normas estatais que so imperativas e coativas. No positivismo jurdico "recusa-se a valorar o Direito positivo. Como cincia, ela no pode ser obrigada seno a conceber o Direito positivo de acordo com sua prpria essncia e a compreend-lo atravs de uma anlise da sua estrutura. (KELSEN, 2008, p. 75). Assim, no positivismo jurdico no se valora o direito, ou se busca a justia atravs dele, analisa-se apenas o texto legal e sua interpretao literal, por esse motivo, diz-se que se aproxima das cincias exatas, passando a representar meras frmulas com respostas precisas.

18

O positivismo jurdico pe um limite intransponvel atividade interpretativa: a interpretao geralmente textual e, em certas circunstncias (quando ocorre integrar a lei), pode ser extratextual: mas nunca ser antitextual, isto , nunca se colocar contra a vontade que o legislador expressou na lei. (BOBBIO, 1995, p. 214).

No positivismo, a atividade do juiz apenas analisa o texto legal como vontade legislativa absoluta e aplicvel, nunca podendo o mesmo interpretar de forma contrria ao texto legal, independente de ser adequada ou justa, uma vez que o positivismo jurdico como teoria jurdica caracteriza-se por banir da esfera do direito as dimenses do social e do poltico. (ROXIN, 2000, p. 12.). Foram promulgadas no sculo XIX vrias normas que proibiam a interpretao. Permitir ao juiz interpretar seria dar-lhe o poder de criar, algo indesejvel e desnecessrio, tendo em vista o dogma da completude. Todas as respostas estariam e deveriam ser procuradas na lei. (SALIBA, 2009, p. 100). Nas ltimas dcadas do sculo XX, entra em crise o positivismo, por mostrarse ineficiente cincia jurdica, dando lugar ao ps-positivismo, que legitimamente o marco filosfico de um novo direito. O principal marco da desiluso com o positivismo jurdico foi a segunda Guerra Mundial. Com base em normas avalorativas e sob o manto da legalidade, o nazismo e o fascismo promoveram a barbrie. (SALIBA, 2009, p. 100).
A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direto, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. (BARROSO, 2003, p. 56).

no ps-positivismo que se valora o texto legal, dando sentido norma, aproximando o direito da tica. Assim, como afirma o professor Aziz Saliba, a subsuno d lugar ponderao. (SALIBA, 2009, p. 101). O trabalho do jurista no pode se esgotar na anlise do direito positivo (AZEVEDO, 1998, p. 14). O positivismo um momento histrico que j deve estar superado, para que se possa integrar o direito sociedade.

19

A teoria ps-positivista assevera que a atividade jurdica no deva restringirse a lei e aplicao de leis, havendo de se almejar uma razo prtica, imbuda de incessante busca da deciso justa. Correada de instrumentos jurdicos como proporcionalidade, ponderao de valores e razoabilidade, fazendo-se prevalecer a efetiva operabilidade de um sistema garantista. (DUARTE; MARQUES, 2008, p. 3.596).

A operacionalidade de um sistema garantista somente pode ser visualizada diante do ps-positivismo, j que, nele no se restringe aplicao de leis, busca-se a efetividade de direitos, estejam eles formalizados ou no. importante salientar que, a superao histrica de paradigmas no faz com que os anteriores sejam simplesmente esquecidos e desconsiderados, motivo pelo qual inegvel que o positivismo jurdico deixa fortes consequncias no direito atual. Exemplos que podem ser citados so o prprio direito codificado, no qual se busca prever todas as situaes possveis, e ainda, em nossos tribunais, a frequente recusa de interpretao contrria lei, sob o simples fundamento de direito codificado. Assim como j ressaltava Nelson Hungria (1955, p. 17): necessrio um direito penal libertado do rigorismo dos textos legais. Apesar de aparentemente nos encontrarmos na fase do ps-positivismo, o positivismo ainda no foi superado por muitos, e para isso preciso entender que o direito feito para a sociedade e no o inverso. Assim, cogente que aqueles que no superaram o positivismo o superem! Essa superao indispensvel para que se entenda o princpio da adequao social, pois, necessrio que se evolua fase na qual o direito ultrapassa a interpretao literal e reconhece em sua interpretao o social, o poltico, e o prprio contexto de sua aplicao.

2.3 O Estado Democrtico de Direito

A doutrina clssica normalmente nos mostra duas tendncias opostas de regimes polticos na atualidade, os regimes democrticos e os regimes autoritrios: os regimes autocrticos, autoritrios ou monocrticos caracterizam-se pelo poder poltico de uma nica pessoa. Outro ponto para apreci-los o relativo origem dos governantes e dos rgos

20

constitucionais, desde que a escolha dos governantes no seja obra dos governados. (MAGALHES, 2002, p. 155).

Jos Luiz Quadros de Magalhes (2002, p. 158) destaca que o regime autoritrio, que inclusive se firmou no Brasil durante o perodo militar, com certeza o pior campo para a existncia dos Direitos Humanos, pois no existe respeito a nenhum dos grupos de direitos, sejam individuais, sociais, polticos ou econmicos. Quanto ao governo Democrtico, desde a Grcia antiga j se falava no mesmo. No entanto, a idia de democracia moderna surge no sculo XVIII, em decorrncia das lutas e revolues em face do absolutismo. O Estado democrtico moderno passa a afirmar e exigir valores e princpios que so fundamentais pessoa humana, no sendo mais suficiente a simples concepo de democracia meramente formal ou processual. (JAYME, 2005, p. 39). A idia inicial de democracia trabalhava com uma sociedade homognea, limitada, enquanto tem-se que, na democracia moderna abrange uma sociedade pluralista, num mundo globalizado, o que representa um verdadeiro desafio democracia, na qual, somente seu povo construir seu futuro, como ressalta Bobbio (1997).
precisamente a evoluo do Estado Democrtico que requer instituies de controle que assegurem a garantia jurdica, a supremacia das leis constitucionais, para permitir o funcionamento do prprio Estado legal. Da legalidade democrtica, enfim. (CERQUEIRA, 1993, p. 408).

No se pode esquecer, conforme enfatiza Fernando Jayme, (JAYME, 2005, p. 40) que a democracia uma semente que precisa ser cultivada, pois a linha que a separa de regimes no democrticos muito tnue e deve haver uma preocupao constante em preserv-la. Trs pontos fundamentais passaram a nortear os Estados Democrticos modernos, sendo eles: A supremacia da vontade popular (participao popular no governo), a preservao da liberdade (poder de fazer tudo o que no incomodasse o prximo e ainda de reger sua pessoa e dispor de seus bens sem interferncia estatal), e a igualdade de direitos (proibio de distino no gozo de direitos). Assim,o povo, expressando livremente sua vontade soberana, saber resguardar a liberdade e a igualdade. (DALLARI, 1998, p. 150-151).

21

O Estado Democrtico de Direito, caracterizador do Estado Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades pblicas aos direitos fundamentais. (MORAES, 2008, p. 6).

O respeito aos direitos fundamentais, conforme destacou Alexandre de Moraes, faz parte do prprio significado do Estado Democrtico de Direito. A preservao da liberdade tem, sobretudo no mbito do direito penal, acentuada relevncia, pois, para que uma conduta seja tutelada por ele deve incomodar o prximo de tal modo que seja necessrio que a sua proteo seja feita pelo direito penal, j que os demais ramos do direito demonstraram-se insuficientes. Segundo Fernando Jayme (2005, p. 40), os valores da igualdade e liberdade caracterizam a democracia. Segundo o mesmo autor (2005, p. 38) a idia de democracia como pressuposto de efetivao dos direitos humanos (...) prev a consolidao de um regime de liberdade pessoal e de justia social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais. A constituio de um pas a Carta Poltica que organizar todo o funcionamento do Estado, sendo que Canotilho (1999, p. 18) chama a ateno para a importncia da Constituio, inclusive diante da globalizao internacional dos problemas:
A globalizao internacional dos problemas (direitos humanos, proteo de recursos, ambiente) a est a demonstrar que, se a constituio jurdica do centro estatal, territorialmente delimitado, continua a ser uma carta de identidade poltica e cultural e uma mediao normativa necessria de estruturas bsicas de justia de um Estado-Nao, cada vez mais ela se deve articular com outros direitos, mais ou menos vinculantes e preceptivos (hard Law), ou mais ou menos flexveis (soft law), progressivamente forjados por novas unidades polticas (cidade-mundo, europa comunitria, casa europia, unidade africana). (CANOTILHO, 1993, p. 18).

No Brasil, a constituio de 1988 instituiu o Estado Democrtico de Direito, que em seu art. 1. j destaca que:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana;

22

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 1 V o pluralismo poltico.

A Constituio de 1988 "foi capaz de promover, de maneira bem-sucedida, a travessia de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrtico de direito. (BARROSO, 1997, p. 246). A Constituio de 1988 estabeleceu as diretrizes para uma nova ordem jurdica deste pas, baseada nos princpios informadores do Estado Democrtico de Direito. (SILVA, 2003, p. 83). Jos Afonso da Silva afirma que a Constituio de 1988 "a primeira Constituio democrtica na histria do Brasil. a "constituio cidad", que "considerada como marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil", consolidada pela "ruptura com o regime autoritrio militar". (SILVA, 2005, p. 88-89). A ministra Carmem Lcia coaduna com a afirmativa acima relatada quando assevera que o Estado Democrtico de Direito foi constitucionalizado no Brasil em 1988. (ROCHA, 1997, p. 130). Como j foi salientado, a concepo formal de democracia j no mais suficiente para defini-la. Assim, a afirmativa de Jos Afonso da Silva relaciona-se a concepo moderna de democracia, e por esse motivo, ele considera que a primeira constituio democrtica foi a de 1988. Fernando Whitaker da Cunha (1990, p. 156), ressalta ainda que, o conceito de democracia h de exprimir uma realidade dinmica, em contnuo evolver, no estratificada e exaurida. (CUNHA, 1990, p. 156).
Estado Democrtico de Direito no significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criao de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo. E a se entremostra a extrema importncia do art. 1. da Constituio de 1988, quando afirma que a Repblica Federativa do Brasil se constitui Estado Democrtico de Direito, no como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constituio a j o est proclamado e fundado. (SILVA, 2005, p. 119).

Portanto, no basta a unificao dos conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito, necessrio que haja a verdadeira integrao e, mais do que
1

Toda a legislao Federal brasileira pode ser consultada no site da presidncia da Repblica.

23

isso, uma superao, para que assim seja considerado verdadeiramente um Estado Democrtico de Direito.
Quanto ao Estado Democrtico de Direito, a Constituio institucionaliza um tipo de Estado que aglutinou os valores da democracia (princpio da maioria, da igualdade e da liberdade) e do Estado de Direito (conceito com razes no liberalismo, caracterizado pela supremacia da lei, pelo sistema hierarquizado, pela legalidade administrativa, pela separao dos Poderes, pelo reconhecimento das liberdades civis e fundamentais, pela existncia de um rgo incumbido de controlar a constitucionalidade das leis) que tem fundamentos e objetivos especificados nos arts. 1. e 3. da CF. (OLIVEIRA, 2002, p. 52-53).

A constituio de 1988 denominada constituio cidad porque o cidado passa a ser o centro da constituio, ele passa a ser sujeito de direitos e garantias fundamentais. O cognome de Constituio cidad significa que a cidadania brasileira direito-dever fundamental de cada um, nas palavras da ministra Crmen Lcia. (ROCHA, 1997, p. 130). No paradigma do Estado Democrtico de Direito surge uma pluralidade de esforos no sentido de resgatar a fora integradora do Direito, enfraquecida nos paradigmas anteriores. (BARACHO JNIOR, 2008, p. 36). A constituio de 1988 j completou mais de 20 anos, sendo vrias as discusses durante seu perodo de vigncia. A mais importante delas refere-se necessidade de se efetivar os direitos elencados, e criar mecanismos para sua viabilizao. "O Estado Constitucional possui o monoplio do exerccio legtimo da violncia, no o monoplio do exerccio ilegtimo da mesma. Para este ltimo ele j no possui nenhum direito". (MLLER, 2003, p. 66). Assim, em um Estado Democrtico de Direito imperativo que a norma no seja apenas formalmente descrita, carecendo de sentido material (constitucional), sob pena de atentar contra o princpio da dignidade da pessoa humana. O Estado democrtico a forma de organizao estatal que deve permitir aos indivduos desenvolver suas capacidades e interesses, livres de quaisquer instrumentos arbitrrios de limitao dessa liberdade de escolha. (JAYME, 2005, p. 38). Caracterstica fundamental no Estado Democrtico de direito a

fundamentao das decises, como forma de controle do prprio poder estatal. A

24

Constituio de 1988, em seu art. 93, incisos IX e X, prev que as decises judiciais e administrativas dos Tribunais sero fundamentadas, sob pena de nulidade. A expectativa social de certeza jurdica tem estreita relao com a crescente necessidade de justificao das decises nas sociedades contemporneas complexas(DOBROWOLSK, 2002, p. 55). Esta justificao de decises exigida na medida em que se desenvolve uma democracia, onde j no mais impera a ditadura, como anteriormente viveu-se no Brasil longo perodo militar. A fundamentao (justificao) um pr-requisito do controle das decises democrticas.(DOBROWOLSK, 2002, p. 55). Salienta-se ainda que, essa justificativa deve se espelhar na sociedade na qual se destina, sob pena de ser insuficiente para o modelo jurdico adotado pela Constituio de 1988. Junger Habermas trabalha a teoria discursiva do direito, na qual somente atravs do discurso efetivo se ter a realizao da verdadeira democracia. Discurso este que, na medida em que se discute e se manifesta chega-se vontade da maioria. Para ele, procedimento e pressupostos comunicacionais da formao democrtica da opinio e da vontade funcionam como importantes escoadouros da racionalizao discursivas das decises de um governo.(HABERMAS, 2002, p. 282). Para que haja a incidncia do princpio da adequao social indispensvel certo consenso na sociedade, no que tange conduta analisada. Entretanto, a vontade da maioria no suficiente (democracia formal). necessrio, pois, que a adequao social esteja subordinada aos direitos e garantias fundamentais (democracia material), motivo pelo qual, por exemplo, no se pode admitir a pena de morte, mesmo que a maioria entenda como adequada sociedade. (GOMES, 2009, p.162). No Estado Democrtico de Direito no se admite que uma conduta seja considerada criminosa apenas pelo fato de se encontrar tipificada, esta deve ser analisada de acordo com os princpios constitucionais sustentadores do prprio Estado. Sem contedo e adequao social, a lei, ou artigo de lei, ser materialmente inconstitucional, pois, atentar contra o princpio da dignidade da pessoa humana. O princpio da dignidade da pessoa humana regulador e orientador de todo o sistema. ele que transforma o direito penal em democrtico

25

O princpio da dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito na Constituio de 1988, sendo este basilar na estrutura do Direito, tamanha sua importncia para a sociedade. A interveno do Estado desejvel, na medida em que se acate a liberdade individual como bem supremo, preservando-se a dignidade da pessoa humana na exata demanda do Estado Democrtico de Direito. (NUCCI, 2010b, p. 167). Tendo em vista que do princpio da dignidade da pessoa humana deriva o princpio da adequao social, torna-se necessrio discorrermos um pouco mais sobre ele, a fim de que se visualize o motivo pelo qual o segundo derivado do primeiro. Para isso analisaremos de forma especfica mais adiante no captulo quatro o princpio da dignidade da pessoa humana.

26

3 TEORIA DO DELITO

A teoria do delito a parte da cincia do direito penal que se ocupa de explicar o que o delito em geral, isto , quais so as caractersticas que deve ter qualquer delito(ZAFFARONI, 2008, p. 333). A partir do estudo da teoria do delito que ser possvel identificar se uma conduta ser ou no considerada um delito ante o caso concreto. Segundo Paulo Queiroz:
A teoria do delito (ou teoria do crime ou teoria do fato punvel) ocupa-se dos pressupostos gerais -formais e materiais- que devem concorrer para que determinado comportamento humano possa ensejar a aplicao de uma sano penal (pena ou medida de segurana). Estud-la estudar as categorias sistemticas tipicidade, antijuricidade e culpabilidade, bem assim os conceitos e institutos que lhes so inerentes. A teoria do delito cuida, portanto, dos pressupostos jurdico-penais da punibilidade de uma conduta, ocupa-se, assim, da interpretao, sistematizao e crtica dos institutos jurdicos penais. (QUEIROZ, 2008, p. 125).

preciso esclarecer que frequentemente a doutrina se utiliza das expresses teoria do crime ou teoria do fato punvel como sinnimos da teoria do delito. Crime e contraveno penal so classificados no art. 1. da lei de introduo

ao Cdigo Penal:
Art. 1. Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

O Cdigo Penal brasileiro coloca uma classificao bipartida das infraes penais, diferenciando crime de contravenes. No entanto, para saber se estamos diante de um crime ou contraveno, considera-se apenas a pena imposta, j que crime ser a infrao que prevista pena de recluso ou de deteno, quer isolada, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa, e a contraveno, a infrao que a lei comine, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou de ambas, alternativa ou cumulativamente. Assim, conforme adverte Cezar Roberto Bitencourt, (2010, p. 253) ontologicamente no existe diferena entre crime ou contraveno, sendo o critrio distintivo a pena privativa de liberdade cominada, e o

27

fundamento da distino puramente poltico-criminal. Salienta-se ainda que, a teoria do delito tambm abrange as contravenes. (MOZ CONDE, 1988).
Do ponto de vista terminolgico, costuma-se empregar a expresso delito em geral, como equivalente infrao criminal, compreendendo tambm as contravenes. Outras vezes, empregam-se expresses como fato punvel ou ao punvel. (MNZ CONDE, 1988, p. 6).

Independente da nomenclatura que se d, deve ser atribuda a devida importncia teoria do delito, pois, estuda a estrutura basilar do crime.
importante perceber que, ao recorrer teoria do delito e seus conceitos, o juiz no se limita a constatar um crime e aplicar-lhe uma pena, mas a constru-lo socialmente, afinal o direito, e, pois, o crime, no preexiste interpretao, mas dela resultado, razo pela qual a interpretao da teoria do crime no um modo de constatar ou desvelar um direito ou crime preexistente, mas a forma mesma de produo do direito e do crime. (QUEIROZ, 2008, p. 125).

Assim, a teoria do delito no se limita ao estudo formal do delito, construindoo e interpretando dentro e para a sociedade, a fim de formar a verdadeira estrutura do crime. A elaborao do conceito de crime compete doutrina. No encontramos no CP vigente, definio de crime que as leis antigas, muitas vezes previam. Por exemplo, no Cdigo Penal de 1890 crime era definido como violao imputvel e culposa da lei penal. Definies legais e incompletas foram abandonadas por, ao invs de auxiliar, dificultar a aplicao da lei. (FRAGOSO, 1994, p. 144). J que o conceito de crime ou delito foi atribudo doutrina, a maioria dos doutrinadores, apesar de algumas peculiaridades de cada um, tem o definido como conduta tpica, ilcita e culpvel. Seno vejamos: Ensina Boschi (2002, p. 73) que entende-se como delito a conduta humana que o legislador sanciona com uma pena ou, conforme a tcnica jurdica, como a ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel, sendo a pena sua consequncia. Heleno Fragoso (1994, p. 146) define crime como ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel. O conceito supracitado denominado de conceito analtico do crime, no qual se adota um critrio analtico, sistemtico, que aps a anlise que se definir se estamos ou no diante de um delito.

28

"A questo aqui metodolgica: emprega-se o mtodo analtico, isto , decomposio sucessiva de um todo em partes, seja materialmente, seja idealmente, visando a agrup-las em uma ordem simultnea". Luiz Regis Prado ainda salienta que o mtodo analtico torna a subsuno mais racional e segura. (PRADO, 2002, p. 207). Zaffaroni (2008, p. 335-336) diferencia conceitos unitrios de conceitos estratificados do delito, definindo que para os partidrios do conceito unitrio do delito, delito uma infrao punvel, anlise que extremamente formal. Ao contrrio, o conceito estratificado do delito, que faz parte da maioria da doutrina contempornea, se integra em vrios estratos, nveis ou planos de anlise, sendo que, o estratificado o conceito que do delito obtemos por via da anlise. Somente atravs do conceito estratificado do delito ser possvel enunciar suas caractersticas analiticamente obtidas, formando diversos planos, nveis ou estratos conceituais. Zaffaroni (2008, p. 339) constri o conceito de delito como conduta tpica, antijurdica e culpvel. Esta concepo denominada tripartite (formada por trs elementos: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), e a majoritria, entendendo que a punibilidade consequncia, no elemento do delito. J as minoritrias so as quadripartite e bipartite. A quadripartite entende ser a punibilidade elemento do delito. A bipartite une a tipicidade com a antijuricidade, transformando em um nico elemento, sendo o segundo a culpabilidade. Trabalharemos, pois, com o conceito majoritrio. Segundo Roxin, cada categoria do delito tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade deve ser observada, desenvolvida e sistematizada sob o ngulo de sua funo poltico-criminal. ((ROXIN, 2000, p. 29.) Para saber se houve ou no um delito preciso que se faam algumas perguntas que necessariamente percorrero uma anlise. Passar-se- para a prxima pergunta somente se a resposta da que antecede for positiva, pois, caso alguma delas seja negativa no h que se passar prxima fase. Assim, se a conduta no for tpica no se passa pergunta, se antijurdica e assim por diante. Heleno Fragoso (1994, p. 147) chama a ateno para o fato de que esse critrio de dividir o crime ou delito em elementos, caractersticas ou requisitos no o

29

fragmenta, sendo o crime um todo. No entanto, essa decomposio metodologicamente necessria para sua anlise. A conduta humana o ponto de partida de toda reao jurdico-penal e o objeto ao qual se agregam determinados predicados (tipicidade, antijuricidade e culpabilidade), que convertem essa conduta em delito.(MUOZ CONDE, 1988, p. 9). Assim, passaremos anlise da conduta humana.

3.1 Conduta humana

A conduta especificada como humana apenas com o intuito de demonstrar que somente a conduta do ser humano, e ainda volitiva, interessa ao direito penal.
Ao direito penal interessa apenas o comportamento humano suscetvel de dominao volitiva. As normas penais, sejam as que apresentam atravs de proibies, sejam as que constituem ordens, somente podem ser transgredidas atravs de comportamentos finalsticos, comandados pela vontade. (FRAGOSO, 1994, p. 150)

Salienta-se que comumente utilizada ao, fato, ato, como sinnimos de conduta no direito penal. importante esclarecer que independente do sinnimo que seja utilizado, tanto as condutas que se manifestam no mundo exterior em aes ou omisses so importantes para o direito penal. Assim, se for utilizado ao tambm estar se incluindo na teoria do delito a omisso. A conduta humana, base de toda a reao jurdico penal, manifesta-se no mundo exterior tanto em atos positivos quanto em omisses. Ambos os comportamentos so relevantes para o direito penal. (MNZ CONDE, 1988, p. 10). Com a ao transgride-se uma proibio, e com a omisso uma ordem. O Cdigo Penal, em seus arts. 13, 69, 70 e 71, refere-se como formas de condutas delituosas tanto a ao quanto a omisso. (FRAGOSO, 1994, p. 150). Segundo Welzel (2003, p. 79) Ao humana o exerccio da atividade finalista e no somente causal. Assim, toda conduta ser dolosa ou culposa, pois, sempre estar direcionada a um fim, no podendo ser a conduta afastada de sua finalidade, j que o comportamento humano depender de sua vontade.

30

Heleno Fragoso (1994, p. 149), no mesmo sentido de Welzel, afirma que: Ao a atividade humana conscientemente dirigida a um fim. Distingue-se do acontecimento puramente causal (como a chuva ou o raio) precisamente porque neste movem-se foras cegas que no esto encaminhadas realizao de fins. (FRAGOSO, 1994, p. 149). O conceito dado por Welzel denominado conceito finalista da conduta ou ao, que foi desenvolvido por ele na dcada de 30, na Alemanha, com o objetivo de superar a teoria do conceito causalista, que era dominante na poca, teoria na qual o importante era que a atuao fosse voluntria, no se considerando a finalidade, sendo irrelevante sua vontade. As aes humanas eram, pois, meros processos causais.
No sistema clssico causal-naturalista (Von Liszt/Beling), a ao era concebida como um acontecimento natural, quer dizer, mero movimento corporal, submetido s leis da natureza. A antijuridicidade era objetiva e o delito se dividia em duas partes: objetiva (tipicidade e antijuridicidade) e subjetiva (culpabilidade). O injusto era fundado no resultado (natural) e a antijuridicidade era puramente formal. Welzel, como se sabe, desconsiderou o naturalismo, embora sua doutrina seja uma continuao da teoria da ao. Ao, no entanto, agora concebida de modo ontolgico como atuar sempre dirigido a um fim. Porque a causalidade cega, enquanto a finalidade evidente. J antes a doutrina tinha captado a superficiabilidade da diviso do delito (em parte objetiva e parte subjetiva). Mas com Welzel que essa diviso resulta desmoronada, porque se a ao finalista e se a finalidade coincide com o dolo, conclui-se que a finalidade est na ao, quer dizer, que o dolo est no tipo (assim como a culpa). (GOMES, 2009, p. 159).

A principal consequncia da teoria finalista da ao que o dolo e a culpa so extrados da culpabilidade e transferidos para a ao e, conseqentemente, para o tipo penal. (YAROCHEWSKY, 2000, p. 29). Assim, os elementos objetivos (comportamento exterior) e os subjetivos (dolo e culpa) tornaram-se inseparveis, j que, conforme salienta Fragoso:
A ao integra-se atravs de um comportamento exterior, objetivamente, atravs do contedo psicolgico desse comportamento, que a vontade dirigida a um fim. Compreende a representao ou a antecipao mental do resultado a ser alcanado, a escolha dos meios e o movimento corporal dirigido ao fim proposto. (FRAGOSO, 1994, p. 149).

A consequncia prtica de se adotar a teoria finalista da ao evidente, j que, atravs dela ser possvel identificar, por exemplo, diante da morte de uma pessoa, causada por uma conduta humana, se estamos diante de um homicdio

31

doloso (ao direcionada e com a vontade de matar), culposo (ao direcionada a um fim, na qual foi realizada sem os devidos cuidados) ou ainda se estamos diante de uma conduta atpica (que no foi realizada nem de forma dolosa nem de forma culposa). Surge ainda no sculo XX, com o objetivo de superar o conceito finalista, o conceito social da conduta, que considera conduta aquela que relevante e lesiva sociedade. Teoria esta bastante criticada sendo suas principais crticas a no inovao da teoria finalista e ainda que a anlise social feita pela tipicidade e no pela conduta. (ZAFFARONI, 2008) Outras teorias menos expressivas tambm surgiram, no entanto, a predominante continua sendo a finalista de Hanz Welzel. Com a reforma da parte geral do Cdigo Penal brasileiro em 1984 adota-se a teoria finalista da conduta, podendo esta ser identificada em vrios artigos do texto legal. (LUISI, 1987).2

3.2 Tipo e Tipicidade Penal

O tipo um modelo de ao, imaginada e descrita pelo legislador como de reprovvel ocorrncia na realidade da vida causando dano ou expondo a perigo um bem ou valor, objeto de proteo jurdico penal. (LOPES, 2005, p, 114). Jair Leonardo Lopes ressalta que,
na teoria do tipo, h uma noo fundamental que convm, desde logo, fixarse: a de que todo tipo tem um objeto jurdico, que o bem ou valor protegido pela norma, atravs da descrio da conduta que lhe cause dano ou exponha a perigo e para cuja prtica se prev uma pena. (...) Na ao de ferir, o bem jurdico visado pelo agente h de ser a integridade corporal (art. 129 CP). No CP brasileiro, os crimes so distribudos, a partir do art. 121, por Ttulos, Captulos e Sees, de acordo com o chamado critrio da objetividade jurdica, isto , de conformidade com a natureza do bem ou objeto jurdico contra o qual se dirigiu a ao do agente. Assim, temos crimes contra a pessoa, crimes contra o patrimnio e mais nove Ttulos, cada qual referindo-se a um bem ou valor, considerando merecedor da reforada proteo jurdico-penal. (LOPES, 2005, p. 115).

Essa identificao no texto legal Brasileiro, da teoria finalista da ao, pode ser consultada de forma minuciosa no estudo feito por Luiz Luisi, em seu livro O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislao penal.

32

O conceito de bem jurdico no pacfico, sendo impossvel conceitu-lo de forma exaustiva, conforme j ressaltou Juarez Tavares (2003, p. 181). Por esse motivo apresentaremos apenas alguns conceitos: Para Juarez Tavares bem jurdico :
o elemento da prpria condio do sujeito e de sua projeo social, e nesse sentido pode ser entendido como um valor que se incorpora norma como seu objeto de preferncia real e constitui, portanto, o elemento primrio da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a ao tpica e todos os seus demais componentes. Sendo um valor e, portanto, um objeto de preferncia real e no simplesmente ideal ou funcional do sujeito, o bem jurdico condiciona a validade da norma e, ao mesmo tempo subordina sua eficcia demonstrao de que tenha sido lesado ou posto em perigo. (TAVARES, 2003, p. 198).

Tavares (2003, p. 181) enfatiza ainda que, no direito penal democrtico o que realmente se exige a absoluta transparncia do objeto lesado, como forma de comunicao normativa (...) porque nele reside todo o processo de legitimao da norma penal. Para Bitencourt (2010, p. 308) bem jurdico todo valor da vida humana protegido pelo direito. Segundo Fragoso:
Bem jurdico todo valor da vida humana ou social, protegido pelo direito. A vida humana, por exemplo um bem. Como o direito protege a vida humana incriminando o homicdio, a vida humana um bem jurdico. O desvalor social que o contedo do crime, por vezes deflui no do resultado de dano a um bem, mas sim da modalidade da ao, que representa intensa reprovabilidade social. (...) Isso significa que o desvalor que se considera no est apenas no dano ou perigo de dano a um bem, por igual, por vezes, na prpria conduta. (FRAGOSO, 1994, p. 145).

Para exemplificar que o desvalor social, que o contedo do crime, e que por vezes no deflui de simples dano a um bem, Fragoso citou o seguinte exemplo: Quem deixa de pagar uma promissria de valor milionrio no comente crime, sendo apenas um injusto civil, no penal. No entanto, quem furta valor infinitamente menor que o da referida promissria comete crime de furto. Assim, ainda que o patrimnio lesado no caso da nota promissria seja muito maior, esta conduta no protegida pelo direito penal. (FRAGOSO, 1994, p. 145). Nesse sentido Juarez Tavares acrescenta que,

33

a questo do desvalor do ato e do resultado sempre esteve implicitamente presente em toda a dogmtica, desde a teoria causal, mas comeou a vir tona com a teoria finalista, por sua concepo do injusto pessoal: o injusto no produzido pela simples causalidade, mas somente como obra de uma determinada pessoa, tendo em vista os seus objetivos, motivos ou deveres para com o fato, que apresentam a mesma importncia para o injusto que a leso efetiva de bens jurdicos. (TAVARES, 2003, p. 299).

Juarez Tavares tambm destaca que bem jurdico muito mais do que um resultado de dano ao patrimnio. Segundo ele,
Bem jurdico um elemento da prpria condio do sujeito e de sua projeo social, e nesse sentido pode ser entendido como um valor que se incorpora norma como seu objeto de preferncia real e constitui, portanto, o elemento primrio da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a ao tpica e todos os seus demais componentes. Sendo um valor e, portanto, um objeto de preferncia real e no simplesmente ideal ou funcional do sujeito, o bem jurdico condiciona a validade da norma e, ao mesmo tempo, subordina sua eficcia demonstrao de que tenha sido lesado ou posto em perigo. Por isso so invlidas normas incriminadoras sem referncia direta a qualquer bem jurdico, nem se admite sua aplicao sem um resultado de dano ou perigo a esse mesmo bem jurdico. A existncia de um bem jurdico e a demonstrao de sua efetiva leso ou colocao em perigo constituem, assim, pressupostos indeclinveis do injusto penal. (...) O bem jurdico na qualidade de valor e, conseqentemente inserido no amplo aspecto de finalidade da ordem jurdica cumpre a funo de proteo, no dele prprio, seno da pessoa humana, que objeto final de proteo da ordem jurdica. Isso significa que o bem jurdico s vale na medida em que se insira como objeto referencial de proteo da pessoa, pois s nesta condio que se insere na norma como valor. (TAVARES, 2003, p. 198199).

Luiz Regis Prado comenta que,

a partir de Kant, o conceito de bem jurdico passa a ser dimensionado axiologicamente. Convm observar que a noo de bem, stricto sensu, no se identifica como a de bem jurdico (objeto de tutela penal). (...) A idia de bem jurdico de extrema relevncia, j que a moderna cincia penal no pode prescindir de uma base emprica nem de um vnculo com a realidade que lhe proporciona a referida noo. Tambm no pode renunciar a um dos poucos conceitos que lhe permitem a crtica do direito positivo. (PRADO, 2003, p. 21).

Segundo o mesmo autor o bem jurdico ponto central da estrutura do delito constitui, antes de tudo, uma realidade vlida em si mesma, cujo contedo axiolgico no depende do juzo do legislador (dado social preexistente). (PRADO, 2003, p. 35).

34

As descries das condutas nos tipos penais so feitas atravs de verbo, ou verbos, estas que so descritas tanto no Cdigo Penal quanto em legislaes esparsas. A descrio feita pela lei abstrata, sendo que o tipo no se confunde com o fato concreto. O tipo descreve as caractersticas essenciais que definem o fato punvel, mas em relao ao caso concreto sempre uma descrio incompleta, no abrange certas circunstncias particulares que variam, de um caso para outro. (BRUNO, 2003, p. 220). Heleno Fragoso (1994, p. 159) identifica trs elementos nessa descrio de conduta: Elementos descritivos, aqueles cujo conhecimento se opera atravs de simples verificao sensorial, dispensando qualquer valorao. Elementos

normativos, que s podem ser determinados mediante especial valorao jurdica ou cultural. E uma terceira espcie de elementos entrelaa aspectos descritivos e normativos que se determinam atravs de um juzo cognitivo, que deriva da experincia e dos conhecimentos que esta proporciona. (FRAGOSO, 1994, p. 159). Salienta-se ainda que, para Welzel, o tipo, apesar de ser abstrato, no avalorado, j que a descrio do injusto penal, este entendido como aes que esto margem das ordens morais da vida ativa. E seria, pois, por esse motivo que as aes que so aceitas e toleradas, ou seja, adequadas, no podem ser tpicas, ainda que se enquadrem em um tipo considerando seu contedo literal, j que falta o contedo tpico do injusto. (WELZEL, 2003, p. 106). A teoria finalista da ao de Welzel, j analisada, deu novo impulso na concepo de tipo penal, j que superou as limitaes positivistas inspiradoras do causalismo, que no via na intencionalidade clusula relevante para a determinao da estrutura tpica do direito penal. Assim, Welzel demonstrou que ao tipificar as aes humanas o legislador tem em conta um processo causal regido pela vontade direcionada a uma certa finalidade, e no um simples processo causal de carter estritamente mecnico. (LOPES, 1997, p. 107).
O tipo, na viso finalista, passa a ser uma realidade complexa, formada por uma parte objetiva tipo objetivo -, composta pela descrio legal, e outra parte subjetiva tipo subjetivo -, constituda pela vontade reitora, com dolo ou culpa, acompanhados de quaisquer outras caractersticas subjetivas. A parte objetiva forma o comportamento causal, e a parte subjetiva o

35

componente final, que domina (BITENCOURT, 2010, p. 303).

dirige

comportamento

causal

Segundo Zaffaroni (2008, p. 391), com o conceito do tipo visto de forma complexa veio solucionar vrios problemas, principalmente porque o tipo probe uma conduta e no uma causao. Essa afirmativa de Zaffaroni refere-se ao fato de que o direito penal probe determinada conduta direcionada a um fim. Assim, se, por exemplo, existe a morte de uma pessoa, causada por uma conduta humana, esta h de ser dolosa ou culposa para pertencer descrio do tipo. Portanto, a proibio legal no que determinada conduta cause a morte de outrem, e sim que se mate algum de forma dolosa ou culposa. Segundo Munz Conde o tipo penal tem trplice funo:
a) Uma funo selecionadora dos comportamentos humanos penalmente relevantes. b) Uma funo de garantia, na medida em que s os comportamentos a ele subsumveis podem ser penalmente sancionados. c) Uma funo motivadora geral, porquanto com a descrio dos comportamentos no tipo penal o legislador indica aos cidados quais os comportamentos proibidos e espera que, com a cominao penal contida nos tipos, esses cidados se abstenham de realizar a conduta proibida, a matria de proibio. (MUNNZ CONDE, 1988, p. 42).

Essas trs funes do tipo so essenciais no s quando da criao do tipo pelo legislador, mas tambm quando da aplicao da lei. Tipo, tipicidade e conduta tpica podem ser diferenciados da seguinte forma: Tipo a descrio da conduta proibida que o legislador leva a cabo nas hiptese de fato de uma norma penal. (MUOZ CONDE, 1988, p. 42). J a tipicidade o enquadramento ou ajustamento da ao humana descrio abstrata feita pela lei (...) sem a qual, num sistema jurdico fundado no princpio da anterioridade da lei, no se pode falar em existncia de crime.(VARGAS, 2000, p. 28). O tipo a frmula que pertence lei, enquanto a tipicidade pertence conduta.(ZAFFARONI, 2008, p. 384). E ser ento Tpica a conduta que apresenta a caracterstica especfica de tipicidade (atpica, a que no apresenta). (ZAFFARONI, 2008, p. 384). A ausncia de tipo pressupe absoluta impossibilidade de dirigir a persecuo penal contra o autor de uma conduta descrita em lei, mesmo que antijurdica, j que

36

no h delito sem tipicidade, e no direito penal no se admite analogia. (ASA, 1958). O juiz comprova a tipicidade comparando a conduta particular e concreta com a individualizao tpica, para ver se adequa ou no a ela. Este processo mental o juzo de tipicidade que o juiz deve realizar. (ZAFFARONI, 2008, p. 385). Apenas para fins didticos se divide a tipicidade em tipicidade formal e material, transformando a tipicidade penal em resultado da soma da tipicidade formal com a tipicidade material.

3.2.1 Tipicidade formal

A tipicidade formal est diretamente relacionada ao princpio da legalidade, j que no direito penal no existe crime sem lei anterior que o defina, no se admitindo analogia ou interpretao extensiva. A tipicidade formal, como sua prpria nomenclatura desde logo indica, o enquadramento da conduta humana na descrio literal dada pela lei e definida como crime. Como exemplo, podemos citar a conduta daquele que perfura orelha do beb, formalmente tipificada no Cdigo Penal, no art. 129, como sendo crime de leso corporal. A atipicidade formal ocorrer quando a tipicidade ficar excluda por faltar alguma condio essencial para que se enquadre na descrio legal. Por exemplo, o art. 323 do C.P. descreve como crime abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei, impondo para a conduta uma pena. No entanto, se faltar a condio essencial de funcionrio pblico no h que se falar na existncia do crime em tela, pois, a tipicidade fica formalmente excluda. No entanto, com a valorao do tipo penal a subsuno (= sotoposio de uma conduta real a um tipo legal) tornou-se insuficiente para a afirmao de tipicidade, sendo preciso algo mais, que a chamada de tipicidade material. (TOLEDO, 1994, p. 130).

37

3.2.2 Tipicidade material

O direito, no plano de interpretao, no pode ser visto to-somente segundo critrios lgico-formais." (REALE, 1999, p. 580). nesse pano de fundo que a tipicidade material analisada. Direito e sociedade so termos inseparveis e equivalentes, no podendo separar o estudo do aspecto material e social do aspecto jurdico. (BACIGALUPO, 1996, p. 8-9). Assim, no h como considerar a tipicidade apenas no aspecto formal, qual seja, a tipicidade formal, como verdade absoluta e aplicvel, j que a tipicidade material essencial formao da tipicidade como totalidade. A tipicidade material refere-se anlise constitucional do delito, que o analisa diante do Estado Democrtico de Direito, dos princpios garantistas, da lesividade dos bens jurdicos, do que socialmente reprovvel, do social, cultural, poltico, enfim, de todo o contexto e consequncias da lei penal. A tipicidade material, ao contrrio da tipicidade formal, ir valorar a conduta e o resultado, diante do tipo descrito pela lei, atravs da anlise do momento histrico, da cultura, dos direitos humanos. como se desse um sentido ao tipo, somente sendo tpicas aquelas condutas que extrapolam a margem de liberalidade social, aps analisados o valor da conduta e do resultado. Assim, conforme salienta Francisco de Assis Toledo (1994, p. 131) no se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um s tempo, materialmente lesiva a bens jurdicos, ou tica e socialmente reprovvel. Maurcio Antnio Lopes (1997, p. 113) ensina que,
O juzo de tipicidade, para que tenha efetiva significncia e no atinja fatos que devam ser estranhos ao Direito Penal, por sua aceitao pela sociedade ou dano socialmente irrelevante, deve entender o tipo, na sua concepo material, como algo dotado de contedo valorativo e no apenas sob seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo. (LOPES, 1997, p. 113).

A atipicidade material ocorrer quando a conduta a que formalmente se enquadraria no tipo formal aceita ou tolerada pela sociedade, ou ainda que possua um resultado penalmente irrelevante.

38

Assim, por exemplo, a conduta de perfurar a orelha de um beb ser materialmente atpica por ser uma conduta socialmente adequada, ainda que formalmente proibida, estando descrita legalmente como conduta criminosa. Da mesma forma, subtrair uma saboneteira em um supermercado ter um resultado irrelevante para o direito penal, excluindo, pois, a tipicidade, tornando a conduta materialmente atpica. A tipicidade penal somente pode ser entendida se houver a tipicidade formal e a tipicidade material, sendo as duas essenciais e cogentes para que uma conduta seja tpica. Por conseguinte, no contexto hodierno a tipicidade formal no suficiente para que se configure a tipicidade penal. A tipicidade formal primeiramente analisada, pois, se esta no existir no h que se falar em anlise da tipicidade material, por fora do princpio da legalidade, que est expresso na Constituio Federal em seu art. 5., inciso XXXIX, bem como no art. 1. do Cdigo Penal brasileiro. Entretanto, se depois de feita a primeira anlise, a conduta se enquadra formalmente na descrio tpica, passa-se prxima fase, que a da tipicidade material, fase esta que ir valorar uma determinada forma de comportamento humano luz da lei penal (FARIA, 2005, p. 685). Conforme ensina Welzel:
Na funo do tipo de apresentar uma amostra da conduta proibida fica evidente que as formas de conduta por eles selecionadas tm, por um lado, um carter social, ou seja, referem-se vida social, mas, por outro lado, so inadequadas a uma vida social ordenada. Nos tipos se destaca a natureza social e ao mesmo tempo histrica do direito penal: indicam as formas de conduta que supem uma infrao grave de ordem histrica da vida social. (WELZEL, 2001, p. 59).

A infrao dever ser grave e obediente ao contexto histrico no qual se aplica o direito, no naquele que o legislador viveu e descreveu o tipo penal, pois, o direito penal, alm de ser dinmico preenchido por sentidos sociais e valores mutveis. Luiz Flvio Gomes comenta que:
A tipicidade, a partir de Welzel, deixa de ser (s) objetiva e passa a ser tambm e necessariamente subjetiva (delitos dolosos) (ou normativa, nos delitos culposos, diramos ns). E o delito no fruto exclusivo do resultado,

39

seno, sobretudo (na viso de Welzel) do desvalor da ao, que, no sistema, conta com primazia (em virtude da concepo pessoal do injusto). O desvalor da ao, de qualquer forma, passa a representar requisito obrigatrio de todo delito. (GOMES, 2009, p. 159).

importante elucidar que tanto Luiz Flvio Gomes quanto os doutrinadores em geral, utilizam o termo desvalor da ao no sentido de valor negativo, no de ausncia de valor. Assim, o valor negativo da ao passa, na teoria da adequao social de Welzel, a ser condio obrigatria de tipicidade, o que representou um grande avano na teoria do tipo. Ao conceito originrio de tipicidade (formal) incluiu-se um juzo de valor na verificao da adequao da conduta ao tipo. Assim, uma ao ser tpica se alm da subsuno formal, for socialmente inadequada (fora da normalidade social). (SILVA JNIOR, 2010, p. 1). Na tipicidade material o sentido social no pensado em funo do tipo em sentido formal, ou dentro dele, mas em funo do seu significado material. (FARIA, 2005, p. 124). A anlise material da tipicidade uma anlise valorativa ampla, abrangente, que questiona inclusive a legitimidade estatal para tipificar e sancionar determinada conduta. Conforme acentua Yacobucci (2002, p. 54), legitimao e legalidade no possuem o mesmo significado, sendo que, em nossos tempos, pode-se falar em legalidade para referir-se a um ponto de partida normativo-positivo. No entanto, sem a integrao do momento material, o valorativo, a existncia da lei penal no se justifica plenamente, ainda que esteja atada das maiores formalidades. O poder estatal se legitima e limitado por princpios, que sero analisados mais adiante de forma detalhada. sobre a tipicidade material que recai o princpio da adequao social. Assim, as aes socialmente adequadas (aceitas ou toleradas) ainda que sejam formalmente tpicas, so materialmente atpicas, pois, exclui-se a tipicidade material, e em consequncia a tipicidade penal. A partir de Welzel vincula-se o tipo realidade social e hermenutica. Essa vinculao tem como principal consequncia:

40

a construo de um critrio delimitador do mbito da normatividade do tipo penal: por razes sociais (tradio, cultura, costumes de um determinado povo em determinado perodo histrico) ficam fora do mbito do proibido (fora da literalidade dos tipos penais) algumas condutas at danosas mas s aparentemente tpicas (leia-se: no materialmente tpicas). (GOMES, 2009, p. 153).

No h como desconsiderar a tipicidade material em um Estado Democrtico de direito, no qual no se admite que a lei seja interpretada literalmente, sem qualquer vinculao realidade social.

3.2.3. Tipicidade conglobante de Zaffaroni

Zaffaroni (2008, p. 395) considera que a tipicidade penal a soma da tipicidade legal com a tipicidade conglobante. Segundo o autor, a tipicidade legal caracteriza-se pela adequao formulao legal do tipo, j a tipicidade conglobante caracteriza-se pela antinormatividade, ou seja, pela comprovao de que aquela conduta legalmente tpica est tambm proibida pela norma, o que se obtm desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas da ordem normativa. (ZAFFARONI, 2008, p. 396). Ele d como exemplo o caso de penhora e seqestro de bens legalmente autorizados, que so feitos pelos oficiais de justia. A conduta do oficial de justia se enquadraria na tipicidade legal, definido como crime de furto previsto no art. 155 do Cdigo Penal brasileiro. No entanto, no h a tipicidade conglobante, pois, a conduta no antinormativa, tendo em vista que no contraria a norma. Ressalta ainda que, as normas jurdicas no so isoladas e somente podem ser analisadas em conjunto, j que, o que uma norma probe no pode ser autorizada por outra. A tipicidade conglobante corrige a tipicidade legal, j que exclui do mbito da tipicidade determinada conduta que no antinormativa. Zaffaroni faz questo de chamar a ateno para a diferena entre a teoria da adequao social e a tipicidade conglobante, em seu livro Manual de Direito Penal, V. 1, com a finalidade de esclarecer a diferena e evitar que um fosse confundido com o outro. Seno vejamos:

41

Sua meno aqui tem apenas como objetivo estabelecer que ela nada tem a ver com a tipicidade conglobante, entendida esta como corretivo da tipicidade legal e com ela configuradora da tipicidade penal. Nossa concepo no escapa do normativismo alm da medida em que cremos oportuno faz-lo, para no nos fecharmos totalmente ao realismo social, pois, estamos convencidos de que estas solues asspticas, costumam desembocar num formalismo estril. Em sntese: a tipicidade conglobante no como a teoria da adequao social da conduta uma concepo corretiva proveniente da tica social material, e sim uma concepo normativa. (ZAFFARONI, 2008, p. 486).

A tipicidade penal como resultado da tipicidade legal somada tipicidade conglobante teve grande impacto na doutrina, pois, antes desta teoria, a tipicidade conglobante, como definida por Zaffaroni, era considerada como antijuridicidade. Para que se entenda melhor, passa-se anlise da antijuridicidade, que o segundo elemento do delito.

3.3 Antijuridicidade ou ilicitude

A parte geral do Cdigo Penal adota a nomenclatura de ilicitude, ao invs de antijuridicidade, sendo importante esclarecer que so sinnimos. Assim, dizer que uma conduta ilcita o mesmo que dizer que antijurdica. Aps a anlise da tipicidade, se constatado que a conduta tpica, passar-se- anlise da antijuridicidade ou ilicitude. A conduta tpica , em regra, antijurdica, funcionando a tipicidade como indcio da antijuridicidade. (FRAGOSO, 1994, p. 182). O termo antijuricidade, segundo Munz Conde, (1988, p. 85) expressa a contradio entre a ao realizada e as exigncias do ordenamento jurdico. A constatao da tipicidade apenas indica que h um indcio de antijuridicidade, esta ltima entendida como relao contraditria entre o fato tpico e a norma. (FRAGOSO, 2004, p. 181). A relao entre tipicidade e ilicitude apenas indiciria, tendo em vista que, uma conduta apesar de tpica pode ser jurdica ou lcita, se presente alguma causa de justificao daquela conduta que seja capaz de excluir a ilicitude.

42

Assim, uma conduta tpica ter sua antijuricidade excluda se presentes causas de justificao j previstas pela prpria lei. Em nosso direito, as causas de justificao da conduta tpica constituem a matria dos arts. 23, 24 e 25 do CP.(LOPES, 2005, p. 134). Esses artigos dispem sobre o Estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito, como causas de excluso da antijuridicidade. Torna-se importante esclarecermos que a antijuricidade uma s para todo o direito. No existe antijuridicidade especificamente penal ou civil. Assim, a conduta que antijurdica em determinado ramo do ordenamento jurdico tambm ser nos demais. O que difere nos diversos setores a consequncia jurdica. (FRAGOSO, 1994, p. 182). O ilcito penal tem como sano a pena criminal; o ilcito civil, a obrigao de compor o prejuzo, seja pela restituio, seja pela indenizao. Portanto, o ilcito penal e extrapenal no apresentam distino ontolgica, mas apenas extrnseca e legal.(FRAGOSO, 1994, p. 143). No existe diferena de substncia entre o ilcito civil e o penal: a diferena apenas de grau de qualidade. O ilcito penal mais grave, atingindo os mais importantes valores da visa social. (FRAGOSO, 1944, p. 143). Anbal Bruno (2005, p. 181) comenta que todo ilcito uma contradio lei, uma rebelio contra a norma, expressa na ofensa ou ameaa a um bem ou interesse por esta tutelado. No entanto, a importncia social que atribuda ao bem ou interesse tutelado, em grande parte o que determina a natureza da sano, penal ou extrapenal. Sendo uma questo de hierarquia de valores, ressaltando que a tutela penal um recurso extremo, que deve ser observado pelo legislador penal. Portanto, se acaso forem utilizadas as expresses ilcito penal; ilcito civil, ilcito extrapenal, estas somente podem se referir consequncia, no essncia. Asa tambm coaduna com o entendimento de que o ilcito comum a todo o direito3.(ASA, 1958, p. 20, traduo nossa). No entanto, o mesmo coloca antijuridicidade e injusto como sinnimos, o que, segundo Welzel (2003, p. 100), apesar de serem utilizados frequentemente de maneira indiferentes, um equvoco, que pode conduzir a mal-entendidos em questes importantes.

lo ilcito es comn a todo el Derecho.

43

Segundo Welzel (2003, p.100) a antijuridicidade uma caracterstica da ao, e, por certo, a relao que expressa um desacordo entre ao e ordem jurdica. Diferentemente, o injusto a ao antijurdica como totalidade, portanto, o objeto junto com seu predicado de valor, dizer, a ao mesma avaliada e declarada antijurdica. (WELZEL, 2003, p. 100). O injusto um substantivo: a ao antijurdica, a antijuridicidade, em troca, a caracterstica axiolgica de referncia na ao. (WELZEL, 2003, p. 100-101). Esta diferena pode chegar a ser de maneira dogmtica de grande significao. A antijuridicidade, como pura relao entre um objeto (ao) e o direito, uma totalidade da ordem jurdica. J o injusto, como objeto avaliado antijurdico, em contrapeso, mltiplo, tanto como aes antijurdicas h no direito. (WELZEL, 2003, p. 100-101). Assim, h certamente injusto especificamente penal (distinto do injusto civil, por exemplo); mas nenhuma antijuridicidade especificamente penal. O injusto penal est especialmente diferenciado pela caracterstica da adequao tpica. (WELZEL, 2003, p. 101). Fragoso tambm diferencia antijuridicidade e injusto. Segundo ele:
Antijuridicidade a relao contraditria entre o fato tpico e a norma. Injusto a conduta ilcita em si mesma considerada. A antijuridicidade uma qualidade do injusto. A antijuricidade unitria, para todo ordenamento jurdico, e no pode ser maior ou menor. O injusto pode ser penal, civil ou trabalhista e suscetvel de ser mais ou menos grave. (1994, p. 181).

Anbal (2005, p. 219) afirma que pode haver antijuridicidade sem tipicidade, mas o ilcito assim configurado no tem relevncia para o direito penal. O tipo refere-se esfera penal, e acrescenta que,
fora do tipo, no existe antijuridicidade penalmente relevante. realmente atravs do tipo que o legislador cria a norma de proibio ou comando cuja violao constitui o fato punvel, ou torna a enunci-la, assinalando-lhe determinados limites, se j existe em outro ramo do direito, para dar-lhe eficcia penal. (ANBAL, 2004, p. 219).

Juarez Tavares (2003, p. 112) tambm discorre sobre a diferena, afirmando que a antijuridicidade ou ilicitude,

44

constituiria uma caracterstica da ao tpica, ou melhor, a relao de contradio entre a conduta proibida ou imposta e a totalidade da ordem jurdica, enquanto o injusto representaria a prpria ao tpica e antijurdica, ou seja, o objeto do juzo de valorao da ordem jurdica. O injusto, desse modo, englobaria todos os elementos da conduta tpica e antijurdica (...).(TAVARES, 2003, p. 112).

Welzel, (2003, p. 101) a fim de facilitar a compreenso, cita como exemplo que, no direito penal somente o dano doloso injusto, enquadrando-se no tipo de injusto. No entanto, o dano culposo, apesar de no ser um injusto penal, constitui um injusto civil. Ambos so antijurdicos, j que expressam o desacordo entre a ordem jurdica e a ao, no entanto, se diferem quanto ao injusto, j que o dano doloso um injusto tanto penal quanto civil, j o culposo apenas injusto civil, j que o art. 163 do CP somente tipifica a conduta na forma dolosa. Aps a anlise da ilicitude passar-se a anlise da culpabilidade, que o ltimo elemento ou caracterstica do delito.

3.4 Culpabilidade

O conceito de culpabilidade foi bastante discutido pelos doutrinadores ao longo de sua histria. Com sua evoluo doutrinria chega-se a um conceito normativo puro de culpabilidade, na qual parece ser a mais adequada, apesar de no ser unnime, j que o dolo e a culpa foram deslocados para a tipicidade com a teoria finalista da ao. Segundo Guilherme Jos Ferreira da Silva,
a concepo moderna de culpabilidade, na sua anlise como elemento constitutivo do conceito analtico de crime, fulcrada, principalmente, na culpa individual, ou seja, na liberdade de deciso que o autor de um fato tpico e ilcito tem no momento da prtica delituosa, podendo agir de outro modo. (SILVA, 2003, p. 63).

A culpabilidade definida da seguinte forma pelo professor Jair Leonardo Lopes:

o juzo de reprovao que incide sobre a pessoa do agente que, tendo ou podendo ter a conscincia da ilicitude de sua conduta, ainda assim, a

45

pratica, e, por isso, age de modo contrrio ao direito, quando lhe era exigvel, nas circunstncias em que se encontrava, outra conduta. (LOPES, 2005, p. 142).

preciso, para haja esse juzo de reprovao que compe a culpabilidade, que a pessoa tenha a capacidade ou condies de compreender a antijudiricidade dessa conduta, e de assim agir de outra forma. Para que se tenha essa conscincia e capacidade de agir de outra forma, preciso que a pessoa possua imputabilidade. Para Anbal Bruno (2005, p. 25) imputabilidade o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prtica de um fato punvel. A excluso da culpabilidade pode ser dada pela ausncia de capacidade do agente, pelo erro de proibio ou por no ser possvel, diante do caso concreto, agir de forma diversa. Segundo Zaffaroni (2008, p. 526) so requisitos gerais da culpabilidade:
que tenha sido exigvel do sujeito a possibilidade de compreender a antijuridicidade de sua conduta, e que as circunstncias em que agiu no lhe tenham reduzido o mbito de autodeterminao alm do limite mnimo. Tanto nesse ltimo caso, como no exterior, exige-se que a possibilidade de motivar-se na norma encontra-se acima do limite mnimo da exigibilidade. (ZAFFARONI, 2008, p. 526).

Segundo a culpabilidade ningum pode ser punido sem culpa, sendo que a punio se dar de forma individualizada, na medida concreta de sua culpabilidade. Na culpabilidade:
nenhum fato ou comportamento humano valorado como ao se no fruto de uma deciso; conseqentemente, no pode ser castigado, nem sequer proibido, se no intencional, isto , realizado com conscincia e vontade por uma pessoa capaz de compreender e querer. (FERRAJOLI, 2002, p. 390).

Em tese a pena ser dada, individualmente, apenas quele que comete o crime. No entanto, ela inevitavelmente se estende toda a famlia do condenado, provocando dor, sofrimento, e na maioria das vezes abandono material, que far gerar mais infratores. A priso fabrica indiretamente delinqentes, ao fazer cair na misria a famlia do detento. (FOUCAULT, 1999, p. 223).

46

A anlise da teoria do delito foi necessria, j que, o princpio da adequao social causa de excluso da tipicidade, que o primeiro elemento ou caracterstica do delito.

47

4 PRINCPIOS

4.1 O que se entende por princpios?

A palavra princpio pode aparecer com vrios sentidos, podendo significar incio ou comeo. (LOPES, 1997, p. 29). No significado jurdico a palavra princpio muito mais abrangente do que o incio, j que significa o ncleo, a prpria essncia de algo, sem o qual ele no existe.
Princpio por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele; disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir lgica e racionalidade do sistema normativo, no que confere tnica e lhe d sentido harmnico. (LOPES, 1997, p. 29).

Segundo Jos Tarczio de Almeida Melo, o princpio

a primeira proposio, que se aborda no incio da deduo, qual o desenvolvimento posterior se subordina. Tratando-se de conjunto normativo, o princpio a norma que no se define por meio de outros termos, por ser evidente em si mesma. (MELO, 2008, p. 273-274).

No final do sculo XX, com a crise do positivismo e a mudana de paradigma, resultou em uma nova fase, a do ps-positivismo, no qual houve a ascenso dos princpios, que passou a ter fora normativa. Fora normativa no sentido de obrigatoriedade de cumprimento. Essa ascenso muito se deve aos doutrinadores Robert Alexy e Ronald Dworkin, que discorreram sobre a importncia dos princpios e sua normatividade. A conjugao das idias desses dois autores dominou a teoria jurdica e passou a constituir o conhecimento convencional na matria. (BARROSO, 2003, p. 57). Para Alexy princpios so:
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por

48

conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. (ALEXY, 2008, p. 85).

Essa denominao de mandamentos de otimizao refere-se realizao de algo atravs da priorizao de princpios, ainda que em detrimento de normas que so especficas. (NUCCI, 2010b, p. 35). Regras so normas que regulam situaes especficas, enquanto os princpios tm alto grau de generabilidade, com alcance ilimitado e capaz de resolver diversos problemas. (NUCCI, 2010b, p. 35) O ordenamento jurdico formado por uma estrutura complexa, que compe um sistema coordenado, lgico, constitudo de regras, princpios e valores. O legislador no consegue prever todas as regras, e ainda que conseguisse, os princpios continuariam existindo para dar o verdadeiro sentido a elas. Segundo Dworkin (2002), os princpios possuem uma dimenso que as regras no tem, a do peso, ou da importncia, pois, uma regra pode deixar de ser cumprida em observncia um princpio. Para o mesmo autor Princpio um padro que deve ser observado porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. (DWORKIN, 2002, p. 36). O juiz tem uma funo grandiosa de dizer o direito, de dar a cada um o que seu. Dworkin (2002), sugestivamente chama o juiz de juiz Hrcules, com o intuito de demonstrar o poder que ele possui e tambm a responsabilidade ante a sua misso. Segundo o autor referido acima, somente existe uma resposta correta para cada conflito. Essa resposta ser descoberta aps a anlise de todo o direito, de suas regras e princpios, que regem determinada sociedade, esta que igualmente considerada quando da aplicao do direito. A violao de um princpio muito mais grave do que transgredir uma regra, j que a violao da regra refere-se a um mandamento obrigatrio especfico, enquanto o princpio atinge todo o sistema. Os princpios protegem e estruturam os direitos fundamentais, uma vez que, de forma abrangente, norteiam todo o ordenamento, seja de forma explcita ou implcita.

49

Os princpios se encontram no ordenamento jurdico convivendo em estreita dependncia ou complementaridade na produo, na interpretao ou na integrao do direito. Eles aparecem explcitos ou implcitos no sistema normativo. (BOSHI, 2002, p. 37).

4.2 Princpios constitucionais penais explcitos e implcitos

Nas constituies contemporneas os princpios encontram-se em toda sua estrutura, visando assegurar os direitos humanos, a cidadania e a tutela dos valores sociais. Assim, alm de visarem a garantia dos direitos individuais preocupam-se tambm com os direitos coletivos. Nesse contexto, tendo em vista que uma das regras essenciais de interpretao das normas a interpretao conforme a Constituio, os princpios adquirem especial importncia em todo o ordenamento jurdico, seja ele constitucional ou infraconstitucional. (CANOTILHO, 1991, p. 143). O direito penal, pela sua caracterstica sancionatria mais grave do que o direito civil, administrativo, etc., reclama ainda mais por princpios limitativos. (ASUA, p. 27). Princpios que visem de fato limitar a incidncia do direito penal, j que possui um carter altamente especfico no ordenamento jurdico. Os princpios so verdadeiros guias na superao do sistema penal tradicional para um sistema de defesa e garantia de direitos humanos. No entanto, para proporcionar de forma eficaz a defesa dos direitos humanos, a sua interveno dever estar estruturalmente limitada na resposta dos conflitos no momento em que se manifeste dentro do sistema social (BARATTA, 2004). Essa interveno estruturalmente limitada do sistema penal refere-se ao fato de que a resoluo de problemas sociais significa uma integrao a uma perspectiva extrapenal complexa, visando uma resposta adequada e orgnica a estes, que somente em ltimo caso ter como resposta legtima a incidncia da coero penal. (BARATTA, 2002).

50

A presena da matria penal nas Constituies Contemporneas se faz atravs de princpios especificamente penais, ou seja, de princpios de direito penal constitucional e de princpios influentes em matria penal. (LUISI, 2003, p. 13). No caso das Constituies brasileiras, aquela que reservou maior espao para os princpios penais, tanto os especificamente penais como os influentes em matria penal foi a Constituio de 1988. (LUISI, 2003, p. 14). Os princpios especificamente penais so exclusiva e tipicamente penais, os influentes em matria penal, apesar de no serem exclusivos, se relacionam de forma significativa com o direito penal. Os princpios que so influentes em matria penal em geral no se referem apenas matria penal, mas tambm matria cvel, administrativa, trabalhista, etc., e se destinam normalmente a orientar o legislador penal em normas que visam a proteo de valores transindividuais, como por exemplo, meio ambiente, trabalho, dentre outros, no qual necessrio resposta penal. (LUISI, 2003). Os princpios especificamente penais podem ser encontrados de forma explcita ou implcita nas Constituies. Os explcitos esto anunciados de forma expressa e inequvoca no texto da Constituio. Os implcitos se deduzem de normas constitucionais, por nelas estarem contidas. (LUISI, 2003, p. 13). Os princpios penais explcitos so facilmente identificados. J os implcitos so identificados pelos doutrinadores e intrpretes atravs de um processo de interpretao jurdica. Salienta-se que, apesar de no existir, neste caso, norma expressa autorizando a sua aplicao, este deve ser, quando identificado, obrigatoriamente aplicado, tendo a mesma fora normativa dos princpios explcitos. O artigo 5., pargrafo segundo, da Constituio Federal de 1988 dispe o seguinte: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Observa-se, pois, que a prpria Constituio no exclui os princpios implcitos, deixando evidente que no existem apenas aqueles que se encontram expressamente elencados. Dessa forma, a prpria Constituio Federal autoriza aos operadores do direito a aplicao tambm dos princpios constitucionais implcitos.

51

Os princpios constitucionais especificamente penais concernem aos dados embasadores da ordem jurdico penal, e lhe imprimem uma determinada fisionomia, que condicionar o poder punitivo do Estado. Fisionomia esta que tem no centro do sistema penal a pessoa humana. (LUISI, 2003, p. 13). Segundo Luiz Luisi princpios so de fato instrumentos na construo de uma sociedade mais justa. (LUISI, 2003). Isso porque os princpios alm de serem o alicerce e o embasamento das leis, fixaro tambm o limite do poder estatal, j que com a ascenso dos princpios o Estado deixa de ser o centro do sistema penal para dar lugar pessoa humana. Conforme ensina Yacobucci,
com efeito, o direito penal, como uma realidade prtica - "feito"de comportamentos, de interferncias de liberdade, mas tambm a orientao poltica e o fim real - que , "feito" pela aplicao de uma certa forma de prxis humana na convivncia. Essa ordem de liberdade responde a orientaes especficas que surgem principalmente a partir dos princpios. nestes princpios que legitimam o direito penal como uma realidade, como um mtodo ou sabe - incluindo as instncias aqui chamadas de hermenutica dogmtica, aplicativos e argumantativas (YACOBUCCI, 2002, 4 p. 54-55, traduo nossa).

O Estado democrtico de direito se legitima atravs da proteo dos direitos humanos, que fundamentada e norteada pelos princpios integrantes da ordem constitucional. (Bacigalupo, 1999). A legitimidade do direito penal feita atravs de vrios princpios. O princpio da dignidade da pessoa humana, expressamente inserido na Constituio de 1988, deu origem a vrios princpios especificamente penais, dentre eles o princpio da adequao social da conduta, motivo pelo qual passaremos a analisar primeiro o princpio da dignidade da pessoa humana.

en efecto, el derecho penal, en tanto realidad prctica - "hecha" de conductas, de inteferencias de libertad, pero tambin de orientaciones normativas hacia fines y bienes - se constituye, se "hace", merced a la aplicacin de cierto orden a las praxis humanas dentro de la convivencia. Ese orden de libertades responde a determinadas orientaciones que surgen principalmente de los principios. Son estos principios los que legitimam al derecho penal como realidad, como metdo o saber - incluyendo aqu las instancias llamadas dogmticas, hermenuticas, aplicativas y argumantativas.

52

4.3 O princpio da dignidade da pessoa humana

O conceito de pessoa, como ser que possui valor em si mesmo, surge com o cristianismo. (SANTOS, 1998). da autoconscincia da dignidade que nasce a idia de pessoa, segundo o qual no se homem pelo mero fato de existir, mas pelo significado ou sentido da existncia. (REALE, 1999, p. 311). O conceito de dignidade vem a significar uma posio de preeminncia do sujeito a que se refere. Por isso ao se falar de dignidade humana, o que se quer expressar um lugar privilegiado que tem o homem em relao aos outros seres, de superioridade e diferente respeito sobre estes. (YACOBUCCI, 2002, p. 205-206). Na filosofia, as origens da dignidade da pessoa humana remontam a Kant, como consequncia da segunda frmula do imperativo categrico: "Ages de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio". (TAVARES, 1992, p. 77). Na ordem jurdica o princpio da proteo da dignidade da pessoa humana pode ser considerado como produto de elaborao do liberalismo burgus. No entanto, na atualidade foi superada "as delimitaes individualistas e puramente formais desse liberalismo e passou a constituir um ponto de apoio fundamental da defesa dos direitos humanos." (TAVARES, 1992, p. 77) Segundo Alexandre de Moraes:
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar. (MORAES, 2007, p. 46)

A operacionalidade do direito de gentes surge em virtude do reconhecimento universal da dignidade humana. (YACOBUCCI, p. 267-268). com esse reconhecimento universal da dignidade da pessoa humana que se passa a reconhecer e criar direitos que visem a sua proteo. Com a proteo dignidade da pessoa humana esta "concebida agora, no mais como preceito puramente abstrato, mas valor concreto de cada ser humano. (TAVARES, 1992, p. 77).

53

Tendo em vista a concretude dessa dignidade no mundo social, induz ela a considerao de todos os seus condicionamentos, de forma que na ordem jurdica o cidado includo no como simples meio, mas como fim. (TAVARES, 1992, p. 7778). Na realidade concreta a preservao do respeito dignidade da pessoa humana que vive em sociedade depende em boa medida da eficcia da ordem legal e poltica para atender a seu reconhecimento. (YACOBUCCI, p. 211-212). Assim, no basta que o princpio da dignidade da pessoa humana esteja elencado , sendo necessrio sua eficcia, para que este esteja verdadeiramente reconhecido. O princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1., inc. III, da Constituio Federal de 1988, "se tornou o centro axiolgico da concepo de Estado Democrtico de direito e de uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais.(BARROSO, 2003, p. 73). Sendo fundamento do prprio Estado Democrtico de Direito impera como princpio norteador de toda a ordem jurdica. Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana espelha um reflexo de todos os demais direitos fundamentais, constituindo, pois, a prpria repblica brasileira. (SILVA, 2005, p. 53). Conforme menciona Tavares, a postura do ser humano na ordem jurdica:
mais do que de sujeito de direitos positivados deve ser a de condio de existncia dessa mesma ordem, como indivduo dotado de liberdade e de conscincia de si mesmo, o qual cria e influencia o seu meio como pensamento social e responsvel. A proteo dignidade, inserida como fundamento do Estado Democrtico, pressuposto da participao social do indivduo no prprio destino desse Estado e, pois, condio da cidadania. (TAVARES, 1992, p. 77)

A dignidade da pessoa humana nunca pode ser absorvida pela convivncia social, j que esta parte da possibilidade de realizao da primeira. (YACOBUCCI, p. 210) A dignidade humana, dentro da vida social e poltica, reclama o exerccio ordenado da liberdade atravs do chamamento primrio dos valores e fins comuns, preservando em todo momento aquele espao de interioridade e realizao prpria que reclamado pela singularidade de cada homem, com uma vida e um fim por realizar existencialmente. (YACOBUCCI, p. 210).

54

O ser humano tem uma natureza social e poltica. No entanto, o homem no se reduz a sociabilidade e politicidade. H uma pessoa humana em um sentido de transcendncia que vai mais alm dessas propriedades que constituem a vida social. Esse plus de personalidade d um significado inesgotvel para as relaes sociais. A pessoa humana mais que uma relao de produo, social ou poltica e seu horizonte tende a uma expanso que supera esses contextos. Os aspectos da pessoa humana no podem ser negligenciados pelo direito, e em especial pelo direito penal, sobretudo em sua atividade de aplicao e execuo, que geram consequncias restritivas de direitos. (YACOBUCCI, p. 205). Na vida social, a existncia de regulamentaes e incluso de consequncias penais aplicveis a certas condutas da pessoa humana por si s no implicam na afetao da dignidade humana, desde que respeite o ncleo bsico e originrio desta. (YACOBUCCI, p. 210-211) O princpio da dignidade da pessoa humana tem valor imaterial e inerente a todo ser humano, sendo irrenuncivel e criador de outros princpios, sendo os princpios indivisveis, integradores e formadores de um Estado Democrtico de Direito. A dignidade humana pressuposto da determinao do direito, como tambm o seu limite, visto que introduz no ordenamento jurdico o respeito recproco, que restringe a esfera de ao de cada indivduo. (BARZOTTO, 2007, p.19-20). Nota-se um limite na medida em que o direito somente ir intervir na ao do indivduo na medida de sua necessidade, para que seja, pois, legitimamente restringida. "Relativamente ao Direito Penal a proteo dignidade serve de parmetro ao legislador na configurao dos tipos." (TAVARES,1992, p. 77). E aos operadores do direito na interpretao dos mesmos. Da que em decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana surgem outros princpios, inclusive especificamente penais, como o caso do princpio da adequao social da conduta.

55

5 O PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

5.1 Definio e compreenso

Adequao significa ajustamento, acomodao, conformidade. (HOUAISS, 2002) O princpio da adequao social da conduta, como tal, conceituado e introduzido no direito penal como princpio de interpretao, pelo doutrinador alemo Hanz Welzel, em 1939. Welzel se refere pela primeira vez teoria da "adequao social" em seu trabalho Estudos de Direito Penal".(MELI, 1988, p. 15, traduo nossa5) A adequao social aparece como resposta teoria puramente causal da ao, para dar lugar a teoria final da ao, como forma de recusa ausncia de sentido do tipo, conforme j foi analisado quando discorremos sobre conduta, tipo e tipicidade.
A questo do desvalor do ato e do resultado sempre esteve implicitamente presente em toda a dogmtica, desde a teoria causal, mas comeou a vir tona com a teoria finalista, por sua concepo do injusto pessoal: o injusto no produzido pela simples causalidade, mas somente como obra de uma determinada pessoa, tendo em vista os seus objetivos, motivos ou deveres para com o fato, que apresentam a mesma importncia para o injusto que a leso efetiva de bens jurdicos. (TAVARES, 2003, p. 299).

A adequao social surge, pois, relacionada com o abandono de um conceito puramente causal de aco e de uma noo de crime identificada como mera leso causal e externa ao bem jurdico. (FARIA, 2005, p. 36).
O principal componente normativo do sistema finalista est representado pela adequao social, ainda que tenha sido pouco desenvolvido. As unidades causal-final de sentido somente ingressaram no mbito do tipo penal quando socialmente inadequadas, isto , quando valoradas socialmente como contrrias s concepes tico-sociais que inspiram uma determinada sociedade em um dado momento histrico. (PRADO, 2006, p. 435).

Welzel se refiere por primera vez a la teora de la "adecuacin social" en su trabajo "Studien zum System des Strafrechts".

56

O princpio da adequao social permite pensar o sentido social da ao em face da norma ou incriminao aplicvel. (FARIA, 2005, p. 37). Disso resulta, em geral, que todos os tipos e conceitos nele empregados, como matar, lesionar, ferir e outros, no devem ser entendidos em um sentido causal-exterior. Seu contedo resulta muito mais de sua funo na totalidade social. (WELZEL, 2003, p. 109).
Welzel concebe a adequao social como princpio de interpretao do tipo. Esta classificao sistemtica baseada em uma concepo de adequao social entendida como "normalidade" social. Com base nessa interpretao, argumenta-se que o que comum na sociedade pode ser um critrio para a interpretao da adequao penal ou social diretamente, sem interesse 6 para a impreciso. (MELI, 1988, p. 66, traduo nossa).

Baratta citado por Miguel Reale Jnior:

considera que o surgimento da ao socialmente adequada se deve tanto tentativa de superar a crise do direito, fruto tanto da discrdia entre a conscincia popular e o ordenamento, como ao relativismo dos valores morais na conscincia burguesa, devendo-se considerar lcita a ao objetivamente til ao povo. (BARATTA apud REALE JNIOR, 2000, p. 57)

Segundo Luiz Flvio Gomes (2009, p. 152), antes de Welzel a dogmtica jurdico-penal praticamente desconsiderava a realidade social na teoria do delito, no sendo dada nenhuma importncia ela. A partir dele passa-se a vincular o sistema do fato punvel com a realidade social e a hermenutica. Para Welzel:
aes que se movem dentro do marco das ordens sociais, nunca esto compreendidas dentro dos tipos de delito, ainda quando pudessem ser entendidas em um tipo interpretado ao p da letra; so as chamadas aes socialmente adequadas. (WELZEL, 2003, p. 106).

Socialmente adequadas so todas as atividades que se movem dentro do marco das ordens tico-sociais da vida social, estabelecidas por intermdio da histria.(WELZEL, 2003, p. 106).
Welzel acab concibiendo la adecuacin social como principio de interpretacin del tipo. Esta ubicacin sistemtica se fundamenta en una concepcin de la adecuacin social que la entiende como "normalidade" social. Partiendo de esta interpretacin, cabe sostener que lo que es habitual en la sociedad puede ser un criterio de interpretacin de los tipos penales o que la adecuacin social directamente carece de inters por su vaguedad.
6

57

Adequao social , portanto, uma expresso que marcada com uma interpretao mais consentnea com os princpios do ordenamento, da ao tpica e dos interesses protegidos, comeando com uma reviso do conceito tradicional do jurdico e da adequao do comportamento proibido. (FIORE, 7 1966, p. 134, traduo nossa).

O princpio da adequao social recortar, das palavras formais dos tipos, aqueles acontecimentos da vida que materialmente a eles no pertencem, e em que, com isso, se consegue que o tipo seja realmente uma tipificao do injusto penal. (WELZEL, 2003, p. 109).
A adequao social constitui de certo modo a pauta dos tipos penais: o estado normal de liberdade social de ao que lhes serve de base e pressuposto (tacitamente) por eles. Por isso quedam tambm excludas dos tipos penais as aes socialmente adequadas, ainda em todos aqueles casos que poderiam ser subsumidas neles. (LOPES, 1997, p. 119).

O conceito do princpio da adequao social capta um aspecto essencial da ao, que levada em considerao para excluso do tipo de fato criminoso alegado pela lei. (FIORE, 1966, p. 249, traduo nossa).8 Assim, o princpio da adequao social
historicamente necessrio em situaes de esclerotizao legislativa, quando os velhos esquemas normativos so dificilmente adequveis, s com os instrumentos exegticos, realidade econmica-social em radical transformao. (LOPES, 1997, p. 118).

Maria Paula Bonifcio Ribeiro de Faria comenta que,

na verdade, a adequao social sinnimo da normatizao da aco, da concesso de um papel determinante ao desvalor da conduta, permitindo pensar o significado tico e social da actuao do agente face ao recorte de vida que o legislador quis abranger com o tipo legal de crime. A vida nunca surge como uma descrio formal de factos, as circunstncias mudam, o contexto em que os factos tm lugar diferente, o problema tem uma dimenso fundamental que no pode ser esquecida, e que no devidamente apreendida onde o tipo legal entendido e aplicado como uma frmula vazia de significado, opaca ou fechada aos sentidos sociais a que se dirige. (FARIA, 2005, p. 32-33).

Adeguatezza sociale dunque un'espressione con cui si contrassegna un'interpretazione, pi conforme ai principi, dell'ordinamento, dell'azione tipica e dell'interesse protetto, partendo da una revisione del significato tradizionale del bene giuridico e dell'idoneit del comportamento vietato. 8 II concetto dell' adeguateza sociale coglie un aspecto essenziale dell'azione, che viene in considerazione per l'esclusione del tipo de fatto incriminato dalla legge.

58

O juzo de adequao social funciona como um filtro que seleciona e exclui da esfera do tipo aquelas condutas que, embora finalistas, ajustam-se aos padres tico-social dominantes. (PRADO, 2006, p. 439). O princpio da adequao social influencia decisivamente na tutela dos bens jurdicos, j que est diretamente relacionado s concepes tico-sociais, jurdicas e polticas dominantes, motivo pelo qual tem grande importncia. (PRADO, 2006, p. 436). A adequao social no se limita a valorar a face externa ou objetiva do injusto, projetando-se sobre a totalidade dos elementos da ao enquanto realidade incindvel. (PRADO, 2006, p. 451). A conduta do ser humano somente pode ser analisada dentro da sociedade na qual faz parte, conforme ressalta Miguel Reale:
o "social" , em verdade, um elemento constitutivo do "humano", de tal modo que bilateral toda a vida prtica, todo o campo da conduta humana e de suas normas. A assero corrente de que o homem um "animal poltico" ou um "ser social" deve ser tomada em toda sua plenitude, para corrigir-se o equvoco de pensar que estamos situados na sociedade como peas de um tabuleiro, quando na realidade "somos a sociedade", ou a "sociedade em ns. (REALE, 1999, p. 690-691).

A certeza jurdica no um conceito emprico ou contingente na sociedade. um fenmeno cultural, vinculado com a existncia social em si mesma. Est vinculado com as formas de pensar vigentes na sociedade. (DOBROWOLSKI, 2002, p. 55). Boaventura de Sousa Santos ressalta ainda que, muitos so os desafios, nos quais devem ser encarados sem medo, sem sofrimento, sendo que devemos comear pelo contexto scio-temporal de que emergem as nossas perplexidades". (SANTOS, 1999, p. 17) Welzel alerta que as condutas socialmente adequadas no so

necessariamente exemplares, mas apenas condutas que se mantm dentro dos limites da liberdade de atuao social. (WELZEL, 2001, p. 60). Bitencout tambm comenta que,
O tipo penal implica uma seleo de comportamentos e, ao mesmo tempo uma valorao (o tpico penalmente relevante). Contudo, tambm verdade, certos comportamentos em si mesmo tpicos carecem de relevncia por serem correntes no meio social, pois muitas vezes h um

59

descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado. (...). A Tipicidade de um comportamento proibido enriquecida pelo desvalor da ao e pelo desvalor do resultado lesando efetivamente o bem jurdico protegido, constituindo o que se chama de tipicidade material. Donde se conclui que o comportamento que se amolda a determinada descrio tpica formal, porm materialmente irrelevante, adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado, no realiza materialmente a descrio tpica. (2010, p. 49-50).

Assim,

so

compreendidas

pelo

princpio

da

adequao

social,

consideradas aes ou condutas adequadas, tanto as aceitas como as toleradas pela sociedade. Da surge o seguinte questionamento: Como identificar se uma conduta adequada, ou seja, aceita ou tolerada pela sociedade? Guilherme de Souza Nucci (2010b, p. 184) responde bem essa pergunta:
O socialmente adequado no diz respeito a uma anlise plebiscitria das condutas aparentemente agressivas, motivo pelo qual no cabe um julgamento calcado na maioria, nem mesmo no sentimento do homem mdio. Concerne ao magistrado detectar a postura da sociedade, consensual, e por vezes, indiferente, em relao a determinada conduta humana. O cenrio da adequao social panteia-se no quadro de pacfica aceitao ou aptica reao da sociedade quando em confronto com aes e resultados.(NUCCI, 2010b, p. 184.)

Portanto, a postura da sociedade diante do caso concreto que definir a aceitao (postura consensual) ou tolerncia (postura indiferente), diante de determinada conduta. Essa postura, por conseguinte, encontra-se diretamente relacionada ao desvalor (valor negativo) da ao, que dado pela sociedade, e que reflete o valor da justia ante o caso concreto, conforme enfatiza Luiz Flvio Gomes:
Cuidando-se de uma conduta socialmente adequada, o que falta exatamente esse desvalor da ao, que repercute imediatamente no desvalor do resultado. Welzel, em suma, apesar de continuar vinculado teoria da ao, abriu um caminho no sistema para a adequao social, que passou a ser instrumento de alcance inestimvel para plasmar o valor justia em cada caso concreto. (GOMES, 2009, p. 159-160).

nesse contexto que, ainda que exista um dano, poder incidir o princpio da adequao social, ante ausncia de valor negativo da conduta, sendo que o significado da leso dado pelo prprio valor que atribudo conduta, conforme comenta Carlo Fiore. (1966, p. 112).

60

O significado da leso depende da boa mo, como j mencionado, a estrutura intrnseca do comportamento: o valor ou o valor negativo que ela traz consigo mesma, que realizado ou no realizado. O caso jurdico constitui o delito, essencialmente, pela qualidade de uma ao: O valor negativo da conduta moral e jurdica inerente, e no no simples fato de 9 causar danos propriedade. (FIORE, 1966, p. 112, traduo nossa).

O princpio da adequao social possui, na anlise jurdico-penal especfica, importantes funes, sendo que, segundo Rogrio Greco (2006, p. 62) so as seguintes: a de restringir o mbito do tipo penal, dele excluindo aquelas condutas que so consideradas adequadas pela sociedade, esta direcionada ao judicirio, e a de orientar o legislador no momento em que seleciona as condutas a serem proibidas ou impostas, atravs dos tipos penais, pois, estes devem proteger os bens mais importantes, seja para incluir ou excluir condutas no ordenamento jurdico. O princpio da adequao social norteia todo o direito penal, devendo ser obrigatoriamente considerado em toda sua extenso, seja na elaborao, interpretao ou aplicao das leis. Interpreta de forma errnea o referido princpio aquele que entende que somente no momento da aplicao da legislao ele deve ser considerado, pois , quando da elaborao do tipo, o legislador somente pode criminalizar os comportamentos que no so aceitos ou tolerados pela sociedade. Da mesma forma, se aquele comportamento, que um dia foi inaceitvel passa a ser, com o tempo e desenvolvimento social, aceitvel ou tolerado, deve ser o tipo revogado pelo legislativo, mas at que este seja, o judicirio dever interpret-lo e excluir a tipicidade, j que no pode ser uma conduta criminosa. Ademais, o tipo abarcar vrias situaes, nas quais diante do caso concreto algumas condutas que se amoldariam no tipo podem ser aceitas ou toleradas e outras no, ou seja, sendo uma questo de interpretao no quer dizer necessariamente que dever tambm haver a revogao do tipo pelo legislativo. Aps a anlise do caso concreto, se verificado que incide o princpio da adequao social, conseqentemente h de ser excluda a tipicidade material, e, por conseguinte, a tipicidade penal, que j tivemos a oportunidade de discorrer quando
9

La rilevanza della lesione del bene dipende invece, come si gi detto, dalla struttura intrinseca del comportamento: dal valore o dal disvalore che esso reca in s a che con esso si realizza o non realizza. La fattispecie legale dell'illecito contrassegna essenzialmente la qualit di un'azione: I' intrinseco disvalore morale e giuridico della condotta, e non in fatto puro e semplice della lesione di un bene.

61

analisamos a teoria do delito. A ausncia de tipicidade exclui o crime, seja embora o fato antijurdico e culpvel. (BRUNO, 2005, p. 220). Aps a compreenso da teoria da adequao social, e tendo em vista que no captulo anterior discorremos sobre princpios, j possvel constatarmos que, a teoria da adequao social da conduta sim um princpio e deve ser classificado como princpio constitucional penal implcito, entendimento que defendido por Nucci (2010b): constitucional por ser decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana, e se encontrar em conformidade com os preceitos constitucionais. penal por se dirigir de forma especfica ao ordenamento penal. E implcito por no se encontrar de forma expressa no ordenamento jurdico, mas por ser identificado atravs da interpretao jurdica.
O ordenamento jurdico, em nvel constitucional, prev um conjunto de garantias e direitos fundamentais, no cenrio penal e processual penal, constituindo uma srie de princpios indispensveis ao correto funcionamento do aparato repressor estatal. No se pode alar a lei ordinria em posio superior norma constitucional, em particular, quando esta representa um princpio, paradigma a ser observado pelo legislador e pelo operador do Direito. (NUCCI, 2010, P. 7)

Assim como afirma Boschi (2002, p. 35): tal a fora normativa dos princpios, que, pode arredar at mesmo, a disposio de regra positivada. Sendo o princpio da adequao social princpio constitucional penal deve exercer a fora normativa de um princpio, que se sobrepe regra, esta que tem fora normativa infinitamente menor. No momento em que se coloca a adequao social como princpio do direito penal, no qual a consequncia jurdica prtica que determinada conduta no ser criminosa, j que atpica, questina-se a existncia de consequncias nos demais ramos do direito, motivo pelo qual torna-se necessrio discorrermos a fim de que se esclaream dvidas que possam surgir no decorrer do estudo. Tem-se que, quando nos referimos a uma conduta tpica, trata-se de uma construo valorativa da conduta penal e do tipo analisado. Assim, tem que ser entendida na sua dimenso social como a conduta jurdico-penalmente relevante a que corresponde a aplicao constitucionalmente legtima de uma pena. (FARIA, 2005, p.281).

62

A adequao social torna-se um ponto de vista exclusivo do direito penal, na medida em que permite alicerar-se sobre o que efectivamente lhe importa, a danosidade social do comportamento. A adequao social no se revela da mesma forma face aos restantes ramos do ordenamento. (FARIA, 2005, p. 281).

Assim, uma conduta considerada atpica pelo direito penal no pode automaticamente ser desconsiderada pelos demais ramos do direito. preciso visualizar que o direito penal bastante especfico, e que s pode tipificar condutas que causam verdadeira repugnncia sociedade, que se manifestam como grave infrao ordem social, cuja conduta tem valor negativo. Na teoria do delito, quando discorremos sobre a antijuridicidade tivemos tambm a oportunidade de diferenciarmos o injusto penal da antijuridicidade, e tambm de especificarmos a tipicidade necessria para caracterizao do injusto penal, que no faz parte, por exemplo, do injusto civil. Por esse motivo, a incidncia do princpio da adequao social no acarretar a ausncia de condenao no juzo cvel, por exemplo. A primeira caracterstica do delito a tipicidade. Se esta excluda no se passa prxima anlise, que seria da antijuridicidade, j que no h interesse penalmente relevante, o que no impede que haja interesse cvel, administrativo, trabalhista, e assim por diante. Como exemplo, podemos citar a Lei n 11.106, de 28 de maro de 2005, que revogou o art. 240 do Cdigo Penal (crime de adultrio). No entanto, mesmo antes de sua revogao, a sociedade no mais considerava criminosa a conduta de adultrio, que tolerada e at aceita pela sociedade. O fato de se encontrar atualmente revogado o crime de adultrio, ou antes, materialmente atpico, em decorrncia da excluso da tipicidade material, no acarreta qualquer consequncia cvel, por exemplo, pois, o dever de fidelidade conjugal, mtuo respeito familiar, pode dar causa uma separao judicial, por descumprimento de um dos deveres do casamento por parte de um dos cnjuges, e at indenizao por dano moral, por ser civilmente relevante. Da mesma forma, se o ru for absolvido com fundamento no princpio da adequao social, por vender CDS e DVDS piratas, conduta formalmente tipificada como crime previsto no art. 185, 2. do CP, no impedir que aquele que teve danos materiais receba indenizao cvel, pelos prejuzos que lhe foram causados, em decorrncia da violao do direito autoral.

63

Importante ressaltar ainda que, o princpio da adequao social abrange tambm aquelas condutas toleradas pela sociedade, que no quer dizer que sejam socialmente corretas, mas que se encontram dentro da liberalidade da vida social. Se pensarmos na consequncia penal da incidncia da adequao social, que a excluso da tipicidade, que o primeiro elemento do delito, ou seja, a conduta no ser criminosa, ser atpica, fcil compreender que apesar de no ser criminosa, a conduta pode ser tutelada pelos demais ramos do direito, da mesma forma como acontece nas condutas que no so tipificadas como crime, mas so tuteladas pelo direito civil. Portanto, a aplicao do princpio da adequao social no direito penal como causa de excluso da tipicidade no trar nenhuma consequncia jurdica aos demais ramos do direito. Afinal, o direito penal somente deve compreender aqueles comportamentos que no podem ser resolvidos de outra maneira. Finalmente, importante lembrar que o direito penal s legtimo se for aplicado como a ultima ratio. E, ainda, que fato atpico no sinnimo de conduta permitida; ao contrrio, mesmo no sendo crime, pode ser um ilcito extrapenal. (SILVA JNIOR, 2010, p. 1). Lembrando que ilcito extrapenal entendido apenas como consequncia relevante para os demais ramos do direito, j que a ilicitude geral, conforme j analisamos anteriormente.

5.2 Crticas

Apesar de ser citado pela maioria dos penalistas brasileiros o princpio da adequao social introvertido e fortemente criticado. As principais crticas so: impreciso, incerteza, amplitude, relatividade, insegurana jurdica, impossibilidade de revogao de lei pelos costumes, supralegalidade, violao da separao dos poderes e ausncia de critrios limitadores. Vejamos as crticas expostas por alguns autores: Para Jescheck:

64

A teoria da adequao social usada desnecessariamente restringindo o tipo comum, quando as regras exegticas levam a seus limites adequados. Nestes casos deve preferir-se o uso de regras exegticas reconhecidas, porque dessa forma objetiva se obtm resultados comprovados (...), enquanto o princpio da adequao social permanece sempre relativamente incerto e s por isso deve ser utilizado em ltimo caso. (JESCHECK, 1993, 10 p. 228-229, traduo nossa).

Segundo Zaffaroni:
A questo sai diretamente do plano normativo para um plano tico material que pode ser perigoso, particularmente pela amplitude da remisso.(...) Os casos que se pretenderam resolver com recurso a essa teoria so tantos, e to diversos, que praticamente demonstram que se trata de um conceito pouco claro, que se pretendeu usar para resolver quase todas as questes que com certeza no se sabia como solucionar. (ZAFFARONI, 2008, p. 485).

Conforme Francisco Muoz Conde:

Sucede muitas vezes que existe uma defasagem entre o que as normas penais probem e o que socialmente se considera como adequado. Esta defasagem podem conduzir, inclusive sua derrogao formal, mas, enquanto isto no ocorrer, no se pode admitir que a adequao social seja uma causa de excluso de tipicidade. O que a adequao social pode ser um critrio que permita, em alguns casos, uma interpretao restritiva dos tipos penais que, redigidos com excessiva amplido, estendem em demasia o mbito da proibio. Esta , porm, uma considerao ftica que no pode ter a pretenso de validez geral, devido sobretudo sua relatividade e insegurana. Por isso deve rechaar o critrio da adequao social como causa de excluso do tipo. (MUOZ CONDE, 1988, p. 45-46).

Jakobs afirma que:

possvel constatar com bastante rapidez que a soluo no pode ser encontrada na adequao social dos comportamentos. impossvel determinar quais so as modalidades de comportamento...[que] rompem gravemente o limite dos ordenamentos gerados historicamente da vida social sem fixar a medida em que se deve levar em considerao o respectivo contexto ao interpretar o comportamento. (JAKOBS, 2003, p. 76).

Rogrio Greco alega que:

Embora sirva de norte para o legislador, que dever ter a sensibilidade de distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que
10

La adecuacin social es utilizado innecesariamente para la restriccin del tipo cuando ya las reglas exegticas ordinarias llevan a su correcta delimitacin. En estos casos debe preferrse el uso de las reglas exegticas reconocidas, porque de ese modo se obtienen resultados objetivamente comprobables (...) mientras que la adecuacin social contina siendo siempre un principio relativamente inseguro y por esa razn slo debe acudirse a l en ltima instancia.

65

esto a merecer a reprimenda do Direito Penal, o princpio da adequao social, por si s, no tem o condo de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes as prticas de algumas infraes penais, cujas condutas incriminadoras a sociedade j no mais considera perniciosas, no cabe, aqui, a alegao, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, adequado socialmente. Uma lei somente pode ser revogada por outra, conforme determina o caput do art. 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. (GRECO, 2006, p. 62).

Luiz Regis Prado (2002, p. 124) tambm adverte que a grande impreciso dos critrios utilizados no princpio da adequao social "pode atingir gravemente a segurana jurdica". Segundo Bitencourt (2010, p. 50): O certo que a impreciso do critrio da adequao social diante das mais variadas possibilidades de sua ocorrncia - , que, na melhor das hipteses, no passa de um princpio sempre inseguro e relativo. Apesar de criticar Bitencourt afirma que,
como princpio geral de interpretao no s da norma mas tambm da prpria conduta contextualizada, possvel chegar-se a resultados fascinantes, como por exemplo, no caso do famigerado jogo do bicho, pode-se afastar sua aplicao em relao ao apontador, por poltica criminal, mantendo-se a norma plenamente vlida para punir o banqueiro, cuja ao e resultados desvaliosos merecem a censura jurdica. (BITENCOURT, 2010, p. 51).

As muitas crticas decorrem da tendncia formalista, e da herana que o positivismo nos deixou. Se perigoso aplicar o princpio da adequao social, mais perigoso ainda deixar de aplic-lo. Do mesmo modo que surgiram as diversas crticas ao princpio da adequao social tambm surgiram respostas. Seno vejamos: Segundo Carlos Vico Maas, citado por Andr Wagner Reis (2007, p. 222):
no h que se falar em relatividade e insegurana na aplicao de uma regra que, afinal, nada mais faz do que reproduzir no campo jurdico os valores vigentes na sociedade, tornando mais atual e compatvel com a realidade o Direito Penal a ser aplicado no caso concreto. (MAAS apud REIS, 2007, p. 222)

Conforme Maria Paula Bonifcio Ribeiro de Faria:

66

Esta a idia que a adequao social transporta em si, e que nos parece ser uma idia fundamental, ao permitir traduzir ou revelar a essncia do crime. Dir-se- que um conceito intuitivo, vago, pouco preciso. Certo. Ter que ser usado com cautelas. Mas estamos convictos de que revela mais da essncia das coisas do que a viso parcelar, formal, tecnicamente precisa, dos vrios momentos em que decompe a estrutura delitual. (FARIA, 2005, p. 1139).

Ao analisarmos o direito penal em sua amplitude, no h como vislumbrar qualquer insegurana jurdica na aplicao do princpio da adequao social. A renncia valorao social da conduta significa que o tipo no interpretvel (FARIA, 2005, p. 1139). Se o tipo no interpretvel o direito se restringe ao formalismo jurdico, no fazendo sentido sequer a existncia dos operadores do direito. A separao dos poderes existe para garantir a estrutura democrtica, sendo os trs poderes: legislativo, executivo e judicirio, independentes e harmnicos entre si. O reconhecimento e aplicao do princpio da adequao social pelos juzes no d ao intrprete o poder de legislar, o que este faz apenas a sua funo, qual seja, a de interpretar, j que o tipo no avalorado, no havendo, pois, qualquer razo para que se questione a violao da separao dos poderes.
As leis no se alteram facilmente e, em menor escala, o Cdigo Penal, datado de 1940. Portanto, nada mais slido e justo que a atualizao das modernas concepes doutrinrias se faa por intermdio das cortes, no cotidiano de aplicao da lei ao caso concreto. (NUCCI, 2010b, p. 170).

Luiz Luisi (1987, p. 131) destaca a necessidade de uma nova parte especial do Cdigo Penal, afirmando ainda que,
nesta batalha, o que nos aguarda a demolio de certos mitos, residuais de uma sociedade escravagista, patriarcal, machista e beata. Para completar o novo direito penal brasileiro cumpre-nos, portanto, elaborar um elenco de direitos que reflitam a nova estrutura social democrtica e principalmente humanitria. (LUISI, 1987, p. 131).

O mesmo autor reclama pela luta,

por uma reforma profunda no sistema penal brasileiro, por um Direito Penal ajustado, realmente, s nossas necessidades. Um direito Penal, que seja eficaz, que saiba ser justo. Um Direito Penal, sobretudo, respeitoso da dignidade humana. (LUISI, 2003, p. 118).

67

O processo de alterao e criao de leis consideravelmente demorado, especialmente no mbito penal, j que o Cdigo Penal brasileiro possui parte especial do ano de 1940, o que conseqentemente faz com que seja o princpio da adequao social indispensvel, ante o Estado Democrtico de Direito e o pspositivismo jurdico, j que sequer existe razo para que o direito penal intervenha em condutas socialmente adequadas.
Inexiste razo para a interveno do Direito Penal, quando se est diante da conduta socialmente adequada, vale dizer, amoldada aos preceitos gerais de direito e, em particular, harmonizada com a realidade social da atualidade. Outra vez, note-se a misso pacificadora do Estado, em matria penal, sem interferir em demasia nos conflitos sociais e, muito menos, intervindo em situaes onde sua presena simplesmente ignorada ou desprezada pelos protagonistas. (NUCCI, 2010b, p. 184).

Portanto, impossvel deixar de reconhecer a importncia do princpio da adequao social na interpretao da subsuno de uma conduta, diante do caso concreto, a um tipo penal, na luta por uma sociedade mais justa, respeitando a dignidade da pessoa humana. No que tange alegao de que costume no revoga lei, e que lei somente pode ser revogada por outra lei, importante esclarecer que o princpio da adequao social no revoga lei, nem artigo de lei, sendo que sua aplicao exclui a tipicidade material do delito, tornando determinada conduta atpica. Quanto ausncia de critrios limitadores do princpio da adequao social, a resposta simples: limitado pelos direitos humanos, conforme ser analisado adiante.

5.3 O princpio da adequao social limitado pelos direitos humanos

Sero utilizados, assim como o professor Jos Luiz Quadros de Magalhes, direitos fundamentais como sinnimo de direitos humanos, apesar de controvrsias sobre a terminologia. (MAGALHES, 2000, p. 1). Os mesmos direitos que limitam o poder Estatal limitam a aplicao do princpio da adequao social, quais sejam: os direitos humanos.

68

Por direitos humanos ou direitos do homem so, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que a ela inerente. (HERKENHOFF, 1994, p. 30). Direitos humanos, ou direitos fundamentais so, segundo o professor Jos Luiz Quadros de Magalhes:
os direitos individuais fundamentais (relativos liberdade, igualdade, propriedade, segurana e vida); os direitos sociais (relativos educao, trabalho, lazer, seguridade social entre outros); os direitos econmicos (relativos ao pleno emprego, meio ambiente e consumidor); e direitos polticos (relativos s formas de realizao da soberania popular). (MAGALHES, 2000, p. 1).

O grande problema enfrentado pelos direitos humanos relaciona-se sua proteo: muito mais importante do que defini-los, fundament-los ou elenc-los, o de como proteg-los. Assim assegura Bobbio, o problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no era mais o de fundament-los, e sim de proteg-los. (BOBBIO, 1992, p. 25).

Na rea de direitos humanos, h novos direitos a serem conquistados, h marginalizaes a serem superadas, na dialtica do processo histrico. Mas h tambm, sobretudo no caso brasileiro, direitos existentes que simplesmente precisam ser cumpridos. (HERKENHOFF, 1994, p. 24).

Salienta-se ainda que, os direitos humanos ou fundamentais so indivisveis, conforme explica o professor Jos Luiz Quadros de Magalhes:
No difcil visualizar a indivisibilidade dos direitos fundamentais, bastando, para isto, enumerar os diversos direitos que compem os grupos de direitos fundamentais mencionados e perceber, do ponto de vista lgico, que no h efetivamente liberdade sem que existam as mnimas condies para o seu exerccio, que so os direitos sociais e econmicos, que surgem a como garantias scio-econmicas de implementao dos direitos individuais e polticos. (MAGALHES, 2000, p. 8).

A poltica da justia social, a realizao dos direitos humanos, a satisfao das necessidades reais dos indivduos representam muito mais que uma poltica alternativa: constituem a verdadeira alternativa democrtica de poltica criminal. (BARATTA, 2004).

69

Mas como o princpio da adequao social limitado pelos direitos humanos? O princpio da adequao social depende de uma intercambialidade com a teoria dos direitos e garantias fundamentais. (GOMES, 2009, p. 162). O princpio da adequao social ser analisado e aplicado considerando a unicidade dos direitos humanos, motivo pelo qual no em qualquer conduta socialmente adequada que incidir o princpio da adequao social, se esta conduta por ex. for atentatria aos direitos humanos. Para que seja melhor visualizado imagine a seguinte situao: Em determinado momento histrico fica demonstrado que a sociedade brasileira aceita a pena de morte para os estupradores de crianas. Seria o caso do legislador tipificar a pena de morte para aquele que praticar estupro contra criana, fundamentando no princpio da adequao social? E se a conduta de matar algum em decorrncia, por exemplo, de dvida, j tipificada no art. 121, 2., inc. II, do CP., torna-se uma conduta adequada pela sociedade, o juiz poder absolver o acusado, sob a alegao de que incide o princpio da adequao social, e portando, a conduta materialmente atpica? A resposta para ambos os casos evidentemente negativa. O direito vida um direito fundamental e irrenuncivel, que h de ser fielmente protegido. obrigao do Estado proteger os direitos humanos. O princpio da adequao social no tem o objetivo de violar os direitos humanos, ao contrrio, visa proteg-los, j que decorre do princpio da dignidade da pessoa humana.

5.4 Uma questo de Hermenutica, no de discricionariedade

A hermenutica jurdica a interpretao do direito visto em sua totalidade, com reflexo, anlise e concretude. Ensina Anbal (2005, p. 130-131), que, o processo de interpretao desenvolve-se atravs de uma srie de anlises dos vrios elementos que o texto legal nos oferece. Esses elementos so o lingstico, o lgico, o histrico e o sociolgico. No lingstico, que tambm denominado de gramatical, so tomadas as palavras na leis penais em seu sentido tcnico. Este o ponto de partida para o

70

sistema cognitivo, que prossegue para o estudo lgico, que aprofunda mais a sua explorao do sentido da lei. O elemento histrico nos leva considerao do direito em vigor ao tempo da elaborao da lei. No elemento sociolgico o intrprete leva em considerao a realidade da vida presente, ajustando a lei com a definio da vontade nela contida em concordncia com as novas condies de exigncias sociais, com uma interpretao progressiva. Segundo Miguel Reale:
Toda realidade cultural , essencialmente processo que no pode ser compreendido seno na unidade solidria de seu desenvolvimento dialtico. O Direito, visto na totalidade de seu processo, uma sucesso de culminantes momentos normativos, nos quais os fatos e os valores se integram dinamicamente: essa unidade concreta e dinmica que deve ser objeto da Hermenutica jurdica. (REALE, 1999, p. 581).

A hermenutica destacada nas reflexes jurdicas contemporneas na medida em que se mostra necessria a interpretao dos textos legais integrados aos valores e aspectos sociais, que so essenciais para a prpria eficcia do direito. (MACIEL; MORELLI, 2009). A aplicao do princpio da adequao social no direto penal uma questo de hermenutica, de interpretao, no de discricionariedade. Fundamentalmente porque o intrprete no tem o poder de livre escolha em suas decises. O poder de deciso do juiz ante o caso concreto relaciona-se com a prpria natureza da regra de direito, que impe elasticidade das suas solues como condio de justia.(FARIA, 2005, p. 201). Miguel Reale (1999) ensina que:
A regra vigente deve ser sempre uma baliza ao comportamento do juiz que, no entanto, no pode deixar de valorar o contedo das regras segundo tbua de estimativas em vigor em seu tempo. Ele, juiz, enquanto homem, j participa dela, e pertence s circunstncias de sua "temporalidade." (REALE, 1999, p. 583).

Entre o sentido formal e o material da lei penal ter o seu intrprete, que ir dar sentido mesma, que passar do plano abstrato ao concreto. Assim assinala Miguel Reale:
O juiz ou advogado, que tem diante de si um sistema de direito, no o pode receber apenas como concatenao lgica de proposies. Deve sentir que

71

nesse sistema existe algo de subjacente, que so os fatos sociais aos quais est ligado um sentido ou um significado que resulta dos valores, em um processo de integrao dialtica, que implica ir do fato norma e da norma ao fato.(...). Querer interpretar um sistema de normas como o (...) Cdigo Penal, to somente naquilo que eles expressam no plano lgico-formal, deixar de lado o prprio problema da vida ou da experincia jurdica, muito embora a Cincia do Direito seja prevalentemente cincia das normas, e desde que estas no sejam reduzidas a meras entidades lgico-ideais.O jurista deve sempre basear-se na experincia jurdica e nunca se afastar dela. O problema da experincia jurdica , no fundo, o problema da atualizao normativa dos valores em uma condicionante ftica, o que d origem a "modelos jurdicos", que constituem a base do estudo da Cincia do Direito. (REALE, 1999, p. 580).

No mesmo sentido destaca Guilherme Jos Ferreira da Silva:

a cognio do real alcance de uma norma penal no se esgota na interpretao gramatical, devendo o intrprete se valer de outros elementos para aferir o verdadeiro sentido da Lei e sua autntica colocao no ordenamento jurdico. (SILVA, 2003, p. 88).

No faria qualquer sentido a figura do juiz, ou do intrprete, se pensarmos apenas no sentido formal da lei, pois, se no h necessidade de interpretao temse uma frmula matemtica, o que no admissvel no modelo jurdico vigente no Brasil. No h como reconhecer o princpio da adequao social sem a figura do intrprete, sem a interpretao do direto, j que depende da anlise da conduta dentro da sociedade.
A realidade do crime, porm, no resulta apenas de seu conceito, ainda que material, mas depende tambm da construo social daquela realidade: ele em parte produto de sua definio social, operada em ltimo termo pelas instncias formais (legislador, polcia, ministrio pblico, juiz) e mesmo informais (famlia, escolas, igrejas, clubes, vizinhos) de controle social. Numa palavra: a realidade do crime no deriva exclusivamente da qualidade "ontolgica" ou "ntica" de certos comportamentos, mas da combinao de determinadas qualidades materiais do comportamento com o processo de reao social quele, conducente estigmatizaro dos agentes respectivos como criminosos ou delinqentes. (DIAS, 2007, p. 132)

O princpio da adequao social da conduta no direito penal somente aplicado quando a conduta aceita, ou tolerada pela sociedade, no sendo aplicado em qualquer conduta, nem sem levar em considerao os direitos fundamentais. Por esse motivo no h qualquer risco de insegurana jurdica ante a aplicao do

72

princpio da adequao social no direito penal, ao contrrio, somente solidifica o ordenamento jurdico e seus princpios ante o ps-positivismo jurdico.
No mbito da interpretao da lei, naquilo que tradicionalmente chamamos de hermenutica jurdica, preciso chamar a ateno (dos juristas) para o fato de que ns no temos mais um significante primeiro(...) que nos dava a garantia de que os conceitos em geral remetam a um nico significado. (STRECK, 1999, p. 227).

de suma importncia que se entenda que no mais existe apenas um significado para determinado conceito, j que, a hermenutica jurdica existe justamente para interpret-los. Hermenutica experincia. vida! este o nosso desafio: aplic-la no mundo da vida. (STRECK, 1999, p. 252). Desafio que necessariamente deve ser superado para que se possa aplicar o princpio da adequao social.

73

6 DIFERENAS RELEVANTES

Frequentemente o princpio da adequao social confundido com outros princpios e teorias, motivo pelo qual importante destacarmos algumas diferenas relevantes.

6.1 Diferenas entre o princpio da adequao social e o da insignificncia

A origem da teoria da insignificncia bastante controversa. No entanto, quem primeiro o classificou como princpio, o definindo como causa de excluso da tipicidade, foi Claus Roxin, em 1964. O princpio da insignificncia "permite excluir logo de plano leses de bagatela da maioria dos tipos." (ROXIN, 2000, p. 47). Insignificante pode representar algo de valor diminuto ou desprezvel, bem como algo de nenhum valor. Qualquer dos dois sentidos extrados do vocbulo apto a fornecer o quadro ideal dos delitos considerados insignificantes. (NUCCI, 2010b, p. 170).
Infrao bagatelar ou delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouca relevncia (ou seja: insignificante). Em outras palavras, uma conduta ou um ataque ao bem jurdico to irrelevante que no requer (ou no necessita da) interveno penal. Resulta desproporcional a interveno penal nesse caso. O fato insignificante, destarte, deve ficar reservado para outras reas do Direito (civil, administrativo, trabalhista, etc.) No se justifica a incidncia do Direito penal (com todas as suas pesadas armas sancionatrias) sobre o fato verdadeiramente insignificante. (GOMES, 2009, p. 15).

O reconhecimento da inexistncia de infrao penal, quando detectada a insignificncia da ofensa ao bem jurdico tutelado tem sido constante nos tribunais brasileiros, ainda que inexista previso legal a respeito. (NUCCI, 2010b, p. 170). Apesar de ser um princpio constitucional penal implcito, a falta de previso legal explcita no tem impedido a aplicao do princpio da insignificncia no Brasil. Ao

74

contrrio, ele vem sendo cada vez mais aplicado, inclusive com uma aceitao jurisprudencial e doutrinria bem maior que o princpio da adequao social. O princpio da insignificncia, assim como o princpio da adequao social, tambm exclui a tipicidade material, porm, a teoria da adequao social est prevalentemente regulada sobre o desvalor da ao, e o princpio da insignificncia sobre o desvalor do resultado. (LOPES, 1997, p. 118). O princpio da adequao social tem como foco a anlise da conduta dentro da sociedade, j o princpio da insignificncia analisa o resultado da conduta, sua lesividade e o bem jurdico protegido, se este foi ou no gravemente afetado. A fim de facilitar a compreenso podemos visualizar a seguinte situao: O furto de um pacote de bales de plstico em um supermercado no uma conduta socialmente aceita ou tolerada, no entanto, ante a sua pouca lesividade e no afetao do bem jurdico protegido ser considerada insignificante. O princpio da insignificncia comumente confundido ou utilizado como sinnimo do princpio da adequao social, mas, conforme analisamos, apesar de convergirem em alguns pontos, se diferenciam em outros. verdade que, para Welzel, que desenvolveu o princpio da adequao social, seria este suficiente para excluir a tipicidade material das infraes penais insignificantes. J Roxin, que desenvolveu o princpio da insignificncia, entende que o princpio da insignificncia tambm seria suficiente para excluir a tipicidade material das infraes aceitas ou toleradas pela sociedade. (LOPES, 1997). No entanto, concordamos com Francisco de Assis Toledo (1994, p. 133) que no v qualquer incompatibilidade em aceitar os dois princpios. Cada um deles tem sua funo de excluir a tipicidade material em determinadas situaes concretas.

6.2 Diferenas entre o princpio da adequao social e causas de justificao

Desde o incio do desenvolvimento da teria da adequao social tem se confundido causas de justificao consuetudinria, ou seja, relacionada aos costumes, com o princpio da adequao social. O prprio Welzel admite que se confundiu, tamanha a complexidade. Ele defendeu que o princpio da adequao

75

social, nas edies 4. a 8 do seu livro Direito Penal Alemo Parte Geral- era aplicado como causa de justificao, ao invs de causa de excluso de tipicidade. Na fase em que Welzel colocou o princpio da adequao social como causa de justificao, seu entendimento era o seguinte:
a adequao social era uma excludente fundada nos costumes admitidos pelos princpios ticos dominantes, e que, assim sendo, por se fundar em valores culturais, no incidiria sobre o fato que neutro, mas sim sobre o juzo de antijuridicidade. (REALE JNIOR, 2000, p. 59).

Aps aprofundar-se no princpio da adequao social Welzel percebeu o erro e retornou a sua posio inicial, na qual o princpio da adequao social pertence anlise da tipicidade, excluindo a mesma quando aplicado. (WELZEL, 1976, p. 86). J que para Welzel o tipo no uma descrio com ausncia de sentido, avalorada, de fato ele mesmo estaria contradizendo sua prpria teoria ao colocar o princpio da adequao social como causa de justificao, j que uma conduta socialmente aceita ou tolerada no pode ser tpica, j que se encontra dentro da liberdade social, faltando, pois, o contedo tpico do injusto.
Welzel volta agora concepo da adequao social como causa de excluso da tipicidade(...). Essa mudana lgica, pois, ao conceber Welzel a adequao social como causa de justificao, incorria em uma contradio com seu conceito de tipo.(...). Se a conduta socialmente adequada est conforme ordem tico-social normal, histrica, da comunidade, no pode ser ao mesmo tempo tpica, ou seja (segundo o conceito de tipo de Welzel) relevante para o Direito Penal. O tipo no para Welzel uma descrio avalorada (...) mas uma seleo das condutas que supem uma infrao grave, insuportvel da ordem tico-social da comunidade. (WELZEL, 2001, p. 58).

Welzel passou ento a enfatizar a distino entre o princpio da adequao social e causas de justificao da seguinte forma:
Encontrando-se dentro das condutas normais no mbito da liberdade social, a adequao social se diferencia das causas de justificao, pois, a liberdade de ao concedida pelas causas de justificao de natureza especial, uma permisso especial, que autoriza aes tpicas, ou seja, 11 socialmente inadequadas. (WELZEL, 1993, p. 86, traduo nossa).

11

Como mbito de las formas de conducta de normal libertad social de accin, se diferencia la adecuacin social de las causas de justificacin, porque stas conceden tambin una "libertad" de accin, pero de natureza especial, a saber un permiso especial, que autoriza la realizacin de acciones tpicas, es decir, socialmente inadecuadas.

76

As causas de justificao pertencem antijuridicidade ou ilicitude, que o segundo elemento do delito, j o princpio da adequao social pertence ao primeiro elemento, que a tipicidade. Jescheck (1993, p. 229), tambm chama a ateno para a diferena entre o princpio da adequao social e as causas de justificao:
S deve falar de excluso da tipicidade em razo da adequao social, quando falta o contedo tpico do injusto. H, no entanto, os eventos que se assemelham a adequao social, mas que no deve ser confundido com ele (...). Nestas hipteses so consideradas causas de justificao (...) que seguem suas prprias regras de direito. (JESCHECK, 1993, p. 229, 12 traduo nossa).

Tambm ressalta a diferena Maurcio Ribeiro Antnio Lopes:

A ao socialmente adequada est desde o incio excluda do tipo, porque se realiza dentro do mbito da normalidade social, ao passo que a ao amparada por uma causa de justificao s no crime, apesar de socialmente inadequada, em razo de uma autorizao especial para a realizao tpica. (LOPES, 1997, p. 118).

Segundo Fragoso:
A ao socialmente adequada no se confunde com as causas de excluso de antijuridicidade (porque inexiste norma permissiva), sendo, antes, princpio regulador geral da conduta tpica. Esta h de ser necessariamente aspecto patolgico da vida de relao. (FRAGOSO, 1994, p. 184).

Nas causas de justificao as condutas continuam sendo tpicas e reprovveis, no entanto, no so consideradas crimes por terem a antijuridicidade excluda, em decorrncia de uma exceo legal especial para determinada conduta. Como exemplo, podemos citar a situao especial de matar algum em legtima defesa. Matar algum continua sendo uma conduta socialmente inadequada, mas jurdica, lcita, na medida em que legalmente reconhecida como lcita nos casos de legtima defesa, que constituiu situao de exceo expressa.

Slo procede hablar de la exclusin de la tipicidade de una accin por razn de la adecuacin social cuando falta el contenido tpico del injusto. Hay, empero, manifestaciones que se asemejan a la adecuacin social, pero que no deben confundirse con ella. (...) En estos supuestos se toman en consideracin causas de justificacin (...) que siguen sus propias reglas jurdicas.

12

77

7 A TEORIA DO GARANTISMO PENAL E O PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

Garantismo vem da palavra garantir, que significa tornar seguro, assegurar proteo, defender, prevenir, acautelar (HOUAISS, 2002). A teoria do garantismo penal surge como forma de retirar a legitimidade da interveno estatal, por meio do direito penal, que no estejam calcados nos critrios de racionalidade e civilidade.13 O modelo garantista clssico, que se funda nos princpios da legalidade, materialidade e lesividade dos delitos, na responsabilidade pessoal, no contraditrio entre as partes, na presuno de inocncia so, em grande parte, fruto do iluminismo e do liberalismo. (FERRAJOLI, 2002, p. 29). O modelo garantista de Ferrajoli foi desenvolvido em seu livro Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, que foi publicado pela primeira vez na Itlia em 1989, e desde ento se difundiu pelo mundo como um moderno modelo garantista. O moderno modelo garantista de Ferrajoli prima pela unicidade dos diversos princpios que compe o modelo garantista de direito penal, estes que esto ligados entre si. Ferrajoli (2002) coloca alguns termos necessrios formulao da pena: delito, lei, necessidade, ofensa, ao, culpabilidade, juzo, acusao, prova e defesa. O modelo garantista de Ferrajoli resulta da adoo de dez princpios axiolgicos fundamentais, que so garantias penais e processuais de aplicao do direito racionalmente, as regras do jogo fundamental do direito penal. (FERRAJOLI, 2002, p. 75).

Se contrape ao direito penal garantista o direito penal do inimigo. Em 1985, em Frankfurt, Gunther Jakobs fala do termo "Direito Penal do inimigo". Jakobs (2003, p. 143) separa o direito penal dos cidados do direito penal do inimigo, e adverte que eles tm que ser separados de um modo to claro que no exista perigo algum de que possa se infiltrar por meio de uma interpretao sistemtica, ou por analogia ou por qualquer forma no direito penal dos cidados. No entanto, o mesmo alerta que este s pode ser legitimado como direito penal de emergncia que vige excepcionalmente. Inimigos so os prprios delinqentes, que no cumprem as regras sociais e por isso perdem seus direitos e garantias fundamentais, sendo vistos como inimigos da sociedade, no como cidados. Essa teoria defende um direito penal mximo, mais rgido e controlador, a fim de defender os cidados dos seus inimigos. Como no poderia ser diferente, esta teoria bastante criticada, sendo as suas principais crticas a ausncia de direitos e garantias fundamentais, bem como a irracionalidade inerente a ela.

13

78

O autor enumera os dez princpios e os elenca da seguinte forma: (FERRAJOLI, 2002, p. 74-75). A1 Nulla poena sine crimine (princpio da retributividade ou da

consequencialidade da pena em relao ao delito); A2 Nullum crimen sine lege (princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito); A3 Nulla Lex (poenalis) sine necessitate (princpio da necessidade ou da economia do direito penal); A4 Nulla necessitas sine injuria (princpio da lesividade ou da ofensividade do evento); A5 Nulla injuria sine actione (princpio da materialidade ou da exteriorizao da ao); A6 Nulla actio sine culpa (princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal); A7 Nulla culpa sine judicio (princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido lato ou no sentido estrito); A8 Nulla judicium sine accusatione (princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao); A9 Nulla accusatio sine probatione (princpio do nus da prova ou da verificao); A10 Nulla probatio sine defensione (princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade). Segundo Ferrajoli, o nexo existente entre as garantias penais e processuais penais so inseparveis, pois, tanto as garantias penais como processuais penais valem no apenas por si mesmas, mas, tambm, como garantia recproca de efetividade. (FERRAJOLI, 2002, p. 432). Nessa seara vemos que o efetivo direito, por exemplo, de defesa do ru, torna-se de fato essencial e inseparvel do direito penal racional. Seno vejamos: O nus da prova a cargo da acusao comporta logicamente, por parte do imputado, o direito de defesa. (FERRAJOLI, 2002, p. 490). de fato o direito de contradizer o que foi dito pela acusao. A defesa forma o mais importante instrumento de solicitao e controle do mtodo de prova acusatrio, consistente precisamente no contraditrio entre

79

hiptese de acusao e hiptese de defesa e entre as respectivas provas e contraprovas. (FERRAJOLI, 2002, p. 490). Entretanto, para que essa disputa se desenvolva com lealdade e paridade de armas necessrio que se tenha igualdade entre as partes, ou seja, que autor e ru tenham as mesmas oportunidades e condies para que exeram suas funes. No entanto, estudos cientficos especficos, que verificaram estatsticas e analisaram o contexto social brasileiro demonstram que essa paridade entre as partes definitivamente no existe no Brasil. (MORAIS, 2009).14 Vrios so os fatores que demonstram que o ru encontra-se em desvantagem em relao ao autor, podendo citar por ex. que o Ministrio Pblico um rgo bem estruturado, enquanto a Defensoria Pblica, com sua pouca estrutura, no consegue atender a todos os necessitados, em uma populao que predominantemente pobre. Assim, no basta a tese de que existe o direito de defesa, imprescindvel que existam os meios igualitrios para o seu exerccio. A receptividade alcanada pelas idias de Ferrajoli no acidental, mas procede da crise vivenciada por todos os setores do pensamento e da prxis no s da Itlia ou no Brasil como no mundo ocidental globalizado. (FERRAJOLI, 2002, p. 6). O discurso garantista o mais difundido no mundo, e presentes nas Constituies modernas democrticas, inclusive na Constituio brasileira de 1988. O modelo garantista de direito penal coincide com o prprio modelo de Estado Democrtico de Direito. Segundo Zaffaroni (2007, p. 172), redundante referir-se a direito penal garantista em um Estado Democrtico de Direito, j que no h como existir outro direito penal seno o garantista em um Estado Democrtico de Direito. No entanto, esse discurso difundido nem sempre se concretiza no plano prtico. Uma das formas de efetivao de um direito penal garantista a aplicao do direito penal mnimo. Assim, poderia se constatar que no Estado Democrtico de Direito, que o Brasil, este somente pode ter um direito penal garantista e com aplicao de um direito penal mnimo.
Os dados estatsticos e sua anlise podero ser consultados no trabalho de dissertao do autor que est disponvel na internet no site da PUC Minas em sua biblioteca.
14

80

No entanto, no basta o discurso. A realidade tanto legislativa quanto judiciria demonstra que o direito tem sido aplicado irracionalmente, diferente do que prope o modelo garantista.
Faz-se no Brasil dos tempos presentes, o discurso do Direito Penal de interveno mnima, mas no h nenhuma correspondncia entre esse discurso e a realidade legislativa. Ao invs da renncia formal ao controle penal para a soluo de conflitos sociais ou da adoo de um processo mitigador de penas, com a criao de alternativas pena privativa de liberdade, ou mesmo da busca, no comportamento processual, de expedientes idneos a sustar o processo de forma a equacionar o conflito de maneira no punitiva, parte-se para um destemperado processo de criminalizao no qual a primeira e nica resposta estatal, em face do surgimento de um conflito social, o emprego da via penal. (ZAFFARONI, 2008, p. 17).

Zaffaroni (2008, p. 74-75) chama a ateno para a necessidade do direito penal mnimo na Amrica Latina. Ele destaca o direito de desenvolvimento dos pases da Amrica latina, e que um direito penal mximo somente aumentaria a violncia e contradies sociais.
Se a interveno do sistema penal , efetivamente violenta, e sua interveno pouco apresenta de racional e resulta ainda mais violenta, o sistema penal nada mais faria que acrescentar violncia quela que, 15 perigosamente, j produz o injusto jushumanista a que continuamente somos submetidos. Por conseguinte, o sistema penal estaria mais acentuando os efeitos gravssimos que a agresso produz mediante o injusto jushumanista, o que resulta num suicdio. (ZAFFARONI, 2008, p. 75).

O direito penal mximo exatamente o oposto ao direito penal mnimo. Enquanto o primeiro caracterizado pela ausncia de direitos, de garantias e pela irracionalidade, o segundo busca a garantia de direitos de forma racional. Segundo Ferrajoli, (2002, p. 84-85):
A certeza perseguida pelo direito penal mximo est em que nenhum culpado fique inocente, custa da incerteza de que tambm algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal mnimo est, ao contrrio, em que nenhum inocente seja punido custa da incerteza de que tambm algum culpado possa ficar impune. Os dois tipos de certeza e os custos ligados s incertezas correlativas refletem interesses e opinies polticas contrapostas: por um lado, a mxima tutela da certeza pblica acerca das ofensas ocasionadas pelo delito e, por outro lado, a mxima

Zaffaroni quando cita a expresso injusto jushumanista refere-se s consequncias das agresses aos direitos humanos, agresses que constantemente sofrem os pases em desenvolvimento.

15

81

tutela das liberdades individuais acerca das ofensas ocasionadas pelas penas arbitrrias. (FERRAJOLI, 2002, p. 84-85).

Enquanto o direito penal for visto como soluo para todos os conflitos sociais este ser ilegtimo e irracional. Por esse motivo que necessrio que se transponha o plano terico e alcance o prtico, inclusive no Estado Democrtico de Direito Brasileiro. O princpio da adequao social pertence ao modelo garantista de direito penal, como reflexo da aplicao do direito penal de forma racional. No Estado Democrtico de direito brasileiro preciso que se reconhea e se aplique o princpio da adequao social no direito penal, como consequncia do modelo garantista, que inerente ao prprio Estado. Apenas o discurso garantista no legitima o direito penal, imperioso que sejam praticadas as teorias difundidas. Por esse motivo, negar a aplicao da adequao social no direito penal negar o garantismo penal no Brasil e, pois, conseqentemente, o Estado Democrtico de direito. A aplicao do princpio da adequao social faz aproximar a teoria prtica garantista, distncia to criticada por Zaffaroni. A conduta para ser criminosa tem que ser racionalmente definida como tal, analisada no contexto social na qual realizada, consoante ainda com as garantias e direitos existentes.
O comportamento criminal tem duas componentes irrenunciveis - a do comportamento em si e a sua definio como criminal - pelo que qualquer doutrina que a ele se dirija no pode esquecer nenhuma delas. Na sntese final (naquilo que com razo se poder designar o paradigma integrativo) tem de entrar o comportamento e sua definio social; por outras palavras, o conceito material de crime tem de ser completado pela referncia aos processos sociais de seleo, determinantes, em ltimo termo daquilo que concreta e realmente (e tambm juridicamente) tratado como crime. (DIAS, 2007, p. 133).

Segundo Ferrajoli (2002, p. 76) de todos os dez princpios garantistas, o que ocupa lugar central no sistema de garantias princpio da legalidade. Assim, passaremos sua anlise mais detalhada.

82

7.1 O princpio da adequao social em face do princpio da legalidade

O princpio da legalidade inerente ao prprio Estado de Direito, no qual, a lei descrever e ir prever o delito. No sistema garantista o princpio da legalidade se subdivide em dois: da mera legalidade, ou legalidade no sentido lato e legalidade em sentido estrito. Salientando que essa diviso apenas metodolgica, para facilitar sua anlise, j que a legalidade penal deve ser visualizada de forma una. O princpio da mera legalidade se destina ao juzes, aos quais prescreve que considera como delito qualquer fenmeno livremente qualificado como tal pela lei. (FERRAJOLI, 2002, p. 76). O princpio da legalidade estrita , para Ferrajoli, uma norma metalegal dirigida ao legislador, a quem prescreve uma tcnica especfica de qualificao penal, idnea a garantir, com a taxatividade dos pressupostos da pena, a decidibilidade da verdade e de seus enunciados. (FERRAJOLI, 2002, p. 76). Segundo o princpio da legalidade estrita a lei tem que ser compreensvel, clara, no sendo suficiente a sua escrita. Alm disso, exige todas as demais garantias como condio necessria. Essa compreenso, clareza e contedo referem-se ao Estado de direito, diferenciando-se dos Estados meramente legais, j que nos Estados meramente legais qualquer lei vlida. Ferrarojoli (2002, p. 305-306) acrescenta que,
enquanto o princpio de mera legalidade, ao enunciar as condies de existncia ou de vigncia de qualquer norma jurdica, um princpio geral de direito pblico, o princpio da estrita legalidade, no sentido que tem sido associado at o momento de metanorma que condiciona a validade das leis vigentes taxatividade de seus contedos e decidibilidade da verdade jurdica de suas aplicaes, uma garantia que se refere s ao direito penal. Efetivamente, somente a lei penal, na medida em que incide na liberdade pessoal dos cidados, est obrigada a vincular a si mesma no somente as formas, seno tambm, por meio da verdade jurdica exigida s motivaes judiciais, a substncia ou os contedos dos atos que a ele se aplicam. Esta a garantia estrutural que diferencia o direito penal no Estado de direito do direito penal dos Estados simplesmente legais, nos quais o legislador onipotente, e, portanto, so vlidas todas as leis vigentes, sem nenhum limite substancial primazia da lei. (FERRAJOLI, 2002, p. 305306).

83

Enquanto a mera legalidade se limita a exigir a lei como condio necessria da pena e do delito, o princpio da legalidade estrita exige todas as demais garantias como condio necessria da legalidade penal, sendo o primeiro condicionante, e o segundo condicionado. (FERRAJOLI, 2002, p. 76).
O princpio da legalidade estrita implica todas as demais garantias da materialidade da ao ao juzo contraditrio como outras tantas condies de verificabilidade e de verificao e constitui por isso tambm o pressuposto da estrita jurisdicionariedade do sistema. (FERRAJOLI, 2002, p. 77).

Assim, a legalidade de forma e fonte (mera legalidade) condio de vigncia, enquanto a legalidade estrita condio de validade ou legitimidade das leis vigentes, j que tem que estar em conformidade com todas as garantias penais. (FERRAJOLI, 2002, p. 76). O princpio da legalidade um princpio constitucional penal formalmente descrito no art. 5., inciso XXXIX da Constituio Federal, bem como no art. 1. do Cdigo Penal, sendo que, segundo este princpio, Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Praevia Lege, no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Nelson Hungria (1955, p. 12) ressalta que, antes de ser um critrio jurdico penal, o princpio da legalidade um princpio poltico (poltico liberal), tendo em vista que este representa um anteparo da liberdade individual ante a autoridade estatal. Quatro so as funes do princpio da legalidade, sendo elas: 1.- a de proibir a retroatividade penal; 2.- a de proibir a criao de crimes e penas pelos costumes; 3.- a de proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; 4.- a de proibir incriminaes vagas e indeterminadas. (GRECO,2006, p. 100-101). Nilo Batista (2007, p. 71) destaca que a adequao social da ao est "indissoluvelmente ligada aos costumes", sendo que o princpio da mera legalidade probe os costumes para a criao ou agravamento de crimes e penas, no para sua excluso. Portanto, no h qualquer incompatibilidade entre o princpio da mera legalidade e o da adequao social, pois, o primeiro probe a criao de crimes e

84

penas sem a devida previso legal, e o segundo exclui o primeiro elemento do delito, que a tipicidade, tornando a conduta atpica. No que tange legalidade estrita, se fizermos uma anlise mais aprofundada, as leis que no so pautadas nos princpios garantistas no so vlidas ou legtimas, apesar de vigentes, ou seja, o princpio da adequao social encontra-se em perfeita consonncia com o princpio da legalidade estrita, j que, quando incidente, excluir a tipicidade material da conduta.

85

8 CONSEQUNCIAS NO PROCESSO PENAL

A incidncia do princpio da adequao social tem como consequncia inevitvel a excluso da tipicidade da conduta. Entretanto, apesar desta anlise ser feita pelo direito penal, existe tambm importantes consequncias no mbito processual penal. Seno vejamos: A excluso da tipicidade faz com que o fato seja atpico, ou seja, no constitui crime. A consequncia, pois, da incidncia do princpio da adequao social no processo penal lgica: No h processo penal ante a inexistncia de crime. Passamos anlise especfica: Se determinado fato chega ao conhecimento do delegado de polcia, este no ir instaurar inqurito, pois, o fato no constitui crime. No h de se apurarem fatos que no constituem infraes penais, conforme art. 4. do CPP. No entanto, se o delegado instaura inqurito de um fato que no crime, o Ministrio Pblico no dever oferecer a denncia, requerendo o seu arquivamento, sendo este arquivado pelo juiz da causa. Todavia, se o Ministrio Pblico oferecer denncia o juiz dever rejeitar liminarmente a denncia, conforme art. 395, inc. III, do CPP. Ou ainda, se no rejeitar liminarmente, dever absolver sumariamente o acusado nos termos do art. 397, inc. III, do CPP. Entretanto, se a denncia no for rejeitada liminarmente, nem for o acusado sumariamente absolvido, dever o advogado impetrar HC para o trancamento da ao penal. Se ainda assim houver todo o processo penal, dever o juiz absolver o ru, segundo o art. 386, inc. III, do CPP. importante salientar que cada caso acima tambm deve ser fundamentado pelo operador do direito, segundo o princpio da adequao social, com seus devidos argumentos, ante o caso concreto. As hipteses e solues supra desenvolvidas se encontram de acordo com os ensinamentos de Luiz Flvio Gomes, (2009, p. 21), e de Maria Paula Bonifcio Ribeiro de Faria (2005), dos quais estamos de pleno acordo, pois, a incidncia do princpio da adequao social ir excluir o primeiro elemento da teoria do delito, que

86

a tipicidade, sem a tipicidade no h crime, e sem crime, no h motivao para o processo penal. O exame acima de suma importncia, pois, cada operador do direito, que analisar o caso concreto, tem sua funo no processo penal. nesse contexto que, o delegado para deixar de instaurar um inqurito, quando chega ao seu conhecimento fato tipificado formalmente como crime, deve ter certeza da incidncia do princpio da adequao social. Se houver, pois, a dvida, ele deve instaurar o inqurito para posterior apreciao do Ministrio Pblico. Da mesma forma, se ao receber o inqurito o Ministrio Pblico no estiver certo da incidncia do princpio da adequao social este dever oferecer a denncia, que ser apreciada pelo juiz. Se ao receber a denncia o juiz ainda tiver dvidas sobre a incidncia do princpio da adequao social, dever receb-la, e ao final, aps toda a anlise jurdica e o devido processo legal, absolver o ru, se for o caso. Em princpio, parece ser um tanto quanto inseguro dizer que o delegado de polcia, ao tomar conhecimento de um fato formalmente tipificado como crime, possa deixar de instaurar o inqurito, que em regra, dever ser promovido de ofcio. No entanto, este somente deixar de instaurar o inqurito se estiver certo da incidncia do princpio da adequao social. Imagine, por exemplo, o delegado que toma conhecimento do fato de perfurar a orelha de um beb, ou ainda dos maus tratos corriqueiros aos animais de rodeios. Algum seria capaz de imaginar um inqurito apurando os fatos relatos acima como sendo fatos criminosos?

8.1 Princpio da obrigatoriedade da ao penal em face do princpio da adequao social

O princpio da obrigatoriedade da ao penal um princpio de processo penal segundo o qual praticada a infrao penal, nasce para o Estado o direito de punir (NUCCI, 2010b, p. 101).

87

Esse princpio ir vigorar para as aes penais pblicas, que abarcam a maioria dos tipos penais existentes no Brasil. Discorre sobre o referido princpio Guilherme de Souza Nucci (2010b, p. 101):
Conforme preceito legal, impe-se a instaurao da investigao policial, como regra, de ofcio (art. 5., I, CPP). Eventualmente, necessita-se da representao da vtima ou da requisio do Ministrio da Justia (art. 24, CPP). Realizadas as diligncias indispensveis, formado o inqurito policial, destinam-se os autos avaliao do Ministrio Pblico, que ter apenas as seguintes hipteses legais de procedimento: a) oferece denncia; b) requer novas diligncias para sanar falhas ou lacunas; c) requer a extino da punibilidade do indiciado; d) requer o arquivamento. Neste ltimo caso, zelando pela obrigatoriedade da ao penal, pode o juiz remeter o feito, seguindo o disposto no art. 28 do CPP, Chefia do Ministrio Pblico para reavaliao do caso. Insistindo no arquivamento, est o juiz conduzido a acatar; no aquiescendo, designa-se outro membro do Ministrio Pblico para ingressar com a demanda. (NUCCI, 2010b, p. 101)

O direito processual penal existe para operacionalizar o direito penal, para fornecer condies de cumprimento. O ideal por trs da obrigatoriedade, a fidelidade ao interesse pblico (NUCCI, 2010b, p. 102). No entanto, se no h crime no h interesse pblico no que se refere ao direito penal. Nessa conjuntura a adequao social deixa de ser um critrio de valorao jurdico para passar a constituir um ponto de vista factcio, suscetvel de determinar a no actuao dos rgos de processuais. (FARIA, 2005, p. 369). A constatao ftica referida acima a de que se a conduta no constitui crime, no h, por consequncia, ao penal. Salienta-se ainda que, o princpio da obrigatoriedade da ao penal no significa que qualquer conduta dever ser objeto de ao penal, e sim somente aquelas que constituem uma infrao penal, at mesmo porque, se assim fosse jamais poderia o juiz, por ex., no receber uma denncia. Destaca ainda Leonardo Augusto Marinho Marques (2006, p.91) que, imperativo que haja uma anlise preliminar do fato imputado, verificando a presena dos elementos constitutivos do crime, de modo que se demonstre a existncia de justa causa para a ao penal, esta que no se confunde com a razovel possibilidade de condenao. A justa causa caracterizada pela constatao da existncia de elementos mnimos de convico sobre a ocorrncia da infrao e seu provvel autor.

88

Por conseguinte, no h qualquer incompatibilidade com princpio da obrigatoriedade da ao penal e o princpio da adequao social, j que, se incide o princpio da adequao social o fato atpico, ou seja, no um crime, inexistindo, pois, a justa causa para a ao penal.

89

9 ANLISE DOUTRINRIA E JURISPRUDENCIAL DE CASOS CONCRETOS

O princpio da adequao social pode incidir tanto nos tipos dolosos quanto nos culposos, no havendo qualquer restrio nesse sentido. cedio que nem todos os casos a que se refere ao princpio da adequao social so casos fceis. Existem tambm os casos difceis, para os quais a nica resposta correta obtida pelo operador do direito aps incansvel esforo e anlise. Essas expresses casos fceis e casos difceis foram utilizadas e difundidas pelo doutrinador Ronald Dworkin, e a partir dele usualmente empregadas no meio acadmico e jurdico. Ronald Dworkin tambm defende que, para cada caso jurdico concreto existe apenas uma resposta correta, esta que ser encontrada pelo juiz Hrcules, assim denominado pela fora, responsabilidade e importncia que representa. (DWORKIN, 2002). Em pesquisa doutrinria e jurisprudencial verificou-se que alguns casos, inclusive j comentados, sequer so aludidos como condutas criminosas, apesar de formalmente tpicas, como por exemplo, a conduta de perfurar a orelha dos bebs, os pequenos maus-tratos em animais nas realizaes dos rodeios, as frequentes leses corporais entre os jogadores de futebol. No entanto, h algumas condutas amplamente debatidas como as que analisaremos a seguir: importante esclarecer que, as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais aqui analisadas so apenas a ttulo de amostragem, j que o debate tanto entre os doutrinadores quanto entre os juzes muito extenso, envolvendo doutrinadores e tribunais de todo o pas, sendo invivel trazer discusso todos os julgados.

9.1 A comercializao de produtos piratas

O art. 184, 1., e 2 do Cdigo Penal dispe o seguinte:

Art. 184. Violar direito de autor e os que lhe so conexos: Pena deteno, de 3(trs) meses a 1(um) ano, ou multa.

90

1. Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com o intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena recluso, de 2(dois) a 4(quatro) anos, e multa. 2. Na mesma pena do 1. incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

Analisando o tipo em tela de fcil constatao que, a conduta dos camels de vender CDS e DVDS piratas amolda-se formalmente na descrio tpica do art. 184, 2. do Cdigo Penal, com pena prevista de recluso de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Constatada a anlise formal da tipicidade passa-se anlise material: Em todo o pas notria a venda de CDS e DVDS piratas, nos centros, bairros, metrs, escolas, mercearias, internet, etc. Na cidade de Belo Horizonte alm dos camels existem os Shoppings Populares, que foram construdos apoiados pela prefeitura com o objetivo de retirar os camels das ruas, como por exemplo, o famoso Shopping Oiapoque, que localizado no centro de Belo Horizonte e que vende produtos que, na sua maioria, so piratas. Mas quem compra os produtos piratas no Shopping Oiapoque de Belo Horizonte? O Shopping Oiapoque de Belo Horizonte frequentado por pessoas de todas as classes sociais, profisses, cores e opo sexual. Aquele que ainda no foi at o Shopping Oiapoque pode conferir: l encontrar seus colegas, professores, promotores, delegados, policiais,

procuradores, alunos, empregados, circulando tranquilamente e naturalmente no shopping, comprando produtos piratas e procura deles. A venda de CDS e DVDS piratas bastante expressiva e encontra-se por toda parte, sem gerar para a sociedade qualquer valor negativo na conduta, sendo seu resultado penalmente irrelevante, j que os demais ramos do direito como o administrativo e tributrio so suficientes para sua proteo, caso sejam utilizados os meios eficazes de fiscalizao. Ademais, muitas vezes a administrao pblica

91

at incentiva a comercializao dessas mercadorias, como o caso da construo dos shoppings populares. Se a administrao pblica sequer se preocupa em fiscalizar de forma eficaz, utilizando-se dos meios administrativos e tributrios, a venda de produtos piratas, ser o direito penal que solucionar o problema? Interessante ressaltar que CDS e DVDS piratas no so comercializados apenas nas ruas. Eles so oferecidos nos prprios fruns, delegacias, aos juzes, delegados, operadores do direito. Isso sem mencionar que o prprio funcionalismo pblico, com sua falta de estrutura utiliza CDS e programas piratas de forma usual e corriqueira. No jornal Folha de So Paulo do dia 07 de maio de 2002 foi publicada a seguinte matria: Trabalho de camel fuga da marginalidade, conclui pesquisa. (SOUZA, Raquel, 2002). Essa matria baseia-se em pesquisa cientfica realizada por Francisco Jos Ramires, em dissertao de mestrado em sociologia apresentada USP com o ttulo Severinos na metrpole: a negao do trabalho na cidade de So Paulo. (RAMIRES, 2001). Segundo a matria e pesquisa acima referida, os camels veem sua atividade como forma de ganha po, de sobrevivncia, e de sarem da marginalidade. Essa atividade no vista como um trabalho, por no proporcionar a dignidade que um trabalho proporciona, j que os camels lutam para sobreviverem. interessante observar que tanto a matria quanto a dissertao relatam o problema dos camels como um problema social, no criminal. Ao contrrio, constatam que a atividade uma forma de evitar que as pessoas se tornem criminosas. Importante ainda lembrar que no ano de 2005 foi lanado no cinema o filme Os dois filhos de Francisco, o qual foi elogiado em rede nacional pelo presidente Lula. Ele teria assistido ao filme em DVD antes de lanado nas locadoras. DVD este que era pirata, conforme divulgao. Apesar da notoriedade relatada, ainda existe discusso doutrinria e jurisprudencial a respeito da incidncia ou no do princpio da adequao social no que se refere conduta de vender CDS e DVDS piradas. Luiz Flvio Gomes (2009, p. 161) entende que o princpio da adequao social no incide sob a venda de CDS piratas:

92

No se pode conceber como tolervel (do ponto de vista jurdico) a venda de CDS piratas. No se trata de um fato juridicamente aprovado. H uma srie enorme de medidas judiciais decretadas contra CDS piratas. Isso comprova que a comercializao de CDS piratas est longe de ser assunto de tranqila aceitao. (GOMES, 2009, p. 161).

Cristiano Medina da Rocha, em sentido contrrio, defende a incidncia do princpio da adequao no caso em questo:
Defendo a tese de que a conduta dos intitulados por Francisco Jos Ramires "Severinos na Metrpole", os conhecidos camels, consistente na venda de CDS e DVDS falsificados no se revela penalmente relevante, razo pela qual os magistrados ao julgar os casos concretos devem afastar a incidncia da conduta tpica prevista no art. 184, 2., do Cdigo Penal, com fundamento na teoria da adequao social (....).(ROCHA, 2010).

A quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais negou provimento a recurso em sentido estrito promovido pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais, contra deciso do juiz de direito da 8. Vara Criminal de Belo Horizonte, que no recebeu a denncia de venda de CDS e DVDS piratas por entender que essa conduta no constitui crime, segundo o princpio da adequao social.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - VIOLAO DE DIREITO AUTORALPRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL - CASO CONCRETO -REJEIO DA DENNCIA - ADMISSIBILIDADE - AUSNCIA DE JUSTA CAUSA DECISO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO - VOTO VENCIDO. Diante da ausncia de requisito essencial ao regular exerccio do direito de ao, qual seja, a justa causa, impe-se a rejeio da denncia. Segundo preconizado pelo princpio da adequao social, as condutas proibidas sob a ameaa de uma sano penal no podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade. VV. I - Se a denncia descreve fato que constitui crime em tese e h justa causa a embasar a inicial, no se pode retirar do Parquet a chance de provar os fatos que alega. II - Recurso provido. (Des. Eduardo Brum). Smula: RECURSO NO PROVIDO, VENCIDO O DESEMBARGADOR PRIMEIRO VOGAL. (TJMG4. C.Crim. Processo n. 1.0024.08.140841-1/001(1)-Des. Relator: Herbert 16 Carneiro - Data julgamento: 28/04/10 Pub. 24/05/10).

J a Segunda Cmara Criminal tambm do Tribunal de Justia de Minas Gerais negou a aplicao do princpio da adequao social para a Venda de CDS e DVDS piratas:

O inteiro teor do acrdo pode ser consultado no Anexo A, sendo que, recomenda-se a sua leitura para melhor compreenso dos argumentos defendidos.

16

93

EMENTA: APELAO CRIMINAL - VENDA DE 'DVD's' FALSIFICADOS ART. 184, 2 DO CP - VIOLAO DE DIREITO AUTORAL PRECEDENTES DO STF E STJ - PRINCPIOS DA ADEQUAO SOCIAL E DA INTERVENO MNIMA - AFASTAMENTO - TIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA - APELO MINISTERIAL PROVIDO. Consumada a infrao prevista no art. 184, 2, do CP, no tem lugar a invocao da teoria da adequao social ao propsito de afastamento da tipicidade material da conduta. V.V. Smula: DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR. COMUNICAR. (2. C.Crim. TJMG processo n. 1.0024.06.07679817 5/001(1) Rel. Matheus Chaves Jardim. Pub. 15/10/10.)

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia tambm j decidiu de forma unnime pela inaplicabilidade do princpio da adequao social no caso em comento.
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A 2 ANOS DE RECLUSO, EM REGIME SEMI-ABERTO, E MULTA, PELA PRTICA DO DELITO DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL (ART. 184, 2o. DO CPB). POSSE, PARA POSTERIOR VENDA, DE 180 CD'S PIRATAS. INADMISSIBILIDADE DA TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR FORA DO PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL. INCIDNCIA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. O paciente foi surpreendido por policiais estando na posse de 180 cds de diversos ttulos e intrpretes, conhecidos vulgarmente como cds piratas; ficou constatado, conforme laudo pericial, que os cds so cpias no autorizadas para comercializao. 2. Mostra-se inadmissvel a tese de que a conduta do paciente socialmente adequada, pois o fato de que parte da populao adquire tais produtos no tem o condo de impedir a incidncia, diante da conduta praticada, do tipo previsto no art. 184, 2o. do CPB. 3. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 4. Ordem denegada. (HC 113938 5 T.rel. Napoleo Nunes Maia Filho 18 Pub. 09/03/2009.)

O Supremo Tribunal Federal tambm decidiu recentemente que a conduta de vender CDS e DVDS piratas encontra-se tipificada pelo artigo 184, 2. do CP, estando a norma incriminadora em plena vigncia, negando a incidncia do princpio da adequao social.
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL. VENDA DE CD'S "PIRATAS". ALEGAO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FORA DO PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL. IMPROCEDNCIA. NORMA INCRIMINADORA EM PLENA VIGNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A conduta do paciente amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 184, 2, do Cdigo O inteiro teor do acrdo pode ser consultado no Anexo B, sendo que, recomenda-se a sua leitura para melhor compreenso dos argumentos defendidos. 18 O inteiro teor do acrdo pode ser consultado no Anexo C, sendo que, recomenda-se a sua leitura para melhor compreenso dos argumentos defendidos.
17

94

Penal. II - No ilide a incidncia da norma incriminadora a circunstncia de que a sociedade alegadamente aceita e at estimula a prtica do delito ao adquirir os produtos objeto originados de contrafao. III - No se pode considerar socialmente tolervel uma conduta que causa enormes prejuzos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, indstria fonogrfica nacional e aos comerciantes regularmente estabelecidos. IV - Ordem denegada. (HC 98898, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/04/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-04 PP-00778 RSJADV jun., 2010, 19 p. 47-50).

Os argumentos que negaram a incidncia do princpio da adequao social, nos julgados que acabamos de analisar, so basicamente que, a norma penal encontra-se em pleno vigor, que o princpio da adequao social no capaz de afastar a tipicidade material do delito, e que uma conduta que causa prejuzos ao fisco no pode ser considerada tolerada pela sociedade. Ora, de fato, a norma penal encontra-se em vigor, j que no est revogada, e que somente outra lei poder revog-la. No entanto, o princpio da adequao social no revoga lei ou artigo de lei, e sim, exclui a tipicidade material, tendo em vista que a sociedade aceita ou tolera determinada conduta. Quanto ao argumento que o princpio da adequao social no capaz de afastar a tipicidade material, o princpio da adequao social parece ser mal compreendido, para quem assim tem entendido, pois, o sentido norma dado pela anlise da tipicidade material, sendo o princpio da adequao social princpio hermenutico inserido no modelo jurdico adotado no Brasil, no qual condutas aceitas ou toleradas no podem ser consideradas infraes penais, pois, falta o contedo tpico do injusto, o que acarreta a excluso da tipicidade material. No que se refere ao prejuzo fiscal, faz parecer que o direito penal ser a soluo para o direito administrativo e tributrio, o que inadmissvel, j que essas esferas tem que atuar de forma primria. O princpio da adequao social analisa o resultado da conduta de forma secundria, sendo que, o resultado da conduta penalmente tolervel, nesse caso, j que no atentatria aos direitos humanos. ainda importante esclarecer que apesar de o Supremo Tribunal Federal ter decidido que no incide o princpio da adequao social para a conduta de vender CDS e DVDS piratas, no h smula vinculante que trata da matria, ou seja, que vincula a deciso do supremo aos demais rgos, obrigando-os, pois, a decidirem
19

O inteiro teor do acrdo pode ser consultado no Anexo D, sendo que, recomenda-se a sua leitura para melhor compreenso dos argumentos defendidos.

95

da mesma forma. Assim, os juzes e tribunais podero continuar a decidir pela incidncia do princpio da adequao social no caso em tela.

9.2 Manuteno de casas de prostituio.

O art. 229 do CP. descreve a seguinte conduta como criminosa:

Art. 229- Manter, por conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente. Pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa.

Assim, manter casas de prostituio, ou locais destinados explorao sexual tipificado como crime na legislao brasileira, estando inserido no Ttulo VI do Cdigo Penal, que trata dos crimes contra a dignidade sexual, que significa a tutela da liberdade e do desenvolvimento sexual de cada pessoa humana. (GOMES, 2010). O bem jurdico protegido o interesse social, no especial aspecto de evitar o fomento e a proliferao de todas as formas de lenocnio. E indiretamente a liberdade sexual em sentido amplo (inclusive integridade e autonomia sexual). (PRADO, 2010, p. 653). interessante observar que a lei 12.015/09, substituiu a antiga redao do art. 229 do CP, para a que descrevemos acima, No entanto, apenas trocou o termo casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, por estabelecimento que ocorra explorao sexual. Ou seja, no trouxe nenhuma modificao significativa, apenas colocou em novas palavras a mesma coisa. Era essa a oportunidade de revogar o art. 229. Seno vejamos: Difcil visualizar como uma conduta amplamente aceita pela sociedade , nos dias atuais, legalmente criminosa. Diversos nomes so atribudos aos locais destinados explorao sexual, como casas de prostituio, hotis, motis, casas de massagens, boates, etc. Estas que se encontram historicamente em capitais, interiores, e, afinal, onde existam homens e mulheres.

96

As casas de prostituio existem desde a antiguidade, e chegaram mesmo a ter um enfoque religioso, sendo muitas vezes exploradas e regulamentadas pelo prprio Estado.(PRADO, 2010, p. 651). A represso penal especfica das casas de prostituio no atinge grande nmero de legislaes. No Brasil a conduta passou a ser criminalizada em 1915, com a lei 2.992, lei Mello Franco, que alterou o Cdigo de 1890. (PRADO, 2010, p. 651). Artigo publicado por Mrio Victor Assis Almeida com o ttulo: O trabalho da prostituta luz do ordenamento jurdico brasileiro. Realidade e perspectivas discorre historicamente sobre o trabalho das prostitutas, sendo que encontram-se relatos de sua existncia desde as primeiras civilizaes, 3.000 anos a.c. no oriente mdio. (ALMEIDA, 2009, p. 1). O artigo supracitado bastante completo e interessante, pois, demonstra que prostituio algo comum em nossa sociedade. E que a sociedade brasileira atual j no vislumbra o trabalho das prostitutas como algo imoral ou contrrio aos bons costumes. (ALMEIDA, 2009, p. 1). O mesmo autor concluiu que o art. 229 materialmente atpico, sendo imperativo a aplicao do princpio da adequao social, a fim de excluir a tipicidade ante o caso concreto. (ALMEIDA, 2009, p. 1). O crime em tela visa a proteo da dignidade sexual. No entanto, conforme ressalta Luiz Flvio Gomes,as pessoas maiores contam com a liberdade de darem sua vida sexual a orientao que quiserem. Podem se prostituir, podem vender o prazer sexual ou carnal, podem se exibir de forma privada etc. (GOMES, 2010), j que a atividade de se prostituir no proibida no Brasil. Se a atividade de se prostituir, de dispor sexualmente do seu prprio corpo, no proibida, qual o fundamento para que se proba a manuteno de casa de prostituio? Ademais, no h como ignorar que as casas de prostituies anunciadas com diversos nomes, so amplamente divulgadas em notas de jornais, e ainda, que so autorizadas atravs de alvars das prefeituras seu funcionamento, sem que haja qualquer reao social negativa, ao contrrio, elas so altamente freqentadas. A idia de que a conduta ora comentada atenta contra a dignidade sexual realmente precisa ser atualizada em matria legislativa. A atividade sexual se torna

97

cada vez mais comum e divulgada inclusive pela mdia, sendo que, at que haja atualizao legislativa cabe ao poder judicirio, atravs do princpio da adequao social, excluir a tipicidade material do art. 229 do CP. Paulo Jos da Costa Jnior afirma que, ao invs de proibir a manuteno de lugares destinados a explorao sexual, devia-se regulamentar, por uma questo de sade pblica e ainda de tranqilidade e paz para os moradores de reas residenciais. Ele faz a seguinte indagao:
Com a proliferao do trottoir exercido por mulheres da vida e travestis escandalosos, disseminados pelos bairros residenciais da cidade, ofendendo a paz, a tranqilidade e o recato dos moradores, no seria o caso de voltar a regulamentar os lupanares? Quando o exerccio do meretrcio era regulamentado, concentrava-se na zona, as mulheres eram visitadas e examinadas pelos rgos de higiene da Prefeitura, preservandose com esta poltica preventiva a sade pblica. O governo do Prof. Lucas Nogueira Garcez preferiu, todavia, uma septicemia generalizada a um abcesso de fixao, como dizia Flamnio Fvero. No seria o caso de voltarmos a regulamentar os prostbulos? (COSTA JNIOR, 1997, p. 745).

Luiz Flvio Gomes j manifestou no seguinte sentido:

(...)no h que se vislumbrar qualquer tipo de crime nas casas destinadas aos encontros sexuais. As pessoas maiores freqentam essas casas se quiserem (e quando quiserem). So livres para isso. Nos parece um absurdo processar o dono de um motel ou de uma casa de prostituio, que freqentada exclusivamente por pessoas maiores de idade. (GOMES, 2010, p. 1).

Guilherme de Souza Nucci entende ser dispensvel o art. 229 do CP, no havendo fundamento para sua persistncia, j que a prostituio no proibida. (NUCCI, 2010a). O mesmo autor comenta ainda que ao invs de proteger as prostitutas e sua dignidade, o art. 229 somente marginaliza sua atividade:
O legislador brasileiro, embora no criminalize a prostituio, pretende punir quem, de alguma forma, a favorece. No consegue visualizar que a marginalizao da pessoa prostituda somente traz maiores dramas. Sem o abrigo legal, a pessoa prostituda cai na clandestinidade e justamente nesse momento que surgem os aproveitadores. (...) No entanto, se algum mantm lugar para o exerccio da prostituio, protegendo e abrigando a pessoa prostituda, menor mal causa sociedade. Retirar-se-ia da vida pblica a prostituio, passando a abrigos controlados e fiscalizados pelo Estado.(...) Logo, o tipo penal do art. 229, em sua novel redao, um natimorto. (NUCCI, 2010a, p. 947-948).

98

Guilherme de Souza Nucci destaca ainda que o art. 229 um desrespeito ao princpio da interveno mnima:
No crvel que, at hoje, persista a cantilena de preservar os bons costumes, sem mesmo definir quais sejam, colocando o direito penal na procura pelo impossvel. A prostituio fato concreto e, mais, fato penalmente irrelevante. O estabelecimento que abrigue a prostituio nada mais faz do que um favor s pessoas que assim agem. Inexiste qualquer ofensividade ao bem jurdico, merecedora de tutela penal. Por isso, a interveno mnima desrespeitada.(...). Prever punio para quem auxiliar a prostituio de modo pacfico e consensual torna-se invasivo e intolervel. (NUCCI, 2010a, p. 949).

Ainda o mesmo autor entende que a inaplicabilidade do art. 229 se fundamenta no princpio constitucional da interveno mnima. Segundo ele o princpio da adequao social no seria suficiente para excluir a tipicidade material do art. 229, justificando que tolerada pela sociedade, mas no se pode dizer seja considerada consensualmente inofensiva ou at socialmente adequada. (NUCCI, 2010a, p. 949-950). No que tange afirmativa de que no incidiria o princpio da adequao social temos que discordar com Nucci, j que o princpio da adequao social no se refere apenas s condutas aceitas ou corretas, e sim tambm quelas toleradas, no sendo necessrio que a postura social seja de aprovao da conduta, sendo suficiente a postura indiferente da sociedade diante da mesma. Definio esta dada pelo prprio Nucci em sua obra Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais, publicada em 2010. Ademais, o princpio da adequao social encontra-se em harmonia com o princpio da interveno mnima, j que o princpio da adequao social pertence ao modelo garantista, conforme j analisado. De fato v-se uma certa resistncia na aplicao do princpio da adequao social, por vezes, fundamentando decises em outros princpios. No entanto, o princpio da adequao social deve ter fora normativa de princpio, diante de todo o trabalho exposto. Nos tribunais tambm no pacfico o entendimento de que incide o princpio da adequao social diante da conduta do art. 229 . Seno vejamos:

99

A Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais recentemente negou a incidncia do princpio da adequao social diante da conduta prevista no art. 229 do CP:
EMENTA: APELAO CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO ABSOLVIO - IRRESIGNAO MINISTERIAL - MANUTENO DE QUARTOS CONTGUOS A ESTABELECIMENTO COMERCIAL DESTINADOS A ENCONTROS PARA FIM LIBIDINOSO - DELITO CARACTERIZADO - Se a r confessa que mantinha quartos anexos ao seu estabelecimento comercial destinados a encontros amorosos, cobrando aluguel da clientela, caracterizado est o delito tipificado no art. 229 do Cdigo Penal. - Recurso conhecido e provido. (1 C. Crim. TJMGAPELAO CRIMINAL N 1.0040.05.028423-7/001 - COMAR CA DE ARAX - APELANTE(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): MARIA ANTNIA - RELATORA: EXM. SR. DES. 20 MRCIA MILANEZ DATA JULG. 23/03/10 PUB. 18/06/10).

J a Terceira Cmara do Tribunal de Justia de Minas Gerais, tambm recentemente, entendeu pela incidncia do princpio da adequao social para a conduta ora analisada.
EMENTA: CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - ACEITAO SOCIAL TOLERNCIA DAS AUTORIDADES - ABSOLVIO MANTIDA. - 1. A conduta prevista no art. 229 do Cdigo Penal, diante da aceitao social e da tolerncia das autoridades, tornou-se letra morta, no mais ensejando punio, por ausncia de tipicidade material, pois ao lado desses hotis, tidos como casas de prostituio, proliferam os motis onde se explora livre e impunemente o lenocnio e nada feito para reprimir essa atividade. Penalizar as agentes importaria em tratar de maneira discriminatria situaes idnticas, haja vista que o motel em ltima anlise, em nada difere do prostbulo. 2. Recurso desprovido.(3 C. Crim. TJMG. APELAO CRIMINAL N 1.0040.04.023847-5/001 - COMARCA DE ARA X APELANTE(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS APELADO(A)(S): SELMA DE NASCIMENTO OU SELMA DO NASCIMENTO - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTNIO ARMANDO DOS 21 ANJOS - Pub. 03/03/10).

A Sexta turma do Superior Tribunal de Justia firmou entendimento que, no incide o princpio da adequao social no que se refere prtica da conduta prevista no art. 229 do CP.
EMENTA: PENAL. CASA DESUSO. TIPICIDADE. DE PROSTITUIO. TOLERNCIA OU

O inteiro teor do acrdo pode ser consultado no Anexo E, sendo que, recomenda-se a sua leitura para melhor compreenso dos argumentos defendidos. 21 O inteiro teor do acrdo pode ser consultado no Anexo F, sendo que, recomenda-se a sua leitura para melhor compreenso dos argumentos defendidos.

20

100

1. Esta Corte firmou compreenso de que a tolerncia pela sociedade ou o desuso no geram a atipicidade da conduta relativa pratica do crime do artigo 229 do Cdigo Penal. 2. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-AgRg no REsp 1167646/RS, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado 22 em 27/04/2010, DJe 07/06/2010).

O Supremo Tribunal Federal em recente deciso, proferida no HC 104. 467, tambm entendeu que no incide o princpio da adequao social diante do caso ora analisado.
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIO. APLICAO DOS PRINCPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TPICA. CONSTRANGIMENTO NO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de prostituio, imputado aos Pacientes, os bens jurdicos protegidos so a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importncia social a serem resguardados pelo Direito Penal, no havendo que se falar em aplicao do princpio da fragmentariedade. 2. Quanto aplicao do princpio da adequao social, esse, por si s, no tem o condo de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (com alterao da Lei n. 12.376/2010), no se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso no seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado. (HC 104467, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-044 DIVULG 04-03-2011 PUBLIC 09-03-2011 23 EMENT VOL-02477-01 PP-00057).

A principal alegao feita para negar a incidncia do princpio da adequao social no que tange a conduta descrita no art. 229 do CP., segundo os julgados ora analisados, foi que, costumes, por si s, no revoga lei, que de fato verdade. No entanto, em um Estado Democrtico de Direito condutas toleradas ou aceitas pela sociedade no podem ser consideradas criminosas, j que, so materialmente atpicas, o que impe que o operador do direito considere atpica a conduta ante o caso concreto, conforme toda a exposio e fundamentao feita ao longo deste trabalho, o que dispensa maiores comentrios, j que cada um que ler ser capaz de chegar a suas prprias concluses.

22

O inteiro teor do acrdo pode ser consultado no Anexo G, sendo que, recomenda-se a sua leitura para melhor compreenso dos argumentos defendidos. 23 O inteiro teor do acrdo pode ser consultado no Anexo H, sendo que, recomenda-se a sua leitura para melhor compreenso dos argumentos defendidos.

101

10 CONCLUSO

Constatou-se, pela presente pesquisa, que no mbito social determinadas condutas que, apesar de se encontrarem presentes na legislao penal, definidas como infrao penal, so, entretanto, aceitas ou toleradas pela sociedade, que tem uma posio de indiferena sobre determinada conduta. A legislao penal brasileira com um Cdigo Penal com parte especial de 1940 no acompanha a evoluo social, e os legisladores nem sempre so capazes de compreender o contexto social. Diante destas condutas o princpio da adequao social se mostra como soluo. O princpio da adequao social verdadeiro princpio constitucional penal implcito, e como princpio que , h de ser aplicado com a fora normativa que todo princpio impe. O princpio da adequao social princpio hermenutico que acarretar a excluso da tipicidade material, e, por conseguinte, da tipicidade penal, que a primeira caracterstica ou elemento do delito, diante de casos concretos. Observou-se que no Brasil h divergncia doutrinria e jurisprudencial, e ainda certa resistncia na aplicao do princpio da adequao social nos casos concretos analisados, principalmente nos tribunais superiores. No entanto, no existe fundamentao para que os juristas se prendam ao formalismo legal. Diante do ps-positivismo jurdico, e do Estado Democrtico de Direito que o Brasil, impe-se a sobreposio do sentido material ao formalismo legal, com a ascenso dos princpios, bem como da proteo das garantias penais, que inerente ao prprio Estado Democrtico de Direito. Ou seja, imperativo a aplicao do direito de maneira racional! Assim, espera-se que a investigao realizada neste trabalho tenha colaborado para que o princpio da adequao social no direito penal seja melhor compreendido e situado, e por conseguinte, a sociedade seja de alguma forma beneficiada.

102

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.

ALMEIDA, Mrio Victor Assis. O trabalho da prostituta luz do ordenamento jurdico brasileiro. Realidade e perspectivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2349, 6 dez. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13963>. Acesso em: 31 out. 2010.

ASA, Luis Jimnez de. Princpios de Derecho Penal: La ley y el delito. 3.ed. Buenos Aires: Sudamericana, 1958.

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

BACIGALUPO. Enrique. Manual de Derecho Penal: Parte general. 3. ed. Santa Fe de Bogot: Temis, 1996.

BACIGALUPO. Enrique. Principios Constitucionales de derecho penal. Buenos Aires: hammurabi, 1999.

BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira.Proteo do Meio Ambiente na Constituio da Repblica. Belo Horizonte: Frum, 2008.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002.

BARATTA, Alessandro. Criminologia y sistema penal: Compilacin in memorian. Buenos Aires: Euros, 2004.

BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria: A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Interesse Pblico, Sapucaia do Sul , v. 5, n. 19 , p. 51-80, maio/jun. 2003.

103

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos humanos e trabalhadores: atividade normativa da Organizao Internacional do Trabalho e os limites do Direito Internacional do Trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: volume 1: parte geral. 15. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 6. ed. So Paulo: Paz e Terra, 1997.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995.

BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 2. ed. rev.atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral : tomo 1 : introduo, norma penal e fato punvel. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral : tomo 2 : fato punvel. 5. ed. rev. e atual. / por Raphael Cirigliano Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

CERQUEIRA, Marcello. A constituio na historia: origem & reforma. Rio de Janeiro: Revan, 1993.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra, 1991.

104

CUNHA, Fernando Whitaker da. Direito constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1990.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20. ed., atual. So Paulo: Saraiva, 1998.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais: a doutrina geral do crime. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra, 2007.

DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. A justificao do direito e sua adequao social: uma abordagem a partir da teoria de Aulis Aarnio. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002.

DUARTE, Hugo Garcez; MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. Ps-positivismo e Hermenutica: O novo papel do juiz ante a interdisciplinaridade e a efetiva tutela dos Direitos Fundamentais. In: ENCONTRO PREPARATRIO PARA O CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 17, 2008, Salvador. Anais... Salvador: [s.n.], 2008. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/hugo_garcez_duarte.pdf . Acesso em: 27 set. 2010.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

FARIA, Maria Paula Bonifcio Ribeiro de. A adequao social da conduta no direito penal ou o valor dos sentidos sociais na interpretao da lei penal. Porto: Coimbra, 2005.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

FIORE, Carlo. Lazione socialmente adeguata nel diritto penale. Npoli: Morano Editore, 1966.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 20. ed. Petrpolis: Vozes, 1999.

105

FRAGOSO, Heleno Cludio; FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Insignificncia e outras excludentes de tipicidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

GOMES, Luiz Flvio. Crimes contra a Dignidade Sexual e outras Reformas Penais. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1872027/crimes-contraa-dignidade-sexual-e-outras-reformas-penais>. Acesso em: 01 out. 2010.

GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurdica: teoria e prtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: volume 1: parte geral (arts. 1 a 120 do CP). 7. ed. rev. e atual. at 8 de agosto de 2006. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

HOUAISS, Antnio. Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2002. Verso 1.05.a. 1 CD-ROM.

RUIZ, Joo lvaro. Metodologia cientfica: guia para eficincia nos estudos. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1996.

HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Edies Loyola, 2002.

HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de direitos humanos: volume 1: (gnese dos direitos humanos). So Paulo: Acadmica, 1994.

HUNGRIA, Nlson et al. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1955.

YACOBUCCI. Guilhermo J. El sentido de los principios penales: Sun naturaleza y funciones en la argumentacun penal. 6. ed. Buenos Aires: baco de Rodolfo Depalma SRL. 2002.

JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

106

JAYME, Fernando G. Direitos humanos e sua efetivao pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. 4. ed. compl. corr e ampl. Granada: Comares, 1993.

KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: Edipro, 2003.

KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: Ed. 70, 2002.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Principio da insignificncia no direito penal: analise a luz da lei 9.099 : juizados especiais criminais e da jurisprudncia atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

LUISI, Luiz. Os Princpios constitucionais penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2003.

LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislao penal. Porto Alegre: Fabris, 1987.

MACIEL, Jos Fbio Rodrigues; MORELLI, Cristina Y. Kusahara. Interpretao do Direito no Ps-positivismo: a importncia dos princpios constitucionais Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, So Paulo. v. 6, n. 6, p. 120-136, 2009.

MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional. v. 1. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional. v. 2. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

107

MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direitos humanos: sua histria, sua garantia e a questo da indivisibilidade. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia cientfica: para o curso de direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001.

MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. Imputao genrica e renncia prova nos crimes tributrios. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 129 , p. 90-97, jun. 2006.

MELI, Manuel Cancio. Los orgens de La teora de La adecuacin social. Colmbia: Universidade Externado de Colombia, 1998.

MELO, Jos Tarczio de Almeida. Direito constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

MORAIS, Mrcio Eduardo da Silva Pedrosa. O conceito de justia distributiva no estado democrtico de direito: uma compreenso da justia distributiva e do acesso justia no estado constitucional democrtico brasileiro. 2009 172f. Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Programa de Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte.

MLLER, Friedrich. Quem o povo?: a questo fundamental de democracia. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Max Limonad, 2003.

MUOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010a.

NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios constitucionais penais e processuais penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010b.

OLIVEIRA, Laudo Jos Carvalho de. A Conduta Tpica do art. 184, 2, do Cdigo Penal brasileiro e a aplicao dos Princpios da Interveno Mnima e

108

Adequao Social. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 11 jun. 2009.

OLIVEIRA, Ramom Tcio de. Manual de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

PACHECO MAGALHES, Alex. O princpio penal constitucional da adequao social no Direito Penal Constitucional brasileiro: novas facetas. mbito Jurdico, Rio Grande, n. 70, nov. 2009. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6935>. Acesso em: 13 set. 2010.

PINTO, Simone Matos Rios. O princpio da coculpabilidade em uma anlise garantista de direito penal. 2009. 160 f. Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Programa de Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte.

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS. Pr-Reitoria de Graduao. Sistema de Bibliotecas. Padro PUC Minas de normalizao: normas da ABNT para apresentao de trabalhos cientficos, teses, dissertaes e monografias. Belo Horizonte, 2010. Disponvel em: <http://www.pucminas.br/biblioteca>. Acesso em: 08 nov. 2010.

PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rika Mendes de. Adequao social e risco permitido: aspectos conceituais e delimitativos. Revista dos Tribunais (So Paulo), So Paulo, v.95, n.844 , p.435-451, fev. 2006.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral: arts. 1 a 120. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 2 : parte especial : arts. 121 a 249. 8. ed. rev. e atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

109

RAMIRES, Jos Francisco. Severinos na metrpole: a negao do trabalho na cidade de So Paulo. 2002. Dissertao (Mestrado) Universidade de So Paulo, So Paulo. Disponvel em:< www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8132/tde-19072002105048/publico/dissertacao.pdf>. Acesso em: 28 out. 2010.

REALE JNIOR, Miguel. Teoria do delito. 2. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

REIS, Andr Wagner Melgao. O princpio da adequao social no direito penal. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 7, n. 27, p. 217-239, out. 2007.

REIS, Barbara Liz Taveira dos. O regime disciplinar diferenciado como expresso de uma poltica criminal de direito penal do inimigo. 2009. 156 f. Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Programa de Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte.

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Repblica e federao no Brasil: traos constitucionais da organizao poltica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. 326p.

ROCHA, Cristiano Medina da. O "Camel" e a norma Penal: Alternativa de "ganhar a vida" longe da criminalidade". 2010. Disponvel em: <http://www.guarulhosnoticias.com.br/portal/index.asp?InCdSecao=3&InCdBlog=1&I nCdMateria=150>. Acesso em: 28 out. 10.

ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

ROXIN, Claus. Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaa de pena?: sobre a legitimao das proibies penais. Revista Jurdica : rgo Nacional de Doutrina, Jurisprudncia, Legislao e Crtica Judiciria [Porto Alegre:1953], Porto Alegre, v. 52, n. 317, p. 69-81, mar. 2004.

SALIBA, Aziz Tuffi. Conselho de Segurana da ONU: sanes e limites jurdicos. Curitiba: ONU, 2009.

110

SALIBA, Graciane Rafisa. Direitos humanos nas empresas transnacionais na era da globalizao. 2009 149 f. Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Programa de Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. 7. ed. Porto: Afrontamento, 1999.

SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/160>. Acesso em: 22 jan. 2011.

SILVA, Guilherme Jos Ferreira da. Incapacidade criminal da pessoa jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005.

SILVA JNIOR. Edison Miguel. Tipicidade penal material: princpios da adequao social e da insignificncia. Disponvel em: <www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/10344/9909>. Acesso em: 13 out. 2010.

SOUZA. Raquel. Trabalho de camel fuga da marginalidade, conclui pesquisa. Folha de So Paulo, So Paulo, 07 maio 2002. S nosso. Disponvel em: < www1.folha.uol.com.br/folha/dimenstein/sonosso/index.htm>. Acesso em: 28 out. 2010.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

TAVARES, Juarez. Revista Brasileira de Cincias Criminais: Especial de Lanamento, So Paulo, p. 75-87, dez, 1992.

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

TEIXEIRA, Ricardo Augusto de Araujo. Legitimidade e discursividade: a vedao de provas ilcitas no processo penal revista pela hermenutica constitucional. 2009 142 f. Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Programa de Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte.

111

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994.

VADE mecum. 2. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

VARGAS, Jos Cirilo de. Do tipo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

WELZEL, Hans. Derecho penal aleman: parte general. 11. ed. Santiago: Juridica de Chile, 1976.

WELZEL, Hans. Direito penal. Campinas: Romana, 2003.

WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao finalista. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

YACOBUCCI, Guilhermo Jorge. El sentido de los principios penales: Su naturaleza y funciones en la argumentacin penal. 6. ed. Buenos Aires: baco de Rodolfo Depalma, 2002.

YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da inexigibilidade de conduta diversa. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume: 1: parte geral. 7.ed. rev. e atual. 2.tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 2007.

112

ANEXO A inteiro teor do acrdo proferido no processo n. 1.0024.08.1408411/001(1) da quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais

Nmero do processo: 1.0024.08.140841-1/001(1) Numerao nica: 1408411-60.2008.8.13.0024 Relator: HERBERT CARNEIRO Relator do Acrdo: HERBERT CARNEIRO Data do Julgamento: 28/04/2010 Data da Publicao: 24/05/2010 Inteiro Teor:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - VIOLAO DE DIREITO AUTORAL- PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL - CASO CONCRETO REJEIO DA DENNCIA - ADMISSIBILIDADE - AUSNCIA DE JUSTA CAUSA DECISO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO - VOTO VENCIDO. Diante da ausncia de requisito essencial ao regular exerccio do direito de ao, qual seja, a justa causa, impe-se a rejeio da denncia. Segundo preconizado pelo princpio da adequao social, as condutas proibidas sob a ameaa de uma sano penal no podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade.VV.I - Se a denncia descreve fato que constitui crime em tese e h justa causa a embasar a inicial, no se pode retirar do Parquet a chance de provar os fatos que alega. II - Recurso provido. (Des. Eduardo Brum) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0024.08.140841-1/00 1 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - RECORRENTE(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RECORRIDO(A)(S): GIOVANI VENCESLAU - RELATOR: EXMO. SR. DES. HERBERT CARNEIRO ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 CMARA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador FERNANDO STARLING , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO, VENCIDO O DESEMBARGADOR PRIMEIRO VOGAL. Belo Horizonte, 28 de abril de 2010. DES. HERBERT CARNEIRO - Relator NOTAS TAQUIGRFICAS O SR. DES. HERBERT CARNEIRO:

113

VOTO Trata-se Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministrio Pblico contra a deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8 Vara Criminal desta Capital, que rejeitou a denncia ofertada em desfavor de GIOVANI VENCESLAU, pela prtica, em tese, do delito tipificado no art.184, 2, do Cdigo Penal, por entender no constituir crime o fato descrito na inicial. Sustenta o recorrente, em extensas razes recursais, f.53-73, que a anlise dos autos permite constatar que restaram demonstradas materialidade, autoria e tipicidade do crime imputado ao denunciado, razo pela qual, o recebimento da denncia medida que se impe. Segundo alega, o ru comercializava CDs e DVDs "piratas", em total violao ao direito autoral, amparado pela Constituio Federal. Contrarrazes recursais de f.77-87, pela manuteno da deciso recorrida. Em sede do art. 589, CPP, a deciso foi mantida, f.88. A douta Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo desprovimento do recurso, f.9499. o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Razo no assiste ao recorrente. Realmente, a prova de autoria e materialidade delitivas inconteste. De igual modo, restou comprovada a efetiva apreenso dos CDs e DVDs de ttulos diversos, destinados venda, reproduzidas sem os padres de regularidade. Todavia, tal como o Julgador "a quo", comungo do entendimento no sentido de que, em casos como o presente, de se aplicar o princpio da adequao social para considerar atpica a conduta. Conforme j afirmamos em julgamentos anteriores, "no se ignora a necessidade de efetivo combate reproduo e comercializao de produtos falsificados. Todavia, sobre a questo, o Estado se v longe de uma atuao coerente, e tido por muitos como um dos maiores fomentadores da atividade classificada como ilcita. Artigos pirateados e contrabandeados so comercializados a todo instante, com aceitao de elevada parcela da sociedade, grande consumidora desses produtos, e, diga-se, pelo prprio Estado que, ao invs de coibir esse comrcio, o incentiva, autorizando a abertura dos denominados "shoppings populares", cujos carros chefes so as mercadorias pirateadas. Diante desse quadro, traduz-se verdadeira incoerncia punir penalmente o acusado surpreendido na posse do j citado material, se os outros meios de represso da pirataria ainda no esto sendo utilizados com veemncia. Nem se diga seja

114

suficiente a atuao da Receita Federal e dos demais rgos de fiscalizao existentes. Nesses termos, a conduta perpetrada pelo apelante, surpreendido na posse de CDs e DVDs contrafeitos, inobstante formalmente tpica, no antijurdica, numa idia material da tipicidade penal, a qual analisa a lesividade da ao praticada pelo agente, em face do bem jurdico protegido pelo Direito Penal, ou seja, para ser delituoso um comportamento humano, alm de se subsumir a uma norma incriminadora (estar expressamente previsto em lei como crime), deve ter provocado uma ofensa relevante no bem jurdico tutelado, ou uma significativa ameaa de leso a ele. O Des. Alexandre Vitor de Carvalho, no julgamento da apelao n 1.0024.02.846631-6/001(1), tambm da Comarca de Belo Horizonte, julgada em 13/10/2009 e publicada em 27/10/2009 a qual tratava de questo semelhante presente, com muita propriedade deixou assentado em seu voto: "O Direito penal moderno no atua sobre todas as condutas moralmente reprovveis, mas seleciona aquelas que efetivamente ameaam a convivncia harmnica da sociedade para puni-las com a sano mais grave do ordenamento jurdico que , por enquanto, a sano penal. Esse carter subsidirio do Direito Penal determina que a interpretao das suas normas deve levar sempre em considerao o princpio da interveno mnima, segundo o qual, o Direito Penal s deve cuidar das condutas de maior gravidade e que representam um perigo para a paz social, no tutelando todas as condutas ilcitas e sim apenas aquelas que no podem ser suficientemente repreendidas por outras espcies de sano - civil, administrativa, entre outras. Assim, o direito penal deve reprimir aqueles comportamentos considerados altamente reprovveis ou danosos sociedade. Corolrios da interveno mnima, surgem os princpios da insignificncia e da adequao social, o primeiro criado por Claus Roxin e o segundo por Hans Wezel, ambos reduzindo o mbito de incidncia do Direito Penal. O princpio da adequao social assevera que as condutas proibidas sob a ameaa de uma sano penal no podem abraar aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade. Na lio de Francisco de Assis Toledo (Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 131), "se o tipo delitivo um modelo de conduta proibida, no possvel interpret-lo, em certas situaes aparentes, como se estivesse tambm alcanando condutas lcitas, isto , socialmente aceitas e adequadas". Esse princpio tem tido uma aplicao mais tmida, restrita, do que o princpio da insignificncia, talvez pela obscuridade do seu contedo, j que bastante varivel o conceito de conduta socialmente aceita ou adequada, como critica Eugenio Ral Zaffaroni que, inclusive, reconhece a porosidade do princpio da adequao social, conforme expe em sua obra "Manual de Direito Penal Brasileiro", escrito em conjunto com Jos Henrique Pierangelli. Todavia, o princpio da adequao social deve nortear o intrprete da norma penal na aferio do juzo de lesividade de uma conduta necessrio para a caracterizao da tipicidade material de um fato que, em conjunto com sua tipicidade formal, caracteriza a conduta como tpica, primeiro elemento do conceito analtico do crime.

115

Na tica de Zaffaroni e Pierangeli, citados na explanao acima: "a tipicidade conglobante consiste na averiguao da proibio atravs da indagao do alcance proibitivo da norma, no considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do mbito do tpico aquelas condutas que apenas aparentemente esto proibidas" (in Manual de Direito Penal Brasileiro, 2 ed, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 461-463). Logo, a anlise do tipo conglobante a verificao do tipo legal, associada s demais normas que compem o sistema. Diante disso, algo pode preencher o tipo penal, mas, avaliando-se a conduta conglobantemente, ou seja, em conjunto com as demais regras do ordenamento jurdico, verificar-se que o bem jurdico protegido no foi afetado. No presente caso, portanto, no vislumbro a necessidade do Direito Penal censurar a conduta, posto que, materialmente atpica, conforme j afirmado acima, no havendo significativa leso ao bem jurdico tutelado pela norma, ou seja, a propriedade imaterial. Assim, por no encontrar conduta penalmente relevante no caso concreto, e ainda, em razo da existncia de outros meios eficazes de coibio e punio do acusado, imprescindvel se torna o afastamento da incidncia da conduta tpica descrita no art. 184, 2 do CP. Por outro lado, importante ressaltar tambm que a lei fala em cpia de obra intelectual produzida com violao de direito autoral. Sendo as gravaes feitas sem a mnima tcnica, trata-se de uma imitao grosseira e, nesse caso, no h que se falar em reproduo ou cpia do original, capaz de configurar o delito em tela. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso em tela, mantendo inalterada a r.deciso que rejeitou a denncia ofertada em desfavor do ocorrido, pela prtica, em tese, do delito do art.184, 2, do Cdigo Penal. Custas na forma da lei. O SR. DES. EDUARDO BRUM: VOTO Peo vnia para divergir, pois entendo que h justa causa para a acusao e a conduta narrada na denncia constitui crime em tese, sendo perfeitamente subsumida ao tipo do art. 184, 2, do CP. A meu sentir, portanto, no possvel a sumria absolvio com fincas no princpio da adequao social. Conforme doutrina de Rogrio Greco, "embora sirva de norte para o legislador, que dever ter a sensibilidade de distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que esto a merecer a reprimenda do Direito Penal, o princpio

116

da adequao social, por si s, no tem o condo de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes as prticas de algumas infraes penais, cujas condutas incriminadas a sociedade j no mais considera perniciosas, no cabe aqui a alegao, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, adequado sociamente. Uma lei somente pode ser revogada por outra, conforme determina o caput do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil" (Curso de Direito Penal. Parte Geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. pg. 58). Assim, sob pena de negar vigncia norma penal em comento, no vejo como deixar de receber a denncia, pois no se pode retirar do Parquet a chance de provar os fatos que alega. Merc do exposto, dou provimento ao recurso ministerial para receber a denncia e determinar o processamento da ao penal em seus ulteriores termos. O SR. DES. FERNANDO STARLING: VOTO Estou acompanhando, com a devida vnia, o em. Des. Relator. SMULA : RECURSO NO PROVIDO, VENCIDO O DESEMBARGADOR PRIMEIRO VOGAL. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0024.08.140841-1/001

117

ANEXO B Acrdo na ntegra do processo 1.0024.06.076798-5/001(1) da 2. Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais

Nmero do processo: 1.0024.06.076798-5/001(1) Numerao nica: 0767985-26.2006.8.13.0024 Relator: NELSON MISSIAS DE MORAIS Relator do Acrdo: MATHEUS CHAVES JARDIM Data do Julgamento: 02/09/2010 Data da Publicao: 15/10/2010 Inteiro Teor:

EMENTA: APELAO CRIMINAL - VENDA DE 'DVD's' FALSIFICADOS - ART. 184, 2 DO CP - VIOLAO DE DIREITO AUTORAL - PRECEDENTES DO STF E STJ - PRINCPIOS DA ADEQUAO SOCIAL E DA INTERVENO MNIMA AFASTAMENTO - TIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA - APELO MINISTERIAL PROVIDO. Consumada a infrao prevista no art. 184, 2, do CP, no tem lugar a invocao da teoria da adequao social ao propsito de afastamento da tipicidade material da conduta. V.V. APELAO CRIMINAL. COMRCIO DE PRODUTOS PIRATAS. VIOLAO DE DIREITO AUTORAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. APLICAO DO PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL. CABIMENTO. CONDUTA SOCIALMENTE ACEITA. AUSNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. ABSOLVIO MANTIDA. APELAO DESPROVIDA.- Embora a prtica do comrcio de produtos piratas no seja exemplar, no h como consider-la punvel, tendo em conta que aceita pela sociedade, constituindo a conduta o exerccio de emprego informal para o apelado, sendo este apenas o seu objetivo, desfigurando-se, assim, a sua relevncia penal. APELAO CRIMINAL N 1.0024.06.076798-5/001 - COMAR CA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS APELADO(A)(S): NEIMAR CRISTOVAM MATIAS - RELATOR: EXMO. SR. DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS - RELATOR PARA O ACRDO: EXMO SR. DES. MATHEUS CHAVES JARDIM ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 CMARA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador JOS ANTONINO

118

BAA BORGES , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR. COMUNICAR. Belo Horizonte, 02 de setembro de 2010. DES. MATHEUS CHAVES JARDIM - Relator para o acrdo. DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS - Relator vencido. NOTAS TAQUIGRFICAS O SR. DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS: VOTO Trata-se de Apelao Criminal interposta por Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, visando reforma da sentena de primeiro, na qual o MM. Juzo da 8 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte julgou improcedente a denncia para absolver o ru Neimar Cristovam Matias da prtica do crime previsto no artigo 184, pargrafo 2, do Cdigo Penal, com fulcro no art. 386, inc. III, do CPP. Nas razes recursais, o apelante sustentou que a prtica da pirataria, comprovada nos autos, implica ofensa a direito autoral e possui relevncia penal, razo pela qual deve ser punida. Ao final, requereu o provimento do apelo para condenar o acusado pela prtica do crime previsto no artigo 184, pargrafo 2, do Cdigo Penal. Contra-razes s fls. 154/155. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pelo provimento do recurso, fls. 165/168. Este, em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, porque preenche os requisitos legais. Consta da denncia que no dia 27 de janeiro de 2006, por volta das 12h20min, na avenida Augusto de Lima, n 1600, no bairro Barro Preto, nesta cidade e comarca de Belo Horizonte, policiais militares, ao realizarem diligncias, constataram que o ru expunha venda 47 (quarenta e sete) DVDs de ttulos diversos contrafeitos. A materialidade do delito est comprovada pelo auto de apreenso de f. 29 e laudo de autenticidade em DVDs, fls. 33/36. Em relao autoria, verifico que tambm est demonstrada. Conforme se verifica do interrogatrio realizado em sede judicial, o apelante confessou a prtica da conduta:

119

"que so verdadeiros os fatos narrados na denncia, uma vez que realmente na data, hora e local comercializava DVD's; comprou os DVD's no Shopping Oiapoque para revend-los, f. 121. Registro que a confisso no restou isolada das outras provas dos autos. As testemunhas Marcelo Pinto Ferreira e Wellington da Consolao Baslio tambm informaram que o acusado foi apreendido na posse dos DVDs piratas e que os revendia para complementar a sua renda. "confirma o contido no histrico da ocorrncia f. 08; se recorda do acusado presente na sala de audincias e reafirma que o mesmo estava no local no momento da apreenso dos objetos", Marcelo, f. 119. "sabe dizer que o acusado revendia os aparelhos piratas para complementar a sua renda", Wellington, f. 120. Neste contexto, constato que a autoria est cabalmente comprovada. Entretanto, comungo do entendimento esposado pelo juzo primevo em relao ausncia de relevncia penal da conduta praticada pelo acusado a afastar a incidncia da tipicidade material, forte nos princpios da adequao social e da interveno mnima, que informam a aplicao do direito penal. Sobre a adequao social, o professor Maurcio Antnio Ribeiro Lopes aponta: "A teoria da adequao social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal no considerada tpica se fora socialmente adequada ou reconhecida, isto , se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. Segundo Welzel, o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham certa relevncia social; caso contrrio, no poderiam ser delitos. Deduz-se, conseqentemente, que h condutas que por sua 'adequao social' no podem ser consideradas criminosas. Em outros termos, segundo esta teoria, as condutas que se consideram 'socialmente adequadas' no podem constituir delitos e, por isso, no se revestem de tipicidade. [...] A tipicidade de um comportamento proibido enriquecido pelo desvalor da ao e pelo desvalor do resultado lesando efetivamente o bem juridicamente protegido, constituindo o que se chama de tipicidade material. Donde conclui-se que o comportamento que se amolda a determinada descrio tpica formal, porm materialmente irrelevante, adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado, no realiza materialmente a descrio tpica. Mas, como afirma Jescheck. 's se pode falar de excluso da tipicidade de uma ao por razo de adequao social se faltar o contedo tpico do injusto'" in Princpios Polticos do Direito Penal, Editora Saraiva, 2 edio, pg. 95/96.

120

Ora, o caso dos autos revela uma conduta amplamente praticada no nosso Pas, qual seja, a venda de CDs e DVDs reproduzidos sem autorizao do autor ou de quem os represente, por aqueles que esto margem do emprego formal. Embora a prtica no seja exemplar, no vejo como consider-la punvel, tendo em vista que aceita pela sociedade, constituindo a conduta o exerccio de emprego informal para o apelado, sendo este apenas o seu objetivo, conforme comprovado, desfigurando-se, assim, a sua relevncia penal. Registro que o prprio Estado, conforme bem pontuou o magistrado a quo, incentiva o comrcio de produtos piratas ao autorizar a abertura de centros comerciais, nos quais se vende, sabidamente, este tipo de mercadoria. A jurisprudncia deste Eg. Tribunal de Justia caminha neste sentido: "APELAO CRIMINAL - VIOLAO DE DIREITO AUTORAL - PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL - CASO CONCRETO - ABSOLVIO DECRETADA RECURSO PROVIDO. - Segundo preconizado pelo princpio da adequao social, as condutas proibidas sob a ameaa de uma sano penal no podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade" TJMG, 1.0024.08.191439-2/001(1), Rel. Des. Herbert Carneiro, pub.: 23/04/2010. "PENAL - CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL - PIRATARIA CONDENAO - IMPOSSIBILIDADE - ATIPICIDADE - PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL - SENTENA ABSOLUTRIA MANTIDA. V.V. VIOLAO DE DIREITO AUTORAL QUALIFICADA - ALUGUEL DE 10 (DEZ) FITAS VHS NORMALIDADE DAS CIRCUNSTNCIAS MOTIVACIONAIS - CONDENAO IMPERATIVA - PRINCPIO DA IRRELEVNCIA PENAL DO FATO - APLICAO PEQUENO VALOR DA RES - CIRCUNSTNCIAS QUE DEMONSTRAM A DESNECESSIDADE CONCRETA DE RESPOSTA PENAL - RECURSO A QUE SE D PARCIAL PROVIMENTO. O princpio da irrelevncia penal do fato sugere a noimposio de sano por crimes onde exista tamanha desproporcionalidade entre o mal decorrente da prtica do delito e os efeitos colaterais socialmente danosos da aplicao da pena, de modo a torn-la contrria s suas prprias finalidades. O princpio da irrelevncia penal aplica-se quando o agente cometeu ato ilcito do qual resultou pequenssimo prejuzo aos titulares do direito autoral, movido pela necessidade de prover as necessidades de sua famlia. Recurso provido em parte" TJMG, 1.0027.04.002144-9/001(1), Rel. Des. Maria Celeste Porto, pub.: 27/10/2009 Portanto, entendo que a soluo dada pelo juzo a quo se mostrou adequada ao caso dos autos, devendo ser mantida a absolvio do ru. Ante o exposto, nego provimento apelao para manter intacta a sentena de primeiro grau. como voto. O SR. DES. MATHEUS CHAVES JARDIM: VOTO

121

Trata-se de recurso de apelao manejado pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais visando reforma da Sentena de fls. 132/139, a absolver o recorrido, Neimar Cristvam Matias, da prtica do crime previsto no art.184, 2, do Cd. Penal. Sustenta o rgo Ministerial que a prtica da pirataria implica ofensa a direito autoral, possuindo relevncia penal a merecer a reprimenda do Estado, propugnando pela condenao do recorrido pelo delito tipificado no art. 184, 2 do Cdigo Penal. O em. Relator negou provimento ao apelo ministerial, mantendo a sentena de Primeira Instncia que absolveu o recorrido. Entretanto, a despeito da fundamentao exarada no voto do il. colega, ouso divergir no ponto, porquanto entendo que a conduta praticada pelo acusado possui relevncia penal, restando induvidosa a tipicidade material da prtica apurada. A autoria e a materialidade da infrao despontam evidentes do contexto probatrio, havendo admitido o recorrido, em declaraes prestadas em Juzo, haver exposto a venda dvd's falsificadas, adquiridos no Shopping popular "Oiapoque": (...) que so verdadeiros os fatos narrados na denuncia, uma vez que realmente na data, hora e local comercializava os DVDs (...). (fl. 121). O laudo pericial de fls. 33/36 revela-se absolutamente inequvoco ao concluir pela falsidade dos 47 dvd's apreendidos: "Ao final dos exames, foram constatadas expressivas divergncias de valor tcnicopericial que autorizam s subscritoras concluir que os materiais examinados do lote que compes a pea motivo, so falsos em face do material padro utilizado pelo confronto."(fl.35) Tecidas tais consideraes iniciais, ao propsito de demonstrar a prtica pelo recorrido da infrao prevista no art. 184, par. 2, do CP, revelando-se induvidosa a exposio venda, com intuito de lucro direto ou indireto, de cpia de fonogramas reproduzidos em violao a direito autoral, passa-se anlise da tese sufragada em recurso, segundo a qual, em consonncia aos princpios da adequao social e da interveno mnima, inexistiria tipicidade material a autorizar a edio de decreto condenatrio. Com efeito, conquanto a jurisprudncia desta Corte manifeste-se hesitante quanto adoo da "teoria da adequao social" em hipteses de venda de dvd's falsificados, a matria fora recentemente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, extraindo-se da ementa de lavra do Min. Ricardo Lewandowsky orientao a inadmitir o afastamento da tipicidade material do delito. Confira-se: "EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - CRIME DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL - VENDA DE CD'S PIRATAS. ALEGAO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FORA DO PRINCPIO DA ADEQUAO

122

SOCIAL - IMPROCEDNCIA. ORDEM INCRIMINADORA EM PLENA VIGNCIA. ORDEM DENEGADA. I -A conduta do paciente amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 184, par. 2 , do Cdigo Penal. II - No ilide a incidncia da norma incriminadora a circunstncia de que a sociedade alegadamente aceita e at estimula a prtica do delito ao adquirir os produtos objeto originados de contrafao; III - No se pode considerar socialmente tolervel uma conduta que causa enormes prejuzos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos indstria fonogrfica nacional e aos comerciantes regularmente estabelecidos" (HC 98.898 So Paulo 20.04.2010). A matria j havia sido submetida apreciao pelo STJ, colhendo-se do judicioso voto exarado pelo Min. Napoleo Nunes Maia Filho a mesma orientao adotada pelo STF nos moldes acima colacionados: "HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A DOIS ANOS DE RECLUSO, EM REGIME SEMI ABERTO, E MULTA, PELA PRTICA DO DELITO DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL. POSSE PARA POSTERIOR VENDA DE 180 CD'S PIRATAS. INADMISSIBILIDADE DA TESE DE ANTIPICIDADE DE CONDUTA POR FORA DO PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL. INCIDNCIA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. 1 - o paciente fora surpreendido por policiais estando de posse de 180 cd's de diversos ttulos e intrpretes, conhecidos vulgarmente como piratas; ficou constatado, conforme laudo pericial, que os cd's so cpias no autorizadas para comercializao; 2 - Mostra-se inadmissvel a tese de que a conduta do paciente socialmente adequada, pois o fato de que parte da populao adquire tais produtos no tem o condo de impedir a incidncia, diante da conduta praticada, do tipo previsto no art. 180, par. 2 , do CP"." (HC 113.938-SP, DJ 09.03.09). Empresto irrestrita adeso inteligncia emanada de referidos Acrdos, seja por entender tipificada a conduta subsumvel ao delito compreendido no art. 184, par. 2, do CP, seja por reconhecer o risco de estmulo prtica delitiva a chancela judiciria venda de fonogramas pirateados. Ademais, a permanente cobertura da mdia nacional, no sentido de se enfatizar a ilegalidade de comercializao de produtos elide eventual invocao de erro de tipo, tendo induvidosa aplicao espcie a norma contida no art. 3 da LICC, segundo a qual a ningum dado alegar o desconhecimento da lei para se furtar ao seu cumprimento. Por outro lado, aspectos puramente sociais no justificariam a permissibilidade da conduta, impondo-se tomar em considerao as nefastas consequncias da pirataria no s aos detentores de direitos autorais, como ainda aos proprietrios de

123

estabelecimentos regularmente constitudos, responsveis pelo recolhimento de impostos a implementarem a atividade mercantil. No se perca de vista, outrossim, haver sido majorada a penalidade imposta ao crime em questo pela Lei n. 10.695/2003, evidenciando-se a preocupao do legislador em inibir a conduta delitiva tendente violao de direitos autorais, efetivamente inseridos no rol dos direitos e garantias fundamentais estabelecidos no art. 5, inc. XXVII, do Texto Constitucional. Atente-se advertncia de Paulo Queiroz: "o princpio da reserva legal implica a mxima determinao e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaborao das leis, que redija tipos penais com a mxima preciso de seus elementos, bem como ao judicirio que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princpio" (Direito Penal - Introduo Crtica. So Paulo: Saraiva, 2001, pp 23/24). Face ao exposto, DOU PROCEDNCIA AO RECURSO, para condenar o ru nas penas do art. 184, par. 2, do CP, nos moldes postulados em Denncia. Passo individualizao da pena: A reprovabilidade da conduta no desborda dos limites da normalidade, inserindo-se na tipologia delitiva, outrossim, a motivao e as circunstncias do crime; inexistem elementos de prova a macular a personalidade do recorrido, afigurando-se-lhe abonadora a conduta social; a quantidade de mdias apreendidas no revela contrafao em larga escala e o comportamento da vtima em nada influra perpetrao delitiva. Todavia, o recorrido possuidor de maus antecedentes, ostentando condenaes anteriores transitadas em julgado (fls. 96/97), apenas uma delas valorada para fins de reincidncia. Destarte, fixo a pena-base um pouco acima do mnimo legal, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso e pagamento de 68 (sessenta e oito) dias-multa, calculado em 1/30 do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato. No segunda fase de aplicao da pena, a circunstncia agravante da reincidncia e a atenuante da confisso espontnea ho de neutralizar-se. Ante inexistncia de causas de aumento e de diminuio, concretizo a reprimenda em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso e pagamento de 68 (sessenta e oito) dias-multa, fixando o regime inicial aberto para cumprimento da pena. Inobstante a reincidente genrica do recorrido, verifico que as circunstncias judiciais lhe so, em sua maioria, favorveis, autorizando a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor do art. 44, 3, do CP. Assim, procedo substituio da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em: 1-prestao de servios a entidade assistencial a ser indicada pelo Juzo da Execuo, pelo perodo de 1 (um) ano;

124

2-prestao pecuniria correspondente a 1 (um) salrio mnimo a ser paga a entidade com destinao social indicada pelo Juzo da Execuo. Com o trnsito em julgado, providencie-se o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, remetendo-se, ainda, informaes oficiais ao Juzo Eleitoral da Comarca para a suspenso dos direitos polticos enquanto durarem os efeitos da condenao. Custas ex lege. O SR. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES: VOTO Com o Revisor, data venia.
SMULA : DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR. COMUNICAR.

125

ANEXO C Inteiro teor do acrdo do HC n. 113.938 da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS N 113.938 - SP (20080184421-3) RELATOR IMPETRANTE : MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO : SIDNEI FRANCISCO NEVES - DEFENSOR PBLICO E OUTRO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO : LUIZ CLAUDIO BORDIN

IMPETRADO PACIENTE

EMENTA

HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A 2 ANOS DE RECLUSO, EM REGIME SEMI-ABERTO, E MULTA, PELA PRTICA DO DELITO DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL (ART. 184, 2o. DO CPB). POSSE, PARA POSTERIOR VENDA, DE 180 CD'S PIRATAS. INADMISSIBILIDADE DA TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR FORA DO PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL. INCIDNCIA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1.O paciente foi surpreendido por policiais estando na posse de 180 cds de diversos ttulos e intrpretes, conhecidos vulgarmente como cds piratas; ficou constatado,conforme laudo pericial, que os cds so cpias no autorizadas para comercializao. 2.Mostra-se inadmissvel a tese de que a conduta do paciente socialmente adequada, pois o fato de que parte da populao adquire tais produtos no tem o condo de impedir a incidncia, diante da conduta praticada, o tipo previsto no art. 184, 2o. do CPB. 3.Parecer do MPF pela denegao da ordem. 4.Ordem denegada.

ACRDO

126

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

BrasliaDF, 03 de fevereiro de 2009(Data do Julgamento).

RELATRIO

1.Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUIZ CLAUDIO BORDIN, como decorrncia de acrdo proferido pelo egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que, negando provimento ao apelo defensivo, manteve a condenao imposta pelo Magistrado de primeiro grau. 2.Depreende-se do autos que o paciente foi condenado a 2 anos de recluso, em regime semi-aberto, e multa, por infrao ao art. 184, 2o. do CPB. 3.Pugna a impetrao pela aplicao, na espcie, do princpio da adequao social da ao praticada e a conseqente atipicidade da conduta. 4.Liminar indeferida (fls. 2425); informaes prestadas (fls. 3045). 5.Opina o ilustre Subprocurador-Geral da Repblica FRANCISCO ADALBERTO NBREGA pela no concesso da ordem (fls. 4749). 6.Era o que havia para relatar. VOTO

HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A 2 ANOS DE RECLUSO, EM REGIME SEMI-ABERTO, E MULTA, PELA PRTICA DO DELITO DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL (ART. 184, 2o. DO CPB). POSSE, PARA POSTERIOR VENDA, DE 180 CD'S PIRATAS. INADMISSIBILIDADE DA TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR FORA DO PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL. INCIDNCIA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.

127

1.O paciente foi surpreendido por policiais estando na posse de 180 cds de diversos ttulos e intrpretes, conhecidos vulgarmente como cds piratas; ficou constatado,conforme laudo pericial, que os cds so cpias no autorizadas para comercializao. 2.Mostra-se inadmissvel a tese de que a conduta do paciente socialmente adequada, pois o fato de que parte da populao adquire tais produtos no tem o condo de impedir a incidncia, diante da conduta praticada, o tipo previsto no art. 184, 2o. do CPB. 3.Parecer do MPF pela denegao da ordem. 4.Ordem denegada. 1.Registrou-se na pea inicial acusatria, in ipsis verbis: Consta do incluso inqurito policial que no dia 19 de setembro de 2005, por volta das 10:45 horas, na Praa Jos Marcondes, centro, nesta cidade e comarca [So Jos do Rio Preto] o denunciado LUIZ CLAUDIO BORDIN, 31 anos de idade, qualificado nos autos s fls. 1114, violou direito de autor, com intuito de lucro, ao vender cpia de fonograma reproduzido com violao do direito do autor, do direito de artista, intrprete ou executante ou do direito de produtor de fonograma, quando foi surpreendido por policiais estando na posse de 180 cds de diversos ttulos e intrpretes, conhecidos vulgarmente como cds piratas, conforme auto de exibio e apreenso. Dentre os cds apreendidos em poder do denunciado, estavam os seguintes ttulos (....), que submetidos a percia, ficou constatado que os cds so cpias no autorizadas a comercializao, comumente denominadas Cds piratas, conforme laudo pericial de fls. 0810 (fls. 0607). 2.Ora, conforme anotado no parecer ministerial, mostra-se improspervel a tese de que a conduta do paciente socialmente adequada, pois o fato de que parte da populao adquire tais produtos no tem o condo de impedir a incidncia, diante da conduta praticada, o tipo previsto no art. 184, 2o. do CPB. 3.Isso posto, em consonncia com o parecer ministerial, denega-se a ordem. 4. como voto.

128

ANEXO D Acrdo na ntegra do HC 98898 do Supremo Tribunal Federal

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

ANEXO E Acrdo na ntegra do recurso de apelao n. 1.0040.05.0284237/001(1)da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais

Nmero do processo: 1.0040.05.028423-7/001(1) Numerao nica: 0284237-50.2005.8.13.0040 Relator: MRCIA MILANEZ Relator do Acrdo: MRCIA MILANEZ Data do Julgamento: 23/03/2010 Data da Publicao: 28/06/2010 Inteiro Teor:

EMENTA: APELAO CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - ABSOLVIO IRRESIGNAO MINISTERIAL - MANUTENO DE QUARTOS CONTGUOS A ESTABELECIMENTO COMERCIAL DESTINADOS A ENCONTROS PARA FIM LIBIDINOSO - DELITO CARACTERIZADO - Se a r confessa que mantinha quartos anexos ao seu estabelecimento comercial destinados a encontros amorosos, cobrando aluguel da clientela, caracterizado est o delito tipificado no art. 229 do Cdigo Penal. - Recurso conhecido e provido. APELAO CRIMINAL N 1.0040.05.028423-7/001 - COMAR CA DE ARAX APELANTE(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS APELADO(A)(S): MARIA ANTNIA - RELATORA: EXM. SR. DES. MRCIA MILANEZ ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 CMARA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER O RECURSO, VENCIDO O REVISOR. Belo Horizonte, 23 de maro de 2010. DES. MRCIA MILANEZ - Relatora >>> 09/03/2010 1 CMARA CRIMINAL

144

ADIADO NOTAS TAQUIGRFICAS APELAO CRIMINAL N 1.0040.05.028423-7/001 - COMARCA DE ARAX APELANTE(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS APELADO(A)(S): MARIA ANTNIA - RELATORA: EXMA. SR. DES. MRCIA MILANEZ A SR. DES. MRCIA MILANEZ (CONVOCADA): VOTO MARIA ANTNIA E IVILCIO MANOEL, qualificados nos autos, foram denunciados como incursos no art. 229, c/c art. 29, ambos do Cdigo Penal, porquanto, em 19 de novembro de 2004, por volta das 23h00 e nos meses antecedentes, mantinham por conta prpria casa de prostituio, denominada "Boite Catita", localizada na rua Marcolino Coelho Borges, n 165, bairro Santa Mnica, em Arax. Ao que se apurou, o mencionado estabelecimento, de propriedade da primeira denunciada, era destinado explorao da prostituio, sob a gerncia do segundo denunciado, sendo que ambos obtinham lucro com a venda de bebidas e aluguel dos quartos destinados ao comrcio sexual (fls. 02/03). Concluda a instruo probatria, proferiu o d. Magistrado a sentena de fls. 122/125, atravs da qual julgou improcedente a pretenso punitiva estatal, para absolver os rus das imputaes que lhes foram feitas, nos termos do art. 386, III do Cdigo de Processo Penal. Inconformado, apelou o representante do Ministrio Pblico em busca da condenao de Maria Antnia nos exatos termos da denncia, uma vez devidamente comprovada a autoria delitiva (fls. 129/133). Apresentadas as contrarrazes (fls. 138/139) manifestou-se a douta Procuradoria de Justia pelo conhecimento e provimento da apelao (fls. 146/151). , no que interessa, o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. de se prover a apelao do ilustre Representante do Ministrio Pblico, pois, ao absolver a r por atipicidade da conduta, ao fundamento de que o funcionamento da casa de prostituio por ela mantida era do conhecimento de toda a comunidade, inclusive dos prprios agentes policiais, o douto Magistrado afrontou as provas contidas nos autos, a boa doutrina e a jurisprudncia dominantes sobre o assunto.

145

Com efeito, provou-se que a r matinha em funcionamento, sob a fachada de comrcio varejista de bebidas, uma casa de prostituio. A r, na fase inquisitria, confessou ser a proprietria do local onde funcionava um bar e o "prostbulo". Disse que desde 1978 explora a boite onde moravam garotas de programas, das quais cobrava R$10,00 (dez reais) por cada vez que usassem os quartos (fls. 11). Em juzo, Maria Antnia se retratou e disse que no local funcionava apenas um bar, sendo que as mulheres, na verdade, no moravam na casa. Disse que o bar funcionava na zona de meretrcio da cidade, e que no dia da priso a polcia realmente encontrou mulheres no local. Ocorre que a retratao da r no convence e no pode ser aceita. Alm de no declinar um s motivo para reformular seu depoimento, o conjunto probatrio demonstra que o estabelecimento de Maria Antnia era destinado explorao sexual. Com efeito, o policial condutor Odair Jos de Resende, no auto de priso em flagrante, afirmou que a casa de prostituio de Maria Antnio era conhecida na cidade e estava em pleno funcionamento. Disse que no local havia seis meninas que faziam programas e aproximadamente cinco rapazes que estavam em companhia das moas. Afirmou ainda que existiam seis quartos destinados a encontros libidinosos, e que a r cobrava R$10,00 pelo aluguel dos quartos (fls. 05, confirmado em juzo s fls. 72). Elaine Maria da Silva trabalhava no prostbulo e informou que permanecia por quinze dias na casa. A cada quarto que utilizava, era cobrada a quantia de R$10,00 do cliente, com quem combinava o valor do programa. Maria Cristina da Cruz, tambm garota de programa, residia no local e confirmou tais informaes (fls. 07). Ora, se a acusada confessou a prtica habitual da explorao da prostituio, alugando quartos em seu estabelecimento comercial destinados a encontros amorosos, cobrando aluguel, caracterizado est o delito tipificado no art. 229 do Cdigo Penal. Tolerncia ou permisso da autoridade administrativa ou policial no exclui a antijuridicidade do delito. "O fato de a autoridade administrativa conceder licena para funcionar como penso, ou hotel uma casa que, na realidade, um bordel ou prostbulo, irrelevante para configurar o crime definido no art. 229 do Cdigo Penal, visto que o licenciamento no apontado, em nossa lei penal, como causa que influa na antijuridicidade. essa a orientao hoje dominante do STF, que revogou a que, anteriormente, foi sustentada em alguns acrdos dessa Corte" (STF - RTJ 61/70).

"Embora se trate de hotel devidamente licenciado e em dia com o pagamento dos impostos, caracteriza-se o crime do art. 229 do CP se aquele estabelecimento se dedica, com intuito de lucro e ostensiva habitualidade, hospedagem de casais para a prtica de atos libidinosos, com a sua transformao, assim, em casa de explorao do lenocnio" (STF - RT- 444/298).

146

"Basta para a caracterizao do tipo penal previsto no art. 229 do CP a manuteno, por conta prpria ou alheia, de lugar destinado a receber casais para encontros clandestinos destinados prtica sexual mediante paga, tornando-se irrelevante que o local seja ostensivo ou dissimulado, pois o que a lei penal tutela, merc da pena, a proteo aos costumes, preservando a moralidade sexual sob os prismas individual e social" (TJRJ - RT- 746/653). Conforme j salientei em outras oportunidades, "Inquestionvel que a licenciosidade dos tempos modernos e a espantosa proliferao de prostbulos erigidos nos centros das grandes cidades ou de todas as cidades, incrustados em bairros tradicionais e elegantes, ou mesmo nas periferias, no implica a revogao da lei penal. Se a polcia passa a ser tolerante ou at mesmo conivente com o ilcito; se as autoridades municipais contribuem com a dissoluo dos valores da sociedade atravs de alvars de funcionamento de bordis disfarados em estabelecimentos comerciais, esta uma questo que no pode fazer esmorecer a atuao da justia. Ao julgador cabe coibir os abusos, a fim de impedir o avano na deteriorao dos costumes." Assim, restando comprovado nos autos, quantum satis, que junto ao bar da acusada, ela mantinha, com habitualidade, quartos destinados explorao sexual de mulheres, com intuito lucrativo, encontra-se configurado o delito do art. 229 do Cdigo Penal. Passo dosagem da pena: Atendendo ao disposto no art. 59 do CP, sobrepondo-se particularmente a primariedade e os bons antecedentes da acusada, considerando que lhe so amplamente favorveis as demais circunstncias judiciais, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de recluso, que converto em definitiva pela ausncia de agravantes ou atenuantes ou causa de aumento ou de diminuio, imponho-lhe ainda o pagamento de 10 (dez) dias-multa, proporo unitria de 1/30 (um trinta avos) do salrio mnimo vigente poca do fato. O regime prisional para o cumprimento da pena o aberto, ex vi do art. 33, 2, "c", do Cdigo Penal. Presentes os pressupostos do art. 44 do Cdigo Penal, converto a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, de prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, fixada em 01 (um) salrio mnimo, destinadas s entidades a serem indicadas pelo Juzo de Execuo e na forma por ele estabelecida, observadas as prescries legais. Transitado em julgado o acrdo, lance-se o nome da r no rol dos culpados. Pelo exposto, conheo do recurso e dou-lhe provimento, nos termos deste voto. Custas, ex lege. O SR. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS: Peo vista dos autos. SMULA: A RELATORA PROVIA O RECURSO. PEDIU VISTA O REVISOR.

147

>>>> NOTAS TAQUIGRFICAS O SR. PRESIDENTE (DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS): O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 09.03.10, a meu pedido, aps votar a Relatora dando provimento. Meu voto o seguinte. VOTO Tambm conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Divirjo da e. Des. Relatora, data venia. Com efeito, "A conduta incriminada representada pelo verbo nuclear "manter", que significa sustentar, conservar ou custear casa de prostituio. Manter implica a idia de habitualidade, que eventualmente pode ser confundida com permanncia. "Casa de prostituio" o local onde as prostitutas permanecem para o exerccio do comrcio carnal. Embora a lei se refira genericamente a "ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso", deve-se interpretar restritivamente, como outro local para encontro de prostituio, adequando-se ao 'nomem iuris' do tipo penal. O crime consiste em manter esses locais, explor-los ou dirigi-los, exatamente para o fim mencionado no tipo penal. (...) H profunda divergncia sobre o fato de hotis licenciados pela polcia e casas mantidas em zonas de meretrcio, inclusive pagando impostos e taxas, constiturem ou no esse crime. H decises inadmitindo as conhecidas "casas de massagem", banhos ou duchas como lugar destinado prostituio. (...) Para a configurao do delito do art. 229 do Cdigo Penal, em se tratando de comrcio relativo a bar, ginstica etc., necessria a transformao do estabelecimento em local exclusivo de prostituio." (in, Tratado de Direito Penal, Cezar Roberto Bitencourt, Parte Especial, vol. 4, Ed. Saraiva, 2 edio, pginas 96/97). Ademais, hoje em dia, a existncia de estabelecimentos comerciais destinados realizao de encontros sexuais aceita em todo o pas, sob as mais diversas denominaes (casas de massagens, motis e at prostbulos situados nas zonas

148

de meretrcio). Assim, com a evoluo dos costumes sociais, no se justifica punir tal conduta, venia concessa. Eis a jurisprudncia: "Casa de prostituio. Explorao em zona de meretrcio. Inexistncia de crime. Concesso de 'habeas corpus'. Inteligncia do art. 229 do Cdigo Penal. A explorao de casa de tolerncia em zona de meretrcio no constitui crime" (STF RT 405/433). "Eventual utilizao pelas locatrias dos cmodos para se prostiturem no tipificaria o crime do art. 229 do Cdigo Penal na conduta da locadora, ora apelante, e nesse sentido j decidiu a Suprema Corte (Supremo Tribunal Federal, HC, rel. Luiz Galotti, RDP 32/88). Mais alm, tambm j decidiu esta Corte que a locao de cmodos a meretrizes que neles exercem o comrcio por si s no constitui o lenocnio. Para que essa modalidade delituosa se configure imprescindvel que participe o acusado, de alguma forma, dos lucros decorrentes da prostituio. Como ensina Magalhes Noronha, o s fato de o dono de um prdio alugar sua casa, apartamento, etc., onde instale casa de meretrcio, no importa em co-autoria" (TJSP - Ap. - Rel. Marcos Zanuzzi - j. 19.12.1996 - Bol. IBCCrim 57/202). Colhe-se da sentena: "Provou-se, no curso da ao penal, que a referida residncia situava-se em local sabido e conhecido como ponto de prostituio, com tolerncia da comunidade. (...) Com efeito, no vejo como admissvel se exigir de algum, nos dias atuais, entender que esteja agindo de forma contrria norma legal, se a sua casa, tida como ponto de prostituio, funciona s claras e com o conhecimento da prpria comunidade, diga-se, dos prprios agentes repressores." (sentena recorrida - f. 123). Por fim, de se conferir o seguinte entendimento, emanado deste e. Tribunal de Justia: "EMENTA: CASA DE PROSTITUIO. ALUGUEL DE QUARTOS. INOCORRNCIA DO TIPO. ABSOLVIO DECRETADA. O crime do art. 229 do CP no se aperfeioa se a conduta do agente se resume locao de quartos para ocupao rpida por pessoas no residentes, ainda que para encontros libidinosos. A prova do crime de casa de prostituio deve ser bastante quanto integrao de todos os elementos descritos no enunciado, no realizando o tipo a conduta de possuir hotel de que se servem os usurios para fins que lhe sejam propcios, sem o controle do proprietrio ou possuidor. Recurso provido.

(...)

149

(...) a jurisprudncia tem seguido nas trilhas de que, para a condenao de agente pelo crime do art. 229 do CP, torna-se indispensvel uma prova segura, precisa e tranqila da conjugao de todos os elementos do crime. No caso, reconheo que a prova imprecisa para que se adote um decreto condenatrio, nos moldes da pretenso ministerial. Minha posio j est cristalizada e peo vnia para trazer considerao excerto dos fundamentos do voto que proferi na Apelao n. 1.0342.04.047055-7/001, como Relator, acompanhado pelos demais componentes da Turma Julgadora: "Confesso que, em outras oportunidades, cheguei a decidir no sentido de considerar aperfeioado o crime do art. 229 do Cdigo Penal, ainda quando a casa fosse utilizada para encontros amorosos, atravs de aluguel de cmodos de alta rotatividade, para usar o jargo conhecido. Recentemente, entretanto, em deciso proferida em ao revisional, acompanhando voto do Des. Kelsen Carneiro, passei a fazer uma anlise crtica mais rigorosa e s considerar crime quando o estabelecimento mantm com permanncia as mulheres como residentes para o exclusivo fim de prtica da prostituio. Dessa forma, entendo que a casa mantida pelas recorrentes com quartos para aluguel e bar, representa, ainda que de forma modesta e rudimentar, o que conhecemos nas grandes capitais brasileiras como motis. Valho-me, inclusive, dos consistentes e judiciosos argumentos expendidos pelo culto Juiz Dr. Wagner Sana Duarte Morais em que, ao decretar a absolvio em processo diverso, ajustando-se viso moderna do tipo, esclareceu que situaes como a dos autos se assemelham posio dos motis ou hotis de "alta rotatividade", os quais sustentam encontros, mas no de prostituio, e no sendo exclusivo para fins libidinosos, sendo este o posicionamento doutrinrio majoritrio, ou seja, para a configurao do tipo se faz necessrio que o local seja destinado, restritamente, ao encontro para prostituio. Ademais, fiz referncia posio do Des. Kelsen Carneiro, e aqui trago a orientao da Terceira Cmara Criminal, na Apelao n. 1.0480.98.003222-5/001, originria da Comarca de Patos de Minas, da Relatoria do mencionado magistrado, com a participao da Desembargadora Jane Silva e do Des. Antnio Carlos Cruvinel: "Todavia, em que pese ter ficado satisfatoriamente demonstrado, inclusive pela confisso da r, no sentido de que, realmente, mantinha uma casa com dois quartos destinados a encontros amorosos e libidinosos, tenho para mim, data venia, que o MM. Juiz a quo no agiu com acerto ao decidir pela condenao. Pelo que est provado, o referido estabelecimento funcionava em local apropriado, com a tolerncia das autoridades locais, prximo a outras casas congneres.

150

Ora, no possvel exigir-se de qualquer pessoa, hoje em dia, concluir que esteja cometendo um ato contrrio lei, quando a sua casa, dada como sendo de prostituio, funciona s claras e com pleno conhecimento das autoridades, que nenhuma restrio lhe ope, em localidade que funcionam diversos outros estabelecimentos semelhantes ao seu. A jurisprudncia, ao longo dos anos, tem se inclinado para o entendimento de que a explorao de casa de prostbulo em zona de meretrcio no configura o delito previsto no art. 229 do CP. Neste sentido, colhem-se os seguintes arestos: "O funcionamento da casa de prostituio s claras, em zona de meretrcio e com o pleno conhecimento das autoridades locais que nenhuma restrio lhe opem, desconfigura o delito do art. 229 do CP" (RT 523/344). "A jurisprudncia dos Tribunais torrencial no sentido de que a explorao de casa de prostituio em zona de meretrcio no configura o delito previsto no art. 229 do CP" (RT 557/386). O STF h muito vem emitindo esse mesmo posicionamento. Inclusive assim decidiu: "Casa de prostituio. Explorao em zona de meretrcio. Inexistncia de crime. Concesso de 'habeas corpus'. Inteligncia do art. 229 do Cdigo Penal. A explorao de casa de tolerncia em zona de meretrcio no constitui crime" (RT 405/433). Por tudo isso, temos, nesta Terceira Cmara Criminal, decidido, em espcies parecidas, pela no caracterizao do delito do art. 229 do Cdigo Penal". Alm disso, em casos semelhantes, sempre repito e realo o meu ponto de vista a respeito da matria - continua o voto do Des Kelsen Carneiro - no sentido de que, com a licenciosidade dos costumes, com a proliferao de estabelecimentos que, travestidos de casas de banho, massagem, "relax", motis, etc..., na realidade exploram a prostituio, fazendo-o com a complacncia e o beneplcito das autoridades e a publicidade escancarada da mdia, no possvel, nos dias que correm, penalizar o tipo em discusso. Seria tratar diferentemente hipteses idnticas. Afinal, no se compreenderia a tolerncia com que funcionam tais estabelecimentos que, na verdade, no passam de lugares destinados a encontros sexuais. Nada mais do que isso.

Diante desse contexto e, inexistindo provas nos autos de que o local mantido pelas co-denunciadas destinava-se, exclusivamente, para encontros libidinosos de casais, a absolvio medida que se impe." (Apelao Criminal n. 1.0024.03.1030612/001, Relatora: Des. Beatriz Pinheiro Caires, Relator para o Acrdo: Des. Reynaldo Ximenes Carneiro).

151

Tambm: "EMENTA: PENAL - CASA DE PROSTITUIO - PROVA - ELEMENTO SUBJETIVO - ADEQUAO SOCIAL - ABSOLVIO - MANUTENO. Para a caracterizao do crime previsto no artigo 229 do Cdigo Penal, indispensvel que o (s) agente (s) possua (m) estabelecimento destinado exclusivamente prtica de prostituio com o propsito ainda de obteno de lucro derivado da explorao da prostituio de outrem. A evoluo dos costumes, em especial os relativos liberdade sexual exige interpretao atual acerca do elemento subjetivo do tipo penal em testilha, no sendo mais razovel a punio da conduta de simplesmente manter locais que se prestem a encontros desta natureza, em face da prpria adequao social de estabelecimentos destinados a tal finalidade, devidamente tolerados pelo poder pblico. A prova precria quanto natureza do estabelecimento luz da atual anlise que possa conduzir incriminao da conduta, implica a adoo do princpio do "in dubio pro reo", oportunamente considerado na sentena recorrida. Recurso a que se nega provimento. (...) Por outro aspecto, no h como deixar de mencionar as oportunas observaes tecidas pelo ilustre Procurador de Justia acerca dos fatos onde, no obstante sua indignao quanto realidade, constatou com razo que os atuais valores morais da sociedade moderna, sobretudo no que tange liberdade sexual, exigem uma interpretao cuidadosa de determinados fatos tidos supostamente por delituosos. Neste aspecto, j tive oportunidade de externar minha opinio acerca da necessidade de que o Juiz, ao interpretar a norma jurdica, dever faz-lo como um homem de seu tempo, lanando mo dos valores que atualmente norteiam a anlise do juzo de reprovabilidade de determinada conduta, bem como a necessidade de tutela ao bem jurdico em questo. Quero dizer que o juzo de realidade (ser) no qual o legislador de 1940 - sob a orientao do grande e saudoso Nelson Hungria - se baseou (dever ser) para elaborar o Cdigo Penal diferente do que hoje se tem como parmetro para aplicar o juzo normativo. Na dcada de quarenta, a sociedade nacional se encontrava sob a gide do Estado Novo, sequer cogitava acerca do avano do sexo frgil, muito menos dos movimentos hippies. O paradigma de Estado era outro, as idias estavam distante de um pensamento coletivo e o social ganhava primazia em detrimento do liberal. Hoje em dia, considerando o fato de a sociedade (hiper) complexa da era da informao (ou ps-industrial) comportar relaes intrincadas, diante da necessidade de estabelecer-se um compromisso bsico com a idia de Estado Democrtico de Direito, o comando legal deve ser analisado - como forma de harmonizao dos interesses em litgio - em conformidade com a realidade social. Quero dizer com isso que a realidade social (ser) na qual se projetou a norma (dever ser) do artigo 229 do Cdigo Penal completamente diversa da realidade social dos dias atuais.

152

No se sustenta a sua no vigncia, apenas que o fato concreto, em cada caso, deve ser assim analisado e decidido. Noutro giro, saliento que realidades distintas exigem solues distintas. No podemos trasladar a realidade anterior aos anos dourados e aplic-la de forma cega e aleatria aos tempos de hoje. A modernidade tardia exige solues diferentes da que fora empregada nos tempos passados e, aplicar o direito desconsiderando a mutao social o mesmo que desconhecer o dinamismo existente na seara jurdica. Negar a dinmica do direito negar o prprio direito. Negar o direito negar a prpria ordem e contribuir para o caos - negar o prprio Estado. Vivemos a poca do drive-in. Nosso sistema televisivo, talvez o maior responsvel pela formao da opinio pblica nacional, vincula a todo instante, em horrio livre nos programas como o global Malhao, adolescentes oferecendo-se e entregandose ao sexo de forma to natural, que chega a causar espanto aos desinformados. Os motis, como ponderou o nobre Procurador de Justia, proliferam-se s dzias e veiculam propagandas em todos os meios de mdia, com livre acesso a um nmero indefinido de pessoas, sem que tal fato cause qualquer indignao, ou mesmo provoque qualquer reao efetiva, ainda que por parte de setores mais conservadores da sociedade. Tambm as boites, casas de massagem e sex-shops deixam hoje o sub-mundo das regies de baixo meretrcio para instalarem-se em luxuosos imveis localizados na zona sul, ao lado de bancos, academias de ginstica, escolas, butiques, cinemas e mesmo em regies predominantemente residenciais. No est a se questionar aqui, se tal fato efetivamente trouxe algum benefcio sociedade ou se, ao contrrio, contribuiu para a degradao dos valores da famlia moderna, o que se analisa, neste caso, a tolerabilidade de tal acontecimento enquanto fenmeno social, uma vez que a conduta ainda nos dias de hoje, em tese, tipifica uma infrao penal. A discusso no to recente quanto parece, uma vez que o eminente penalista alemo Hans Welzel, nos idos da dcada de 40 j tratava deste fenmeno, ao que chamava de princpio da adequao social, o qual assentava-se na idia da proporcionalidade que a resposta estatal deveria guardar em relao gravidade do crime, mormente diante de condutas que, embora formalmente contrrias ao direito, fossem socialmente aceitveis.

Importante recordar, quanto a este aspecto, que dentro da prpria concepo de Welzel, o desvalor do resultado, precisamente o que se passa diante do princpio da adequao social, merece apenas um relevo secundrio, que se acentua em casos extremos, devendo-se analisar a conduta como um todo a fim de se aferir precisamente sua lesividade, ou como afirma em seu Das Deutsche Strafrecht in seinen Grundzgen, aqui traduzido por Antnio Jos M. Feu Rosa:

153

"Se o Direito Penal tem uma funo especificamente tico-social, e ento, segundo ele, em primeiro plano, os modos tico-socialmente intolerveis de comportamento, ento no basta para o conceito do injusto a situao criada pelo resultado, mas passa a ser o centro do interesse do Direito Penal a natureza da ao intolervel." (Hans Welzel, op. cit, Berlim, 1949, p.1 a 8, "apud" Feu Rosa, Causalismo e Finalismo em Direito Penal, DF, Ed. Consulex, 1993, p. 131). Dentro deste contexto de se notar que a jurisprudncia mais recente acerca da matria tem exigido para a tipificao do delito um plus em relao sua simples definio legal tal como posta no artigo 229 do Cdigo Penal - tipicidade formal passando a exigir um propsito especfico, por parte do agente, em explorar, facilitar ou determinar a prostituio de outrem, com intuito de, para tanto, auferir proveito prprio, conduta esta que, nos dias de hoje, mesmo com a evoluo dos costumes, continua a ser socialmente reprovvel - tipicidade material. Lado outro, considerando ainda que a prtica sexual, por si s, nunca foi considerada crime no ordenamento jurdico ptrio, o simples fato de manter o agente determinado estabelecimento destinado a encontros para fins libidinosos, que outrora, de forma equiparada, tipificava o delito de Casa de Prostituio, no poder mais, diante dos valores da sociedade atual, implicar esta ou qualquer outra infrao penal, dada a ausncia de lesividade, segundo os padres contemporneos de comportamento, na livre prtica sexual, entre pessoas maiores, capazes e detentoras do inquestionvel direito de relacionar-se sexualmente com qualquer um, nas mesmas condies, no se podendo, assim, punir a tal ttulo aquele que apenas facilita a prtica de ato libidinoso, sem o intuito de favorecer, estimular ou explorar a prostituio de terceiros. Vejamos a jurisprudncia: "Nos dias que correm cumpre interpretar o dispositivo penal de que se trata com maior rigor, sob pena de se agir como fariseu, aplicando a letra mas no o esprito da lei. Seria hipocrisia desconhecer a existncia e o funcionamento regular e consentido pelas autoridades constitudas, de inmeros estabelecimentos (como motis, casas de massagem, sauna, etc.) que se destinam precipuamente a favorecer os encontros para fins libidinosos e teoricamente deveriam ser enquadrados no tipo do artigo 229 do Cdigo Penal. No se pode, em outras palavras, desconhecer a dramtica alterao de costumes por que tem passado nosso pas, desde que entrou em vigor o Cdigo Penal, h cinqenta anos. Fixado que a interpretao da norma penal deve ser rigorosa e que a prova no se apresenta segura e unssona, tanto no que se refere ao apelante manter local precipuamente destinado prostituio, como no relativo ao requisito da habitualidade, conclui-se que o crime no restou perfeitamente demonstrado." (TJSP: AC 98.873 - Rel. Luiz Betanho).

154

"A simples manuteno de estabelecimento comercial relativo a casa de massagem, banho, ducha, relax e bar no configura o delito do artigo 229 do Cdigo Penal." (STJ: RESP 69.951 - Rel. Min. Edson Vidigal - julg. 01/09/1998 - RT 761/567). Esta Corte tambm j ementou que: "A simples locao de quartos em boate para fins libidinosos no implica, necessariamente, o favorecimento prostituio, pois o que caracteriza ou tipifica o fato como passvel de enquadramento na figura delituosa prevista no artigo 229 do Cdigo Penal a explorao de um imvel com sua destinao prostituio." (TJMG: RT 771/668). (...)" (Apelao Criminal n. 000.280.718-8/00, Relator: Des. Tibagy Salles). Ainda: "EMENTA: APELAO MANTER CASA DE PROSTITUIO ESTABELECIMENTO CUJO FUNCIONAMENTO ERA TOLERADO PELAS AUTORIDADES LOCAIS - DELITO NO CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER OS APELANTES. (...) Dos autos verifica-se no ter ficado dvida de que o apelante mantinha, sim, um local destinado a encontros amorosos e libidinosos. Contudo, a meu ver, no h como manter sua condenao. Pelo que est provado, o referido estabelecimento, como comum em casos semelhantes, era tolerado pelas autoridades locais, pois funcionava em plena Rodovia MG-184, altura do KM 13, de forma ostensiva, e no clandestina. Com efeito, nossos tribunais tm decidido que a explorao de casa de prostituio com o pleno conhecimento das autoridades, no configura o delito do art. 229 do Cdigo Penal. Nesse sentido recentemente decidiu esta Cmara: "Casa de prostituio e rufianismo - Delitos no caracterizados - Lupanar que funcionava com o conhecimento das autoridades - Participao nos lucros das meretrizes que no se dava de forma direta, mas pelo recebimento de aluguel Absolvio decretada" (Apelao Criminal n.352480-8, rel. Des. Kelsen Carneiro - j. em 01/06/04). Ora, no possvel exigir-se do apelante, pessoa de baixa instruo e de pouca cultura, cincia de que estava cometendo um ato contrrio lei. A tolerncia das autoridades, sem dvida, induziu o acusado ao erro sobre elemento constitutivo do tipo legal, eliminando o dolo, essencial configurao do delito. Ademais, a evoluo dos costumes, mormente no que tange liberdade sexual, no nos permite, nos dias atuais, penalizar o tipo em discusso. Conforme j assinalado

155

pelo ilustre colega, o Des. Antnio Carlos Cruvinel "o tipo penal - Casa de Prostituio - antiquado e decadente, segundo a lio abalizada do jurista Guilherme de Souza Nucci, sem aplicao prtica no momento, at mesmo pela proliferao de estabelecimentos idnticos ao explorado pela apelante, como: casas de massagens, motis de alta rotatividade; saunas, cafs, drives in, casas de relax for men, e outras tantas destinadas prostituio, que recebem a cada dia novo e mais original nome ou roupagem, que tambm agridem a coletividade, e no esto a receber nenhuma apenao ou sano, sendo at mesmo permitido o funcionamento pelas autoridades administrativas e admitidos e aceitos pela prpria sociedade" (Apelao Criminal n. 1.0043.04.002114-9/001, Relator: Des. Paulo Czar Dias). Ao ensejo de tais consideraes, rogando vnia e. Relatora, Des. Mrcia Milanez, nego provimento ao recurso, mantendo a bem lanada sentena por seus prprios fundamentos. Custas, ex lege. o meu voto. O SR. DES. EDIWAL JOS DE MORAIS: VOTO De acordo com a Relatora. SMULA : RECURSO PROVIDO, VENCIDO O REVISOR.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAO CRIMINAL N 1.0040.05.028423-7/001

156

ANEXO F Acrdo na ntegra do recurso de apelao n. 1.0040.04.0238475/001(1) da Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais

Nmero do processo: 1.0040.04.023847-5/001(1) Numerao nica: 0238475-45.2004.8.13.0 Relator: ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Relator do Acrdo: ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Data do Julgamento: 09/02/2010 Data da Publicao: 30/03/2010 Inteiro Teor:

EMENTA: CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - ACEITAO SOCIAL TOLERNCIA DAS AUTORIDADES - ABSOLVIO MANTIDA. - 1. A conduta prevista no art. 229 do Cdigo Penal, diante da aceitao social e da tolerncia das autoridades, tornou-se letra morta, no mais ensejando punio, por ausncia de tipicidade material, pois ao lado desses hotis, tidos como casas de prostituio, proliferam os motis onde se explora livre e impunemente o lenocnio e nada feito para reprimir essa atividade. Penalizar as agentes importaria em tratar de maneira discriminatria situaes idnticas, haja vista que o motel em ltima anlise, em nada difere do prostbulo. 2. Recurso desprovido. APELAO CRIMINAL N 1.0040.04.023847-5/001 - COMAR CA DE ARAX APELANTE(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS APELADO(A)(S): SELMA DE NASCIMENTO OU SELMA DO NASCIMENTO RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 CMARA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador PAULO CZAR DIAS , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO, VENCIDO O REVISOR. Belo Horizonte, 09 de fevereiro de 2010. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Relator NOTAS TAQUIGRFICAS

157

O SR. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS: VOTO Perante o Juzo da Vara Criminal da Comarca de Arax, SELMA DO NASCIMENTO e ANDRIA ROBERTA DE OLIVEIRA, alhures qualificadas, foram denunciadas pela prtica do crime descrito no art. 229 c/c art. 29, ambos do Cdigo Penal. Quanto aos fatos narra a denncia de f. 02-03, que em dia e horrios diversos, nos anos de 2004 e anteriores, no estabelecimento comercial denominado "Casa da Selma Preta", situado na Rua Alexandre Dumont, n. 505, Bairro Santa Luzia, na cidade de Arax, as denunciadas agindo em concurso e com unidade de desgnios, mantinham por conta prpria, de forma reiterada, casa de prostituio. Segundo a inicial, na referida casa, mulheres faziam programa sexuais em troca de dinheiro. Obtendo ainda lucros com venda de bebidas e com aluguel de quartos para o comrcio sexual. Regularmente processado, ao final, sobreveio a r. sentena de f. 228-231, julgando improcedente a pretenso punitiva estatal, absolvendo Selma do Nascimento e Andria Roberta de Oliveira do delito descrito no art. 229 do Cdigo Penal, com base no art. 386, inc. III do Cdigo de Processo Penal. Inconformado com a r. sentena, a tempo e modo, interps o Ministrio Pblico regular recurso de apelao (f.233). Em suas razes recursais (f.237-241) busca o apelante a condenao das apeladas nos termos da denncia. O recurso foi contrariado (f.253-255), pugnado as apeladas pela manuteno da r. sentena. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer subscrito pela Procuradora de Justia, Dr. Maria Solange Ferreira de Morais (f. 262-269), opinou pelo provimento do recurso. No essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo do recurso. No h questionamentos preliminares e, no vislumbrando nulidades ou irregularidades que devam ser declaradas de ofcio, passo ao exame do mrito da apelao. Examinando detidamente os autos em confronto com a pretenso ministerial, com a devida vnia, tenho que no merece prosperar a pretenso condenatria, seno vejamos: In casu, dvidas no h de que as apeladas mantinham e administravam local destinado a encontros amorosos e libidinosos. Contudo, isso no o bastante para se manter a condenao.

158

No bastasse isso, afere-se nos autos que o estabelecimento mantido pelas apeladas, como comum em casos semelhantes, funcionava com a tolerncia das autoridades locais, no sendo uma descoberta. Ademais, como bem disse o MM. Juiz sentenciante, "no vejo como admissvel se exigir de algum, nos dias atuais, entender que esteja agindo de forma contrria norma legal, se a sua casa tida como ponto de prostituio s claras e com o conhecimento da prpria comunidade." Outrossim, pedindo redobradas vnias aos que entendem em sentido contrario, penso que uma hipocrisia imputar s apeladas o delito de terem casa de tolerncia, quando nada feito pelas autoridades em relao este fato pelas autoridades constitudas, diante do que, tenho que no se faz presente um dos elementos constitutivos do tipo legal, o dolo, essencial configurao do delito. Nesse sentido, vem decidindo este Tribunal: CRIME CONTRA OS COSTUMES - MANTER CASA DE PROSTITUIO - PROVA - ALEGAO DE QUE SE TRATA DE CASA MATIDA POR LONGA DATA E TOLERADA PELAS AUTORIDADES LOCAIS CONDENAO IMPOSSIBIILDADE - ABSOLVIO - RECURSO PROVIDO. - A explorao de casa de prostituio em regio conhecida como sendo zona de meretrcio, com o pleno conhecimento das autoridades, no configura o delito do art. 229 do Cdigo Penal. (TJMG, 2. C.Crim., Ap. n. 1.0514.01.001060-1/001, Rel. Des. Jos Antonino Baa Borges, v.u., j. 29.11.2007; pub. DOMG de 11.01.2008). APELAO CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - TOLERNCIA SOCIAL ATIPICIDADE DA CONDUTA - ABSOLVIO DECRETADA - RECURSOS PROVIDOS. A conduta prevista no art. 229 do Cdigo Penal no mais enseja punio, por ausncia de tipicidade material, uma vez que a sociedade passou a tolerar, com a aprovao das autoridades competentes, o funcionamento de estabelecimentos destinados a encontros libidinosos. (TJMG, 3. C.Crim., Ap. n. 1.0043.04.000748-6/001, Rel. Des. Srgio Resende, v.u., j. 04.09.2007; pub. DOMG de 04.10.2007). CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - ZONA DE MERETRCIO - CONDENAO - IMPOSSIBILIDADE - EXTENSO DOS EFEITOS DA SENTENA AO CO-RU OCORRNCIA. A explorao de casas de prostituio em locais conhecidos como zona de meretrcio, com tolerncia das autoridades, no configura o crime descrito no artigo 229, 'caput', do Cdigo Penal. Provimento do recurso que se impe. (TJMG, 3. C.Crim., Ap. n. 1.0024.03.054783-0/001, Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel, v.u., j. 14.08.2007; pub. DOMG de 05.09.2007). "APELAO - MANTER CASA DE PROSTITUIO - ESTABELECIMENTO CUJO FUNCIONAMENTO ERA TOLERADO PELAS AUTORIDADES LOCAIS - DELITO NO CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O APELANTE." (TJMG, 3 C.Crim., Recurso de Agravo n 1.0474.02.003587-6/001, Rel. Des. Paulo Czar Dias, v.u., j. 26.09.2006, in DJU de 11.11.2006). Por fim, acrescento que nos grandes centros, ao lado desses hotis, tidos como casas de prostituio, proliferam os motis onde se explora livre e impunemente o

159

lenocnio e nada feito para reprimir a atividade. Pelo contrrio, os empresrios titulares dessa atividade so pessoas respeitabilssimas na sociedade. E, no entanto, exploram essa mesma atividade. Penalizar as apeladas importaria em tratar de maneira discriminatria situaes idnticas. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de se NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Ministrio Pblico, mantendo a r. sentena, por seus prprios e jurdicos fundamentos. "Custas ex lege" como voto. O SR. DES. FORTUNA GRION: VOTO Conheo do recurso porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. No h, nos autos, nulidades ou irregularidades a serem sanadas de ofcio. Todavia, no mrito, tenho posicionamento divergente do esposado pelo eminente relator no que tange ao reconhecimento da atipicidade do crime de manter casa de prostituio. Argumenta o nobre relator que a conduta atpica porque realizada dentro do mbito de normalidade social, haja vista a aceitao popular e a tolerncia ou indiferena na represso criminal, sendo uma hipocrisia condenar os apelantes pela prtica desses crimes. Afirma, ainda: ..., ao lado desses hotis, tidos como casas de prostituio, proliferam motis onde se explora livre e impunemente o lenocnio e nada feito para reprimir a atividade. Pelo contrrio, os empresrios titulares dessa atividade so pessoas respeitadssimas na sociedade. E, no entanto, exploram essa mesma atividade. Penalizar os apelantes importaria em tratar de maneira discriminatria situaes idnticas.(grifamos). Trago respeitosa divergncia do culto relator pelos seguintes fundamentos: que no h falar-se em aceitao social e nem em desdia da autoridade policial no combate a esse tipo de crime. Em verdade, a deficincia no combate criminalidade, mormente no que pertine a esse tipo de delito, por si s, no fundamento vlido para se absolver algum pela prtica de uma conduta tipificada no ordenamento jurdico. At porque, o art. 229 do CP taxativo e est em plena vigncia, no existindo, ademais, no direito material ptrio, em tema de excludentes de culpabilidade ou de ilicitude, probabilidade se absolver algum em face de eventual tolerncia social.

160

Ora, tanto no a conduta descrita no art.229 do CP socialmente aceita, que o legislador, ao editar a Lei 12.105/2009, recentemente promulgada - que alterou o Ttulo VI da parte especial do cdigo, que trata dos crimes contra os costumes manteve aquela conduta como tpica, trazendo to somente nova redao. No bastasse, o princpio da adequao social destina-se precipuamente ao legislador, orientando-o na escolha das condutas a serem proibidas, bem como na revogao de tipos penais cuja condutas j se adaptaram evoluo da sociedade. De qualquer forma o princpio da adequao social, por si s, no tem o condo de revogar tipos penais incriminadores. que, segundo dispe o caput do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, uma lei s pode ser revogada por outra, o que no aconteceu in haec specie. Demais disso, notrio que, em verdade, o que a sociedade aceita a prtica da prostituio e no a sua explorao, haja vista as penosas consequncia impostas s pessoas utilizadas por esses agenciadores na prtica da prostituio. Como nos ensina Paulo Lcio Nogueira : A prostituio antiqssima e nunca constituiu crime. O que a lei sempre puniu foi o lenocnio, que a atividade acessria ou parasitria da prostituio. Assim, o nosso Cdigo Penal pune cinco figuras de lenocnio: 'mediao para satisfazer a lascvia de outrem' (art. 227); 'favorecimento da prostituio' (art. 228); "casa de prostituio" (art. 229); 'rufianismo' (art. 230) e 'trfico de mulheres' (art. 231) (Questes Penais Controvertidas, Ed. Sugestes Literrias, 4 ed., pg. 230). Assim, considerando que a conduta tpica manter casa de prostituio e no praticar a prostituio, no h falar-se em aceitao social daquela que, em verdade, causa comoo e indignao social, tendo em vista o tratamento dispensado por donos de prostbulos "s empregadas do sexo", que muitas vezes so submetidas a situaes degradantes, humilhantes, ou at mesmo, reduzidas condio anloga a de escravo. Por fim, no h como equiparar o motel casa de prostituio, de sorte que aqueles no tm como finalidade nica e essencial favorecer o lenocnio, embora nada h que impea prostitutas de praticarem, em suas dependncias, a mercancia do sexo. Demais disso, o motel comumente utilizado por casais para encontros amorosos sem, contudo, visar a prostituio, o que no acontece na casa de prostituio . Com bem salientou o Ministro Fernando Gonalves no REsp 149.070: ... a par da impossibilidade de se considerar adequadas socialmente as casas de prostituio (no sentido de ao realizada dentro do mbito e normalidade social), os motis "dentro de uma evoluo histrica e desde a vontade primgena do legislador, hoje se adequam perfeitamente vida social, em virtude de uma interpretao progressiva que veio a atenuar o conceito de encontros de fim libidonoso, contido no tipo do art. 229 do CP. E a autorizao oficial, reconhecendo a eticidade de seu

161

funcionamento, proibindo a entrada de menores..., veio exatamente afast-los do abismo da criminalidade. (grifamos) No bastasse, vejamos decises do STJ sobre o tema: PENAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIO. TOLERNCIA. ATIVIDADE POLICIAL. TIPICIDADE (ART. 229 DO CP). I - A eventual tolerncia ou a indiferena na represso criminal, bem assim o pretenso desuso no se apresentam, em nosso sistema jurdico-penal, como causa de atipia (Precedentes). II - A norma incriminadora no pode ser neutralizada ou ser considerada revogada em decorrncia de, v.g., desvirtuada atuao policial (art. 2, caput da LICC). Recurso conhecido e provido. (REsp 146.360/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/1999, DJ 08/11/1999 p. 85). PENAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIO. TOLERNCIA. TIPICIDADE (ART. 229 DO CP). A eventual tolerncia ou a indiferena na represso criminal, bem assim o pretenso desuso no se apresentam, em nosso sistema jurdico-penal, como causa de atipia (art. 2, "caput" da LICC). Recurso provido. (REsp 141.956/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/1998, DJ 14/12/1998 p. 268) RECURSO ESPECIAL. PENAL.APELAO. CASA DE PROSTITUIO. TOLERNCIA . ATIVIDADE POLICIAL. TIPICIDADE (ART. 229 DO CP). CONCURSO MATERIAL. CONDUTAS DELITUOSAS COM REPERCUSSO E CLAMOR PBLICO. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. "A eventual tolerncia ou indiferena na represso criminal, bem assim o pretenso desuso no se apresentam, em nosso sistema jurdico-penal, como causa de atipia. O enunciado legal (art. 229 e art. 230) taxativo e no tolera incrementos jurisprudenciais." " Os crimes em comento esto gerando grande comoo social, em face da repercusso, existindo uma mobilizao nacional de proteo dos menores." (Resp n 585.750/RS, Rel. Ministro Jos da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 10/02/04) "PENAL. CASA DE PROSTITUIO. ART. 229, DO CP. 1. Abstrao feita a maiores consideraes acerca da tipicidade do delito, acolhida, de maneira uniforme, nas instncias ordinrias, no h no Cdigo Penal Brasileiro, em tema de excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, possibilidade de se absolver algum, em face da eventual tolerncia prtica de um crime, ainda que a conduta que esse delito encerra, a teor do entendimento de alguns, possa, sob a tica social, a ser tratada com indiferena. O enunciado legal (arts. 22 e 23) taxativo e no tolera incrementos jurisprudenciais. 2. A casa de prostituio no realiza ao dentro do mbito da normalidade social, ao contrrio do motel que, sem impedir a eventual prtica de mercancia do sexo, no tem como finalidade nica e essencial favorecer o lenocnio. 3. Recurso especial conhecido para estabelecer a sentena." (Resp. n. 149.070/DF - Rel. Ministro Fernando Gonalves, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/1998) Posto isso, considerando ter o eminente relator, com acerto, reconhecido a prova da autoria, tenho que a conduta da acusada em manter casa de prostituio tpica e merece juzo de censurabilidade penal.

162

Assim, passo a estruturar as reprimendas: Da aplicao da pena Na primeira fase da operao de dosimetria preconizada no art. 68 do CP e considerando que as condies pessoais da r, consubstanciadas nas circunstncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal so favorveis denunciada, fixo a pena-base no mnimo legal de dois anos de recluso e dez diasmulta. Na segunda fase, concernente ao exame das circunstncias, no h nenhuma agravante ou atenuante h ser considerada. Na terceira fase, concernente ao exame das causas e, nenhuma, geral ou especial, de diminuio ou aumento, havendo a ser considerada, torno definitiva a reprimenda em dois anos de recluso e dez dias-multa. Considerando a incipiente condio econmica da r, fixo o valor unitrio do diamulta no mnimo legal de um trigsimo do salrio mnimo vigente poca dos fatos. A pena privativa de liberdade ser cumprida no regime inicial aberto, com ncora no disposto no art. 33, 2, "c" do CP. Substituo a pena privativa de liberdade aplicada, por duas penas restritivas de direitos, com fundamento no disposto no art. 44, pargrafo 2(, segunda parte do CP. A primeira, na modalidade de prestao de servios comunidade, perante entidade pblica a ser fixada pelo Juzo da execuo, segundo relao existente na VEC. A pena substitutiva ser cumprida no prazo mximo da pena privativa de liberdade aplicada, conforme as aptides da condenada, de molde a no prejudicar sua jornada normal de trabalho e razo de 730 horas de tarefa gratuita, conforme determinam os (( 1(, 3( e 4(, do art. 46 do CP. A segunda, na modalidade de limitao de fim de semana, devendo a mesma ser cumprida em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, aos sbados e domingos por cinco horas dirias, nos moldes do disposto no artigo 48, do CP, na forma a ser determinada pelo Juzo da VEC. Essa pena ser cumprida pelo tempo da privativa de liberdade aplicada, conforme determina o artigo 55 do CP. Merc de tais consideraes, divergindo do em. Relator, DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar a r Selma do Nascimento ou Selma de Nascimento como incursa nas iras do art. 229 do CP, impondo-lhe as penas privativa de liberdade de dois anos de recluso, no regime inicial aberto, substituda por duas restritivas de direitos nas modalidades de prestao de servios comunidade e limitao de fim de semana e pecuniria de 10 dias-multa de valor unitrio mnimo legal.

163

A SR. DES. JANE SILVA: De acordo. SMULA : RECURSO NO PROVIDO, VENCIDO O REVISOR.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAO CRIMINAL N 1.0040.04.023847-5/001

164

ANEXO G Acrdo na ntegra do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.167.646 RS da 6. Turma do Superior Tribunal de Justia

AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.167.646 - RS (20090226843-7) RELATOR AGRAVANTE AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO : MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJCE) : A F DE M : J DA L : PAULO ALFREDO UNES PEREIRA - DEFENSOR PBLICO : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

EMENTA

PENAL. CASA DE PROSTITUIO. TOLERNCIA OU DESUSO. TIPICIDADE. 1. Esta Corte firmou compreenso de que a tolerncia pela sociedade ou o desuso no geram a atipicidade da conduta relativa pratica do crime do artigo 229 do Cdigo Penal. 2. Precedentes. 3.Agravo regimental a que se nega provimento.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 27 de abril de 2010 (data do julgamento).

MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJCE) Relator

165

AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.167.646 - RS (20090226843-7)

RELATRIO

O SENHOR MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJCE): A hiptese de agravo regimental desafiando deciso do seguinte teor: "Cuida-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Publico do Rio Grande do Sul, fundamentado nas alneas 'a' e 'c' do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal de Justia. Extrai-se do processado que os recorridos, denunciados como incursos no art. 229 do Cdigo Penal, foram absolvidos com fundamento no art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. Irresignado, apelou o parquet, tendo o Tribunal de origem, por unanimidade de votos, negado provimento ao recurso, assim ementado o acrdo: 'Apelao criminal. Manuteno de casa de prostituio. Adequao social do fato, Atipicidade. Apelo provido. Absolvio mantida. unanimidade, negaram provimento ao apelo ministerial.' (fl. 219) Da o especial, no qual o rgo ministerial alega, alm de divergncia jurisprudencial, violao do art. 229 do Cdigo Penal, sustentando que a tolerncia ou o desuso no se apresentam como causas aptas a gerar a atipicidade da conduta relativa manuteno de casa de prostituio. A Subprocuradoria-Geral da Repblica opina pelo provimento do apelo. Merece acolhida a irresignao. Com efeito, esta Corte firmou compreenso de que a tolerncia pela sociedade ou o desuso no geram a atipicidade da conduta relativa pratica do crime do artigo 229 do Cdigo Penal. Confiram-se: A 'RECURSO ESPECIAL. PENAL. CASA DE PROSTITUIO. TIPICIDADE. EVENTUAL LENINCIA SOCIAL OU MESMO DAS AUTORIDADES PBLICAS E POLICIAIS NO DESCRIMINALIZA A CONDUTA DELITUOSA LEGALMENTE PREVISTA. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO PROVIDO PARA, RECONHECENDO COMO TPICA A CONDUTA PRATICADA PELOS RECORRIDOS, DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU PARA QUE ANALISE A ACUSAO, COMO ENTENDER DE DIREITO. 1. O art. 229 do CPB tipifica a conduta do recorrido, ora submetida a julgamento, como sendo penalmente ilcita e a eventual lenincia social ou mesmo das autoridades pblicas e policiais no descriminaliza a conduta delituosa. 2. A Lei Penal s perde sua fora sancionadora pelo advento de outra Lei Penal que a revogue; a indiferena social no excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade, razo pela qual no pode ela elidir a disposio legal. 3. O MPF manifestou-se pelo provimento do recurso.

166

4. Recurso provido para, reconhecendo como tpica a conduta praticada pelos recorridos, determinar o retorno dos autos ao Juiz de primeiro grau para que analise a acusao, como entender de direito.' (REsp 820.406RS, Relator p o acrdo o Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, DJe de 20.4.2009) B - 'PENAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIO. TOLERNCIA. ATIVIDADE POLICIAL. TIPICIDADE (ART. 229 DO CP). I - A eventual tolerncia ou a indiferena na represso criminal, bem assim o pretenso desuso no se apresentam, em nosso sistema jurdico-penal, como causa de atipia (Precedentes). II - A norma incriminadora no pode ser neutralizada ou ser considerada revogada em decorrncia de, v.g., desvirtuada atuao policial (art. 2, caput da LICC). Recurso conhecido e provido.' (REsp n 146.360PR, Relator o Ministro FELIX FISCHER, DJU de 8111999) C - 'PENAL. CASA DE PROSTITUIO. ART. 229, DO CP. 1. ABSTRAO FEITA A MAIORES CONSIDERAES ACERCA DA TIPICIDADE DO DELITO, ACOLHIDA, DE MANEIRA UNIFORME, NAS INSTNCIAS ORDINRIAS, NO H NO CDIGO PENAL BRASILEIRO, EM TEMA DE EXCLUDENTE DA ILICITUDE OU CULPABILIDADE, POSSIBILIDADE DE SE ABSOLVER ALGUM, EM FACE DA EVENTUAL TOLERNCIA A PRTICA DE UM CRIME, AINDA QUE A CONDUTA QUE ESSE DELITO ENCERRA, A TEOR DO ENTENDIMENTO DE ALGUNS, POSSA, SOB A TICA SOCIAL, SER TRATADA COM INDIFERENA. O ENUNCIADO LEGAL (ARTS. 22 E 23) TAXATIVO E NO TOLERA INCREMENTOS JURISPRUDENCIAIS. 2. A CASA DE PROSTITUIO NO REALIZA AO DENTRO DO MBITO DE NORMALIDADE SOCIAL, AO CONTRRIO DO MOTEL QUE, SEM IMPEDIR A EVENTUAL PRTICA DE MERCADORIA DO SEXO, NO TEM COMO FINALIDADE NICA E ESSENCIAL FAVORECER O LENOCNIO. 3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA RESTABELECER A SENTENA.' (REsp n 149.070DF, Relator Ministro FERNANDO GONALVES, DJU de 2961998) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, reconhecendo como tpica a conduta praticada pelos recorridos, determinar o retorno dos autos ao Juiz de primeira instncia para que profira outra sentena." (fl. 326328).

Pugnam os agravantes pelo reconhecimento de erro de proibio, pois "a posio do Poder Judicirio estadual e a tolerncia que mostrou a comunidade onde a casa funcionava demonstram terem os agravantes operado em erro inevitvel sobre o carter ilcito do fato." (fl. 333). o relatrio. AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.167.646 - RS (20090226843-7)

167

VOTO

O SENHOR MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJCE) (RELATOR): A irresignao no merece acolhimento. Como dito, esta Corte firmou compreenso de que a tolerncia pela sociedade ou o desuso no geram a atipicidade da conduta relativa pratica do crime do artigo 229 do Cdigo Penal. Em reforo, confiram-se: A - "CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIO. TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A simples manuteno de espao destinado prtica de prostituio traduz-se em conduta penalmente reprovvel, sendo que a possvel condescendncia dos rgos pblicos e a localizao da casa comercial no autoriza, por si s, a aplicao da figura do erro de proibio, com vistas a absolver o ru. II. Precedentes do STJ. III. Irresignao que deve ser acolhida para condenar o ru pelo delito de manuteno de casa de prostituio, remetendo-se os autos instncia de origem para a fixao da reprimenda. IV. Recurso especial provido, nos termos do voto do Relator." (REsp n 870055SC, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJ de 3042007) B - "RECURSO ESPECIAL. PENAL. APELAO. CASA DE PROSTITUIO. TOLERNCIA. ATIVIDADE POLICIAL. TIPICIDADE (ART. 229 DO CP). CONCURSO MATERIAL. CONDUTAS DELITUOSAS COM REPERCUSSO E CLAMOR PBLICO. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. 'A eventual tolerncia ou indiferena na represso criminal, bem assim o pretenso desuso no se apresentam, em nosso sistema jurdico-penal, como causa de atipia. O enunciado legal (art. 229 e art. 230) taxativo e no tolera incrementos jurisprudenciais.' 'Os crimes em comento esto gerando grande comoo social, em face da repercusso, existindo uma mobilizao nacional de proteo dos menores.' Recurso conhecido e provido." (REsp n 585750RS, Relator o Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, DJ de 1532004)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto.

168

ANEXO H Acrdo na ntegra que indeferiu o pedido de HC n. 104.467 do Supremo Tribunal Federal

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

ANEXO I Ata de defesa da dissertao