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Ana Flvia Barros-Platiau Marcelo Dias Varella

(organizadores e co-autores)

PROTEO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE

SUMRIO
INTRODUO CAPTULO 1 O SURGIMENTO E A EVOLUO DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE: DA PROTEO DA NATUREZA AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL Marcelo Dias Varella .............................................................................................................. 04 CAPTULO 2 O DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL: DO CONCEITO A AO, DE ESTOCOLMO A JOANESBURGO Ignacy Sachs............................................................................................................................ 21 CAPTULO 3 COMENTRIOS SOBRE O STATUS NA LEI INTERNACIONAL DE TRS PRINCPIOS AMBIENTAIS Nicolas de Sadeleer...... 27 CAPTULO 4 A IMPLANTAO DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE Sandrine Maljean-Dubois........................................................................................................ 55 CAPTULO 5 PROTEO DAS FLORESTAS TROPICAIS: PERSPECTIVAS DE DIREITO INTERNO E DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE Sofia R. Hirakuri...................................................................................................................... 84 CAPTULO 6 A PROTEO INTERNACIONAL DA DIVERSIDADE BIOLGICA Ana Flvia Barros-Platiau.......................................................................................................107 CAPTULO 7 DOMNIO DA GUA OU DIREITO GUA? RIVALIDADES NAS RELAES INTERNACIONAIS DO SCULO XXI Christian Guy Caubet................(126 a 139)...........................................................................117 CAPTULO 8 O ENQUADRAMENTO DOS CONFLITOS ENTRE MEIO AMBIENTE E COMRCIO Edith Brown Weiss e John J. Jackson.................................................................................... 132 CAPTULO 9 QUEM GOVERNA UM MUNDO SUSTENTVEL? O PAPEL DAS CORTES E DOS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS Philippe Sands........................................................................................................................ 160

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CAPTULO 10 TEORIA DO REGIME E A BUSCA DE GOVERNANA GLOBAL Oran R. Young....................................................................................................................... 173 CAPTULO 11 A REFORMA NO GOVERNO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE: OS ELEMENTOS DO DEBATE Philippe Le Prestre................................................................................................................. 196

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CAPTULO 1 O SURGIMENTO E A EVOLUO DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIOAMBIENTE: DA PROTEO DA NATUREZA AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL Marcelo Dias Varella*

O Direito Internacional do Meio Ambiente o conjunto de regras e princpios que regulam a proteo da natureza na esfera internacional. No apenas cuida dos temas que atingem vrios Estados simultaneamente, tais como a poluio transfronteiria ou as mudanas climticas, mas tambm tem como objeto certos elementos de proteo da natureza no mbito interno dos Estados. Ele se constri, em diversos temas, no contexto da preocupao global com a proteo da natureza, independente do territrio onde se encontre. A formao do Direito Internacional do Meio Ambiente no nem linear, nem organizada. H uma sucesso de normas de diferentes nveis de hierarquia, de obrigatoriedade e de lgicas subjacentes. Vrios fatores contribuem para esta complexidade. Em primeiro lugar, no possvel identificar, diretamente, o nvel de cogncia contido nas normas. Depois, normas de diferentes nveis (multilaterais e bilaterais) e caractersticas (cogentes e no cogentes) so produzidas por vrias fontes e se sobrepem na regulamentao de assuntos idnticos, gerando duplas, s vezes mltiplas, normas antagnicas regulando os mesmos temas. Alm disto, a lgica da regulao s vezes antropocntrica, s vezes biocntrica, contribui formao de um direito de predeterminao difcil. Enfim, no existe uma instituio coordenadora, mas uma profuso de instituies que regulam vrios acordos internacionais de maneira heterognea. Desta maneira, tem-se um direito de delicada implementao prtica, principalmente no tocante aos pases menos preparados. Trata-se de um ramo do Direito Internacional que tem sofrido rpida expanso nos ltimos anos, assim como o Direito Internacional Humanitrio e o Direito Internacional Econmico. Como j tivemos a oportunidade de analisar em outros textos1, cada um desses ramos especficos do Direito Internacional tm sofrido uma forte expanso a partir dos anos 90, de forma a alterar significativamente os traos do Direito Internacional Tradicional. Cada um destes ramos tem sua lgica prpria, por vezes antagnica em relao aos demais, o que d ao Direito Internacional a caracterstica de presenciar um acmulo de lgicas distintas, podendo at ser inconciliveis. Assim, ao contrrio do que pensam alguns autores, como Dupuy2, o Direito Internacional Ambiental no pode mais ser considerado um ramo do Direito Internacional Pblico, pois tem uma lgica prpria, que lhe confere autonomia, diferente dos demais ramos do Direito Internacional Pblico. Neste artigo, faremos uma breve passagem sobre o incio da proteo internacional do meio ambiente, com uma rpida passagem pelas suas principais caractersticas. Em seguida, faremos algumas consideraes de como o Direito Internacional Meio Ambiente funde-se com o direito do desenvolvimento, incorporando a lgica de uma oposio entre os pases do Norte e do Sul para a regulao dos temas ambientais globais. Trata-se de um artigo
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Doutor em Direito pela Universidade de Paris I, Panthon-Sorbonne; professor e coordenador do programa de mestrado em Direito do UniCEUB; pesquisador do CNPq. marcelodvarella@gmail.com 1 Ver o texto A crescente complexidade do direito internacional , publicado pela Revista de Informao Legislativa, 2005. 2 Ver J-P, Dupuy. Droit international public. Dalloz: 2001.

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com um tema genrico, que tem como objetivo introduzir a complexidade deste ramo do direito, que ser detalhada pelos demais captulos do livro. 1 GNESE DESORDENADA DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE O Direito Ambiental comea, realmente, a tomar corpo a partir dos anos 50 e 60. J existiam diversas normas para a proteo da natureza, desde o final do sculo XIX, mas apenas a partir da segunda metade do sculo XX que se pode falar em um conjunto de normas, parte do Direito Internacional Pblico, regulando o tema especfico. Entre os fatores que contriburam formao e ao fortalecimento do Direito do Meio Ambiente, encontramos: as altas taxas de crescimento da populao mundial, consequentemente a melhoria das condies sanitrias; o desenvolvimento das cincias mdicas, aps a segunda guerra mundial; o uso macio dos recursos ambientais, causa da destruio de vrios ecossistemas em todo o mundo, mas, principalmente, nos pases do Norte; os primeiros grandes acidentes de efeitos imediatos, com a destruio em larga escala da natureza3; a chegada do homem Lua, quando a humanidade pde ver a Terra como estrutura frgil a partir de um ponto de observao externo4; os modelos de simulao de impacto, que trouxeram a viso catastrfica do futuro da humanidade, anunciando o esgotamento de certos recursos biolgicos e energticos para o fim do sculo ou para um futuro no muito longnquo, entre outros. 1.1 DIFERENTES NVEIS DE COGNCIA H irregularidade nos nveis de obrigatoriedade de suas normas. Normas mais restritivas e soft norms5 se sucedem sem qualquer ordem. Ao contrrio do afirmado por muitos autores, no passamos de um momento de pouca densidade normativa para uma maior densidade normativa. A evoluo irregular e faz-se, tanto nos nveis nacionais quanto internacionais, sem sequncia temporal lgica. Isso significa que no h, na histria da produo normativa internacional, uma fase em que foram produzidas normas ambientais no restritivas e outra que marca o incio da produo de normas restritivas. At hoje, h uma acumulao de soft norms e de normas restritivas, que no continuam a ser produzidas a cada negociao internacional. Alm disto, o nvel de cogncia das normas , muitas vezes, de difcil identificao, pois mais determinado pelo comportamento dos Estados e pelos demais elementos do regime internacional do que pelo prprio texto normativo. 1.2 DIFERENTES ESCOPOS H uma sucesso entre tratados com objetos amplos e tratados com objetos especficos. Desde o incio da criao das normas ambientais, os dois modelos de convenes se alternam. Encontram-se normas de proteo ambiental desde a Idade Mdia, que dizem
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Como aquele de Silent Spring, nos Estados-Unidos; nas usinas qumicas construdas em torno da baa de Minamata, no Japo, 1957, em Flixborough, Gr-Bretanha, 1974; em Seveso, Itlia, 1976; em Bhopal, ndia, 1984; as mars negras, Torrey Canyon, Inglaterra e Frana, 1967; Amoco-Cadiz, 1978; Ixtoc, Mxico, 1979, Tanio, 1980; Ekofisck, Noruega, 1980, ou os acidentes nos transportes terrestres: Livain Frana, em 1688, StAmand-les-Eaux, Frana, 1973, Los Alfaques, Espanha, 197; os acidentes nucleares, Three Mile Island, EstadosUnidos, 1979, Tchernobyl, URSS, 1986, para mencionar somente estes. 4 Confira Hermitte, M.-A. Le droit et la vision biologique du monde. In: Roger, A. et Gury, F. Matres & protecteurs de la nature. Seyssel: Champ Vallon, 1991, p.86. 5 Preferimos usar a expresso soft norm do que soft law, seguindo a doutrina mais moderna em direito anglo saxo. Soft law, reflete uma expresso paradoxal, uma vez que a expresso law em ingls no admite algo no cogente, ao contrrio de norm que reproduz um conceito mais amplo.

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respeito proteo das florestas, da fauna (para assegurar a caa) ou das guas6. Em se tratando da proteo internacional do meio ambiente, entre os exemplos de convenes com objetos mais amplos, cita-se a Conveno de 1933, relativa proteo da fauna e da flora nos seus estados naturais ou a Conveno de 1940, sobre a proteo natural e a proteo da vida selvagem no hemisfrio ocidental. Da mesma forma, encontramos tratados especficos para proteo da natureza, como a Conveno Internacional sobre a regulao da pesca da baleia, de 1946 ou a Conveno sobre o estabelecimento da Comisso Interamericana para a Pesca do Atum. Em seguida, novamente, encontramos convenes com objetos amplos, como aquela de 1949 sobre a pesca (em geral) e a de 1950 sobre a proteo dos pssaros. Portanto, o Direito Internacional do Meio Ambiente, desde o seu incio, evoluiu nestes dois eixos: tratados com objetos especficos e tratados com temas amplos, sem regularidade ou linearidade. A partir dos anos 70, incio da identificao do Direito Internacional do Meio Ambiente, assiste-se ao aumento da importncia de convenes-quadros que tratam no apenas de um tema amplo, mas de diversos temas amplos num nico texto, como o texto oriundo da Conferncia de Estocolmo sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento ou Desenvolvimento Humano, em 19727 e a Agenda 21, em 1992. Elas incluem no seu contexto outras convenes-quadros, como a Conveno sobre a Diversidade Biolgica e a Conveno sobre as Mudanas Climticas, que se inserem no contexto da Agenda 21. Parece-nos que a expresso francesa convention parapluie ou, em portugus, conveno guarda-chuva, mais apropriada do que a nossa expresso conveno-quadro, por melhor representar o formato jurdico desses textos muito amplos que regulam outros textos menores, mas j amplos e genricos o suficiente para tambm serem chamados de convenes-quadros. As convenes-quadros tratam de diversos temas diferentes que tm relao com o ncleo central, no caso, o desenvolvimento sustentvel. O objetivo do desenvolvimento tornase elemento comum e sempre presente, sobretudo nas convenes mais recentes, a partir dos anos 90. Essas convenes-quadros so, mais tarde, consolidadas por meio de resolues e outros tratados especficos. Dessa forma, apesar do fato de que os tratados sejam ligados entre si do ponto de vista ecolgico mudanas climticas, mares, florestas, diversidade biolgica, espcies ameaadas so isolados do ponto de vista jurdico, regulados na prtica por diferentes textos, com certa lgica autopoitica pouco relacionada com os demais regimes internacionais globais. 1.3 ANTROPOCENTRISMO E BIOCENTRISMO O fundamento lgico da formao jurdica tambm no constante. Ora se protege a natureza pelo seu valor intrnseco, independente da sua utilidade para o homem, ora se protege a natureza por ser algo necessrio para a continuidade ou melhoria da vida humana. Em outras palavras, o Direito Internacional Ambiental no nem totalmente antropocntrico, nem totalmente biocntrico. No h perodos em que encontramos mais convenes biocntricas e outros em que encontramos mais convenes antropocntricas. A lgica biocntrica, por exemplo, j pode ser encontrada na Conveno de 1933, relativa preservao da fauna e da flora nos seus estados naturais, pela Conveno sobre o Trfico de Espcies Ameaadas de Extino (CITES), muitos anos depois ou mesmo em unidades de conservao onde a entrada do homem proibida, mesmo para pesquisa cientfica. Do mesmo modo, com relao ao antropocentrismo, podemos citar a Conveno sobre a proteo dos
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KISS, A. Droit International de l'environnement. Paris: Pedone, 1991, p. 5. Em ingls temos Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente Humano e em francs Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, o que reflete j as diferentes lgicas presentes na reunio.

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pssaros teis agricultura, de 1903 e a Conveno de 1989 sobre a proibio da pesca com redes de deriva no Pacfico Sul. Assim, numa abordagem biocntrica:
Conveno de 1933 relativa preservao da fauna e da flora nos seus estados naturais: Sendo que a fauna e a flora natural de algumas partes do mundo e, em particular, da frica, esto em perigo, nas condies presentes, de extino ou de danificao permanente; Desejando instituir regime especial para a preservao da fauna e da flora. Conveno sobre o comrcio internacional das espcies de fauna e de flora selvagens ameaadas de extino CITES, de 1973: Reconhecendo que a fauna e a flora selvagens constituem, pela sua beleza e sua variedade, um elemento insubstituvel dos sistemas naturais que deve ser protegido para as presentes e futuras geraes; Conscientes do valor sempre crescente, do ponto de vista esttico, cientfico, cultural, recreativo e econmico, da fauna e da flora selvagens; Reconhecendo que os povos e os Estados so e deveriam ser os melhores protetores de sua fauna e de sua flora selvagens.

E, de acordo com a abordagem antropocntrica:


Conveno sobre a proibio da pesca com rede de deriva de grande porte no Pacfico Sul, de 1989: Reconhecendo a importncia dos recursos vivos martimos para os povos da regio do Pacfico Sul; Bastante envolvido pelo dano realizado, agora, pela pesca do atum albacore e ao meio ambiente e economia da regio do Pacfico Sul.

De qualquer forma, os pressupostos lgicos de proteo ambiental no podem ser deduzidos de uma simples anlise do texto declarado no tratado. Alguns Estados podem ter sido favorveis numa conveno, porque achavam que a proteo daquele elemento natural seria til ao homem, e outros, porque queriam proteger a natureza pela natureza. Os governantes podem, por exemplo, querer proteger o meio ambiente considerado direito humano, evitar tratamento cruel a um animal, para evitar sofrimento ao homem que no suportaria o ato em si ou, ainda, proteger a natureza pelo reconhecimento de um direito da prpria natureza existir. Como o conjunto dos Estados, sem distino, que d origem a uma norma, difcil conhecer a razo da participao de cada Estado. Os textos a respeito da proteo da baleia, por exemplo, demonstram bem as disputas entre estas duas vises: Estados querendo, de um lado, conservar este animal para restaurar o nmero de espcies e possibilitar a caa posteriormente ou porque tm pena de ver o animal extinto (antropocentrismo), e outros protegendo o animal, em funo de uma espcie de reconhecimento do seu direito vida (biocentrismo)8.

1.4 EVOLUO DOS OBJETOS DE PROTEO

Uma anlise de antropologia de sociedades complexas, mostrando os interesses dos Estados em cada conveno internacional seria, talvez, um instrumento mais eficaz para demonstrar a lgica subjacente a cada tratado importante.

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Os prprios temas que mais preocupavam os Estados foram sendo multiplicados com o tempo. Nos anos 50, as convenes se concentravam sobre a poluio transfronteiria e martima. Nos anos 60, com os resduos martimos. Nos anos 70, buscava-se a proteo das espcies ameaadas de extino com os recursos hdricos. J nos anos 80, com a camada de oznio e com a diversidade biolgica. Nos anos 90, chega questo dos organismos geneticamente modificados e das mudanas climticas. No incio do sculo XXI, uma abordagem de governo dos riscos comea a se consolidar. Nessa trajetria de evoluo do Direito Internacional do Meio Ambiente, integramse vrios outros temas relacionados com a natureza em si. No decorrer dos trinta ltimos anos, por exemplo, a promoo do respeito diversidade cultural ganha espao graas a estudos que mostraram as relaes entre as atividades dos povos autctones e a proteo da natureza. A diversidade cultural , talvez, uma das bases mais importantes da manuteno da diversidade biolgica, em razo do nvel de antropomorfizao de grande parte das florestas mundiais9. Reconhece-se, hoje, o quanto importante preservar os povos e suas culturas para garantir a proteo do meio ambiente, entretanto, o homem continua destruindo-os por processo de homogeneizao das culturas globais. Alm da cultura, considerada essencial para a proteo do meio ambiente, veem-se aparecer outros assuntos importantes que no sero objetos possveis deste direito, como a urbanizao, a reorganizao do territrio, os estabelecimentos humanos, a poluio sonora e, em certos pases, as relaes sociais 10. Esses assuntos no so tratados acordando uns com outros e integram-se ao vasto objeto que forma este direito. 1.5 A DESCENTRALIZAO DA COORDENAO Enfim, no h coordenao entre os acordos ambientais. No h instituio coordenadora e nem coordenao dos assuntos no nvel dos Estados. Os Estados elaboram o direito segundo as suas necessidades e de acordo com a concordncia poltica de outros Estados e no em conformidade a coerncia das normas estabelecidas sobre o mesmo assunto. O Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), por exemplo, mais uma reunio de subprogramas especficos, sem verdadeira coordenao entre as diferentes convenes. Alm disso, essa instituio da Organizao das Naes Unidas (ONU) no dispe de recursos suficientes que lhe permitem tornar-se uma importante instituio global, do tamanho das outras grandes instituies da ONU, como o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), a Organizao das Naes Unidas para Alimentao e Agricultura, a Organizao Mundial da Sade (OMS), ou mesmo de certas organizaes nogovernamentais, como o WWF ou Greenpeace. Seu oramento sofreu reduo importante a partir de 1994, passando de 120 milhes de dlares (1994-1995) a 60 milhes de dlares (1996-1997)11; alm de ter uma estrutura opaca, pesada e complexa, recebendo, por conseguinte, vrias crticas por parte dos Estados e dos juristas12.

O homem um elemento essencial para a manuteno da maioria dos ecossistemas do globo. Quase no h floresta sem alto nvel de influncia humana, mesmo as maiores florestas, conforme o exemplo da floresta amaznica ou a taga sovitica. Confira DESCOLA, P. Diversit biologique, diversit culturelle. In: Razon. Nature sauvage, nature sauve. Paris: Peuples Autochtones et Dveloppement, Survival International, 1999. 10 Confira o desenvolvimento do Direito do Meio Ambiente Social, sobretudo nos pases do continente americano. 11 Se consideram os recursos postos disposio pelo Fundo Mundial para o Meio Ambiente (GEF), os nmeros aumentam sensivelmente para US$ 119 milhes para os projetos do ano 1999/2000. In: PNUMA. UNEP annual report 2000. Nairobi: PNUMA, 2001, p. 43. 12 MALJEAN-DUBOIS, S. Les scretariatis des conventions internationales. In: Imperiali. L'effectivit du droit international de l'environnement. Contrle de la mis en oeuvre des conventions internationales. Paris: Economica, 1998, 50 p.

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2 O IMPULSO DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE POR ALGUNS PASES DO NORTE O fortalecimento da preocupao com o meio ambiente ocorreu apenas no final dos anos 60 e no incio dos anos 70. Naquela poca, os pases escandinavos e a Alemanha criaram seus ministrios do meio ambiente. Foram seguidos pelos Estados Unidos e pela Inglaterra. Somente quatro anos mais tarde, a partir de 1972, os outros pases europeus, entre os quais a Frana e certos pases do Sul, criaram estruturas similares. A partir da, observou-se um desenvolvimento contnuo da conscientizao dos problemas ambientais, assim como a multiplicao das normas, tanto em nvel nacional quanto internacional. O progresso poltico dos verdes um dos fatores importantes nessa evoluo. A presso das organizaes nogovernamentais foi essencial na expanso da proteo do meio ambiente como valor comum, apesar de baseada nos diferentes elementos, segundo a cultura de cada regio. A conscientizao comea nos pases nrdicos e anglo-saxnicos, como a Sucia, a Noruega, a Dinamarca, os Pases Baixos, os Estados Unidos, a Inglaterra e a Alemanha. A influncia cultural muito importante. Vrios fatores contriburam para que o Direito do Meio Ambiente fosse mais recebido e desenvolvido nesses pases em que permanece a relao entre homem e natureza como parte inerente sua cultura. Depois, os outros pases da Europa e alguns pases do Sul iniciaram processo de construo dos valores ambientais. Do Norte ao Sul, eis a trajetria. Com o crescimento do movimento ambientalista, a relao baseada na exportao de valores e normas tornou-se bilateral, com o Sul podendo influenciar o Norte, mas, continua no-simtrica13. Ainda hoje, os pases do Sul aceitam esse setor do direito, que no era bem visto no incio das conversas a respeito da proteo da natureza. A presso a favor dos limites ambientais pedidos aos pases do Sul era vista como instrumento usado pelo Norte a fim de bloquear o desenvolvimento econmico do Sul: atitude refletida nos discursos dos diplomatas dos pases do Sul em desacordo com a questo do meio ambiente que defendiam o mesmo direito dos pases do Norte, no perodo do desenvolvimento econmico, em destruir o meio ambiente. Evidentemente, no se pode considerar que essa posio era geral nos pases do Sul, mas os pases mais representativos, como o Brasil, a ndia e a China, tinham-na assumido. O representante brasileiro durante a reunio preparatria para a Conferncia de Estocolmo, organizada em Founex, teria declarado que seu pas era suficientemente grande para receber todas as indstrias poluentes do planeta14. Kuo Mo Jo, presidente da Academia das Cincias Chinesa afirmava, no seu turno: No somos macacos e temos direito mesma histria que os pases ocidentais. Todas essas afirmaes eram fundadas na existncia do Direito ao Desenvolvimento que levava ao direito destruio dos recursos naturais15. O Sul comea a aceitar o Direito do Meio Ambiente, gradativamente, sobretudo a partir da Conferncia de Estocolmo de 1972, uma data em que se assiste articulao e unio do Direito ao Desenvolvimento com o Direito do Meio Ambiente. Foi a partir da posio dos pases do Sul que os pases do Norte deram espao mais importante s normas

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Apesar de encontrar a participao de alguns pases do Sul em acordos internacionais para a proteo do meio ambiente, como a Conveno de 1933, relativa preservao da fauna e da flora no seu estado natural, por exemplo, onde se constata a presena da frica do Sul, do Egito e do Sudo Anglo-egpcio, estes pases eram colnias dotadas de certa autonomia ou zonas de influncia muito forte dos pases do Norte, o que anula a possvel afirmao de sua importante participao anterior. Alm disto, naquela poca, o Direito Internacional do Meio Ambiente no existia como parte do Direito, mas constitua pequeno conjunto dos acordos internacionais para a proteo da natureza ou dos recursos naturais utilizados pelo homem de forma isolada. 14 Em 1971, Founex, na Sua. 15 Entrevista com o Senhor Ignacy Sachs, em maro de 2000.

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ligadas ao desenvolvimento no Direito do Meio Ambiente16. Se o Direito do Desenvolvimento no encontrou concretizao, o Direito do Meio Ambiente, que suportava o conceito de desenvolvimento sustentvel, progrediu muito. Foi somente com a expanso da conscincia ambientalista, oriunda da sociedade civil organizada, que os Estados do Sul comeam a preocupar-se com a proteo da natureza. A partir do final dos anos 70 e, sobretudo, nos anos 80, os Estados do Sul, como o Brasil, o Mxico e a ndia, comeam a conhecer forte presso interna a favor da aprovao de leis mais rigorosas no que diz respeito proteo da natureza. Portanto, o movimento ambientalista vai do exterior para o interior, em primeiro momento, e, depois, medida de seu crescimento, desenvolve-se nas populaes do Sul e no constitui mais, exclusivamente, ferramenta imposta do exterior. V-se consolidar, nos pases do Sul, ordem jurdica interna, s vezes, mais rigorosa que aquela dos pases do Norte. As normas relativas poluio do ar em Bombaim ou as regras brasileiras de acesso justia, por parte da sociedade civil, no encontram equivalentes nos pases do Norte. Portanto, no so mais oriundas de presses externas, so fruto de preocupao ambiental que se tornou prpria aos pases do Sul. com a introduo das normas do Direito do Desenvolvimento no seio do Direito Ambiental que os pases do Sul o aceitam e tornam-se atores importantes na construo jurdica internacional. A comunidade internacional leva em conta, aos poucos, as ligaes entre os dois assuntos e sua inseparabilidade: meio ambiente e desenvolvimento constituem as duas vertentes de mesmo assunto. Este ltimo item vai permitir que o Direito Internacional do Meio Ambiente absorva os princpios do Direito do Desenvolvimento Sustentvel, fundamental a quase todos os acordos ambientais posteriores a Estocolmo. 3 A EXPANSO DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE EM BUSCA DA CONSTRUO JURDICA DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL pelo enfraquecimento do Direito do Desenvolvimento, no mbito do Direito Internacional Econmico, que as regras e os princpios do desenvolvimento comeam a aparecer nos acordos ambientais multilaterais, principalmente nas convenes-quadros dos anos 90, sobre o clima, a diversidade biolgica, os estabelecimentos humanos, o habitat17. A partir dos anos 90, vemos convenes especficas que geram obrigaes mais rgidas aos Estados, mas sobretudo conferncias com a participao de um grande nmero de chefes de Estado, nas quais, mesmo se o tema parece no cuidar do meio ambiente, ele uma constante em quase todos os artigos jurdicos. A Conveno de Beijing, de 1995, e seu programa de ao so exemplos dessa realidade, muito embora tenha como objeto a promoo das mulheres, a expresso desenvolvimento sustentvel aparece mais de duzentas vezes! 3.1 CONSTRUINDO O CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL O movimento no recente. Encontram-se no Direito Internacional ligaes entre proteo da natureza e desenvolvimento desde os anos trinta. A Conveno relativa preservao da fauna e da flora, de 193318, a Conveno Internacional para a regulao da

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Alguns pases desconfiam do Direito Internacional do Meio Ambiente at a metade dos anos oitenta. Confira a posio do Ministrio das Relaes Internacionais do Brasil. VIOLA, E.; FERREIRA, L. D. C. Incertezas de sustentabilidade na globalizao. Campinas: Unicamp, 1996, 41 p. 17 Sobre as dificuldades encontradas em precisar o conceito, cf. SANDS, P. International law in field of sustainable development. British Year Book of International Law: 1994, p.305. 18 Cf. artigo 3.2.

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caa de baleias, de 194619, os Acordos para o estabelecimento de um Conselho Geral das pescas para o Mediterrneo, de 194920, j continham referncias expresso desenvolvimento. A construo do desenvolvimento sustentvel consolidou-se a partir dos anos 70 e no parou de evoluir desde ento. A primeira grande Conferncia Internacional sobre o assunto foi a Conferncia de Estocolmo em 197221. A base cientfica do conceito de desenvolvimento sustentvel, adotada durante a Conferncia, foi estabelecida por vrios documentos, entre os quais, os trabalhos da economista Barbara Ward e do bilogo Ren Dubos. Em Estocolmo, j surgia posio que demonstrava a dialtica complexa existente entre a pobreza e a destruio do meio ambiente22, denunciando, ao mesmo tempo, os problemas do consumo desenfreado. Portanto, a destruio da natureza localizava-se nas duas extremidades da pirmide social. As primeiras formulaes giravam em torno da idia de eco-desenvolvimento. Ignacy Sachs lembra que esse conceito surgiu graas expresso de Maurice Strong durante as reunies preparatrias da Conferncia de Estocolmo23. Tratava-se de conceito sem contedo cuja determinao evoluiu com os anos por intermdio de vrios autores como Amartya Sen e Ignacy Sachs, embora, no incio, fosse uma expresso com a qual se procurava definir o que se queria designar: a promoo do desenvolvimento, permitindo preservar o meio ambiente. O conceito teve de mudar em razo das resistncias por parte dos pases do Norte. Mas, o conceito desenvolvimento sustentvel no , fundamentalmente, diferente do de eco-desenvolvimento; seu contedo permaneceu o mesmo. Vrios documentos importantes foram publicados dando melhor base cientfica ao conceito. Em 1980, o WWF, o PNUMA e a Unio Internacional para Conservao da Natureza (UICN)24 publicam a Estratgia Mundial da Conservao, em que apresentada nova reflexo sobre o conceito de desenvolvimento sustentvel. A modalidade de trabalho conjunta com o PNUMA e importantes organizaes no-governamentais foi primordial para a expanso do PNUMA e para a consolidao do desenvolvimento sustentvel como conceito-chave da agenda internacional. De acordo com esses documentos, a destruio da natureza era provocada pela forma de existncia do homem. Nessa lgica, os principais problemas ambientais so provocados pelos dois extremos da pirmide social global. Os mais pobres do mundo destroem a natureza, porque precisam cortar lenha para se aquecer e preparar seus alimentos destruindo florestas, no tratam seu lixo e, muitas vezes, sequer tm coleta de lixo, destroem os rios com a poluio e tm uma qualidade de vida muito reduzida. Os mais ricos tm um nvel de consumo que jamais poderia ser utilizado como um objetivo a ser buscado pelas demais civilizaes do planeta, o consumo exorbitante de energia, de alimentos e de dejetos por habitante poderiam tambm comprometer a continuidade da vida no planeta. A soluo seria, ento, a mudana das formas de desenvolvimento e isso, somente poderia ser alcanado com a ajuda do Norte aos pases do Sul. O Relatrio Brundtland foi a base da segunda grande Conferncia do Rio de Janeiro em 1992. O documento deu o tom, pedindo a unio necessria entre desenvolvimento e meio ambiente. No trazia nada de novo sobre o estado da questo, mas reuniu as principais teorias que demonstravam a possibilidade de desenvolvimento sustentvel e as consequncias de sua no adoo. Contribuiu, portanto, valorizao da proteo do meio ambiente e do
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Cf. artigo 3.6. Cf. prembulo. 21 P. SANDS explica que, antes da Conferncia de 1972, em 1949, as Naes Unidas fizeram outra conferncia sobre o uso e a conservao dos recursos, mas sem repercusses concretas importantes. Cf. SANDS, P.. International law in field of sustainable development. SL.: Sd., op. cit., p. 307-308. 22 SANDS, P. Introduction. In: Sands. Greening international law. SL.: Sd., op. cit., p. xv-xvi. 23 Entrevista, do dia 07 de maro de 2000. 24 World Wildlife Fund (ONG), Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente e Unio Internacional para a Conservao da Natureza (ONG).

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desenvolvimento sustentvel no mbito das Naes Unidas e, sobretudo, junto s agncias mais ligadas ao comrcio, como o Banco Mundial, que criou, mais tarde, diviso encarregada de tratar o meio ambiente como importante elemento a levar em considerao o financiamento de projetos de desenvolvimento, modificando, assim, a poltica anterior25. As duas Conferncias das Naes Unidas para o Desenvolvimento e o Meio Ambiente representam a virada na evoluo histrica. Com efeito, at o ttulo das conferncias mostra a evoluo da lgica. Em ingls, a Conferncia de Estocolmo tinha como ttulo : Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente Humano, em francs, falavase da Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. No Rio de Janeiro, em 1992, a verso franco-espanhola foi tambm adotada em ingls, o que mostrava a valorizao do conceito de desenvolvimento sustentvel. Enfim, a Conferncia do Rio era vista pelos seus organizadores, conforme afirmou Maurice Strong, como ponto decisivo na busca de uma nova ordem internacional26. O Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) foi criado no momento da Conferncia de Estocolmo. A interferncia do PNUMA nos assuntos ligados ao desenvolvimento foi criticada pelos pases do Norte, sobretudo pelos Estados Unidos. Aps a Conferncia de Cocoyoc, por exemplo, os Estados Unidos ameaaram cortar os subsdios se o PNUMA continuasse a elaborar relatrios a respeito dos problemas econmicos. Da mesma forma, a Comunidade Europeia, aps as quatro conferncias do PNUMA, afirmou que a proposta de modelos de desenvolvimento no fazia parte de suas atribuies27. A tabela seguinte ilustra a evoluo do conceito de desenvolvimento sustentvel por meio dos textos de convenes e instituies internacionais: O homem tem direito fundamental liberdade, igualdade, a condies de vida adequadas, num meio ambiente de qualidade que permita uma vida com dignidade e bemestar e tem responsabilidade solene na proteo e na melhoria do meio ambiente para as geraes presentes e futuras. Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano Estocolmo, 1972. O desenvolvimento sustentvel atende as necessidades do presente sem comprometer a capacidade das geraes futuras. Comisso Mundial sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento (Relatrio Brundtland), 1987. A Assemblia Geral afirma que a Conferncia dever elaborar estratgias e tomar medidas para parar e inverter as conseqncias da degradao do meio ambiente no contexto do fortalecimento dos esforos nacionais e internacionais para promover, em todos os pases, desenvolvimento sustentvel e respeitoso ao meio ambiente. Objetivo da Conferncia das Naes Unidadas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, definido pela Resoluo 44/228, das Naes Unidas, 44a sesso, dezembro de 1989.
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P. Sands enumera seis reas de inovao da Conveno de Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento de 1992: avaliao do risco e mecanismos de tomada de deciso; subsidiria e federalismo, nvel adequado para a elaborao do direito e a tomada de deciso; reforma das instituies internacionais; fixao do papel dos atores no governamentais; integrao entre diferentes reas do Direito Internacional (principalmente comrcio e meio ambiente); fortalecimento da eficincia do Direito Internacional do Meio Ambiente. Cf. SANDS, P. Environmental protection in the twenty-first century: sustainable development and international law. In: Revesz, Sands and Stewart. Environmental law, the economy and sustainable development. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 371. 26 Prefcio de Maurice Strong do livro SACHS, I. L'codveloppement. Stratgies pour le XXIe sicle: Alternatives Economiques et Syros, 1997, p. 9. 27 Entrevista M. Sachs, maro de 2000.

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Na presente Estratgia] compreende-se como desenvolvimento sustentvel o fato de melhorar as condies de existncia das comunidades humanas permanecendo nos limites da capacidade de carga dos ecossistemas. Salvar o planeta. Estratgia para o futuro da vida. UICN/PNUMA/WWF, 1991. O direito ao desenvolvimento deve ser realizado de maneira a satisfazer eqitativamente as necessidades que dizem respeito ao desenvolvimento e ao meio ambiente das geraes presentes e futuras. Princpio 3 da Declarao de Rio, 1992. A gesto sustentvel significa a organizao e o uso das florestas e das zonas arborizadas de forma e com intensidade tais que mantenham a diversidade biolgica, a produtividade, a capacidade de regenerao, a vitalidade e a capacidade em satisfazer, atualmente e para o futuro, as funes ecolgicas, econmicas e sociais pertinentes nos nveis local, nacional e mundial, e que elas no causem prejuzos a outros ecossistemas. Resoluo H1 da Conferncia de Helsinque, 1993. Entende-se por efeitos prejudiciais das mudanas climticas as modificaes do meio ambiente fsico ou das biotas devidas a mudanas climticas e que exercem efeitos prejudiciais significativos na composio, a resistncia ou a produtividade dos ecossistemas naturais e adaptados sobre o funcionamento dos ecossistemas socioeconmicos ou sobre a sade e o bem-estar do homem; Artigo primeiro da Conveno sobre as Mudanas Climticas. Fonte: Adaptado do Parlamento Europeu. A Europa e a Floresta. Luxemburgo: Parlamento Europeu, s.d.166 p. Pela via jurisdicional, a Corte Internacional de Justia d vida ao conceito, reconhecendo-o como princpio de Direito Internacional. No contencioso GabckovoNagymaros, o conceito de desenvolvimento sustentvel retomado vrias vezes e torna-se uma das bases da deciso:
No decorrer dos tempos, o homem no parou de interferir na natureza por razes econmicas e outras. No passado, ele o fez, muitas vezes, sem levar em considerao os efeitos sobre o meio ambiente. Graas s novas perspectivas que a cincia oferece e a uma crescente conscientizao dos riscos que a continuao destas intervenes a um ritmo insensato e rpido representaria para a humanidade que se trate das geraes atuais ou futuras , novas normas e exigncias foram elaboradas e foram enunciadas num grande nmero de instrumentos no decorrer das duas ltimas dcadas. Essas novas normas devem ser levadas em considerao e essas novas exigncias, convenientemente, apreciadas no somente quando Estados definem novas atividades, mas tambm quando eles continuam atividades que iniciaram no passado.O conceito de desenvolvimento sustentvel

traduz bem esta necessidade de conciliar desenvolvimento econmico e proteo do meio ambiente.. Novas convenes ambientais retomam os princpios do Direito do Desenvolvimento e aplicam-nos. Assim, o desenvolvimento sustentvel no princpio especfico, mas geral, composto de vrios princpios mais especficos e regras implcitas. A Conveno sobre a Diversidade Biolgica, a Agenda 21, e a Conveno Habitat, por exemplo, consagram a importncia da transferncia de tecnologia, do direito de propriedade sobre as riquezas biolgicas e da cooperao internacional, princpios tpicos do direito do desenvolvimento. Os mecanismos dos anos 70, como a desigualdade compensadora, o tratamento diferenciado e a no reciprocidade, tanto quanto o princpio da responsabilidade 138

comum, mas diferenciada28, esto consolidados nos tratados mais recentes, como em todas as convenes-quadros desde 1992. A Conveno sobre as Mudanas Climticas estabelece um sistema de quotas de emisses de carbono diferente, em funo do nvel de desenvolvimento. A justificativa dada pelo artigo 3 da Conveno, que destaca os princpios da equidade e da responsabilidade comum, mas diferenciada nos Estados, na contribuio implementao da Conveno. a base desses princpios que estabelece encargos diferenciados para cada Estado:
Conveno sobre Mudanas Climticas: Artigo 3 1. responsabilidade das partes a preservao do sistema climtico no interesse das geraes presentes e futuras, na base da equidade e em funo de suas responsabilidades comuns, mas diferenciadas e de suas respectivas capacidades. Consequentemente, cabe aos pases desenvolvidos partes ficar na vanguarda da luta contra as mudanas climticas e seus efeitos prejudiciais. 2. conveniente levar totalmente em considerao as necessidades especficas e a situao especial dos pases em desenvolvimento partes, notadamente aqueles particularmente vulnerveis aos efeitos prejudiciais das mudanas climticas, assim como partes, sobretudo pases em desenvolvimento partes, para os quais a Conveno imporia obrigao desproporcionada ou anormal..

O princpio de no-reciprocidade implantado da mesma forma. Os pases em desenvolvimento no so obrigados a alcanar as redues pedidas pelo Protocolo de Kyoto. At os pases desenvolvidos que tm economia mais vulnervel, como Portugal ou Grcia, beneficiaram-se de quotas menos exigentes. A no-reciprocidade , ento, respeitada, em funo do tratamento desigual entre os pases e em funo de seu estgio de desenvolvimento. A criao de fundos para a assistncia mundial consolidada no Direito Internacional do Meio Ambiente pela instaurao de vrios fundos, cujo principal o Fundo Global para o Meio Ambiente. A definio de porcentagens fixas mnimas atribudas ao auxlio fixada pela Agenda 21. A transferncia de tecnologia presente em vrias convenes e protocolos de forma concreta, e o modo de transferncia fixado:

Conveno sobre as Mudanas Climticas: Artigo (4) (3). Os pases desenvolvidos partes e as outras partes desenvolvidas figurando no Anexo II fornecem recursos financeiros novos e adicionais para cobrir a totalidade dos custos conveniados da responsabilidade dos pases em desenvolvimento partes, em razo da execuo de suas obrigaes oriundas do artigo 12, pargrafo 1. Fornecem, igualmente, aos pases em desenvolvimento partes, principalmente a fins de transferncia de tecnologias, os recursos financeiros em questo que precisam para atender a totalidade dos custos suplementares conveniados, desencadeados pela aplicao das medidas constando no pargrafo 1 do presente artigo e sobre os quais um pas em desenvolvimento parte ser ouvido com a entidade ou as entidades internacionais citadas no artigo 11, conforme o artigo mencionado. A execuo destes comprometimentos leva em considerao o fato de que os aportes de
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Este princpio consagra a responsabilidade comum dos Estados para a proteo do meio ambiente, mas diferenciada em funo de suas capacidades em atuar (diferentes nveis de desenvolvimento).

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recursos financeiros devem ser adequados e previsveis, assim como a importncia de partilha apropriada do encargo entre os pases desenvolvidos partes... (7) A medida, na qual os pases em desenvolvimento partes atendero efetivamente seus comprometimentos a ttulo da Conveno, depender da eficiente execuo, para os pases desenvolvidos partes, de seus prprios comprometimentos no que diz respeito aos recursos financeiros e transferncia de tecnologias e levar totalmente em considerao o fato de que o desenvolvimento econmico e social e a erradicao da pobreza so as primeiras e essenciais prioridades dos pases em desenvolvimento partes.

A Conveno sobre a Diversidade Biolgica menos clara que a Conveno sobre as Mudanas Climticas e no tem o mesmo nvel de adoo de normas do Direito do Desenvolvimento. Em todo caso, traz contribuio sobre a transferncia de tecnologias:
Artigo (16) (2). O acesso tecnologia e sua transferncia, como foram mencionados no pargrafo 1 acima, so garantidos e/ ou facilitados para os pases em desenvolvimento, com condies justas e as mais favorveis, inclusive condies de favor e preferenciais se for assim conveniado, e de acordo com a necessidade, em conformidade com os mecanismos financeiros estabelecidos nos termos dos artigos 20 e 21. Quando as tecnologias fazem objeto de patentes e outros direitos de propriedade intelectual, o acesso e a transferncia so garantidos de acordo com modalidades que reconhecem direitos de propriedade intelectual e so compatveis com sua produo adequada e efetiva.

3.2 DO NORTE AO SUL, DO SUL AO NORTE A evoluo e a consolidao do Direito do Desenvolvimento no mbito das regras ambientais e a parte restrita dada a normas e princpios, no Direito Internacional Econmico, so oriundas da acumulao de duas lgicas distintas no Direito Internacional. Cada lgica tem suas normas e seus princpios: as normas do Direito Internacional Econmico, as quais as da OMC so as mais importantes, so oriundas da tica liberal favorvel ao tratamento igualitrio entre os Estados, com poucas excees. As normas ambientais, sobretudo as das convenes-quadros, tm sempre elementos importantes do Direito do Desenvolvimento, inscritos em perspectiva social, sem que se saiba como as duas podero se articular. a prova de que o Direito Internacional do Meio Ambiente foi, em certos casos, o terreno sobre o qual se perpetuou o Direito do Desenvolvimento. Este Direito no est morto; tenta expressar-se por meio do Direito Internacional do Meio Ambiente oriundo do conceito de desenvolvimento sustentvel. Portanto, ns nos encontramos diante de duas lgicas que evoluem, paralelamente, em sentido contrrio: a liberal, que prevalece no Direito Internacional Econmico, em que os princpios do desenvolvimento so quase inexistentes, e a ambiental, favorvel aos princpios ambientais, defendida, sobretudo, por pases do Sul e alguns pases do Norte, como os escandinavos e os Pases Baixos. Esse conflito de lgicas demonstra tanto as descentralizaes do Direito Internacional quanto suas incoerncias. Portanto, a evoluo do Direito Internacional do Meio Ambiente baseou-se em paradoxo: foi criado pelos pases do Norte e imposto ao Sul, mas, hoje, o Sul impe ao Norte, no mbito do mesmo direito, as regras compensadoras oriundas do Direito do Desenvolvimento, que se firma e afirma sua maturidade. Nesse contexto, o estudo de vrios conceitos possveis de desenvolvimento torna-se, particularmente, importante.

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4 DO CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL AO CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO A variao conceitual da expresso desenvolvimento no Direito Internacional facilmente notvel. O uso de um contedo determinado tem uma relao direta com a lgica seguida pela instituio. Numa lgica liberal, o desenvolvimento mais ligado ao volume das trocas e ao crescimento do produto interno bruto. Quanto mais comrcio ou quanto mais o produto interno bruto aumentar, maior ser o desenvolvimento. Numa lgica mais poltica e social, o desenvolvimento se mede pela expanso das liberdades, como o acesso sade, educao, proteo do meio ambiente e democracia. Essa viso, ento, torna possvel a apropriao do discurso do desenvolvimento por parte dos defensores dos direitos do homem. A construo de normas jurdicas, de tratados sobre os direitos humanos so marcados pela necessidade de promover o desenvolvimento como soluo pobreza e como garantia da igualdade e da liberdade. O meio ambiente, ele mesmo, est inserido nesses acordos como direito do homem, sobretudo nas culturas mais antropocntricas. Portanto, forma-se a unio dos conceitos dos direito humanos (finalidade) com os conceitos do direito do meio ambiente (condicionalidade) e do desenvolvimento econmico (crescimento econmico), que se encontra na origem do conceito de desenvolvimento. Quanto mais liberdades para os indivduos, mais haver desenvolvimento. Trata-se verossimilmente da base do Direito Internacional, Econmico e Internacional. Mas, quanto mais contradies entre esses setores do direito, mais o direito se torna incoerente. Amartya Sen define o desenvolvimento como um processo de expanso das liberdades reais disposio das pessoas. Essa concepo ser adotada neste trabalho. As liberdades incluem o direito ao trabalho, opinio, alimentao, educao, sade, ao voto, informao e a qualquer outra possvel liberdade. A extenso de uma liberdade contribui para o fortalecimento das outras. A extenso dos direitos sociais (sade e educao) contribui a das oportunidades econmicas. O aumento das oportunidades econmicas (participao do comrcio e da produo) contribui ao aumento dos recursos pblicos necessrios satisfao das necessidades sociais. A expanso das liberdades polticas (opinio e voto) participa da promoo de todas as outras oportunidades29. Eis o conceito adotado neste estudo. A democracia o elemento chave do desenvolvimento. O processo de aumento das instncias democrticas, pelo qual passa a maioria dos pases, , portanto, o melhor instrumento suscetvel de garantir o desenvolvimento. Mas, a implementao do aumento das instncias democrticas est tambm inserida no processo de globalizao. A diminuio do direito e das possibilidades de escolha atrasa o desenvolvimento. A extenso dos oligoplios comerciais, realizada pelas empresas transnacionais, a diminuio da diversidade cultural, o controle do poltico por parte do econmico que, por sua vez, mais centralizado, d a iluso de uma democracia, na realidade falsa, sabendo que ela esconde a limitao das liberdades que constitui seu postulado. por todas estas razes que o desenvolvimento consiste em uma extenso real das liberdades e que a democracia a chave do desenvolvimento. Com efeito, nenhum pas independente, dotado de uma forma de governo democrtico e de certa liberdade da imprensa, passou por um perodo de fome extrema com repercusses sobre uma parcela importante da populao30. A maior fome da histria, na China (1958-1961), durante a qual 30 milhes de
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SEN, A. Development as freedom. New York: Alfred A. Knopf, 1999, p. 3-4, 11 p.. O autor considera cinco tipos de liberdades: 1) liberdades polticas; 2) oportunidades econmicas ; 3) oportunidades sociais; 4) garantias de transparncia ; e5) segurana pblica (p.38 ). 30 SEN. Development as freedom. SL.: Sd., op. cit., 152 p.. Ver tambm: SEN. A Poverty and famines. An essay entitlement and deprivation. Oxford: Oxford University Press, 1981.

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pessoas morreram, aconteceu num regime no democrtico, enquanto que na ndia, um pas vizinho e mais democrtico, nenhum problema similar foi constatado desde a independncia, em 1947. A situao a mesma para os outros pases do globo31. Esse conceito de desenvolvimento se revela muito mais apropriado do que um conceito que se restringe expanso comercial. A expanso das liberdades mostra-se muito mais apropriada do que a imposio de regras rgidas. Os exemplos chins e indiano so sempre eficientes. A China escolheu um sistema de controle da natalidade baseado, sobretudo, na coero32. Logo em 1979, as famlias que tm mais de um filho so penalizadas. Na ndia, no estado pobre do Kerala, um programa intensivo de educao familiar foi tambm implementado, apoiando-se, principalmente, na alfabetizao e na educao das mulheres. A taxa de natalidade, na China, em 1979, era de 2.8 filhos por famlia. A taxa de natalidade era, no Kerala, em 1979, igualmente, 3.0; assim, mais importante do que na China. Em 1991, a taxa de natalidade, no Kerala, era de 1.8 filhos por famlia, enquanto que na China, era de 2.0, portanto, superior. Isso ilustra bem o fato que a extenso das liberdades, nesse caso, a educao e o direito escolha revelaram-se mais eficiente do que a utilizao da fora. Esse resultado no se ape numa diferena entre pases, mas numa diferena entre um pas a China e uma regio o Estado Indiano do Kerala. Outros Estados Indianos, como o Punjab e o Haryana, que no fizeram os mesmos investimentos para a educao das mulheres, no tiveram uma to sensvel reduo na sua taxa de natalidade. Alm disto, esses Estados tm um Produto Nacional Bruto per capita superior ao do Estado do Kerala. Isso indica tambm que o PNB no um indicador do desenvolvimento confivel33. A avaliao das liberdades no deve tambm ser limitada por uma viso cultural qualquer que estabelea seus prprios valores de desenvolvimento como valores universais, como se faz hoje com a maioria dos ndices de desenvolvimento. A diversidade cultural deve ser levada em considerao a fim de medir o desenvolvimento dos pases, apesar do fato de que isso torne mais difcil a comparao entre as diferentes etapas de desenvolvimento. Um dos mtodos mais restritivos, mas amplamente utilizado, o PNB per capita, que se mostra ineficiente para medir o desenvolvimento. Sua utilizao, ao contrrio, pode ser adotada para satisfazer os interesses das elites dominantes, a fim de esconder a desigualdade social, elemento comum da maior parte dos pases em desenvolvimento34. A tabela seguinte bastante representativa da no-reciprocidade entre o Produto Nacional Bruto per capita e a esperana de vida.

Esperana de vida GNP per capita (US$/ano) Kerala 73 600 China 70, 5 700 Sri Lanka 73, 5 800 Nambia 60 2.000 Brasil 65 2.650 frica do Sul 65 3.000 Gabo 54, 5 4.000 Fonte: Sen. Development as freedom. New York: Alfred A. Knopf, 1999, p. 47 .

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SEN. Development as freedom. SL.: Sd., op. cit., p. 43 . Apesar do fato de que programas de educao tambm tenham sido implementados. 33 SEN. Development as freedom. SL.: Sd., op. cit., p. 204-206 . 34 O indicador Gini serve para medir a desigualdade econmica escondida atrs do tem PNB per capita.

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Vrios sinais so conhecidos por serem as caractersticas de um regime poltico democrtico: liberdade de imprensa, independncia das mdias, expanso da educao elementar e da escolaridade (inclusive a escolaridade das mulheres), fortalecimento da independncia econmica e poltica do pas, acesso informao e s outras liberdades. Na verdade, trata-se de uma relao dialtica, sendo que a consolidao dessas liberdades eleva o nvel de democracia que, por sua vez, produzido pela expanso dessas mesmas liberdades35. Mas, a proteo do meio ambiente se tornou um elemento fundamental desse processo de desenvolvimento. Foi admitido que qualquer forma de desenvolvimento no sustentvel contribui reduo das liberdades das futuras geraes e, portanto, , naturalmente, oposta ao conceito de desenvolvimento em si, que prev a expanso dessas liberdades. De acordo com essa concepo, no pode haver, assim, um desenvolvimento que seja no sustentvel. Nenhuma forma de crescimento no sustentvel pode ser considerada como sendo um desenvolvimento. A Conveno sobre a Diversidade Biolgica, a Ao 21, a Conveno sobre as Mudanas de Clima, a Conveno sobre o Habitat, a Conveno sobre o Desenvolvimento Social tanto quanto as outras grandes convenes-quadros so fundamentadas nessa concepo. Assim, a medida do desenvolvimento pode ser realizada de vrias maneiras, de acordo com diferentes critrios. A adoo de um desses critrios, por parte de um ator internacional, demonstra o que ele valoriza mais. Se ele tomar como indicador o Produto Nacional Bruto ou o Produto Nacional Bruto per capita, como o Fundo Monetrio Internacional valoriza a economia e no, necessariamente, a educao, a esperana de vida e o meio ambiente, porque esses ndices no so, diretamente, proporcionais a estes outros elementos. O volume do comrcio , tambm, frequentemente usado como ndice de desenvolvimento: o critrio que usa, por exemplo, a Organizao Mundial do Comrcio. Claro, pode ter uma relao entre os dois, mas ela no sempre real, nem diretamente proporcional. O Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento usa um ndice mais complexo e explica por qu: A pobreza humana no somente uma questo de renda: tratase de uma privao das possibilidades de escolhas e de oportunidades que permitiriam aos indivduos terem uma vida decente36. Retornemos, portanto, noo de expanso das liberdades proposta por Sen. O PNUD utiliza, como critrios, uma mistura de informaes, entre as quais a educao, a alfabetizao dos adultos, a sade, a esperana de vida e, tambm, o produto interno bruto per capita. Nessa perspectiva, apesar de a pobreza humana ser bem presente, diminuiu, sensivelmente, durante os cinquenta ltimos anos; num perodo de menos de uma gerao, nos pases em desenvolvimento, a mortalidade infantil diminuiu em mais da metade, a taxa de desnutrio caiu de quase um tero, a porcentagem das crianas que no podiam frequentar a escola primria passou de mais da metade a menos de um quarto, e o nmero das famlias vivendo no meio rural e no tendo acesso gua potvel caiu de nove dcimos para perto de um quarto37. Assim, se levarmos em considerao o ndice do desenvolvimento humano, proposto pelo PNUD, o mundo melhorou, hoje, em todos esses aspectos em relao aos trinta ltimos anos. Mas, outros importantes elementos no so levados em conta no ndice de medida do desenvolvimento, o que ajuda a entender por que os principais programas de desenvolvimento no os melhoram. Pelo contrrio, esses indicadores conhecem uma queda notvel. Entre os elementos mais marcantes, poderemos mencionar as condies de vida material, a coeso

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SEN. Development as freedom. SL.: Sd., op. cit., p.281. PNUD. Relatrio mundial sobre o desenvolvimento humano. SL.: Sd., op. cit., 1997, p.1. 37 PNUD. Relatrio mundial sobre o desenvolvimento humano. SL.: 1997, op. cit., p. 1.

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social, a cultura e, para o que nos interessa mais, o meio ambiente38. Esses elementos no esto sendo levados em considerao pelas principais organizaes internacionais na construo de seus ndices de desenvolvimento. As condies de vida material e psicolgica podem ser avaliadas segundo o exemplo da deteriorao das condies de vida dos meios rurais, mas tambm das periferias das grandes cidades no mundo todo. Paris, claro, no tem as 300 favelas39 de So Paulo, mas as periferias parisienses so muito mais violentas do que eram h quinze anos, alis, So Paulo tinha muito menos favelas e violncia na mesma poca. a falta de escolha permitindo uma vida decente, como explica C. Comeliau40, que aparece, sobretudo, por meio da multiplicao da mendicidade nas cidades mais desenvolvidas do mundo, que caracteriza a regresso desse elemento. As desigualdades esto crescendo. Apesar dos progressos realizados com a diminuio das desigualdades Norte-Sul levantada pelo meio de diferentes indicadores, h, ainda, diferenas que aumentam: entre a frica subsaariana e o resto do mundo, ou entre os pobres e os ricos nos Estados Unidos, entre as classes mdias urbanas e a maioria rural da ndia ou da China. Os nmeros citados pelo PNUD ou por outras fontes so claros: a parte menor da populao mundial concentra uma frao cada vez mais importante das rendas e dos recursos mundiais.41 Depois, a coeso social medida pelas relaes entre as pessoas no seio da famlia, prxima ou extensa; entre os grupos de proximidade e as classes sociais, entre jovens e velhos; entre cidade e campo, ou entre as igrejas e as associaes. So tanto as condies de vida material marcadas pela falta de segurana, como a viabilidade das sociedades e de sua organizao que esto envolvidas. Eis que, no momento em que as sociedades se tornam mais poderosas e mais ricas, mas tambm mais desiguais, invoca-se o inevitvel esgotamento dos recursos pblicos: uma transferncia de responsabilidade dessa proteo social, s vezes, estranhamente confundida com as noes de descentralizao e, at, de democracia parece operar-se a favor dos indivduos (supe-se que estejam capazes de se proteger por si prprios) ou associaes privadas e em detrimento das coletividades pblicas junto aos indivduos e das empresas42. A ausncia de coeso social marcada pela deteriorao do sistema de valores coletivos, pela perda de marcos comumente admitidos, pelo crescimento do sentimento de insegurana,e pelo isolamento, considerado como sendo cada vez mais um modo de vida para a maioria. Isso, evidentemente, traz consequncias que podem ser medidas; basta ver o crescimento do consumo de drogas pesadas, a proliferao das seitas e os suicdios de adolescentes, cada vez mais numerosos43. A perda da diversidade cultural tambm considervel. H rpida perda de lnguas e costumes, sem falar do processo de integrao dos indgenas nas culturas centrais, que se reproduz numa mais larga escala, com a integrao das culturas perifricas com valores das culturas centrais, e a internacionalizao do Ingls, como lngua dominante. Em mdia, uma cultura por ano desapareceu no decorrer deste sculo44, somente na Amaznia. Nisso,
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COMELIAU, Christian. Os impasses da modernidade. Crtica da mercadorizao do mundo. Paris: Seuil, 2000, p. 30 - 39. 39 VIOLA, FERREIRA, Eds. Incertezas de sustentabilidade na globalizao. SL.: Sd., op. cit., p.140. 40 COMELIAU, Christian. Os impasses da modernidade. Crtica da mercadorizao do mundo. Paris: Seuil, 2000, p. 29 - 31. 41 COMELIAU, Christian. Os impasses da modernidade. Crtica da mercadorizao do mundo. SL.: Sd., op. cit., p.30. 42 COMELIAU, Christian. Os impasses da modernidade. Crtica da mercadorizao do mundo. SL.: Sd., op. cit., p. 32. 43 COMELIAU, Christian. Os impasses da modernidade. Crtica da mercadorizao do mundo, op. cit., p. 3536 . 44 POSEY. Intellectual property rights for native peoples apud MUGABE, J. Intelectual proprety protection and traditional knowledge. Genve: WIPO, 1998, p. 104.

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acrescentam-se os genocdios, as limpezas tnicas. Basta dizer que existem, segundo o PNUD, mais de 12 milhes de refugiados no mundo. Enfim, o meio ambiente atingido por todos os elementos citados acima, tanto quanto pelas inmeras catstrofes ecolgicas antigas e recentes. Os acidentes mais antigos de Bhopal, Exxon Valdez e Tchernobil ainda fazem vtimas, quer seja no meio ambiente natural, ou no meio humano. Os acidentes mais recentes, como a mar negra do Eriba, no ano de 2000, a queda da maior plataforma de petrleo do mundo, no Brasil, no ano de 2001, no integram os elementos dos programas de desenvolvimento sustentvel, nem nos ndices de desenvolvimento, apesar de terem uma extrema importncia. A expanso da destruio florestal, da perda da diversidade biolgica e da destruio dos ecossistemas diminuiu rapidamente, mas essas degradaes ainda ocorrem e o volume destrudo est crescendo. A perda da diversidade biolgica, por exemplo, definitiva. Por desenvolvimento, consideramos, portanto, no apenas a proteo da natureza, numa tica biocntrica, mas tambm da expanso da felicidade humana, numa lgica antropocntrica - conceito usado por Sen45. A natureza tem e merece ter uma proteo em si, ainda que desvinculada de qualquer benefcio ao homem, o que certos autores como A. Sen no consideram to importante, mas tambm no se pode ignorar todos os outros elementos a serem procurados na busca do desenvolvimento sustentvel, sobretudo da maior felicidade humana. Assim, percebe-se que a evoluo conceitual est presente em cada Conveno Internacional sobre os Direitos Humanos e, sobretudo, sobre o Direito Internacional do Meio Ambiente. As Convenes de Beijing, sobre as mulheres, e do Cairo, sobre os estabelecimentos humanos, demonstram, nitidamente, o envolvimento de conceitos mais amplos de desenvolvimento, quando nas normas jurdicas do Direito Internacional Econmico, como aquela da OMC, o conceito do desenvolvimento parece estagnar, limitado como era, a um conceito reduzido expanso do comrcio. Dessa forma, a construo normativa do Direito Internacional Ambiental caminha para a construo e estruturao do conceito de desenvolvimento sustentvel. A lgica dessa construo continua a ser difusa, nem antropocntrica, nem biocntrica. As fontes da estruturao desse Direito do Desenvolvimento Sustentvel so as mais variadas, no havendo uma concentrao de fontes emanadoras do direito. O grande obstculo hoje a concretizao dos direitos construdos, em face da pouca coercibilidade do Direito Internacional Ambiental frente aos outros ramos do Direito Internacional e Nacional, mas isso algo a ser ainda construdo.

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Discusso com Amartya Sen, no World Civilization Forum: em Toquio, 2005.

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CAPTULO 2 O DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL: DO CONCEITO AO, DE ESTOCOLMO A JOANESBURGO1 Ignacy Sachs

Atualmente, a Constituio Federal de 1988 traz diversos instrumentos de controle ambiental. Nada disso existia quando, em 1971, as Naes Unidas organizaram, na cidade sua de Founex, nos arredores de Genebra, um seminrio internacional sobre o desenvolvimento e o meio ambiente para preparar a Conferncia sobre o Meio Ambiente que se realizaria em junho de 1972, em Estocolmo. Poucos pases possuam Ministrio do Meio Ambiente e a legislao ambiental era incipiente. A opinio pblica, alarmada pelos estragos causados pelo progresso econmico o mundo atravessava uma fase de crescimento rpido e de forte industrializao estava dividida entre dois pontos de vista diametralmente opostos. De um lado, estavam os proponentes de crescimento a todo o custo, para os quais, a preocupao com o meio ambiente no passava de capricho de gente rica, quando no se tratava de manobra de pases centrais para frear a industrializao dos pases perifricos. Houve, poca, quem dissesse que o Brasil faria bem em acolher no seu vasto territrio todas as indstrias poluidoras do mundo; quando o seu Produto Interno Bruto per capta chegaria ao nvel do Japo, haveria tempo para tratar do meio ambiente. No outro extremo do espectro das opinies, estavam os assim chamados zeristas, partidrios da taxa zero de crescimento. Um relatrio do recm-formado Clube de Roma, intitulado Limites ao crescimento, argumentava que, num universo finito, o crescimento exponencial da populao e da riqueza encontraria, rapidamente, dupla restrio representada pela escassez de certos recursos naturais e pelos efeitos deletrios das poluies acumuladas. Os zeristas mais radicais vaticinavam que, na falta de medidas imediatas para conter o processo de crescimento, no fim do sculo XX, a humanidade estaria ameaada por uma catstrofe irreversvel. A degradao ambiental era, frequentemente, atribuda exploso demogrfica, sem atentar ao fato de que a grande maioria dos recursos naturais do planeta, a comear pela energia fssil, era consumida pela minoria abastada e no pela maioria dos famintos. O grande mrito do seminrio de Founex e da Conferncia de Estocolmo consistiu em equidistanciar essas posies, rejeitando, ao mesmo tempo, o crescimento selvagem e o fundamentalismo ecolgico (a assim chamada ecologia profunda) para trilhar via mediana. Enquanto persistirem as abismais diferenas sociais entre os pases e dentro dos pases, no se pode pensar em parar de crescer. O no-crescimento condenaria morte os que esto na base da pirmide social. Sabemos como difcil alterar a distribuio da renda num processo de crescimento; que dizer, ento, da redistribuio mais drstica em condies de estagnao? Por sua vez, o crescimento selvagem, longe de constituir soluo dos problemas sociais do nosso planeta, s os agrava, j que leva polarizao cada vez mais acentuada
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Apresentao na Conferncia Internacional de Auditoria Ambiental, no Tribunal de Contas da Unio: Braslia, 3 de junho de 2004. Professor honorrio da Escola de Altos Estudos em Cincias Sociais/Paris e co-diretor do Centro de Pesquisa sobre o Brasil Contemporneo.

entre a minoria que se apropria dos frutos do crescimento e a maioria condenada a viver das migalhas do produto. Precisamos, portanto, de outro crescimento e de uma repartio diferente dos seus frutos. Assim nasceu o conceito de eco-desenvolvimento que, posteriormente, passou a ser chamado de desenvolvimento sustentvel e que, nos termos atuais, poderamos chamar de desenvolvimento socialmente includente, ambientalmente sustentvel e economicamente sustentado. Com efeito, o eco desenvolvimento subordina o crescimento a objetivos sociais e explicita as condicionalidades ambientais sem descuidar-se da viabilidade econmica indispensvel para fazer as coisas acontecerem . Dito isso, a viabilidade econmica avaliada luz dos critrios macrossociais no pode ser reduzida ao lucro medido com critrios microeconmicos. Em outras palavras, o desenvolvimento deve pautar-se por dois princpios ticos que se complementam: a solidariedade sincrnica com as geraes presentes e a solidariedade diacrnica com as geraes futuras. A harmonizao dos objetivos sociais, ambientais e econmicos exige ao conjugada sobre o padro da demanda e as modalidades da oferta. Nesse jogo de harmonizao, a ao sobre a demanda, ou seja, os estilos de vida e de consumo, visando reduo do consumismo desenfreado e do desperdcio dos recursos por parte das minorias ricas e cobertura universal das necessidades bsicas da maioria pobre, a varivel mais importante e, ao mesmo tempo, mais difcil de manejar. Entretanto, o padro da oferta depende da escolha das energias e dos demais recursos naturais, das tecnologias empregadas e da localizao das produes. As mesmas produes tm impactos ambientais diferenciados segundo o lugar onde acontecem. A escolha acertada dos padres de utilizao de recursos e das tecnologias limpas contribuir reduo das indispensveis operaes de luta ex post contra a degradao ambiental que exige a interveno de bombeiros ambientais. Da a importncia de viso preventiva da problemtica ambiental e de sua anlise em termos sistmicos. Em Estocolmo, ficou clara a relao entre a problemtica ambiental e a questo da pobreza que, nas palavras da, ento, Primeira Ministra da ndia, Indira Gandhi, representa a poluio mais grave. A degradao ambiental o resultado combinado de dois processos: a apropriao predatria dos recursos naturais e o seu sobreconsumo por parte das minorias ricas por um lado e, por outro, a sobreutilizao dos parcos recursos naturais a que tm acesso os pequenos agricultores, obrigados a lanar mo de estratgias de sobrevivncia que passam pelo desmatamento excessivo das encostas, pela destruio das florestas, pelo esgotamento dos solos e pela contaminao das guas. No meio urbano, as primeiras vtimas da degradao ambiental, da falta de saneamento e de acesso gua potvel so os habitantes das favelas. Por essas razes, a luta pela preservao ambiental no pode ser dissociada da luta contra a pobreza. Embora convocada como uma conferncia sobre o meio ambiente, a Conferncia de Estocolmo transmitiu, como mensagem central, a necessidade de repensar, luz de problemas ambientais e sociais, as estratgias de desenvolvimento. Penso que a reunio de Estocolmo foi, talvez, a mais bem-sucedida entre todos os conclaves organizados ao longo deste meio sculo pelas Naes Unidas, por vrias razes: O enorme impacto meditico que obteve, graas, em parte, ao best seller especialmente escrito para a Conferncia pela economista britnica Barbara Ward e pelo bilogo franco-americano Ren Dubos, ambos de projeo mundial; O formato inovador da Conferncia, que teve vrios crculos concntricos: a reunio intergovernamental no Parlamento sueco, conferncias paralelas organizadas por Maurice Strong e seus colaboradores da Secretaria da Conferncia, terceiro crculo de eventos promovidos pela sociedade civil

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organizada o terceiro setor que marcava a sua entrada no palco internacional enfim, um imenso happening que envolveu a populao da capital sueca, sem esquecer a presena das vtimas japonesas da poluio pelo mercrio, ocorrida na baa de Minamata, evento trgico que tanto contribuiu para a emergncia do movimento ambiental no Japo; A incorporao da problemtica ambiental, em estreita associao com a problemtica do desenvolvimento, por parte das Naes Unidas e a criao do Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) para cuja sede foi escolhida a capital do Qunia, ato altamente simblico, j que se tratava da primeira instituio de carter mundial sediada na frica. Outrosim, entrou na pauta a questo do patrimnio comum da humanidade, formado por bens pblicos internacionais, tais como: os fundos marinhos, os oceanos, a atmosfera e os climas. poca, acreditava-se que os ndulos minerais depositados nos fundos marinhos viriam a ser, rapidamente, explorados e houve quem considerasse que os lucros da provenientes poderiam formar um fundo de desenvolvimento. Na mesma ordem de idias, cheguei a propor, logo depois da Conferncia de Estocolmo, que se instaurassem pedgios sobre oceanos para navios petroleiros e sobre os ares para avies comerciais, sempre com a idia de gerar recursos financeiros para a governana do meio ambiente mundial e a promoo do desenvolvimento dos pases perifricos: O impulso dado ao institucional e legislativa por parte dos governos dos pases membros das Naes Unidas para estabelecer ministrios, rgos especializados e desenvolver o Direito Ambiental. Os 20 anos que decorreram entre as Conferncias de Estocolmo e do Rio de Janeiro mudaram, a esse respeito, a face do mundo; e Por fim, a Conferncia de Estocolmo pode ser considerada como o marco zero de verdadeira revoluo ambiental na maneira de pensar o desenvolvimento e a governana internacional. A abordagem holstica e pluridisciplinar, reforada pela voga recente da teoria dos sistemas, substituiu, pelo menos em tese, as abordagens setoriais e unidisciplinares. Os cientistas sociais voltaram a considerar o substrato fsico dos processos sociais, rompendo com a tradio epistemolgica dominante. A problemtica ambiental motivou tambm uma reviso profunda dos conceitos de tempo e de espao. Enquanto os economistas tradicionais pensam em anos, no mximo poucas dcadas, a problemtica ambiental remete a milnios. A ecologia moderna uma histria natural de longo prazo que se combina e interage com a histria da nossa espcie, num processo de coevoluo. Estamos aprendendo a duras penas a trabalhar com escalas de tempo mltiplas. Da mesma forma, os impactos espaciais das atividades humanas devem ser examinados luz de diferentes escalas: a local, a regional e a planetria. As modificaes climticas afetam o porvir da biosfera. Olhando em retrospectiva, o avano intelectual a revoluo ambiental no pensamento foi bem mais rpido do que as aes que sofreram, desde o incio, limitaes, entre as quais a mais grave foi tratar o meio ambiente como um setor parte e no como dimenso transversal da problemtica do desenvolvimento. Se a instituio de ministrios de meio ambiente constituiu um passo frente, atribuir-lhes competncia em matria de desenvolvimento sustentvel, como aconteceu em vrios pases, constituiu equvoco na

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medida em que um pequeno ministrio setorial no teria condies de coordenar a ao de todos os ministrios econmicos. A instrumentalizao do conceito de desenvolvimento sustentvel exige que se informe a ao do governo como um todo e, em particular, passe a ser o marco conceitual do planejamento. Como sabemos, as coisas no ocorreram assim por vrias razes: a resistncia dos interesses estabelecidos na esfera econmica, a inrcia institucional que o socilogo americano Donald Schn qualificou de dinamismo conservador, sobretudo o choque entre o conceito de eco desenvolvimento, que postula um Estado enxuto, limpo e atuante, e a teologia do mercado, que se imps como ideologia dominante desde o fim dos anos 70, do sculo passado, com a averso ao planejamento e o ideal de um Estado mnimo. Com a ajuda do instrumental da economia neoclssica, procurou-se internalizar a problemtica ambiental na economia de mercado, como se fizesse sentido avaliar, em termos monetrios, todos os impactos ambientais, reduzindo a complexa avaliao das relaes entre a sociedade, a economia e a natureza, a simplrio exerccio de custo/benefcio, deixando de lado a dimenso qualitativa. Um corolrio dessa abordagem foi a importncia excessiva atribuda ao princpio do poluidor-pagador que, alm de apresentar-se em perspectiva ex post, e no ex ante, no discrimina entre pagamento de multa, de indenizao e/ou o financiamento da passagem produo limpa. Penso que os historiadores futuros da nossa poca insistiro sobre essa infeliz coincidncia no tempo, entre a elaborao dos conceitos de desenvolvimento includente, sustentvel e sustentado e o auge da contra-reforma neoliberal contra-reforma, porque o neoliberalismo questionou as trs bases do capitalismo reformado no ps-guerra: a centralidade do pleno-emprego, o welfare state e o planejamento por parte de um Estado atuante. A implementao do desenvolvimento includente, sustentvel e sustentado s acontecer na medida em que formos capazes de superar o domnio das doutrinas neoliberais, as abordagens meramente setoriais, a avaliao dos impactos ambientais e sociais, projeto por projeto, sem examinar as sinergias positivas e negativas do conjunto das atividades humanas e, como j foi dito, a recorrncia, muitas vezes espria, quantificao monetria, sem contemplar os aspectos qualitativos. Apesar das limitaes mencionadas, as duas dcadas que separam a Conferncia de Estocolmo e a Cpula da Terra do Rio de Janeiro foram marcadas por intensa atividade intelectual, aprofundando as consequncias filosficas e epistemolgicas da revoluo ambiental, acumulando conhecimentos sobre o estado da biosfera, o seu complexo funcionamento e aprendendo a analisar e avaliar os efeitos da ao antropognica potencializados pelo progresso cientfico e tcnico. Ficou cada vez mais claro que a extrapolao das tendncias atuais de crescimento selvagem alimentado por um consumo desenfreado de energias fsseis levaria, num futuro mais ou menos distante, a modificaes climticas irreversveis e de consequncias trgicas para a humanidade. Houve, nesse perodo, avanos institucionais e legislativos entre pases e negociaes internacionais bem sucedidas sobre diferentes aspectos da governana internacional do meio ambiente planetrio. O Relatrio Bruntland preparou o terreno para a Cpula da Terra, convocada no vigsimo aniversrio da Conferncia de Estocolmo. Significativamente, Maurice Strong, o dinmico Secretrio-Geral da Conferncia de Estocolmo, foi convidado para ocupar o mesmo cargo na Conferncia do Rio de Janeiro. Com relao Estocolmo, houve avano conceitual no intitulado da Conferncia. A Cpula da Terra tratou do meio ambiente e do desenvolvimento (embora eu tivesse preferido que tratasse do desenvolvimento e do meio ambiente, a ordem das palavras no indiferente); o que mais importante, tratou de dar ao conclave um sentido eminentemente prtico. Para passar dos conceitos ao, elaborou uma extensa Agenda 21 com inmeras sugestes que deveriam ser discutidas pela sociedade em todos os nveis: local, nacional e planetrio.

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Samos da Cpula da Terra esperanosos de que o atraso da praxis com relao episteme, observado nos 20 anos de intervalo entre as duas conferncias, seria, rapidamente, recuperado. Mais uma vez subestimamos o dinamismo conservador dos interesses estabelecidos e os efeitos deletrios do pensamento neoliberal. A dcada que separa a Cpula da Terra da Conferncia de Joanesburgo foi decepcionante. Houve quem falasse em Rio menos 10 e no em Rio mais 10, apesar do fato de que, no intitulado da Conferncia, ocorresse significativo avano, j que o tema de Joanesburgo foi o desenvolvimento sustentvel. S que o desenvolvimento sustentvel no acontecer pelo poder do verbo, por encantao. Exige plano de ao com metas, recursos e prazos. Um plano desse fez falta em Joanesburgo. Ademais, o tempo, como sabemos, urge. Se os 30 anos conhecidos como a idade de ouro do capitalismo (os 30 gloriosos na formulao de Jean Fourasti: 1945-1975), foram marcados por crescimento econmico rpido com impactos sociais razoveis e degradao ambiental dramtica que motivou a revoluo ambiental, tivemos, no ltimo quartel de sculo, crescimento pfio (sobretudo no Brasil), com consequncias sociais negativas e degradao ambiental sustentada, com efeitos cumulativos cada vez mais graves. O desmatamento da Amaznia ilustra esse processo. Sem esperar por progressos na negociao internacional, todos os pases o Brasil no foge regra devem, portanto, redobrar esforos para definir projetos nacionais informados pelo conceito do desenvolvimento includente, sustentvel e sustentado. Penso que o Brasil, verdadeira Terra de Boa Esperana, e no Triste Trpico, tem condies excepcionais para inventar civilizao moderna, baseada na valorizao dos recursos renovveis. A maior biodiversidade do mundo, uma reserva confortvel de terras cultivveis, climas e ecossistemas diversificados e propcios produo vegetal, um plantel de pesquisadores de classe internacional nas cincias agronmicas e biolgicas e, last but not least e uma massa de trabalhadores que pede a terra e no empregos no asfalto fazem com que o pas esteja pronto para novo ciclo de desenvolvimento rural, por meio da explorao do trinmio biodiversidade-biomassas-biotecnologias, estas ltimas aplicadas nas duas pontas do processo para aumentar a produtividade das biomassas e para diversificar o conjunto de produtos delas derivados: alimentos, raes animais, bioenergia, fertilizantes, materiais de construo, matrias primas industriais, frmacos e cosmticos. O desafio gerar modelos diversificados, adaptados s diferentes regies do pas, de agronegcio democrtico e gerador de empregos. Essa estratgia vai exigir gesto extremamente cuidadosa dos sistemas de sustentao da vida solos, guas, florestas e climas e, portanto, mecanismos atuantes de avaliao ambiental ex ante indispensvel ao bom uso da natureza. O zoneamento ecolgico o ponto de partida, conquanto nos lembremos da observao de Jean Tricart, de que territrios s tm restries objetivas e no vocaes, j que estas ltimas dependem do progresso tcnico. Em meus tempos de escola, o cerrado era considerado imprprio agricultura. O recurso implantao de reservas naturais deve ser utilizado com a maior parcimnia. O nosso objetivo no consiste em proteger a natureza pelo no-desenvolvimento, mas sim pela busca de usos bons e sustentveis em proveito dos homens. Alm do que, a delimitao de reservas extensas no mapa no garante sua inviolabilidade, a menos que se disponha de nmero suficiente de guardas florestais imunes corrupo ou de populao local empenhada em proteger a floresta. Da a importncia do conceito de reservas de biosfera, proposto pela Unesco. A prtica dos Relatrios de Impacto ao Meio Ambiente (RIMA) generalizou a abordagem dos impactos ambientais projeto por projeto. Esse procedimento tem vantagens prticas e o inconveniente de no abordar as sinergias positivas e negativas entre os vrios

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projetos situados num mesmo territrio. Provavelmente, um enfoque sistmico e ex ante passa pelo planejamento territorial do desenvolvimento. Na avaliao dos impactos de atividades antropognicas, a dimenso social to importante quanto a dimenso ambiental. Ademais, entre as duas, existe relao dialtica. Como vimos, parte da degradao ambiental consequncia da pobreza, e, inversamente, as degradaes ambientais perpetradas transformam-se em problema social no futuro. Esse , qui, o ponto mais problemtico da avaliao ambiental, tal como a conhecemos. A institucionalizao setorial do meio ambiente faz com que as avaliaes ambientais, s excepcionalmente, enfatizem a problemtica social. No entanto, h fortes razes para desejar tratamento perfeitamente simtrico e concomitante dos impactos sociais e ambientais, integrantes do conceito de desenvolvimento includente, sustentvel e sustentado. A ttulo de exemplo hipottico, na avaliao dos treze leos vegetais, candidatos produo de biodiesel no Brasil, preciso considerar, ao lado dos aspectos tcnicos e econmicos, tanto os impactos ambientais quanto os sociais. A soja, um dos candidatos possveis, gera emprego por 200 hectares e impactos ambientais controvertidos. O dend gera emprego por 10 hectares e, por ser uma planta perene, funciona como sumidouro de carbono. A supor que ambos tenham as mesmas qualidades tcnicas no motor e que a soja seja 20 por cento mais barata que o dend, qual dos dois devemos escolher? E quem dever bancar a diferena no caso de preferir-se o dend? Por ltimo, gostaria de levantar a questo da participao da sociedade civil organizada no processo de avaliao. No comeo dos anos 70, tentamos introduzir na Frana, sem sucesso, legislao que obrigaria os proponentes de grandes projetos com fortes impactos ambientais no s a fornecer um RIMA, mas tambm a colocar recursos financeiros disposio de ONGs locais que desejassem apresentar relatrio independente, recorrendo a tcnicos competentes. Dessa maneira, o debate no sofreria os efeitos de assimetria de informaes entre os protagonistas. Essas poucas observaes sobre os desafios que, com o tempo, devero ser enfrentados para aperfeioar a avaliao ambiental e social, tm como objetivo enfatizar a importncia dessa ferramenta indispensvel promoo do desenvolvimento includente, sustentvel e sustentado. Estou certo de que o Tribunal de Contas da Unio continuar a dar valiosas contribuies a esta matria.

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CAPTULO 3

COMENTRIOS SOBRE O STATUS NA LEI INTERNACIONAL DE TRS PRINCPIOS AMBIENTAIS Nicolas de Sadeleer1

INTRODUO Como no nos ser possvel aqui uma discusso completa sobre os vrios princpios que corroboram o Direito Internacional Ambiental, examinaremos o status no Direito Internacional de trs princpios da Direito ambiental o princpio o poluidor pagador, o princpio da preveno e o princpio da precauo que so de grande relevncia para o desenvolvimento do Direito Internacional2. A falta de espao nos impede de analisar outros princpios como o princpio da cooperao, o princpio da responsabilidade comum, mas diferenciada, o princpio da soberania sobre recursos naturais ou o metaprincpio do desenvolvimento sustentvel. Alm disto, no tentaremos nos aprofundar na distino entre regras e princpios3. O objetivo deste captulo oferecer aos operadores jurdicos brasileiros alguns insights sobre a maneira pela qual trs princpios da Direito ambiental ganharam substncia em vrias obrigaes da legislao internacional. Alm do mais, daremos especial ateno dificuldade na interpretao desses princpios. Poder-se-ia questionar por que estamos nos concentrando nesses trs princpios. Escolhemos esses princpios por vrias razes. Primeiro, foram formulados em um conjunto de obrigaes vinculantes em vrios acordos internacionais, variando de mudanas no clima poluio marinha. Segundo, como destacamos em nossas anlises legais anteriores, esses princpios podem ser considerados foras motrizes por trs dos processos que moldam a poltica ambiental. Alm disso, de um ponto de vista epistemolgico, podemos afirmar ainda que os trs princpios representam diferentes modelos de pensamento: o princpio o poluidorpagador espelha um modelo curativo, caracterizando o estgio inicial da poltica ambiental; o princpio da preservao aumenta a interveno do Estado com vistas a limitar a ocorrncia de danos ambientais; e o princpio da precauo reflete um modelo antecipatrio, cuja emergncia pode ser rastreada at o desencantamento com a cultura cientfica clssica. Como ponto inicial, pode-se dizer que no Direito Internacional o status legal preciso de princpios especficos e tambm objeto de considerveis incertezas e desacordos. Apesar disso, possvel traar a seguinte distino: quando os princpios o poluidor- pagador, preveno e precauo esto estabelecidos em declaraes, resolues e guias de boas condutas, eles esto destitudos de carter vinculante .Quando eles esto sagrados em acordos
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Professor e detentor da Cadeira Marie Curie, Universidade de Oslo, Professor nas Facults Universitaires SaintLouis, Bruxelas e no Instituto de Estudos Europeus, Universit Catholique de Louvain; Pesquisador snior na Vrije Universiteit Brussel. Este estudo foi feito sob a cadeira Marie Curie (EU), do autor, sobre Riscos e Precauo. 2 Para gnese e impacto deste princpio na ordem legal da Comunidade, ver meus trabalhos anteriores sobre este tpico: Les principes du pollueur-payeur, de prvention et de prcaution, collection Universits francophones (Bruxelas: Bruylant A.U.F., 1999), 437 p.; Environmental Principles: from Political Slogans to Legal Rules Oxford: Oxford University Press, 2002, 433 p. 3 SADELEER, N. de. Environmental Principles. SL. : Sd., p.305-310 .

ou protocolos, com o objetivo de status de princpios normativos a serem acordado, os princpios poluidor-pagador, preventivo e de precauo devem primeiro ser estabelecidos nas provises operativas do acordo, e suas redaes devem se converter em obrigao entre as partes4. Assim, o status de cada princpio deve ser avaliado em conformidade com diversos fatores, incluindo a fonte do princpio, sua linguagem e contedo textual e a atividade particular em questo5. SEO 1. O PRINCPIO POLUIDOR-PAGADOR 1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS O uso de bens ambientais normalmente suscita o que os economistas chamam de externalidades, que podem ser tanto positivas quanto negativas. Fazendeiros que vivem prximo a uma floresta bem mantida se beneficiam da reduo da eroso e das enchentes, bem como de poos que no secam. J o proprietrio da floresta no pode cobrar por esses benefcios. Os fazendeiros, assim, esto aproveitando de externalidades positivas. Por outro lado, externalidades negativas aparecem quando a produo ou o consumo de bens ou servios prejudicam os bens ambientais sem que esse dano seja refletido em seu preo. Por exemplo, o uso excessivo de fertilizantes e de pesticidas, o escape deles para a gua e a extrao excessiva de gua subterrnea no sero refletidos no preo do produto agrcola. Nesse caso, os consumidores se beneficiam dos preos de mercado que no refletem o custo real de sua atividade econmica, tornando-se aproveitadores custa do meio ambiente. Contra esse cenrio, o princpio poluidor-pagador uma regra econmica de alocao de custo, cuja fonte est, precisamente, na teoria das externalidades. Ela requer que o poluidor tome responsabilidade pelos custos externos que advm de sua poluio. A internalizao completa, quando o poluidor toma responsabilidade por todos os custos advindos da poluio; incompleta, quando parte do custo transferida para a comunidade como um todo. Em todos os casos, o princpio envolve interveno pelas autoridades pblicas. Existem duas formas de se ter certeza de que os preos refletem o custo real da produo e do consumo: a taxao que corresponde ao valor econmico estimado do dano ambiental, ou padres reguladores que probam ou limitem o dano associado a uma atividade econmica. Com sua origem na teoria econmica, o princpio poluidor-pagador, progressivamente, saiu da esfera das boas intenes e dos comentrios escolares para se tornar um quadro de referncia para aqueles que fazem as leis. a base conceitual essencial para uma gama de instrumentos legais no mago da legislao ambiental e tem sido usado como um elemento de interpretao pelas cortes. Primeiro, revisaremos seu status no Direito Internacional (Seo 2) e, ento, detalharemos vrios aspectos de seu contedo (Seo 3).

2. STATUS DO PRINCPIO NA LEI INTERNACIONAL 2.1 TRATADOS INTERNACIONAIS

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SADELEER, N. de. Environmental Principle. SL.: Sd., p. 311-315. SANDS, Ph. Principles of International Environmental Law. 2. ed. Cambridge: CUP, 2003, 279 p.

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Alm de ter sido adotado pela Organizao para Cooperao Econmica e Desenvolvimento (OECD ou OCDE) e pela Comunidade Europia, o princpio poluidorpagador j foi reconhecido em muitas convenes multilaterais. Apesar disso, devemos traar uma distino entre essas convenes que proclamam o princpio em seus prembulos (nesse caso, o papel do princpio poluidor-pagador , meramente, interpretar as normas mais precisas contidas na conveno) e aquelas convenes que confirmam o princpio em uma condio operacional (caso ao qual o princpio est vinculado). O princpio encontrado nos prembulos do Protocolo de Atenas relativo Proteo do Mar Mediterrneo contra a Poluio de Origem Telrica, de 1980 (como estabelecido em Siracusa, em 7 de maro de 1996), a Conveno OPRC, de 1990, a Conveno de 1992, de Helsinki, sobre os efeitos transfronteirios dos acidentes industriais6, a Conveno de Lugano (1993) sobre a responsabilidade civil por danos resultantes de atividades perigosas ao meio ambiente e o Protocolo de Londres (2000), sobre preveno, controle e fiscalizao a acidentes causados por substncias nocivas e perigosas. Em sua forma vinculada, o princpio encontrado nas provises operacionais do Acordo sobre a Conservao da Natureza e dos Recursos Naturais (ASEAN, 1985) 7; na Conveno de 1991, sobre a proteo dos Alpes8; no Acordo para o estabelecimento da EEA rea Econmica Europia (Porto, 1992)9; na Conveno sobre a Proteo do Meio Ambiente Martimo do Atlntico Norte (OSPAR), de 199210; na Conveno de Helsinki, em 1992, sobre a proteo e o uso de cursos de gua transfronteirios e lagos internacionais11; na Conveno de Helsinki (1992), sobre a proteo do ambiente marinho da rea do Mar Bltico12; nos Acordos de 1994, concernentes proteo dos rios Scheldt e Meuse13; na Conveno de 1994, sobre a cooperao para a proteo e o uso sustentvel do Rio Danbio14; na Conveno de Barcelona (1976), para a proteo do Mar Mediterrneo contra a poluio (como emendado em 1995)15; no Protocolo de Londres (1996), Conveno sobre a Preveno da Poluio Marinha por Alijamento de Resduos e Outras Matrias16 e na Conveno de Roterd (1998), sobre a proteo do Reno17. Alm disso, de acordo com outros tratados18, o poluidor tem responsabilidade primeira pelo dano ambiental e diretamente responsvel na Lei Nacional. Convenes de responsabilidade representam uma tentativa sofisticada de minimizar os recursos aos princpios da responsabilidade do Estado: aplicando o princpio poluidor-pagador na lei provada, elas devem ser vistas como uma alternativa responsabilidade do Estado no Direito Internacional19. Entretanto, a vtima pode no obter compensao ou no obt-la por

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Prembulo da Conveno de Helsinki de 1992. Artigo 10 (d). 8 Artigo 2 (1): as partes respeitam o princpio o poluidor paga. 9 Artigo 73. 10 Artigo 2.2 (b). 11 Artigo 2.5 (b). 12 Artigo 2 (5). 13 Artigo 3 (2) (d). 14 Artigo 4 (4). 15 Artigo 4 (3) (a). 16 Artigo 3 (2). 17 Artigo 4. 18 E.g, Annex III, Art. 22, da Conveno de Londres, 1977, sobre a Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluio por leo a partir da Explorao e Utilizao de Recursos Minerais Seabed (not in force); Artigo 8, da Conveno de Wellington, 1998, sobre a Regulao das Atividades de Recursos Minerais (not in force). 19 BOYLE, A.. Making the Polluter Pay? Alternatives to State Responsibility in the Allocation of Transboundary Environmental Cost in Fr. Franzioni and T. Scovazzi (eds.), International Responsibility for Environmental Harm. Londres: Graham & Trotman/Martinus Nijhoff, 1991, 363 p.

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completo, se a responsabilidade do empresrio no puder ser estabelecida ou tiver sido limitada. Para que o princpio poluidor-pagador tenha um efeito completo com vistas a aumentar a proteo das vtimas, o Pas fonte deve de lege ferenda ser considerado responsvel em uma base residual. A contribuio compensao das vtimas pelos Pases, seno pelo Pas fonte ou por meio da criao de um arranjo de compensao interestadual, deve, portanto, ser rejeitada, pois tais regimes no encontram respaldo no princpio poluidor pagador. Se o Pas fonte for considerado responsvel em uma base residual, ele sempre pode tentar uma compensao da parte do empresrio20. Na Conferncia do Rio, em 1992, o princpio foi incorporado na Agenda 2121 e na Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. O Princpio 16, da Declarao diz que:
As autoridades nacionais devem procurar promover a internalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos econmicos, levando na devida conta o interesse pblico, sem distorcer o comrcio e os investimentos internacionais.

Mas essa definio de soft law que expressa em termos aspiracionais em vez de obrigatrios 22 muito menos progressiva do que aquelas estabelecidas anteriormente pela OECD e pela Comisso Europeia ou contidas na Conveno de Helsinki, de 1992, para a proteo do ambiente marinho do Mar Bltico ou na Conveno de OSPAR, de 1992. Destitudo de qualquer contedo normativo preciso (devem procurar promover, em princpio), o Princpio 16, tambm, depende de requerimentos econmicos para sua aplicao, j que no pode distorcer o investimento e o comrcio internacional e aplicvel apenas em um contexto nacional, por referncia a autoridades nacionais. O fato dessas obrigaes de tratado e instrumentos de soft law que reconhecem expressamente o princpio poluidor-pagador serem, relativamente, recentes e, geralmente, limitadas aplicao puramente regional, levou alguns autores a questionar se, no estado corrente do Direito Internacional, o princpio poluidor-pagador pode ser considerado uma regra costumeira de direito internacional23. Dito isso, o princpio, entretanto, deve gerar interesse renovado medida que cresce a conscincia sobre a ntima relao entre o desenvolvimento e a proteo ambiental. Alm disso, a necessidade de se recorrer a instrumentos econmicos est sendo mais e mais sentida, e isso amplamente justificado pelo princpio poluidor-pagador. De um ponto de vista terico, a generalizao do princpio oferece uma resposta ideal s preocupaes de que os pases que aplicam baixos padres de proteo retirem da vantagem competitiva. Se todos os pases assegurassem que os custos ambientais fossem totalmente refletidos nos custos de produo industrial, os diferenciais de custo ambiental entre as naes refletiriam legtima e exclusivamente diferenas em condies locais24. Mas a implementao do princpio em um nvel global, necessariamente, acarreta problemas prticos srios.
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LEFEVERE, R.. Transboundary Environmental Interference and the Origin of State Liability. The Hague. Londres-Boston: Kluwer Law Intl, 1996, p. 299-311, p. 322-323 e 310 p. 21 Pargrafos 30.3 e 2.14, da Agenda 21, endossam o princpio o poluidor paga, ao menos implicitamente, requerendo que o preo dos bens e servios refletisse os custos ambientais. 22 BOYLE, A.; FREESTONE, D.. International Law and Sustainable Development. Oxford: Oxford U.P., 1999, p.4. 23 BOYLE, A.. Making the Polluter Pay?. SL.: Sd., op. cit., 376. SANDS,Ph. Principles of International Environmental Law. Manchester: Manchester U.P., 1995, 213 p. 24 ESTY, D. C. ; GERARDIN, D. G. Environmental Protection and International Competitiveness. A Conceptual: Framework, 1998, 32 p. (JWT) e p. 44-45.

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2.2 JURISPRUDNCIA INTERNACIONAL As provises do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT), a priori, so neutras no que concerne adoo do princpio. No Caso da US Chemicals, a EC alegou que a taxao americana sobre certos produtos qumicos no era passvel de ajustes de impostos na fronteira, porque o regime de taxao era contrrio ao princpio poluidor-pagador, por ser designada a financiar programas ambientais que beneficiavam apenas produtores dos EUA Como era a produo dos EUA que estava causando poluio na Amrica do Norte, o EC acreditava que o princpio requeria que os EUA taxassem apenas produtos domsticos. O Painel considerou que, como a taxa era diretamente imposta sobre produtos, era passvel de ajustes de impostos na fronteira independentemente de seu objetivo. O Painel tambm notou que os Pases estavam livres para taxar a venda de produtos domsticos nocivos ao ambiente e para isentar produtos estrangeiros concorrentes que fossem menos nocivos. Assim, as regras do GATT sobre ajuste de taxas do parte contratante a possibilidade de seguir o princpio poluidor-pagador, mas no a obrigam a faz-lo 25. 2.3 ORGANIZAO PARA COOPERAO DESENVOLVIMENTO ECONMICO No que tange maneira de aplicao do princpio poluidor-pagador, importante ressaltar o trabalho conduzido pela Organizao para Cooperao Econmica e Desenvolvimento (OECD). O princpio poluidor-pagador foi adotado pela primeira vez em nvel internacional, em 1972, na Recomendao do Conselho sobre Princpios Reguladores a respeito de Aspectos Internacionais de Polticas Ambientais26. A Recomendao do Conselho, em 1974, sobre a implementao do princpio poluidor-pagador, ao qual se referia como princpio fundamental, deve ser aplicada. O Conselho recomenda que os Pases-Membros no ajudem os poluidores a arcar com os custos de controle de poluio seja por meio de subsdio, taxa ou vantagens27. Ainda que isso signifique ajudar a eliminar a ajuda do Estado pelo estabelecimento de um mecanismo para alocao de custos de preveno de poluio e medidas de controle para encorajar o uso racional de recursos ambientais escassos, no era sua inteno eliminar todas as formas de poluio. Na realidade, de acordo com ambas as Recomendaes, o poluidor somente deveria arcar com as despesas de conduzir as medidas supramencionadas decididas pelas autoridades pblicas para se assegurar de que o ambiente esteja em um estado aceitvel 28. O princpio poluidor-pagador, assim, garantia apenas uma internalizao parcial de custos ambientais; no era sua inteno obrigar os poluidores a assumir as consequncias totais de seus atos. Aps um longo perodo de calma no foi at o fim dos anos 1980 que o princpio renasceu dentro da OECD houve um novo avano quando o Conselho da OECD decidiu, em uma Recomendao sobre a Aplicao do Princpio Poluidor-Pagador na Poluio Acidental, de 1989, que o princpio no mais se limitaria poluio crnica29. Dali por diante, o custo das medidas para prevenir e combater os atos de poluio acidental deveria ser cobrado de todos os agentes potenciais, no importando sua contribuio real poluio. Entretanto, a internalizao do custo da poluio acidental ainda no estava completa; exigiase apenas que o poluidor arcasse com o custo de medidas razoveis tomadas pelas
25

Painel do GATT: Dispute Settlement, US Chemicals Tax Case, 1987. E.g.; SANDS,Ph.. Principles of International Environmental Law. SL.: Sd., op. cit., 691-692 p.; E. -H. Petersmann, International and European Trade and Environmental Law after the Uruguay Round. Londres: Kluwer Law Int'l, 1995, p. 86-89. 26 C (72) 128 (final), OECD, 1972. 27 C (74) 223 (final), OECD, 1974. 28 Recomendao de 1972, Anexo A (a) (4); Recomendao de 1974, I (2). 29 C (89) 88 (final), OECD, 1989.

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autoridades. No entanto, isso era um avano significativo, porque obrigava poluidores potenciais a cobrirem as despesas de consertar a poluio acidental, o que, tradicionalmente, recaia sobre autoridades pblicas30. Outro passo frente foi dado em 1991, quando o Conselho da OECD admitiu, em sua Recomendao sobre os Usos de Instrumentos Econmicos na Poltica Ambiental, que um gerenciamento sustentvel e economicamente eficiente de recursos ambientais requer internalizao de custos de preveno de poluio e de medidas de controle, bem como custos de danos31. Novamente, isso representa um passo importante: o poluidor, dali por diante, deve se responsabilizar no apenas por medidas para prevenir e controlar a poluio (por exemplo, construo de planta de tratamento) e custos administrativos associados (como monitoramento), mas tambm pelos custos dos danos que apaream a partir da poluio (por exemplo, os custos de limpeza). Mesmo que a evoluo do princpio ainda no esteja completa, podemos v-la caminhando na direo da internalizao completa dos custos de poluio. 3 ANLISE SISTEMTICA A histria do poludor-pagador reflete uma mudana gradual em significado.Primeiro, as Recomendaes da OECD e da EC se referiam ao princpio como um meio de prevenir a distoro da competio (instrumento de harmonizao, cuja inteno era assegurar o funcionamento regular do mercado comum); depois, formava a base tanto para internalizar a poluio crnica (instrumento de redistribuio) como para impedi-la (instrumento de preveno); finalmente, servia para garantir a reparao de danos integrada (instrumento curativo). Essas vrias funes, s vezes, eram complementares; em outras eram, mutuamente, exclusivas. 3.1 A FUNO DA INTEGRAO ECONMICA Desde o comeo da dcada de 1970, a OECD tem justificado a apelao para o princpio do poluidor que paga, para proibir que ajudas do Estado sejam usadas para financiar investimentos antipoluio. A Recomendao de 1972, da OECD, sobre Princpios Reguladores a Respeito de Aspectos Econmicos Internacionais das Polticas Ambientais, afirmava que o princpio deveria ser usado para evitar distores no investimento e comrcio internacional. Permitir que empresas privadas se beneficiassem da assistncia pblica no financiamento de tais investimentos, obviamente, iria contra a Doutrina de Livre Comrcio promovida por ambas as organizaes econmicas, j que tais ajudas distorcem a competio entre as firmas beneficirias e seus concorrentes. Consequentemente, as excees a essa proibio foram autorizadas apenas em circunstncias excepcionais e na condio de que critrios especficos fossem respeitados: as ajudas poderiam ser concedidas apenas por um perodo de transio para empreendimentos que estivessem passando por dificuldades srias e no dariam margem a distores srias de investimentos internacionais e de negcios comerciais. Apesar dessas condies, esta primeira funo assegurou apenas uma internalizao parcial dos custos advindos de poluio crnica e contnua. Na realidade, apenas investimentos requeridos pelas autoridades pblicas recaam nos termos deste princpio, j que no havia como forar poluidores a arcarem com os custos totais de suas atividades.

30

GAINES, S.. The Polluter-Pays Principle: From Economic Equity to Environmental Ethos. SL: 1991, p., 26 Texas Intl L J 463. 31 C (90) 177 (final), OECD, 1991.

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Essa filosofia neoliberal, entretanto, no impediu que o princpio, se desenvolvesse progressivamente dentro dessas duas organizaes internacionais na direo de uma mais completa internalizao de custos de poluio. 3.2 A FUNO DE REDISTRIBUIO A funo principal do princpio poluidor-pagador internalizar os custos sociais advindos das autoridades pblicas para o controle e a preveno da poluio. Nesse estgio, o princpio serve como uma regra econmica, de acordo com a qual uma poro dos lucros acumulados a poluidores como resultado de suas atividades deve ser devolvida para as autoridades pblicas responsveis pela inspeo, monitoramento e controle da poluio produzida por essas atividades. Essa funo atraiu crticas que no so totalmente infundadas. Ela vincula um preo ao direito de poluir. Consequentemente, vista como aceitando a degradao ambiental como inevitvel, desde que o agente pague: Eu pago, ento eu poluo. Para a empresa poluidora, entretanto, uma multa representa meramente uma taxa suplementar. O resultado perpetuar a poluio enquanto seu produto as multas resultantes paga para que as autoridades administrativas cumpram suas tarefas regulatrias. Alm do mais, a funo, puramente distributiva, pode ser objeto de uma crtica ainda mais fundamental. Falar de um poluidor evocar dano ecolgico, o que, por sua vez, significa que tal dano j aconteceu, ou seja, a preveno no serve mais. Claro que essas crticas devem ser pesadas. Como podemos ver, o princpio poluidor-pagador tambm pode contribuir para reduzir a poluio (funo preventiva) e acelerar o processo pelo qual este responsvel pela poluio aceite a responsabilidade pelo dano ecolgico (funo curativa). 3.3 A FUNO PREVENTIVA O financiamento do Pas do controle da poluio no tem valor dissuasivo. Ao contrrio, encoraja poluidores a repassarem seus custos para a comunidade, com o objetivo de tornar o preo de seus produtos e servios mais competitivo. Ao contrrio, o princpio deveria demonstrar uma dimenso preventiva. A adoo de medidas de controle de poluio e, particularmente, as multas associadas a elas deveriam encorajar o poluidor a tomar as medidas necessrias para reduzir a poluio que est causando do jeito mais barato possvel. A funo preventiva do princpio poluidor-pagador torna possvel rebater as crticas contra ela. Alm do mais, justifica-se tanto no nvel econmico quanto no nvel legal. Da perspectiva legal, o princpio poluidor-pagador deve ser consistente com o princpio da preveno, que ele complementa; seria absurdo se princpios cujo objetivo assegurar uma poltica ambiental coerente se contradissessem. De um ponto de vista econmico, os poluidores so encorajados a reduzir a poluio ao perceberem que os custos com os quais tm de arcar so maiores que os benefcios que antecipam, vindos de perturbaes contnuas32. Como as multas crescem em proporo seriedade da poluio, ser interessante que os empresrios reduzam suas emisses. Alm do mais, as multas so, claramente,
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H falha, em casos como este do amianto, que refletiu no preo total de Mercado dos custos de sade e ambientais ,dando a esses produtos uma vantagem injustificada no Mercado, bem como atrasou a adoo de medidas preventivas (sinais de aviso que apareceram cedo, entre 1898 e 1906, no Reino Unido e na Frana no foram seguidos de medidas regulatrias antes dos anos de 1980 e segts. E.g., GEE, D.; GREENBER, M. Green. Asbestos: from magic to malevolent mineral. In: P. Harremos et al. (eds.). Late Lessons from Early Warnings: the Precautionary Principle, 1896-2000 (Copenhagen: European Environment Agency, 2001), p.57 .

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superiores qualidade, ao processo e aos padres do produto, porque aqueles que pagam a multa podem reduzir suas descargas ao que consideram um nvel timo; os poluidores, assim, veem os padres econmicos como uma substituio flexvel para o que consideram regras vinculadas rgidas. Colocado a servio da preveno, o princpio poluidor-pagador no mais deve ser interpretado como permissivo a um poluidor que continue a poluir, na impunidade. O verdadeiro objetivo do princpio seria, daqui por diante, instituir uma poltica de reduo de poluio, encorajando-se os poluidores a diminurem suas emisses em vez de se satisfazerem em pagar multas. Dessa forma, os princpios preventivo e poluidor-pagador constituiriam dois aspectos complementares de uma s realidade. Mas no devemos nos enganar: a funo distributiva, em sua grande parte, continua sendo mais importante do que a preventiva. Para isso, duas explicaes. Primeiro, mecanismos hortativos pressupem que o poluidor est se comportando de maneira racional, o que est longe de ser sempre o caso. Em segundo, o efeito dissuasivo depende do preo cobrado do poluidor o que, geralmente, baixo demais para encorajar redues substanciais na poluio. 3.4 A FUNO CURATIVA No importa a importncia ou a qualidade das medidas preventivas: o risco de danos ambientais continua. Na realidade, o estabelecimento de limiares de emisso leva degradao da gua, do solo e do ar. Poderamos, sem dvida, argumentar que a maioria dos efeitos da poluio, sendo relativamente fracos, no compromete a capacidade regenerativa dos ecossistemas. Mas isso um argumento terico; de um ponto de vista cientfico, a degradao se relaciona mais intimamente com a introduo de uma substncia poluente no ecossistema do que com atravessar uma barreira de irreversibilidade. O princpio poluidorpagador, ento, deveria tambm dar margem responsabilidade pelo dano residual que ocorre pela inadequao dos limiares de descarga estabelecidos pelas autoridades pblicas. Como Ariane, soltando o novelo por todo o corpus da Direito ambiental, a responsabilidade civil oferece um campo frtil para o encorajamento do desenvolvimento da dimenso curativa do princpio. Reforando a dimenso curativa, o princpio poluidorpagador poderia representar um passo alm, em vez de simplesmente obrigar o poluidor a pagar pela restaurao conduzida pelas autoridades pblicas, tambm asseguraria que as vtimas obtivessem compensao dos poluidores, inclusive por danos resultantes das atividades autorizadas. Se a responsabilidade civil garante uma forma de redistribuio ex post, ela difere da funo distributiva clssica por ser mais individual do que coletiva em carter. Entretanto, medida que a obrigao de se reparar o dano, provavelmente modifica o comportamento individual e coletivo, a responsabilidade civil tambm persegue um objetivo preventivo que no, necessariamente, parte da funo distributiva. Em todo caso, h uma tendncia crescente em crculos internacionais de se atribuir uma dimenso curativa ao princpio poluidor-pagador. Em uma Recomendao de 1991, sobre o uso de instrumentos econmicos na poltica ambiental, o Conselho da OECD admitiu que um desenvolvimento sustentvel e economicamente eficiente de recursos ambientais requer a internalizao dos custos da preveno e do controle da poluio bem como do prprio dano33. Para fins de ilustrao, o prembulo Conveno de Lugano de 1993, sobre a responsabilidade civil pelos danos resultantes de atividades perigosas para o ambiente

33

C (90) 177 (final), OECD, 1991.

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considera a premncia de se prover responsabilidade estrita neste campo, levando-se em conta o princpio de poluidor-pagador.

SEO 2. O PRINCPIO DA PREVENO

1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS A abordagem curativa, desde seus primrdios, tem sido profundamente arraigada na Direito ambiental. O subsequente aparecimento do princpio da preveno modificou radicalmente o campo, sinalizando uma mudana fundamental de abordagem. Medidas curativas podem remediar o dano ambiental, mas elas chegam tarde demais para impedi-lo. Medidas preventivas, no entanto, no dependem do aparecimento de problemas ecolgicos; elas antecipam o dano ou, onde ele j ocorreu, tentam assegurar que ele no se espalhe. Em qualquer caso, o senso comum dita a preveno oportuna do dano ambiental o mximo possvel, particularmente quando provvel que ele seja irreversvel, insidioso ou difuso demais para que se lide efetivamente com ele, por meio da responsabilidade civil ou quando o reparo seja extremamente caro. Em qualquer acontecimento, a preveno como poltica melhor que a cura34. Requerendo a adoo de medidas cuja inteno impedir que tais danos aconteam, a preveno forma um complemento prudente para o princpio poluidor-pagador, que no necessariamente compele os poluidores a reduzirem sua poluio, fazendo-os internalizarem seus custos. difcil discernir o perfil do princpio da preveno, pois ele d margem para tantas questes que qualquer tentativa de interpretao clama por constante esclarecimento. Podemos, por exemplo, perguntar se uma medida preventiva pressupe um completo conhecimento do risco a ser reduzido, se todas as formas de danos devem ser previstas, se a interveno deve acontecer no nvel das fontes do dano ou de seus efeitos e se prefervel monitorar o progresso do dano ou proibi-lo no momento em que ele se torna evidente. Nas sees seguintes, revisaremos, brevemente, a evoluo do princpio da preveno no Direito Internacional. Ento, consideraremos os vrios aspectos do princpio com alguma profundidade. 2 STATUS DO PRINCPIO NA LEI INTERNACIONAL 2.1 A INTERAO ENTRE O PRINCPIO DA PREVENO E A RESPONSABILIDADE DE NO CAUSAR DANO AO AMBIENTE DE OUTROS PASES OU A REAS ALM DA JURISDIO NACIONAL Muitos autores consideram Trail Smelter Arbitration a primeira manifestao do princpio da preveno35. Naquele caso, o Canad foi julgadO responsvel por danos causados por poluentes lanados na atmosfera por uma fundio, alegando que o Governo devia ter se certificado de que a instalao estava operando em conformidade com as obrigaes a cargo
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INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Commentaries to the draft artigos on Prevention of transboundary harm from hazardous activities. SL.: Nov., 2001, 377 p. 35 HANDL, G.. Environmental Security and Global Change: The Challenge to International Law: 1990, 1 YbIEL 1; LAMMERS, J. G. International and European Community Law: Aspects of Pollution of International Watercourses. In: W. Lang, H. Neuhold and K. Zemanek (eds.). Environmental Protection and International Law. London: Graham and Trotman/Martinus Nijhoff, 1991,p. 117 .; SANDS, Ph. Principles of International Environmental Law. Manchester: Manchester U.P., 1995, p. 195 .

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de todos os Pases sob Direito Internacional, ou seja, o dever de proteger outros Pases contra atos injuriosos causados por indivduos de dentro de sua jurisdio 36:
Sob o princpio do Direito Internacional (...) nenhum Pas tem o direito de usar ou permitir o uso do territrio de maneira tal a causar danos por vapores no ou para o territrio de outras propriedades ou de outras pessoas neste particular, quando o caso for de sria consequncia e a danos for estabelecida por evidncia clara e convincente.

Dessa forma, o poder de arbitragem reconheceu a existncia de uma regra de Direito Internacional que obriga os Pases a anteciparem a poluio transfronteiria. O princpio de sem prejuzos apreciveis foi reproduzido no Princpio 21, da Declarao de 1972, de Estocolmo, sobre o Ambiente Humano, um princpio que a maior parte dos analistas legais considera uma regra de Direito Internacional comum37. Tendo em vista a Carta das Naes Unidas e os princpios do Direito Internacional, as naes tm o direito soberano de explorar seus prprios recursos de acordo com a sua poltica ambiental, desde que as atividades levadas a efeito dentro de sua jurisdio ou sob seu controle no prejudiquem o meio ambiente de outros pases ou de zonas situadas fora da jurisdio nacional. Mantendo a ideia da preveno, a Declarao sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, Rio 1992, estabeleceu os termos dessa obrigao de uma moldura mais restritiva, na forma do Princpio 2. E desse acordo com esse Princpio, os Pases, dali por diante, tm:
[...] a responsabilidade de assegurar que as atividades exercidas dentro da sua jurisdio ou controle no prejudiquem o ambiente de outros Estados ou de reas para alm dos limites da jurisdio nacional.

O Princpio 21 da Declarao de 1972, de Estocolmo, est completamente incorporado na Conveno LRATP, de 1979; na Conveno de 1987 de Viena para a Proteo da Camada de Oznio e a Conveno sobre a Diversidade Biolgica, de 1992 artigo 3 tem abaixo o texto do princpio, inalterado e o Princpio 2 do Rio, de 1992, est incorporado aos Prembulos da Conveno das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas (UNFCCC)38. Obrigados pelo Princpio 21 de Estocolmo e pelo Princpio 2 do Rio, a assegurar que as atividades dentro de sua jurisdio ou controle no prejudiquem o ambiente de outros Estados ou de reas para alm dos limites da jurisdio nacional, os Pases se encontram obrigados por uma exigncia de legal de evitar uma poluio transfronteiria39. Em outras palavras, o
36 37

RIAA, vol., III, 1907 at. 1965. KISS, A.; SHELTON, D.. International Environmental Law. 3.ed. New York: Transnational Publ., 2003, p. 182-194; TAYLOR, P.. An Ecological Approach to International Law. London: Routledge, 1998,p. 88 . 38 SANDS, ,Ph..International Law in the Field of Sustainable Development: Emerging Legal Principles. In: W. Lang (ed.) Sustainable Development in International Law. London: Graham & Trotman, 1995, 63 p.; VESSEV, J..The Principle of Prevention in International Law..3. ed. Austrian Review of International and European Law. SL: Sd., p.181-207. 39 The support given by States over the last 20 years to principle 21 of the 1972 Stockholm Declaration on Human Environment and 2 of the 1992 Rio Declaration on Environment and Development establishes a compelling basis for the view that it now reflects a general rule of customary international law. E.g.,ZEMANEK, K.. State Responsibility and Liability. In: Environmental Protection and International Law. SL.: Sd, op. cit.,p. 192 ; SANDS, Ph. International Law in the Field of Sustainable Development: Emerging Legal Principles. In: W. Lang (ed.). Sustainable Development in International Law. London: Graham & Trotman, 1995,p. 62.; FREESTONE, D. International Fisheries since Rio: the Continued Rise of the Precautionary Principle. In: A. Boyle and D. Freestone (eds.), International Law and Sustainable Development. Oxford: Oxford U.P., 1999,p. 139 .

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Pas pode no conseguir provar o cumprimento das suas obrigaes preventivas e pode ser considerado responsvel40. Entretanto, o direito costumeiro no especifica a que conduta diligente se vincula ou que medidas concretas os Pases precisam tomar para cumprir seus deveres sob o Princpio 21 de Estocolmo e o Princpio 2 do Rio41. A obrigao de evitar dano transfronteirio sujeita a uma variedade de interpretaes como aes preventivas que podem ser exigidas de um Pas, bem como qual a quantidade de danos que deve ser evitada42. Assim, podemos legitimamente perguntar: A obrigao de os Pases evitarem a poluio que causaria danos transfronteirios especfica? Essa especificidade essencial, se o princpio de sem prejuzos apreciveis for cumprir uma funo preventiva. Claramente, nem todas as instncias de danos transfronteirios resultantes de atividades dentro da jurisdio de um Estado so ilegtimas. Os Pases no necessitam garantir que o prejuzo aprecivel seja evitado: eles simplesmente empenham-se em cuidados ou diligncias devidos para evitar tal dano43. Simplesmente causar dano, ento, no suficiente para fazer que o Pas seja responsvel pelo dano causado por uma fonte dentro de seu territrio. A maioria dos tratados internacionais exige que os Pases cumpram algum tipo de requerimento de auditoria legal (Estudo de Impacto Ambiental EIA), consultoria, monitoramento de fontes de danos transfronteirios em potencial etc.). Um Pas que cumpra todos esses requerimentos no pode ser responsabilizado, no importando quo devastante o dano 44 . Entretanto, os Princpios 21 e 2 diferem do princpio da preveno de duas formas. Primeiro, ambos esto enraizados no respeito ao princpio da soberania, ou seja, o princpio da preveno busca minimizar o dano ambiental como um objetivo em si mesmo45. Em segundo lugar, o objetivo primrio dos Princpios 21 e 2 prevenir o abuso dos direitos sobre o gerenciamento do recurso natural. O princpio da preveno, em contraste, tem um escopo muito mais amplo, pelo fato de que a poluio ou degradao ambiental pode ser prevenida, enquanto que os Estados no podem abusar de seus direitos de soberania.. Como resultado, o princpio da preveno de fato um elemento externo da obrigao geral de devido cuidado ou auditoria legal com respeito ao ambiente e abundncia de recursos naturais. Entretanto, no isento de certas consequncias de responsabilidade. Introduzindo um elemento de consistncia para a obrigao geral auditoria legal, o princpio da preveno deveria servir para reforar o cerne daquela obrigao. O aumento de obrigaes de uma natureza preventiva, por sua vez, deveria facilitar o engajamento do Pas em comprometer a responsabilidade do Estado para com atos ilegais. Por exemplo, os procedimentos de gerenciamento de impacto ambiental podem servir como um padro secundrio para determinar se um Pas cumpriu ou no as exigncias de
40

HANDL, G.. State Liability for Accidental Transnational Environmental Damage by Private Persons. SL.: 1980, AJIL,p. 540 . 41 BIRNIE, P.; BOYLE, A.. International Law & the Environment. Oxford: Oxford U.P., 2001, p. 93.. 42 NOLLKAEMPER, A.. The Legal Regime of Transboundary Water Pollution: Between Discretion and Constraint. London: Martinus Nijhoff/Graham & Trotman, 1993,p. 31.. 43 P.M. DUPUY. Due Diligence in the International Law of Liability. In: Legal Aspects of Transfrontier Pollution. OECD. Paris: Sed., 1977, p.370.; LAMMERS, J. G.Pollution of International Watercourses.The Hague: Martinus Nijhof, 1984, p.348 .; BOYLE, A. State Responsibility and International Liability for Injurious Consequences of Acts not Prohibited by International Law: a Necessary Distinction?. SL: Sed., 1990, ICLQ,p.15 44 BOYLE, A.. Codification of International Environmental Law and the International Law Commission: Injurious Consequences Revisited. In: A. Boyle and D. Freestone (eds.), International Law and Sustainable Development, op. cit.,p. 76.. 45 SANDS,Ph.. Principles of International Environmental Law. 2.ed. Cambridge: CUP, 2003, p.279 .

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devido cuidado para evitar os danos transfronteirios. Um Pas que no conseguiu lidar com os impactos de suas atividades danosas nos territrios de outros Pases vai achar dificuldades para argumentar que fez todo o possvel para prevenir danos46. 2.2 O PRINCPIO DA PREVENO EM TRATADOS INTERNACIONAIS A preveno no pode ser assegurada, simplesmente, estabelecendo-se regras gerais e que a credibilidade dependa da implementao efetiva da responsabilidade do Estado. A base para o princpio da preveno no Direito Internacional deve ser pensada em convenes multilaterais e bilaterais, cuja inteno seja assegurar a proteo ambiental em vez da responsabilidade internacional do Estado. A proliferao de mecanismos preventivos encontrados em tais convenes (gerenciamento de impacto ambiental, procedimentos de notificao, troca de informao sobre o impacto de atividades danosas etc.) tem um papel crucial na implementao do dever de diligncia para evitar danos transfronteirios e, portanto, d substncia ao princpio da preveno. Alm disso, o princpio da preveno est implcita ou explicitamente endossado por um extenso corpo de tratados internacionais e instrumentos relacionados47, cujos assuntos incluem:
46

o ambiente marinho48; o gerenciamento dos pesqueiros em alto mar 49; a proteo dos rios50; poluio atmosfrica51; clima52; a camada de oznio53;

OKAWA, P.. Procedural Obligations in International Environmental Agreements. SL.: 1996, LXVII BYbIL p. 275-336. 47 SANDS, Ph. Op. cit.,p. 248 ; SUNKIN, M.; ONG, D. ; WIGHT, R.. Sourcebook on Environmental Law. London-Sydney: Cavendish, 1998, p., 30 ; A. Kiss & D. Shelton, op. cit, p.205. 48 The principle is reflected in the following provisions: Artigo 1 of the 1972 London Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter; Artigo 1 of the 1973 London International Convention for the Prevention of Pollution from Ships (not in force); Artigo 1 of the 1974 Paris Convention for the Prevention of Marine Pollution from Land-Based Sources (replaced by the 1992 OSPAR Convention); Artigos 4 to 8 of the 1976 Barcelona Convention for the Protection of the Mediterranean Sea Against Pollution; Artigo 5 (5) of the 1980 Athens Protocol for the Protection of the Mediterranean Sea against Pollution from Land-Based Sources and Activities (as amended in Syracuse on 7 March 1996, not yet in force); 1982 UNCLOS, Artigos 194 (1) (2), 195, 192, 196, 204, 207, 208, 209, 210, 211, 212; Artigo 2 of the 1985 Montreal Guidelines on the Protection of the Environment Against Pollution from Land-based Sources; the preamble to the 1990 OPRC Convention; Artigo 2 (1) (a) of the 1992 OSPAR Convention; Artigo 3 (1) of the 1992 Helsinki on the Protection of the Marine Environment of the Baltic Sea Area; Artigo 5 (2) - 10 of the 1992 Convention on the Protection of the Black Sea Against Pollution. See also Principle 7 of the 1972 Stockholm Declaration on the Human Environment. 49 See Artigo 5 of the 1995 UN Agreement Governing the Application of the Artigos of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982 Concerning the Conservation and Management of Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Stocks [hereinafter 1995 UN Fish Stocks Agreement]. E.g. VICUNA, F. Orrego. The Changing International Law of High Seas Fisheries. Cambridge: Cambridge U.P., 1999, p. 153-155. 50 See, for example, Artigos 2 (1), 2 (2) and 3 of the 1992 Helsinki Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes; Artigo 3 (2) (b) of the 1994 Scheldt-Meuse Agreements; Artigos 2 (2) and 5 of the 1994 Sofia Convention on Co-operation for the Protection and Sustainable Use of the Danube; Artigo 21 of the 1997 New York on the Law Relating to the Uses of International Watercourses for Purposes other than Navigation; and Artigo 4 of the 1998 Rotterdam Convention on the Protection of the Rhine. 51 Artigo 2, 1979 Conveno LRATP. 52 Ver por exemplo Artigo 3 (3), 1992, UNFCCC.

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gerenciamento de resduos54; substncias txicas55; biodiversidade56; os Alpes57; a Antrtica58; gerenciamento de riscos ambientais transfronteirios59; e notificao e consultoria60.

A severidade das obrigaes preventivas vai depender muito do instrumento (soft ou hard law) e do dispostivo relevante, ou seja, a referncia ao princpio da preveno em um prembulo cumpre uma funo interpretativa, enquanto sua enunciao em uma proviso operante de carter obrigatrio. Entretanto, o fato de as obrigaes gerais de preveno estarem presentes em tantas convenes, torna possvel deduzir um princpio geral de direito internacional. Na verdade, a Corte de Justia Internacional (CIJ) nos ltimos anos, em vrias ocasies, relembrou a obrigao de respeitar e proteger o ambiente natural.
A Corte tambm reconhece que o ambiente no uma abstrao, mas representa um espao vivo, a qualidade da vida e a prpria sade dos seres humanos, incluindo geraes no nascidas. A existncia da obrigao geral dos Estados para assegurar que as atividades em sua jurisdio e controle respeitem o ambiente de outros Estados e reas alm de seu controle

nacional, agora parte do corpus do Direito Internacional relacionada ao ambiente61 .

53

Ver Artigo 2 (2) (b) of the 1985 Vienna Convention for the Protection of the Ozone, as well as the 1987 Montreal Protocol on Substances that Deplete the Ozone Layer. 54 Ver entre outros Artigo 4 (2) (c) da 1989 Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and their Disposal; Artigo 6 of the 2000 Basel Protocol on Liability and Compensation for Damage Resulting from Transboundary Movements of Hazardous wastes and their Disposal Africa (not yet in force); Artigo 4 (3) (e) of the 1991 Bamako Convention on the Ban of Import into Africa and the Control of Transboundary Movement and Management of Hazardous Wastes within Africa (not yet in force); Artigo 14 of the 1992 Rio Declaration on Environment and Development (prevention of relocation or transfer of harmful activities to other States). 55 Ver entre outros Artigo 6 of the 1972 Stockholm Declaration on the Human Environment that set out the principle in sweeping terms: 'The discharge of toxic substances or of other substances and the release of heath, in such quantities or concentrations as to exceed the capacity of the environment to render them harmless, must be halted in order to ensure that serious or irreversible damage is not inflicted upon ecosystems'. 56 Ver entre outros, Artigo 4 of the 1985 ASEAN Agreement on the Conservation for Nature and Natural Resources; the eighth recital of the preamble and Artigo 14 of the 1992 CBD. 57 Cf. Artigo 2 of the 1995 Salzburg Convention on the Protection of the Alps. 58 Ver por exemplo Artigo 3(2) of the 1991 Madrid Protocol on Environmental Protection to the Antarctic Treaty. 59 Ver Artigo 2 (1) of the 1991 Espoo Convention on Environmental Impact Assessment in a Transboundary Context; Artigo 3 (1) of the 1992 Helsinki Convention on the Transboundary Effects of Industrial Accidents. 60 Those obligations are reflected in the following conventions: the 1976 Nordic Convention on the Protection of the Environment; Artigo 198 of the 1982 UNCLOS; 1986 IAEA Vienna Convention on Early Notification of a Nuclear Accident; 1986 Vienna Convention on Assistance in the Case of a Nuclear Accident or Radiological Emergency; the 1991 Espoo Convention on Environmental Impact Assessment in a Transboundary Context; Artigo 14 (1) (d) of the 1992 CBD. See also Principle 19 of the 1992 Rio Declaration on Environment and Development. 61 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Rep [1996] pargrafo 29; Order of 22 September 1995, New-Zealand v France, pargrafo 64; Gabcikovo-Nagymaros (Hungary v. Slovakia), Judgment ICJ Rep [1997], pargrafo 53.

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No caso Mox, o Tribunal do Direito do Mar (ITLOS) considerou que o dever de cooperar na troca de informaes a respeito de riscos ambientais um princpio fundamental na preveno da poluio do ambiente marinho sob a Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar (UNCLOS), parte XII e Direito Internacional geral62. De fato, o dever de cooperar est intimamente ligado ao princpio de preveno, haja vista o trabalho da Comisso de Direito Internacional sobre a Preveno de Danos Transfronteirios a partir de Atividades de Risco. De acordo com o Artigo 4, dos artigos projeto de conveno, os Pases devem cooperar de boa f na preveno de danos transfronteirios significativos63. O desenvolvimento sustentvel pode atrair apoio de uma gama de princpios, entre eles o princpio da preveno 64. O reconhecimento mais claro do relacionamento entre o princpio da preveno e o conceito de desenvolvimento sustentvel encontrado nos considerandos do caso Gabckovo-Nagymaros, relativo a um projeto de barragem no Danbio65:
O tribunal demonstra cuidado com o fato de que, no campo da proteo ambiental, a vigilncia e a preveno devem ser levadas em conta, dado o carter algumas vezes irreversvel dos danos ao ambiente e s limitaes inerentes de um mero mecanismo de reparao deste tipo de dano. (....) Decorrente de novos entendimentos cientficos e de uma crescente percepo do risco para a humanidade para as geraes presentes e futuras da continuidade de tais intervenes a uma velocidade impensada e que no diminui, foram desenvolvidos novas normas e padres, explicitadas em um grande nmero de instrumentos durante as ltimas duas dcadas. Tais normas precisam ser levadas em considerao e os novos padres devem receber a importncia apropriada, no somente quando os pases consideram novas atividades, mas tambm na continuao de atividades iniciadas no passado. Esta necessidade de reconciliar o desenvolvimento econmico com a proteo do ambiente est adequadamente expressa no conceito de desenvolvimento sustentado.

A nfase colocada por esse julgamento sobre o dano ambiental, claramente indica aceitao geral de um princpio geral de direito internacional. Entretanto, ao se referir ao desenvolvimento sustentvel como um conceito, a Corte deixou no-respondida a questo de ser um princpio embrionrio ou no mximo um objetivo poltico66. Apesar de o Juiz Weeramantry, em sua opinio em separado sobre esse julgamento, argumentar que o princpio de desenvolvimento sustentvel se tornou parte de uma lei e prtica internacional moderna, a Corte caracterizou o conceito de desenvolvimento sustentvel expressando a necessidade de reconciliar o desenvolvimento econmico com a proteo do ambiente67.
62

The Mox Plant Case (Ireland v. United Kingdom) Order of 3 December 2001 on Provisional Measures (ITLOS, cases n 10), pargrafos p. 82-84 [hereinafter, Order n 10]. 63 Ver em particular os desenvolvimentos em Commentaries to the draft articles on Prevention of transboundary harm from hazardous activities (Nov., 2001), p.396-398. 64 SANDS, Ph. International law in the Field of Sustainable Development: Emerging Legal Principles. In: P. Lang (ed.), Sustainable Development and International Law. London: Kluwer Law Intl, 1995,p.12 . 65 Gabckovo-Nagymaros (Hungary v Slovakia) Judgment ICJ Rep (1997), pargrafo 140. 66 KHAVARI, A.; ROTHWELL, D..The ICJ and the Danube Dam Case: A Missed Opportunity for International Environmental Law?. SL.: 1999, 507 p. MULR, p. 15.. 67 The Juiz Weeramantry considered in its dissent opinion that sustainable development was more than a mere concept; [it is]. a principle with normative value. However, according to V. Lowe, sustainable developement is a meta-principle, acting upon other legal rules and principles- a legal concept exercising a kind of interstitial normativity, pushing and pulling the boundaries of true primary norms when they threaten to overlap or conflict with each other. E.g.. Sustainable Development and Unsustainable Development. In: A. Boyle and D. Freestone (eds.). International Law and Sustainable Development, op. cit., p. 19-37. See also MAES, Fr.. Environmental

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A prtica de incluir obrigaes gerais de preveno em tratados internacionais tem profundas implicaes para os Pases; ela sugere que a comprovao da poluio transfronteiria seja determinada por obrigaes contratuais e no por quaisquer obrigaes sob o Direito Internacional geral68. Entretanto, como o caso sob as regras da responsabilidade por poluio transfronteiria, a preveno de toda a poluio transfronteiria no absoluta na lei dos tratados. O dano um aspecto inerente de interao entre Pases. Assim, alguns instrumentos internacionais especificam que suas provises se aplicam apenas quando o dano significativo, substancial ou aprecivel 69. Entretanto, o limiar significativo que menos severo que o limiar srio, estabelecido pelo caso Trail Smelter, mas, maior do que menor se tornou a qualificao central para o dano ambiental transfronteirio. A Conveno sobre Avaliao de Impactos Ambientais em Contextos Transfronteirios (Espoo), de 1991, por exemplo, obriga os Pases a evitarem efeitos ambientais transfronteirios significativos 70, e a Conveno de Helsinki, de 1992, sobre a Proteo dos Cursos de gua Transfronteirios, obriga os Pases a evitarem efeitos adversos significantes sobre o ambiente dentro da jurisdio de outra parte 71. Outros instrumentos internacionais, como a Conveno OSPAR de 1992, simplesmente obrigam os Pases a evitarem a poluio. O trabalho recente da Comisso de Direito Internacional sobre Preveno de Dano Transfronteirio est de acordo com esses desenvolvimentos. Os Resumos de artigos desta publicao conclamam os Pases a evitarem danos transfronteirios significativos 72.A funo principal de tal limiar o de limitar o objetivo de regras gerais sobre preveno de dano significativo, assim evitando uma proibio total de atividades que causam somente interferncias menores73. Assim, o uso de tal linguagem em vrios instrumentos internacionais indica aceitao de certo nvel de dano ambiental (limiar de tolerncia). Esse limiar pode, primeira vista, parecer vago e subjetivo, mas poderia facilmente ser estabelecido de uma forma mais objetiva, assim limitando a descrio dos Pases 74. 3 ANLISE SISTEMTICA Dada a abundncia das normas essencialmente preventivas, possvel descrever os esboos do princpio de preveno e especificar seu contedo. Tendo determinado o escopo do princpio da preveno em relao a outros princpios da Direito Ambiental e sistematizado seus vrios aspectos, continuamos para considerar o papel da proporcionalidade na determinao do grau de preveno pedida.

Law Principles. In: M. Sheridan and L. Lavrysen (eds.). Environmental Law Principles. Brussels: Bruylant, 2002, p. 72-73. 68 NOLLKAEMPER, A.. The Legal Regime of Transboundary Water Pollution, op. cit.,p.32 . 69 See, for instance, Artigo 1 (2) of the 1985 Vienna Convention for the Protection of the Ozone Layer; Artigo 1 (2) of the 1991 Helsinki Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes. 70 Artigo 2 (1). 71 Artigo 2 (1). 72 According to the ILC, significant is something more than detectable but need not be at the level of serious or substantial. E.g. Commentaries to the draft artigos on Prevention of transboundary harm from hazardous activities. SL: S.ed, Nov. 2001,p, 388 . 73 SACHARIEN, K.. The Definition of Tresholds of Tolerance for Transboundary. Environmental Injury under International Law: Development and Present Status, 1990, XXXVII NILR, p.193. 74 NOLLKAEMPER, A. The Legal Regime of Transboundary Water Pollution. London: Graham & Trotman, 1993,p. 37..

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3.1 OS MLTIPLOS ASPECTOS DO PRINCPIO

Medidas preventivas tm como objetivo evitar o dano ambiental e reduzir ou eliminar o risco de dano. 75 Mas, apesar desse claro objetivo, o princpio de preveno bem complexo, graas ao nmero e diversidade de instrumentos legais em que ocorre. Pode ser expressamente reconhecido na legislao bsica ou deduzido de textos normativos de origem tanto constitucional quanto legislativa. Na prtica, o uso principal do princpio est na emisso de autorizaes que estabelecem as condies para controles administrativos e, em alguns casos, penalidades criminais. Essas autorizaes usam especificaes tcnicas para determinar meios de operao, quantidades e concentraes de poluentes que podem ser lanados e que tipo de medidas de segurana devem ser utilizadas pelo detentor da permisso durante a durao dela. Cada vez mais, as permisses se baseiam em conceitos como as melhores tcnicas disponveis, a melhor prtica ambiental, mtodos de produo limpos ou a melhor tecnologia disponvel, sem acarretar custo excessivo. A preveno pode ser ligada tanto a fontes de poluio quanto a pontos de impacto. Em relao a fontes, as autoridades pblicas podem adotar normas de produo, regular processos de fabricao para torn-los menos danosos ou avaliar os impactos ambientais de projetos antes de autoriz-los. Quanto aos impactos, elas podem estabelecer padres de qualidade para ambientes de recepo; fixar quantidades mximas de substncias poluentes para o ambiente que deve ser protegido ou, em alguns casos, estender um status de proteo especial para reas ameaadas. A criao de reas especiais permite que a agresso ambiental seja controlada de acordo com a sensibilidade dos ambientes de recepo. Programas de ao parecem ser uma resposta para os esforos de conduzir um planejamento compreensivo e antecipatrio e tm um papel importante na organizao do cumprimento progressivo dos objetivos de proteo. Finalmente, devemos notar que a preveno est estendendo seu reinado a instrumentos que a priori no tm relao direta com a proteo ambiental. Esse particularmente o caso, em se tratando de responsabilidade civil, taxao ambiental e lei criminal. Sob a influncia do princpio da preveno, provises esto sendo cada vez mais formuladas em todas essas reas de forma que acentue seu efeito preventivo. Apesar de sua funo essencialmente curativa, a responsabilidade civil tambm inclui uma funo preventiva, j que sempre envolve uma perda ou um empobrecimento da parte considerada responsvel. A extenso da reparao requerida assim serve ao propsito da preveno medida que as partes potencialmente responsveis adaptem seu comportamento com vistas a probabilidade da responsabilidade. A eliminao das falhas na determinao da responsabilidade pelo dano que inerente em regimes de responsabilidade estrita tambm ajudou a reforar a dimenso preventiva da responsabilidade civil. Em tais regimes, a funo preventiva sobrepujou a funo curativa que a responsabilidade civil tem a inteno de cumprir. A parte responsvel pelo dano ambiental, no mais capaz de alegar a inexistncia de falha, daqui por diante tem interesse em exercitar um cuidado extremo. Ela verificar as qualificaes dos empresrios com quem lida, executar auditorias das terras que compra e equipar suas instalaes com a melhor tecnologia disponvel. A preveno tambm pode ser feita via uma abordagem fiscal por meio do uso dos assim chamados instrumentos econmicos, que esto sendo encarados como alternativas a medidas administrativas vinculadas em outras palavras, instrumentos de comando e
75

Para exemplos de medidas preventives, ver: SHELON, D.; KISS, C.. Manual of European Environmental Law. 2. ed.. Cambridge: Cambridge U.P., 1997, p. 114 .

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controle. Se a finalidade de tributos sobre flagelos prover as autoridades pblicas de meios financeiros suficientes para reparar os danos causados pela poluio autorizada, um aumento mensurvel nos nveis da taxao deve encorajar os poluidores a reduzir suas liberaes. As ecotaxas simbolizam essa mudana de taxao redistributiva para uma abordagem fortemente dissuasiva. Na rea da Lei Criminal, devemos reconhecer que penalidades e sanes dissuasivas especificamente adaptadas delinquncia ambiental ajudam a impedir violaes ambientais. Sanes reparadoras ocupam uma posio central na poltica penal em relao ao ambiente, pois formam a juno entre um conceito redistributivo de punio amplamente orientado em relao ao passado e uma abordagem preventiva mais voltada ao futuro. Alm disso, o direito que uma corte tem de ordenar que reas poludas tenham sua boa condio restabelecida no apenas impede a perpetuao de uma violao, mas tambm serve para dissuadir o comportamento que busca continuar e lucrar a partir de atividades ilegais. Mas tentativas de reforar o efeito dissuasivo de sanes primeiramente resultaro numa abertura do espectro de sanes, j que uma definio muito estreita delas como uma funo da seriedade da violao poderia comprometer a eficcia da dissuaso. 3.2 INTERAES ENTRE O PRINCPIO DA PREVENO E OUTROS PRINCPIOS DA LEI AMBIENTAL Nossa anlise indicou que o princpio da preveno amplo demais para oferecer diretrizes claras para as autoridades de Estado, por exemplo, precisamente como deveriam prevenir danos transfronteirios. Outros princpios, emergindo no nvel da Lei Comum Internacional e reconhecidos pela EC citao legal (o princpio poluidor-pagador, o princpio da precauo e o princpio da retificao da poluio na fonte, podem reforar o princpio da preveno em se oferecendo indicaes como as aes a serem tomadas por autoridades pblicas76. Nesta seo, consideraremos como o princpio da preveno difere tanto do princpio poluidor-pagador, que foca no reparo do dano existente, quanto do princpio da precauo, que serve para combater os riscos que ainda so incertos. A preveno pode, mas no vai, necessariamente, combinar-se com o princpio da retificao da poluio na fonte, quando aplicada antes de o dano ocorrer. 3.2.1 Relacionamento com o Princpio Poluidor-Pagador Devemos traar uma distino entre a obrigao de reduzir e controlar a poluio existente e a obrigao de prevenir novos casos de poluio. Quando o dano j ocorreu, a preveno no mais relevante: o dano deve ser interrompido ou reparado. No caso de ser reparado, pressupe-se um nexo causal de dano, ou ao menos um problema que vai se tornar evidente no futuro. O princpio poluidor-pagador deve liberar recursos financeiros suficientes para evitar que o custo de reparao recaia sobre a comunidade e, em certos casos, para evitar a repetio futura do dano. Medidas preventivas, por outro lado, buscam evitar o problema da reparao aparecendo antes. Ou seja, a preveno apenas se aplica quando o dano ainda no ocorreu ou quando seu espalhamento e/ou recorrncia podem ser impedidos. Por exemplo, uma injuno para cessar um ato ilegal uma medida preventiva, uma vez que, enquanto no afeta o dano que j ocorreu, previne sua recorrncia no futuro. 3.2.2 Relacionamento com o Princpio da Precauo
76

SOLJAN, L. The General Obligation to Prevent Transboundary Harm and its Relation to Four Key Environmental Principles. 3. Austrian Review of International and European Law. SL. : S.ed., 1998, p. 209-232.

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A distino entre o princpio da preveno e o princpio da precauo est em uma diferena de grau no entendimento de risco. A preveno se baseia em certezas: ela repousa na experincia cumulativa concernente ao grau de risco de uma atividade (a roleta-russa, por exemplo, envolve uma chance previsvel de morte que de um para seis). Assim, a preveno pressupe cincia, controle tcnico e a noo de um gerenciamento de riscos objetivo para reduzir a probabilidade de sua ocorrncia. Medidas preventivas, ento, tm o objetivo de evitar os riscos para os quais o relacionamento de causa e efeito j conhecido (por exemplo, poluio crnica, riscos repetitivos). Em tais situaes, o objetivo evitar a recorrncia de um risco que j aconteceu um risco ao qual a probabilidade pode ser vinculada, 77 podendo ento ser caracterizado como certo. A precauo, em contraste, entra em campo quando a probabilidade de um risco suspeitado no pode ser demonstrada de forma irrefutvel. A distino entre os dois princpios ento o grau de incerteza que rodeia a probabilidade de risco. Quanto menor a margem de incerteza, maior a justificativa para interveno como meio de preveno, mais do que em nome da precauo. Em contraste, a precauo usada quando a pesquisa cientfica ainda no atingiu um estgio que permita que o vu da incerteza seja levantado. 3.2.3 Relacionamento com o Princpio de Retificao na Fonte O princpio da preveno tambm tende a se fundir com o princpio de retificao na fonte, que foi reconhecido na Conveno de Helsinki de 1992 sobre a Proteo de Cursos de gua Transfronteirios78, os Acordos de 1994 Sheldt-Meuse79, o Acordo do Porto, em 1992, sobre a EEA80 e o Artigo 174(2) do Tratado EC, que afirma que o dano ambiental deve como prioridade ser retificado na fonte. Esse princpio marca uma partida significativa a partir de uma poltica ltimo estgio.Por exemplo, ele implica uma preferncia por padres de emisso em vez de padres de qualidade ambiental. O escopo do princpio da preveno maior do que o do princpio de que o dano ambiental deve como prioridade ser retificado na fonte. O princpio da preveno postula a antecipao do dano potencial sem necessariamente atacar a fonte da poluio. Assim, o respeito pelos padres de qualidade ambiental pode ser suficiente para preveni-la. Por outro lado, o princpio de retificao na fonte do dano ambiental como prioridade objetiva corrigir a natureza da atividade que produz o dano ambiental. Nesse nvel, os objetivos de qualidade no mais so suficientes; em vez disso, apropriado para atacar a fonte da poluio, exigindo que os poluidores faam uso das melhores tecnologias disponveis. O princpio da retificao, assim, refina o escopo do princpio da preveno, demandando uma interveno mais forte por parte das autoridades pblicas na luta contra degradao ambiental. 3.3 AS DIMENSES DO PRINCPIO DA PREVENO O princpio da preveno se traduz em vrios instrumentos diferentes. Seu escopo pode ser amplo ou local, global ou estreito; sua durao pode ser breve ou duradoura; sua
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The International Law Commission defines in its draft artigos on Prevention of transboundary harm from hazardous activities the terms Risk of causing significant tansboundary harm as risks taking the form of a high probability of causing significant transboundary and low probability of causing disastrous transboundary harm (Artigo 2 (a)). 78 Artigo 3 (1) (d). 79 Artigo 3 (1) (d). 80 Artigo 73 (2).

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intensidade varia de um extremo ao outro. Abaixo, buscamos estabelecer a hierarquia entre os diferentes tipos de medidas preventivas a respeito de suas dimenses setoriais, materiais, espaciais e temporais. 3.3.1 A Dimenso Especial e Temporal das Medidas Preventivas A complexidade da poluio advm do fato de que ela se desenvolve no tempo e no espao, simultaneamente, mas de uma forma diferenciada. Enquanto medidas preventivas podem ser tomadas em qualquer estgio dessa progresso, ao mesmo tempo possvel arranjar tais medidas em uma hierarquia baseada no tempo e na distncia que separa os danos ecolgicos de sua fonte. O chumbo, um metal cujos efeitos poluentes em quase todos os estgios de poluio foram regulados pela maioria dos legisladores nos pases da OECD, ilustra maravilhosamente a gama de medidas preventivas que podem ser usadas por autoridades pblicas. O chumbo constitui uma ameaa particularmente difusa sade humana por ser capaz de contaminar uma variedade de sistemas ambientais. Encontrado nos solos em seu estado natural, ele pode entrar na superfcie das guas e ento chegar at a gua usada para o processamento de alimentos. Tubos de chumbo tambm so uma ameaa por contaminar a gua de beber que passa por eles. O chumbo polui o ambiente aqutico quando liberado na gua por vrias indstrias. Como constituinte de tintas ou petrleo, o chumbo entra na atmosfera se misturando a outras emisses gasosas. Em resumo, o chumbo pode poluir o ar, a gua e o solo e, contaminando cada um desses meios, pode envenenar humanos. A ampla presena desse metal txico no ambiente se constitui em um risco significativo sade. Mas, a cada estgio da jornada do chumbo, seus efeitos nocivos podem ser impedidos pela implementao de um instrumento legal apropriado. Como veremos abaixo, a preveno da poluio causada pelo chumbo se torna cada vez mais eficiente medida que chegamos mais perto de sua fonte. A vtima potencial da poluio pelo chumbo pode ser diretamente protegida pela adoo de padres de exposio que estabelecem concentraes mximas de chumbo em guas de extrao ou no ar para proteger a sade do consumidor. A proteo da sade tambm poderia indiretamente ser assegurada por regulamentos que objetivassem a garantia da qualidade dos alimentos, estabelecendo-se padres de exposio. As medidas preventivas supracitadas focam mais nos sintomas de contaminao do que na eliminao de sua causa. A ao preventiva pode se mover contra a corrente, entretanto, se as autoridades pblicas decidirem agir contra a poluio diretamente em vez de protegerem vtimas potenciais ou componentes ambientais. Esse o caso para os chamados padres de emisso, que objetivam limitar a liberao de chumbo de fontes antropognicas. Nesse estgio, a preveno se iguala a uma poltica ltimo estgio, j que os limites de emisso no alteram a fonte da poluio, mas simplesmente a limitam. possvel, entretanto, que as autoridades pblicas intervenham num estgio mais precoce, regulando diretamente os processos de produo que suscitam a poluio. Por exemplo, o legislador pode exigir que os industriais adaptem seus processos de produo para levar em conta o desenvolvimento das melhores tecnologias disponveis. As vantagens dessa opo so claras: enquanto os padres de descarga podem rapidamente se tornar obsoletos em meio ao progresso tcnico e cientfico, a obrigao de se usarem as melhores tecnologias disponveis requer um esforo contnuo por parte dos industriais para se reduzir o impacto ambiental de seus mtodos de produo. Ainda mais corrente, que as autoridades podem regular os produtos usados nas instalaes poluidoras, banindo o chumbo dos tanques de diesel e petrleo ou nas embalagens. 3.3.2 A Dimenso Material das Medidas Preventivas

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O princpio da preveno varia como uma funo do grau de restries estabelecidas pelos padres de implementao. A preveno pode ser absoluta em carter, se o dano evitado pela adoo de medidas proibitivas (embargo, proibio da comercializao de um produto ou operao). Indo ao extremo de interromper atividades suspeitas de causarem danos ambientais, essa opo atende, claramente, a problemas de maneira direta, mesmo sem apelar necessariamente para autoridades pblicas que, geralmente, preferem conciliar objetivos das diferentes sociedades. Contrastando com esta primeira abordagem, h a da informao. Muitas convenes internacionais estabelecem exigncias de informao e notificao para Pases vizinhos para 81 certos tipos de atividade . Tomando uma dimenso informativa em vez de intervencionista, essa abordagem deve permitir que autoridades pblicas adotem medidas apropriadas de maneira rpida. No mais uma questo de seguir a evoluo de uma situao que poderia levar a problemas, mas sim a ao imediata para proibi-la. Finalmente, as restries impostas por medidas preventivas podem variar entre uma exigncia absoluta e obrigaes de notificao. Esse o caso para todos os mecanismos de permisso que autorizam certo grau de problemas, distrbios, poluio e perigo, mas no questionam a existncia da atividade regulada. Essa forma intermediria de preveno , hoje, encontrada no mago da maioria das instituies de Direito Ambiental. Essa abordagem, que se baseia no princpio de que a soluo para a poluio a diluio, pinta um cenrio 81 deliberadamente tranquilizador do fenmeno que est por trs da poluio . Ela presume que, enquanto as emisses poluentes no excederem certo limiar crtico, os ambientes receptores podem absorver e dispers-los. A deteriorao ecolgica apenas ocorre quando a capacidade autolimpante dos ambientes est saturada como resultado de concentraes muito altas ou acumulaes muito rpidas de substncias poluentes. Assim, no h necessidade, absolutamente, de reduzir descargas de substncias poluidoras ao nvel zero, j que instrumentos legais podem, facilmente, oferecer uma resposta apropriada para qualquer tipo de poluio, estabelecendo o nvel exato de um poluente que um ecossistema pode assimilar. Essa forma de preveno favorecida pelas autoridades pblicas, j que torna possvel reconciliar os fatores de produo que geram a riqueza econmica e o bem-estar social com a necessidade de garantir um ambiente de alta qualidade. O setor privado prefere essa abordagem a um modo de preveno mais agressivo, porque ela se distancia das proibies em nome do gerenciamento tcnico e cientfico dos problemas: atividades poluidoras permanecem autorizadas, mesmo que suas descargas sejam reguladas. Essa abordagem intermediria menos radical e, provavelmente, menos efetiva do que a abordagem absolutista, que criticada por autoridades pblicas e industriais como sendo extrema demais. Mas ela suplanta a preveno por notificao, que, por sua vez, considerada tmida demais. Com base no impedimento e na notificao do dano ecolgico, esse caminho intermedirio requer interveno enrgica por parte das autoridades pblicas para controlar, regular, intervir e limitar a poluio em um nvel aceitvel. Por outro lado, tambm demonstra uma confiana quase cega na cincia e na tecnologia, com o risco de que novos tipos de danos ecolgicos no sejam antecipados e compreendidos.

3.3.3 A Dimenso Setorial das Medidas Preventivas A preveno vacila perceptivelmente entre a interveno localizada ou setorial e uma abordagem global baseada nos ecossistemas. Na realidade, medidas preventivas podem

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tanto ter a interrupo dos impactos bem especficos de uma atividade (por exemplo, uma autorizao setorial a respeito de resduos, ar ou gua), quanto apreender todos os impactos de uma atividade sobre o ambiente (por exemplo, a avaliao de todos os impactos diretos e indiretos de um projeto ou uma permisso integrada). A Direito ambiental se desenvolveu gradativamente como uma funo de necessidades sucessivas percebidas. Desde seu incio, ela se formou ao redor de polticas setoriais, cuja natureza fragmentada pode mascarar transferncias de poluio de um setor regulado para outros setores. Por exemplo, a proibio da produo de resduos pode facilmente se traduzir num aumento da produo de energia, contribuindo para a poluio atmosfrica. Assim, no h sentido em se lidar com os problemas de uma forma isolada, j que apenas uma perspectiva compreensiva capaz de absorver toda a complexidade da realidade ecolgica. 3.4 O LIMIAR DE APLICAO PARA O PRINCPIO DA PREVENO Todos concordam que melhor prevenir o dano ecolgico que repar-lo. Assim, sem dvida, prefervel favorecer esses instrumentos que previnem o dano de forma mais eficiente - particularmente, quando eles pretendem trazer a campo um direito constitucional relacionado ao ambiente. Entretanto, necessrio prevenir o dano a qualquer custo? Isso parece improvvel, j que o contedo de qualquer medida preventiva largamente determinada por um princpio mais geral de proporcionalidade de acordo com que a probabilidade de dano deve ser equilibrada com sua extenso, e as restries estabelecidas quanto a outros interesses devem ser justificadas pela necessidade de se adotar a medida em questo. Abaixo, consideraremos as consequncias concretas do princpio da preveno no escopo das medidas preventivas. Antes de se adotar tais medidas, as autoridades pblicas, primeiro, verificam a probabilidade do dano e, ento, pesam os benefcios ecolgicos na ausncia dessas medidas em relao s consequncias socioeconmicas que podem advir, se forem tomadas medidas preventivas. 3.4.1 A Relao entre a Probabilidade e a Extenso do Dano O princpio da preveno, como notamos antes, baseia-se num certo conhecimento dos riscos ambientais. Em alguns casos, o impacto negativo da poluio reconhecido; em outros, suspeita-se que a poluio esteja afetando ecossistemas em certo momento81. Quando provvel que a poluio tenha um impacto transfronteirio, o grau de risco de uma atividade poluidora um elemento essencial da obrigao de prevenir o dano ambiental. No caso em que a probabilidade de um risco ocorrer, ela vista como extremamente baixa, e as autoridades, geralmente, se veem entre a interveno e a nointerveno. Uma obrigao de cuidado ou auditoria legal implicando que os Pases devem evitar as atividades que envolvem um risco significativo de causar dano ambiental pode ser deduzida a partir de muitos acordos internacionais, bem como de diferentes resolues, relatrios de conferncias e organizaes internacionais82. A significncia depende da probabilidade de que um risco se materialize, mas tambm da magnitude do dano que pode
81

Por exemplo, Artigo 2 (2) (a) of the 1992 Helsinki Convention on the Protection of Transboundary Watercourses obliges parties to take all appropriate measures to prevent pollution of waters causing or likely to cause transboundary impact. 82 LAMMERS, J. G.. International and European Community Law: Aspects of Pollution of International Watercourses, op. cit.p., 119 ..; ILC, Commentaries to the draft artigos on Prevention of transboundary harm from hazardous activities (Nov., 2001),p. 392 .

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ser causado. Quando um dano, provavelmente, no for srio, a auditoria legal no ser requerida; isso s acontecer ,se tal dano tiver uma probabilidade muito alta de ocorrer; quanto maior o risco, maior a diligncia requerida em relao ao poluidor. Um risco com um baixo grau de probabilidade, ainda, pode ser visto como significativo se, provavelmente, puder causar um enorme dano. Apesar da probabilidade de um acidente nuclear ser de uma em um milho, por exemplo, tal acidente tem tanta probabilidade de ocorrer amanh quanto em 100 anos com resultados catastrficos. Assim, a ocorrncia de tal risco deve ser evitada mesmo se for mnima. Em outras palavras, onde h um alto grau de incerteza em relao ocorrncia de efeitos adversos extremos, a reduo do risco incondicional; podem ser apropriados at uma proscrio ou moratria. Paralelamente, a Comisso de Direito Internacional considera que a alta probabilidade de um risco que cause dano transfronteirio significativo equivalente baixa probabilidade de se causar dano transfronteirio desastroso83. Um grande acidente de baixa probabilidade deve ser evitado devido a suas implicaes desastrosas. Contrastantemente, a probabilidade muito baixa de se causar dano transfronteirio significativo no recai nas obrigaes preventivas do Direito Internacional84. 3.4.2 Anlise de Custo-Benefcio Pouco se duvida de que a maioria das obrigaes de preveno, tanto no Direito Nacional quanto no Internacional, d certa margem para a anlise socioeconmica. A UNCLOS diz que os Pases devem tomar todas as medidas necessrias para prevenir a poluio do ambiente marinho, usando os melhores meios prticos sua disposio e de acordo com suas capacidades. De acordo com os Acordos Charleville-Mzires de 1994, sobre a Proteo de Scheldt e Meuse, o princpio da retificao da poluio na fonte como prioridade s deve ser usado para guiar as partes contratantes no grau em que sua implementao for executada sob condies aceitveis economicamente. De acordo com essas provises internacionais, antes de se adotar uma medida preventiva, as autoridades pblicas devem avaliar se o custo de sua ao vai ou no exceder o custo dos danos que podem ser evitados. Assim, hipoteticamente, deve-se fazer uma anlise de custo-benefcio se uma descarga industrial est ameaando o ambiente e apenas poderia ser evitada em se fechando a planta poluente, a um custo socioeconmico muito alto. Se os clculos indicassem que os custos de se interromper a atividade seriam desproporcionais, a operao no deveria ser fechada. No caso de poluio transfronteiria, as atividades no deveriam ser consideradas ilegais a priori. E sim, os Pases devem negociar as formas de se reduzir a poluio85. H um srio perigo de que esse exerccio de equilbrio recaia, inteiramente, na anlise econmica clssica, que no corresponde a um valor igual aos elementos ambientais em risco. J as autoridades pblicas acham mais difcil justificar a adoo de medidas preventivas em casos em que o custo alocado aos elementos ambientais seja modesto ou at nulo do que quando alto. Nessa equao, o custo da redistribuio de recursos em detrimento de outras necessidades um resultado inevitvel de se adotar uma medida preventiva (por exemplo, os custos econmicos e sociais implcitos em se fechar uma atividade poluente) podem, facilmente, sobrepujar os benefcios obtidos pelo uso da medida preventiva (por exemplo, as vantagens que se ganham, interrompendo uma atividade poluente). A dificuldade est no fato de que o custo do dano socioeconmico quantificvel,

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Artigo 2 (a) of draft artigos on Prevention of transboundary harm from hazardous activities. ILC, Commentaries to the draft artigos on Prevention of transboundary harm from hazardous activities (Nov., 2001),p. 388 . 85 NOLLKAEMPER, A.. The Legal Regime of Transboundary Water Pollution. SL: Sed., Sd, op. cit., p.46 .

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o que no , necessariamente, o caso para o custo de danos ecolgicos particularmente aqueles causados a res communes. Para que a proteo ambiental seja considerada um valor fundamental, na maioria dos sistemas legais que ns estamos examinando, seria necessrio que o dano ecolgico fosse tratado com um procedimento de anlise de custo-benefcio. Tal integrao serviria para amenizar o rigor da anlise econmica clssica, permitindo consideraes de dados noquantificveis. SEO 3. O PRINCPIO DA PRECAUO

1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS Mediadas polticas cuja inteno combater danos ambientais passaram por uma sucesso de modificaes radicais com o tempo. Uma primeira fase tomou a forma de ao de remediao que se traduz em uma interveno tardia por parte das autoridades polticas. Nesse estgio, o dano j ocorreu; o nico curso de ao possvel remediar. Essa abordagem, ento, desenvolveu-se para incluir uma dimenso preventiva, pela qual autoridades pblicas intervm antes da ocorrncia de danos que provvel acontecer se nada for feito para evitar. Esse segundo estgio marcado por uma compreenso de que ameaas ao ambiente so tangveis e que situaes podem, facilmente, tornar-se crticas; por essa razo, a preveno a tempo de consequncias danosas deve ser empreendida. Finalmente, a terceira variao marcada pela antecipao. Ela difere das outras duas porque as autoridades esto preparadas para ameaas potenciais, incertas ou hipotticas na verdade, para todos os casos em que no exista uma prova definitiva de que uma ameaa v se materializar. A fase mais recente no processo evolutivo, a precauo o ponto final de uma gama de medidas pblicas que tm o intuito de combater danos ecolgicos. No apenas quando o dano, ainda, no ocorreu, mas tambm quando no h uma prova irrefutvel de que vai ocorrer algum dia. Essa progresso uma evidncia de uma troca genuna de paradigmas. Enquanto a preveno se baseia no conceito de certo risco, o novo paradigma distinto pela intruso da incerteza. A precauo no postula uma compreenso perfeita de qualquer risco: suficiente a suspeita, a conjectura e o medo do risco. A viso racional, i.e. apure os fatos, ento aja, deve ser revertida para se tornar aja primeiro e, ento, apure os fatos. Visando a ao preventiva antecipada como resposta incerteza, a precauo representa um importante marco na reduo de riscos. A questo no mais apenas como prevenir riscos certos, calculveis e passiveis de avaliao, mas sim como antecipar os riscos sugeridos pela possibilidade, contingncia, plausibilidade e probabilidade. Os processos de tomada de deciso devem, ento, levar todos os riscos em considerao, no importando seu grau de certeza. Mas, deixando para trs a esfera da certeza racional, a precauo, necessariamente, d margem a controvrsias e a sua aplicao prtica, ao conflito. O princpio da precauo evocado cada vez mais, frequentemente, em vrios crculos internacionais. Refletindo o adgio Melhor em segurana do que arrependido, o princpio requer que o risco seja antecipado. Ele tambm tem um papel legal; os legisladores o citam, algumas cortes tiram inspirao dele e importantes anlises de especialistas tm sido devotadas a ele. Seu valor justifica, de forma ampla, uma considerao mais profunda. Mas, apesar do sucesso do princpio da precauo nos campos das leis nacional, comunitria e internacional, suas linhas gerais esto longe de estarem claras. De acordo com

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definies diversas dessas ordenaes legais e aplicaes de casos legais, o princpio pode, de fato, ser entendido de muitas formas. Faz-se necessria, agora, uma retrospectiva do direito positivo. A prxima parte revisa as definies dadas ao princpio em vrios sistemas legais, bem como decises de tribunais representativos, para estabelecer os elementos problemticos inerentes a essa norma. Emergiram variaes na terminologia, refletindo a considervel controvrsia acerca do 86 princpio. A Direito Internacional bem confusa a esse respeito . Para evitar as verses mais extremas do princpio da precauo, que insistem por proteo ambiental absoluta, alguns incluindo-se, entre outros, elaboradores de polticas dos Estados Unidos preferem usar o termo abordagem (approach) de precauo em vez de princpio de precauo; o ltimo preferido pelas instituies das Comunidades Europeias. De nossa parte, consideramos esse debate irrelevante, uma querela semntica entre aqueles que tomam decises. De um ponto de vista legal, a questo se a precauo vai se tornar um princpio de direito costumeiro ou de direito internacional, de um lado, e um princpio geral em nvel nacional de outro lado. Com base em uma anlise substantiva dos mecanismos que se desenvolveram em volta ao conceito da precauo, nossa resposta a ambos os aspectos dessa questo seria afirmativa. Ento, usaremos os termos princpio de precauo e abordagem de precauo de forma intercambiada86. Com base nesses materiais empricos, consideraremos os vrios limiares para a aplicao do princpio da precauo, ou seja, os conceitos de risco, dano e proporcionalidade. 2 STATUS DO PRINCPIO NA LEI INTERNACIONAL 2.1 HARD LAW E SOFT LAW As decises adotadas pelos Estados nas Conferncias Ministeriais do Mar do Norte marcam o primeiro uso do princpio de precauo no Direito Internacional. Faz-se referncia explcita a ele na Declarao Ministerial de Bremen (1984), da Conferncia Internacional sobre a Proteo do Mar do Norte; na Declarao Ministerial de Londres (1987), da Segunda Conferncia Internacional sobre a Proteo do Mar do Norte; na Declarao de Hague (1990), da Terceira Conferncia sobre a Proteo do Mar do Norte e na Declarao de Esbjerg (1993), da Quarta Conferncia sobre a Proteo do Mar do Norte. O princpio da precauo expandiu firmemente seu domnio no campo da poluio marinha, em que uma abundncia de dados ecolgicos sobre a poluio rendeu pouca compreenso, mas muita preocupao. Durante os anos 1980, recorreu-se a ele tanto na 87. Comisso de Oslo, quanto na de Paris Desde o comeo dos anos 1990, o princpio foi 88 estabelecido na Conveno sobre a Poluio de leo (OPRC, 1990) ; na Conveno da 89 OSPAR (1992) ; nas Convenes de Helsinki (1992), sobre a Proteo e o Uso de Cursos 90 dgua Transfronteirios e Lagos Internacionais ; na Conveno de Helsinki (1992), sobre a 91 Proteo do Ambiente Marinho da rea do Mar Bltico ; no Acordo Charleville-Mzires 92 (1994), a respeito da Proteo dos Rios Scheldte Meuse ; na Conveno de Sofia (1994), 93 sobre a Cooperao para Proteo e Uso Sustentvel do Danbio ; na Conveno de Barcelona (1976), para a Proteo do Mar Mediterrneo contra a Poluio (conforme 94 emendado em 1995) ; no Protocolo de Atenas (1980), para a Proteo do Mar Mediterrneo
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Outros autores usam ambos os termos de forma intercambivel. E.g., HEY, E.. The Precautionary Concept in Environmental Policy and Law: Institutionalizing Caution' (1992), 4. G Intl Env L Rev 303; FREESTONE, D.. The Road from Rio: International Environmental Law after the Earth's Summit. SL. : Sed., 1994,p. 6 e JEL p. 210- 213. Estes autores sugerem que abordagem de precauo s pode ser definida com referncia ao princpio.

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contra a Poluio Vinda de Fontes e Atividades Baseadas na Terra (conforme emendado 95 1996) e na Conveno de Rotterdam (1998), sobre a Proteo do Reno 87. Desde meados dos 88 anos 1990, o princpio foi aplicado a novas reas e atividades como gerenciamento costeiro 89 e no setor pesqueiro internacional . Pela primeira vez, uma conveno de pesqueiros internacionais, a de 1995, Conveno das Naes Unidas sobre Peixes Tranzonais e Altamente Migratrios (Acordo da ONU, de 95, sobre Populaes de Peixes Tranzonais e das Populaes de Peixes Altamente Migradores) elaborou uma abordagem de precauo para ser aplicada a medidas de conservao, gerenciamento e explorao88. Esse acordo sinalizava uma mudana importante quanto ao encargo da prova, criando uma presuno a favor da 89 conservao . Ele tambm representa uma mudana importante na abordagem tradicional do gerenciamento de pesqueiros, que tendia a reagir aos problemas de gerenciamento apenas 90 depois de eles chegarem a nveis crticos . Na esteira do Acordo de 1995, sobre Populaes de Peixes, outros acordos sobre pesca passaram a adotar o princpio89. A incerteza que ronda as causas e os efeitos da poluio atmosfrica tambm serviu a favor do uso do princpio de precauo: o adiamento da adoo de medidas para limitar as emisses de gases causadores do efeito estufa ou substncias que reduzem a camada de oznio arrisca permitir a acumulao sria e irreversvel desses gases na atmosfera. Paradoxalmente, a Conveno de Viena (1985), para a Proteo da Camada de Oznio, foi adotada justo quando a controvrsia cientfica sobre os efeitos da reduo da camada de oznio global atingiu seu pice. A Conveno no fixou uma quota de reduo para emisses de compostos de cloro na atmosfera, mas colocou em movimento um processo regulatrio que, rapidamente, resultou na adoo, em 1987, do Protocolo de Montreal, sobre Substncias que Reduzem a Camada de Oznio, e que foi emendada, subsequentemente, muitas vezes at atingir o abandono de todos os CFCs em 199590. O princpio da precauo rapidamente foi dos campos da poluio atmosfrica e marinha para outras reas da Direito ambiental Internacional. Ela foi, sucessivamente, estabelecida como um princpio geral de poltica ambiental em vrios documentos legais no escritos: em 16 de maio de 1990, pela UNECE (Comisso Econmica das Naes Unidas para a Europa), em Bergen91; em 25 de maio de 1989, pelo Conselho Governamental do Programa Ambiental das Naes Unidas (UNEP)92; em julho de 1990, pela reunio do Conselho de Ministros da Unio Africana (UA), em Addis-Abeba; em outubro de 1990, pela Conferncia Ministerial sobre o Ambiente na Comisso Econmica e Social das Naes Unidas para a sia e o Pacfico (ESCAP) e, finalmente, em janeiro de 1991, pelos Ministros do Ambiente da Organizao para o Desenvolvimento e Cooperao Econmica (OECD).

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Artigo 4. Artigo 6 (2) embodies this approach: States shall be more cautious when information is uncertain, unreliable or inadequate. The absence of adequate scientific information shall not be used as a reason for postponing or failing to take conservation and management measures. E.g., NELSON, D.. The Development of the Legal Regime of High Seas Fisheries. In: A. Boyle and D. Freestone (eds.). International Law and Sustainable Development, op. cit.,p. 128. See also COOKE, J. ; EARLE, M.. Towards a Precautionary Approach to Fisheries Management. SL.: Sed., 1993, p. 3., RECIEL p. 252-259 ; GARCIA, S.M. The Precautionary Principle: its Implications in Capture Fisheries Management. SL: Ocean and Coastal Management, 1994, p.99125..; HEWISON, G.J.. The Precautionary Approach to Fisheries Management: an Environmental Perspective. SL.: Intl J Marine & Coastal L, 1996, p. 3 e p. 301-302. 89 For instance, the 2000 Convention on the Conservation and Management in the Western and Central Pacific Ocean and the 2001 Convention on the Conservation and Management of Fishery Resources in the South-East Atlantic Ocean. See. S. Marr, op.cit., p. 148-160. 90 Montreal Protocol, second and sixth Recitals. 91 Bergen Ministerial Declaration on Sustainable Development in the ECE Region, pargrado 7. 92 UNEP Governing Council Decision n 15/27 (1989) on the Precautionary Approach to Marine Pollution.

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Ao fim, foi acordado um reconhecimento universal na Conferncia das Naes 93 Unidas sobre o Ambiente e o Desenvolvimento , no Rio de Janeiro, que resultou numa Declarao e em duas Convenes Quadro. O Princpio 15, da Declarao no-vinculante (1992), sobre o Ambiente e Desenvolvimento declara:
Para proteger o ambiente, medidas de precauo devem ser amplamente aplicadas pelos Estados de acordo com suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza absoluta no deve servir de pretexto para procrastinar a adoo de medidas efetivas, visando a prevenir a degradao do meio ambiente.

De forma similar, a Conveno Quadro das Naes Unidas, para Mudana do Clima (1992) (UNFCCC), obriga :93.
a tomar medidas de precauo para antecipar, prevenir ou minimizar as causas da mudana climtica e mitigar seus efeitos adversos. Onde haja ameaas de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza absoluta no deve servir de pretexto para procrastinar tais medidas, levando-se em conta que tais polticas e medidas para lidar com a mudana climtica devem ser efetivas para assegurar benefcios globais com o menor custo possvel.

O Prembulo da Conveno sobre Diversidade Biolgica CBD de 1992, tambm diz que: Onde haja uma ameaa de reduo significativa ou perda de diversidade biolgica, a ausncia de certeza absoluta no deve servir de pretexto para procrastinar medidas que evitem ou minimizem tal ameaa 94. Apesar de sujeito a vrias interpretaes e acordar mais de 12 definies diferentes em tratados e declaraes internacionais, o princpio da precauo est, rapidamente, tornando-se um princpio fundamental da Direito ambiental Internacional. Desde a Conferncia do Rio, em 1992, tem sido adotado na maioria dos tratados bilaterais e multilaterais relativos proteo ambiental95. Desde ento, o princpio tem sido endossado por outros instrumentos a respeito da 96 97 poluio do ar , gerenciamento de resduos perigosos e energia96. Quanto biodiversidade, o princpio foi, por exemplo, explicitamente endossado em 1994 pela CITES 97 e em vrios dos tratados sobre a conservao de espcies migratrias, estabelecidos sob a Conveno sobre as Espcies Migratrias98.
93 94

Artigo 3 (3). Ninth Recital. 95 For recent developments concerning the precautionary principle in international law, see FREESTONE, D.; HEY, E.. Origins and Development of the Precautionary Principle. In: D. Freestone and E. Hey (eds.). The Precautionary Principle and International Law. London-Boston: The Hague, Kluwer Law Intl, 1995, p. 3.; BIRNIE, P. The Status of Environmental. Soft Law: Trends and Examples with Special Focus on IMO Norms. In: Competing Norms; In: The Law of Marine Environmental Protection. London: Kluwer, 1997,p.51..; TROUWBOST, A.. Evolution and Status of the Precautionary Principle in International Law. The Hague, London, NY: Kluwer Law Intl, 2002. 96 Artigo 19 (1) of the Energy Charter Treaty. 97 CITES Resolution of the Ninth Conference of the Parties, known as Conf. 9.24. E.g. B. Dickson, 'The Precautionary Principle in CITES: A Critical Assessment' (1999), 39, NRJ 211. 98 Artigo 2 (2) AEWA; Artigo 2 (4) ACCOBAMS; Artigo 2 (4) ACCOBAMS; Artigo 2 (3) do 2001 Canberra Agreement on the Conservation of Albatrosses and Petrels (not yet in force). E.g. N. de Sadeleer and C. -H. Born, Droit international et communautaire de la biodiversit (Paris: Dalloz, 2004).

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Entretanto, o princpio tambm se tornou um importante ponto de controvrsia no relacionamento tenso entre comrcio e ambiente, com as Comunidades Europias defendendo pela sua expanso, enquanto os Estados Unidos pedem que medidas comerciais estejam baseadas em cincia vlida99. Por um lado, no mencionado, explicitamente, em qualquer acordo constitutivo da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), ainda que apelaes a esse princpio tenham se baseado de maneira um tanto insatisfatria, caso a caso, por vrios 100 painis de soluo de disputas da OMC; por outro lado, as Comunidades Europias no conseguiram obter a incluso do princpio em qualquer dos acordos da OMC durante a Conferncia Ministerial de Seattle (1999) e na Conferncia Ministerial de Doha (2001) na OMC. Finalmente, o ano 2000 viu a adoo de dois acordos multilaterais novos, em que o princpio da precauo dominou as negociaes e, frequentemente, levou a conflitos entre os apoiadores da abordagem da precauo mais suave e os apoiadores de um mais legalista princpio da precauo. O princpio estava no mago do Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana (PCB) adotado sob os auspcios da Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB). Como o primeiro acordo internacional obrigatrio lidando com biotecnologia moderna, o PCB articula o que pode ser a expresso mais avanada do princpio da precauo em qualquer acordo internacional100. O PCB, especificamente, foca no movimento transfronteirio de OGMs chamados organismos modificados vivos (LMOs). Os Partidos do Protocolo reafirmaram a abordagem de precauo contida no Princpio 15, da Declarao 101 do Rio, sobre o Ambiente e Desenvolvimento em muitas provises operativas do Protocolo . Alm de se referir ao princpio da precauo, a PCB, expressamente, autoriza os Partidos a 102 recusarem a importao de LMOs em uma base de precauo . Alm do mais, o Anexo III (4) reflete o princpio no nvel da avaliao de riscos, ao afirmar que a falta de conhecimento cientfico no necessariamente deve ser interpretada como indicadora de um nvel particular, uma ausncia de, ou um risco aceitvel. O princpio da precauo no formulado como uma obrigao no PCB, mas meramente como o direito de se tomar uma medida de precauo. Alm do mais, esse direito limitado pela obrigao da parte importadora de revisar uma deciso luz das novas 101. evidncias cientficas sob os pedidos de um pas exportador No obstante, a insero das provises de precauo no PCB significativa para os conflitos comerciais potenciais a respeito de LMOs. O reconhecimento do princpio de precauo deve enriquecer o Acordo SPS no contexto dos LMOs, preenchendo a lacuna nos atuais procedimentos de avaliao de riscos do SPS. Os rgos de soluo de controvrsias de OMC devem, ento, levar essas provises em conta quando interpretarem provises ambguas do Acordo SPS, tal como o Artigo 5 (7). Essa fertilizao cruzada entre o Protocolo e os instrumentos OMC e CDB dar substncia ao reconhecimento preambular do PCB de que o comrcio e os acordos ambientais devem se apoiar mutuamente. O princpio da precauo tambm esteve recentemente no mago das negociaes de duas importantes convenes internacionais sobre poluentes qumicos. Reconhecendo o risco de poluentes orgnicos persistentes sade humana e ao ambiente, a Conveno de Estocolmo (2001) sobre Poluentes Orgnicos Persistentes (POPs) coloca a abordagem da precauo como seu principal objetivo.101
99

Ph. Sand, Transnational Environmental Law (London: Kluwer Law Int'l, 1999), p.134. P. -T. Stoll, Controlling the Risks of GMOs: the Carthagena Protocol on Biosafety and the SPS Agreement (1999), 10, YbIEL 98; S. Shaw and R. Schwartz, The CBP and the WTO: Reflections on the Precautionary Principle (2000), 10:4, RSDIE 536 - 542; Cameron Hutchison, International Environmental Law Attempts to be Mutually Supportive with International Trade Law: A Compatibility Analysis of the CPB with the SPS Agreement (2001), 4 :1. J Int'l Wildlife L & Poly p.1-34. 101 Artigo 4.
100

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A precauo tambm sustenta o procedimento listado pelas novas POPs. 102 Alm disso, em 2001, a London IMO Convention on the Control of Harmful Anti-fouling Systems on Ships (Conveno IMO, de 2001, em Londres, sobre Sistemas Anticontaminao perigosos em Navios) probe o uso de compostos orgnicos perigosos base de estanho nas tintas anticontaminao usadas em navios e estabelece um mecanismo de precauo para impedir o uso futuro potencial de outras substncias perigosas em sistemas anticontaminao103. Segue-se que o princpio tem sido progressivamente consolidado na Direito ambiental Internacional e que se tornou um princpio completo e geral da legislao internacional.104. A anlise desses desenvolvimentos histricos bem importante a partir da perspectiva da criao de um novo princpio geral de direito internacional. Vrios autores acreditam que exista, atualmente, uma prtica que apoie a viso de que o princpio da precauo deva ser considerado um princpio geral de Direito Internacional105. Outros, entretanto, argumentam que o princpio ainda no atingiu este status, ou ao menos consideram esse status duvidoso, entre outras razes, porque o princpio ainda est sujeito a vrias interpretaes106. Essa questo importante. Enquanto os tratados criam a lei entre as partes, o reconhecimento do princpio da precauo como um costume internacional o tornar aplicvel a todos os Estados. At aqui, como vimos, o argumento de que o princpio da precauo tem valor habitual apareceu para ir contra a recusa de vrias cortes internacionais de aceitar essa interpretao. 2.2. Alterando o nus da prova no direito internacional Para dar prosseguimento anlise necessrio facilitar o nus da prova quando a informao estiver na fronteira do conhecimento cientfico. O princpio deve acarretar o rompimento com a abordagem tradicional, que exclui a presuno de dano como resultado de uma atividade.107 Se o nus da prova no pode ser alterado para o operador, o legislador deve pelo menos amenizar o nus da prova solicitado para incentivar a interveno pblica na
102

Cada Parte pode propor que o Secretariado liste um qumico nos Anexos A, B e/ou C. O Comit para Reviso de POPs pode decider que o qumico The POPs Review Committee can decide that the chemical is likely as a result of its long-range environmental transport to lead to significant adverse human health and environmental effects, such that global action is warranted. However, the lack of full scientific certainty shall not prevent the proposal from proceeding (Artigo 8 (7) (a)). Taking due account of the recommendations of the Committee, including any scientific uncertainty, the Conference of the Parties is to decide, in a precautionary manner, whether to list the chemical in the Annexes of the Convention (Artigo 8 (7 ) (e)). 103 Artigo 6 (3) e (5); preamble, fifth recital. 104 Comunicao da Comisso da CE sobre o Princpio da Precauo. 105 See, for example, SANDS, P.. Principles of International Environmental Law, op. cit., p. 279.; CAMERON, J.. The Status of the Precautionary Principle in International Law. In: J. Cameron and T. O'Riordan (eds.). Interpreting the Precautionary Principle, op. cit., p.283; CAMERON, J.; ABOUCHAR, J.. The Status of the Precautionary Principle in International Law. In: D. Freestone and E. Hey (eds.). The Precautionary Principle in International Law, op. cit., p.52; PLATER, Z.. From the Beginning, a Fundamental Shift in Paradigms: A Theory and Short History of Environmental Law. Loy LAL Rev 1000: 1994; HOHMANN, H.. Precautionary Legal Duties and principles of Modern International Environmental Law. London: Graham & Trotman, 1994, p. 184.; MCINTYRE, O.; MOSEDALE, T. The Precautionary Principle as a Norm of Customary International Law. SL: 1997, p. 9.: 2 JEL 221 ; TROUWBOST, A.. Evolution and Status of the Precautionary Principle in International Law, op.cit.; S. Marr, op.cit., p.214. Furthermore, Australian courts have held the the principle was relevant even when it is not included in a legislative framework because it is a customary norm of international law. 106 See, for example; L. Gndling, op.cit., 30; P. -M. Dupuy, Le principe de prcaution, rgle mergente du droit international gnral, In: C. Leben and J. Verhoeven (dir.), Le principe de prcaution (Paris: Panthon Assas: 2001), 45. P. Birnie and A. Boyle, International Law and the Environment, op. cit,. p. 98. It should be noted, however, that those authors who do not consider the precautionary principle as a principle of customary law were writing before 1992; thereafter, the principle made important advances in international law. 107 S. Marr, op.cit., 16.

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preveno ou mitigao de danos ao meio ambiente. Diversos instrumentos de direito internacional tem utilizado essa reverso de forma antecipatria. A Carta Universal para Natureza, UNGA, de 1982 um caso que ilustra essa situao. A Carta requer que: atividades que tendem a trazer risco significativo para a natureza devem ser precedida de uma avaliao exaustiva; seus proponentes devem demonstrar que os benefcios esperados sobressaltam possveis danos natureza... 108 So os instrumentos internacionais para proteo do meio ambiente marinho, no entanto, que tm dado forma concreta a esse avano. Criada no quadro da Conveno de 1972 para a Preveno da Poluio Martima Causada por Despejo, a Comisso OSLO de 1989 adotou uma deciso que mostra claramente essa alterao. 109 Enquanto que anteriormente lixos industriais podiam ser livremente despejados no mar, com a entrada em vigor dessa Deciso aqueles que visavam descartar tais lixos verificaram que tal despejo s poderia ser autorizado caso fosse provado, de acordo com um procedimento ad hoc, que no havia, na terra, forma alternativa de despejo e que a disposio no mar no causaria dano ao meio ambiente marinho. No mesmo sentido, a Conveno OSPAR de 1992 requer s partes que desejam continuar despejando substncias de baixo ou mdio nvel radioativo a informarem, num relatrio de intervalo de dois anos, sobre os resultados de estudos cientficos que demonstrem que qualquer possvel operao de despejo no resultaria em riscos para a sade humana, danos aos recursos vivos ou aos ecossistemas marinhos, dano humanidade ou interferncia em outras atividades legitima de uso do mar.110 Essa evoluo ainda mais marcante no tocante ao gerenciamento dos recursos marinhos, particularmente no tocante a tipos especficos de redes de pesca. De acordo com a Resoluo 44/225 da UNGA, Estados que escolherem no seguir a moratria internacional sobre as redes de pesca so solicitados a antecipar todos os impactos inaceitveis dessas atividades.111 De acordo com Freestone, essa Resoluo altera o nus da prova (ao dizer, o uso de analises estatisticamente seguras) em favor da conservao, mesmo se no constituir uma completa reverso do nus da prova.112 Essa tendncia ainda mais notvel no Acordo sobre Pesca de 1995. Por exemplo, enquanto os artigos 61(2) e 119(1)(a) do UNCLOS exigem o uso da melhor evidncia cientfica disponvel, o artigo 6(3) do Acordo de 1995, que especfica como os Estados devem implementar o princpio da precauo, faz referncia a informao cientfica adequada, sendo assim uma exigncia menos rgida. Por fim, no PCB de 2000, a parte que se prope em exportar OVMs pode ser exigida, pelo pas possivelmente importador, a realizar e financiar estudos de avaliao do risco para provar que seu produto seguro.113 2.3. Jurisprudncia Cortes internacionais at recentemente se mantiveram relutantes em aceitar o princpio da precauo, apesar de ser um princpio amplamente reconhecido em tratados internacionais. Vrias decises indicam a ausncia de uma abordagem comum para a avaliao do risco em condies de incerteza e diante da possibilidade de invocar esse princpio ambiental. Enquanto a Corte Internacional de Justia (CIJ) no nem favorvel utilizao direta do princpio ou adoo de uma abordagem precautria, alguns elementos do princpio j podem ser encontrados nos casos julgados no rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) da OMC, no que concerne o Acordo SPS, a Corte Europia de Direitos Humanos (ECtHR) e o Tribunal Internacional para o Direitos Martimo (ITLOS).
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Resoluo da Assemblia Gerald a ONU 37/7 sobre a Carta Universal para Natureza, 37 UN GAOR (Supp. No 51) 17, para. 11(b). 109 Deciso OSCOM 89/1 de 14 de junho de 1989 sobre a reduo e cesso do despejo de lixo industrial no Mar. 110 Artigo 3(3)(c) do Anexo II da Conveno de OSPAR de 1992. 111 Resoluo 44/225 da Assemblia Gerald a ONU sobre redes de pesca e seus impactos na Conservao dos Recursos Marinhos, ILM, 29 (15 de Maro de 1990), p.1555. 112 D. Freestone, International Fisheries since Rio , op. cit., p. 152. 113 PCB, Artigo 10(2) e (3).

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2.2.1.Corte Internacional de Justia No caso Gabcikovo-Nagymaros da CIJ, a Hungria invocou o princpio da precauo para justificar a suspenso unilateral dos trabalhos em sua parte da represa no Danbio, tendo em vista que o projeto provavelmente causaria danos significativos e irreversveis ao meio ambiente. Para justificar a suspenso das obrigaes do tratado com a antiga Tchecoslovquia, a Hungria tinha que preencher os requisitos de estado de necessidade: por um lado, o estado de necessidade deveria ser ocasionado por um interesse essencial do Estado, por outro lado esse interesse deveria ter sido ameaado por um perigo grave e iminente.114 O Estado ao invocar um perigo grave e iminente no precisa mostrar a existncia de dano material. Enquanto reconhecia a seriedade das questes ambientais apontadas pela Hungria para justificar sua recusa em observar o tratado que ela havia concludo com a ex Tchecoslovquia para construo de um sistema de barragens no Danbio, 115 a CIJ recusou a existncia de um perigo grave e iminente tendo em vista a natureza incerta dos perigos relatados pelas autoridades hngaras. A Corte notificou que a verificao da natureza grave e iminente do perigo sustentado pela Hungria tratava-se de um processo complexo: ...por mais srias que essas incertezas tenham sido, elas, sozinhas, no poderiam estabelecer a existncia objetiva do perigo como elemento componente do estado de necessidade. A palavra perigo evoca certamente a idia de risco; que o que precisamente distingue perigo de dano material. Porm, o estado de necessidade no poderia existir sem que o perigo fosse estabelecido apropriadamente num momento oportuno; o mero aparecimento de um perigo no seria suficiente nesse sentido. Dificilmente seria em outro sentido, considerando que o perigo constituinte do estado de necessidade tem que ser ao mesmo tempo grave e iminente. Iminncia sinnimo de imediao ou proximidade e vai muito alm do conceito de possibilidade. Como a Comisso de Direito Internacional enfatizou em seu comentrio, o perigo extremamente grave e iminente deve ter sido uma ameaa a um interesse do momento atual.... Isso no impede, na viso da Corte, que um perigo que aparea a longo prazo seja considerado iminente assim que ele for estabelecido, em seu momento oportuno, e que a realizao desse perigo, independentemente da distncia em que ele estiver, seja menos certa e inevitvel.116 Verificou-se que a Hungria no passou nesse teste. No tocante a uma parte especfica do projeto na qual o perigo ainda no tinha sido materializado, a Corte concluiu que: o perigo reivindicado pela Hungria deveria ter sido considerado no longo prazo, e, mais importante, deveria ter permanecido incerto. Conforme a prpria Hungria reconhece, o dano apreendido deveria ter sido, primeiramente, resultado de algum processo natural relativamente demorado, cujos efeitos no podiam ser facilmente avaliados...Independente da gravidade atribuda ao perigo, teria sido, no mesmo sentido, difcil, considerando o que foi descrito acima, verificar o perigo alegado como suficientemente certo e, portanto iminente em 1989. 117 Conseqentemente, o estado de necessidade s pode ser convocado no Direito Internacional de Responsabilizao Estatal se houver um grau de certeza e inevitabilidade suficiente para comprovar que um perigo ser materializado. Com opinio divergente,
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Gabcikovo-Nagymaros (Hungary v. Slovakia), Julgamento ICJ Rep [1997] 7, para. 52. E.g., A. A-Khavari and D. Rothwell, 'The ICJ and the Danube Dam Case: A Missed Opportunity for International Environmental Law?' (1993) MULR 507; R. Higgins, Natural Resources in the Case law of the International Court em A. Boyle and D. Freestone (eds.), International Law and Sustainable Development, op. cit., 103-111. 115 Julgamento, para 53. 116 Ibid., para. 54. 117 Ibid., para. 56.

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contudo o juiz Weeramantry viu o princpio da precauo como constituinte do princpio legal mais amplo de desenvolvimento sustentvel. 2.2.2.rgos de Soluo de Controvrsias da OMC O rgo de Soluo de Controvrsias da OMC j enfrentou o princpio da precauo em vrios casos concernentes a medidas de sade. Esses casos interessam advogados ambientalistas tendo em vista que as questes de sade pblica por eles levantados sobre a natureza do risco avaliado podem ser semelhantes a questes que aparecem nos casos ambientais. Em duas decises de 18 de Agosto de 1997, o Painel da OMC determinou que a identificao do risco estabelecido pelos hormnios na carne era condio sine qua non para a avaliao do risco exigida pelo artigo 5 do Acordo de Aplicao sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias (Acordo SPS). Ao falhar em tal identificao, a Comunidade Europia no poderia utilizar o princpio da precauo para justificar sua proibio aos hormnios na carne, conforme estava sendo contestado.118 De acordo com o Painel, o princpio da precauo aplicvel somente no caso de medidas provisrias do artigo 5(7) do Acordo. O Painel no poderia ter sido mais claro: qualquer medida que restringe o comrcio deve ser baseada em riscos completamente avaliados e no em incertezas inerentes a pesquisas cientficas.119 Nesse caso, o rgo de Apelao, nas suas atribuies, estabeleceu funo mais ampla ao princpio da precauo, mas deixou em aberto a maneira pela qual ele deveria ser aplicado.120 Embora o rgo de Apelao tenha declarado que era desnecessrio, e provavelmente imprudente que ele adotasse uma posio quanto ao status legal do princpio da precauo, 121 mesmo assim, ele confirmou que o princpio da precauo encontra referncia no Artigo 5(7) do Acordo, onde ele no expressamente reconhecido.122 Mais alm, ele notou que o princpio est refletido no sexto pargrafo do prembulo do Acordo SPS e no Artigo 3(3), no qual ambos reconhecem o direito dos membros determinarem individualmente o nvel apropriado de proteo sanitria mesmo se este nvel for diferente do nvel de proteo que seria alcanado atravs de medidas de proteo estabelecidas por padres (standards), orientaes (guidelines) e recomendaes internacionais. Contudo, o princpio da precauo por si prprio e sem proviso textual clara no desobriga o Painel do dever de aplicar os princpios normais de interpretao dos tratados. O rgo de Apelao conseqentemente considerou que a proibio da Comunidade Europia carne tratada com hormnio era incompatvel com o Acordo SPS: um princpio como o da precauo no pode sobrepor as provises dos artigos 5(1) e 5(2) do Acordo SPS.
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EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), a reclamao foi feita pelos Estados Unidos, OMC WT/DS 26/R/USA of 18 August 1997; EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), a reclamao foi feita pelo Canad, OMC WT/DS 48/R/Can of 18 August 1997. 119 Ibid., sub. VIII D5 (b)(iii). 120 Relatrio do rgo de Apelao em EC-Measures Affecting Meat and Meat Products (Hormones) ("ECHormones") (WT/DS26&48/AB/R), adotado em 13 de fevereiro de 1998. [hereinafter Appellate Body, ECHormones]. E.g., Th. Douma, The Beef Hormones Dispute and the Use of National Standards under WTO Law (1999) EELR 137; B. Eggers, Die Entscheidung des WTO Appellate Body im Hormonfall. Doch ein Recht auf Vorsorge? (1998) 5-6 EuZW 147; D. Hurst, 'Hormones: European Communities - Measures Affecting Meat and Meat Products' (1988) 9 Eur J Int'l L 182; L. Hughes, 'Limiting the Jurisdiction of Dispute Settlement Panels: the WTO Appellate Body Beef Hormone Decision' (1998) Int'l Envt L Rev 915; G. Goh and A. Ziegler, 'A Real World where People Live and Work and Die. Australian SPS Measures after the WTO Appellate Body's Decision in the Hormones Case' (1998) 32 :5 JWT 271; V.R. Walker, Keeping the WTO from Becoming the World Trans-science Organisation : Scientific Uncertainty, Science Policy, and Fact findings in the Growth Hormones Dispute (1998) Cornell ILJ 251; J. Pauwelyn, 'The WTO Agreement on SPS Measures as applied in the First Three SPS Disputes' (1999) J Int'l EL 641; R.D. Thomas, 'Where's the Beef? Mad Cows and the Plight of the SPS Agreement' (1999) 32 Vand J Transnat'l L 487. 121 No tocante ao valor costumeiro do princpio, veja a seo 2.1. acima. 122 Para 124.

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Apesar de tudo, o rgo de Apelao utilizou um entendimento precautrio. Ele traou uma clara distino entre a avaliao do risco, que deve ser baseada em uma abordagem cientfica, e a deciso poltica (gerenciamento do risco) que determina o nvel de proteo, que pode ser risco zero. O resultado da avaliao do risco deve assegurar suficientemente, ou seja, deve apoiar racionalmente, a medida SPS em jogo. Alm disso, ele combinou com a Comunidade Europia que a avaliao do risco no poderia estar restrita a exames laboratoriais e que tambm deveria ser traado os possveis efeitos contrrios sade humana no mundo real. No so somente os riscos averiguveis por mtodos laboratoriais padronizados que interessam, mas os riscos tangveis no mundo real e sua capacidade real para efeitos adversos sade humana no mundo real onde as pessoas vivem, trabalham e morrem.123 Alm disso, opinies cientficas divergentes advindas de fontes qualificadas e respeitadas so levadas em considerao por Governos que agem responsavelmente e com boa f. O rgo de Apelao tambm rejeitou a incluso da palavra probabilidade na interpretao do Painel definio de avaliao do risco, considerando que ele introduziu uma dimenso quantitativa noo de risco e por isso indicou grau mais alto ou um limiar de potencialidade ou possibilidade, enquanto que a palavra potencial no pargrafo 4 do anexo A do Acordo somente relata a possibilidade de ocorrncia de um evento.124 A segunda controvrsia na qual o princpio da precauo foi convocado, o caso Australia-Salmon, surgiu de uma deciso Australiana de proibir os salmes vindos do Canad. A medida australiana foi baseada numa avaliao de risco que, de acordo com o Painel, tratou e at certo ponto avaliou uma srie de fatores de reduo de riscos, particularmente, caso a caso. Fazendo referncia ao relatrio da CE sobre hormnios, o rgo de Apelao declarou em seu relatrio de 20 de outubro de 1998 que nesse tipo de caso a avaliao do risco deve analisar, entre outras coisas, a probabilidade de efeitos adversos sade: o risco analisado numa avaliao de risco deve ser um risco averiguvel; incerteza terica no o tipo de risco que deva ser avaliado segundo o Artigo 5(1) do Acordo SPS. Isso no significa, contudo, que um membro no possa determinar seu nvel apropriado de proteo para uma proteo risco zero. Contudo, no caso Australia-Salmon, o rgo de Apelao concluiu que a proibio da importao do salmo fresco, resfriado ou congelado no foi baseada numa avaliao de risco conforme a exigida pelo artigo 5(1) do Acordo SPS e que a Austrlia agiu, ento, em contrariedade a esse dispositivo.125 Finalmente, no relatrio de 22 de fevereiro de 1999, Japan-Varietals, o rgo de Apelao baseou novamente uma deciso no caso dos hormnios da CE para rejeitar aplicao direta do princpio da precauo e de regra em oposio a proibio japonesa de importao, que no era baseada na avaliao do risco.126 Ainda que o Acordo SPS fornea pouca orientao quanto s caractersticas da avaliao do risco, a jurisprudncia descrita acima fornece importantes lies que poderiam ser transpostas para outros tipos de procedimentos de avaliao de risco, particularmente na rea da proteo ambiental. As concluses seguintes podem ser traadas a partir dos casos EC-Hormones, Australia-Salmon e Japan-Varietals: - A avaliao do risco pode ser conduzida quantitativamente ou qualitativamente.127 Quando o Painel encarregado de determinar se a evidncia cientfica suficiente para assegurar que um membro da OMC mantenha uma medida particular, ele pode certamente, e
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Orgo de Apelao, EC-Hormones, para. 187. Orgo de Apelao, EC-Hormones, paras. 183-184. 125 Relatrio do rgo de Apelao em Australia-Measures Affecting the Importation of Salmon, WT/DS18/AB/R, adotado em 6 de Novembro de 1998 [hereinafter Appellate Body, Australia-Salmon]. 126 Relatrio do rgo de Apelao em Japan-Varietals, Japan-Measures Affecting Agricultural Products, WT/DS76/AB/R, adotado em 19 de Maro de 1999 [hereinafter Appellate Body, Japan-Varietals]. 127 rgo de Apelao, EC-Hormones, paras. 184-186; Australia - Salmon, para. 124.

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deve, ter em mente que governos responsveis e representativos agem com perspectivas de prudncia e precauo, onde o risco do irreversvel, por exemplo, o termino da vida e os danos sade humana estiverem relacionados.128 - A avaliao do risco pode estabelecer tanto a tendncia predominante da opinio cientfica quanto as opinies dos cientistas que assumem uma viso divergente.129 - No h nenhum requisito para que uma avaliao de risco adequada estabelea uma magnitude mnima ou um nvel limiar do grau do risco.130 O nvel de risco aceitvel para um membro do SPS pode at ser estabelecido no nvel risco zero; ento, uma avaliao de risco que indicar um pequeno grau de risco pode servir como fundamento vlido para ao Estatal. - No h obrigao de seguir uma metodologia especfica para conduzir a avaliao do risco. Em outras palavras, os Membros no so impedidos de organizar sua prpria avaliao do risco de acordo com a doena ou peste em debate. Alm disso, os Membros podem, em suas analises de risco, levar em conta mltiplos agentes relacionados a uma doena.131 - Dito isso, o risco deve ser averiguvel e no terico, visto que a cincia no pode fornecer certeza absoluta que uma substncia jamais dar origem a efeitos adversos sade.132 Contudo, o risco no necessita ser averiguvel num laboratrio cientfico que opera sob condies estritamente controladas; a capacidade real de efeitos adversos na sade humana, no mundo real, onde as pessoas vivem, trabalham e morrem tambm devem ser consideradas. - Os critrios de avaliao do risco so ambguos: por um lado, o objetivo e propsito do Acordo SPS justificam o exame e avaliao de todos tipos de risco para sade humana seja qual for a sua origem imediata e precisa; por outro lado, qualquer avaliao do risco deve ser suficientemente especfica133 (a avaliao de risco deve ser realizada para cada substncia).134 - A obrigao de uma medida SPS no poder ser mantida sem suficiente evidncia cientfica requer que haja um relacionamento racional ou objetivo entre a medida do SPS e a evidncia cientifica.135A existncia do relacionamento racional entre uma medida do SPS e a evidncia cientfica deve ser determinada caso-a-caso e depender das circunstncias particulares do caso, incluindo as caractersticas da medida em questo e da qualidade e quantidade de evidncia cientifica.136
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rgo de Apelao, EC-Hormones, para. 194. Ibid., para. 194. 130 Enquanto o Painel solicitou uma avaliao de risco para estabelecer a magnitude minima do risco, o rgo de Apelao declarou que a imposio de um requisito como esse no tem fundamento no Acordo SPS (rgo de Apelao, EC-Hormones, para. 186). Isso foi confirmado recentemente num relatrio do Painel (European Communities - Measures Affecting the Prohibition of Asbestos and Asbestos Products (WT/DS 135), para. 8.171) e o rgo de Apelao no caso Asbestos (European Communities - Measures Affecting the Prohibition of Asbestos and Asbestos Products, WTO Doc. WT/DS135/AB/R (12 de Maro de 2001), para. 167) [hereinafter Appellate Body, EC-Asbestos]. 131 rgo de Apelao, Japan-Measures affecting the importation of apples, WTO Doc. WT/DS245/AB/R (23 November 2003), para. 204. 132 rgo de Apelao, EC-Hormones, para. 186. No caso Australia-Salmon, o rgo de Apelao declarou que seria insuficiente que governos impusessem regulamentaes simplesmente com base no risco terico que sustenta todas as incertezas cientficas (para. 129). No entanto, a prudncia cientfica apresentada pelos especialistas no fez referncia incerteza terica inerente ao mtodo cientfico e que surge dos limites intrnsecos aos experimentos, metodologias ou instrumentos utilizados por cientistas para explicar um dado fenmeno.(Japan-Measures affecting the importation of apples, para. 241). 133 Ibid., para. 206. 134 No caso Hormones, o rgo de Apelao concluiu que a avaliao do risco devia ter examinado o potencial cancergeno, no dos hormnios em geral, mas dos resduos dos hormnios encontrados na carne do gado que recebeu hormnio de crescimento (para. 2000). Disponvel em: Japan-Measures affecting the importation of apples, o rgo de apelao apresentou a mesma justificativa (para. 199). 135 Ibid., paras. 186, 189, 193, 197, 253. 136 rgo de Apelao, EC-Hormones, para. 195; Japan-Varietals, para 84.

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Uma vez que a avaliao adequada do risco tiver sido realizada e nos casos onde um risco averiguvel for detectado, os Membros da OMC tm o direito de estabelecer seu prprio nvel de proteo sanitria, que pode ser mais elevada (por exemplo, mais cautelosa) que a indicada em padres (standards), diretrizes e recomendaes internacionais.137 No solicitada aos Membros a realizao de uma anlise de custo-benefcio. Por isso, os Membros da OMC interessados devem fazer um julgamento social valorativo no sentido de aceitar ou no determinado risco. Isso envolve uma deciso qualitativa que abrange consideraes sociais e polticas. Casos em que no for possvel realizar uma avaliao adequada do risco, o Artigo 5(7) do Acordo SPS permite os Membros a adotarem e manterem uma medida SPS provisria. De acordo com o Painel e o rgo de Apelao, esse dispositivo abrange o princpio da precauo. Contudo, deve ser enfatizado que ele abrange o princpio at certo limite, enquanto que essa clusula de segurana submetida a quatro requisitos, que so cumulativos: (1) a relevante informao cientfica deve ser insuficiente; entende-se que a aplicao do Artigo 5.7 feita no pela existncia de incerteza cientfica como tal, mas de preferncia pela insuficincia da evidncia cientfica.138 (2) a medida deve ser adotada com base em informaes pertinentes disponveis; (3) o membro deve procurar obter a informao adicional necessria para uma avaliao de risco mais objetiva, a fim de permitir que um Membro realize uma avaliao mais objetiva do risco; 139 (4) o Membro obrigado a revisar a medida dentro de um perodo razovel de tempo. O requisito de um perodo razovel de tempo deve ser estabelecido caso-acaso e depende de circunstncias especficas de cada caso, incluindo a dificuldade em obter a informao adicional necessria para a anlise e as caractersticas da medida SPS.140 Sempre que um desses requisitos no for preenchido, a medida em questo ser inconsistente com o Artigo 5(7).141 Por fim, nas Medidas-japonesas que afetaram a importao das maas (JapanMeasures affecting the importation of apples), o rgo de Apelao considerou que o Painel levou explicitamente em conta os relatos cautelosos dos especialistas (experts). Nesse sentido, o rgo de Apelao mencionou expressamente a disposio das autoridades japonesas de confiar no princpio da precauo.142 2.2.3. Corte Europia de Direitos Humanos Ao exigir que os requerentes demonstrem um significativo grau de probabilidade de que os direitos reconhecidos na Conveno sero violados, a jurisprudncia dos rgos da Conveno Europia de Direitos Humanos indica que esses rgos no esto propensos a considerarem o princpio da precauo. No caso dos testes nucleares franceses na Polinsia Francesa, a Comisso Europia de Direitos Humanos admitiu que o risco de violao futura poderia, em circunstncias excepcionais, qualificar o requerente como vtima. Nesse caso, no entanto, a vtima teria que produzir indicaes razoveis e convincentes da probabilidade da ocorrncia de violao que
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rgo de Apelao, EC-Hormones, para. 124. Realmente, o texto do Artigo 5.7 refere-se a casos onde relevante evidncia cientfica insuficiente, e no incerteza cientfica. Japan-Measures affecting the importation of apples, para. 184. 15 de Julho de 2003 139 rgo de Apelao, Japan Varietals, para. 92. 140 Ibid., para. 93. O PCB no impe a obrigao de um acompanhamento comparvel para medidas precautrias tomadas sob seus Artigos 10(6) ou 11(8). 141 Ibid., para. 89. 142 Japan-Measures affecting the importation of apples, paras. 232-237.

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pessoalmente lhe fosse concernente; mera suspeio ou conjecturas so, nesse caso, insuficiente.143 Apesar dos requerentes terem produzido diversos relatrios cientficos para sustentar seu receio de violao dos Artigos 2(3) e 8 da Conveno Europia de Direitos Humanos e do Artigo 1 do Protocolo n 1, da Comisso considerou que ela no poderia tomar uma posio, especialmente porque havia um desentendimento entre as partes e os especialistas. A Comisso adicionou que: Meramente convocar o risco inerente ao uso da energia nuclear, tanto para uso civil quanto para uso militar, no fundamento suficiente para reivindicar a condio de vtima de uma violao Conveno, tendo em vista que muitas atividades podem dar origem aos riscos. A reivindicao deve demonstrar de maneira defensiva e detalhada que devido a falha das autoridades em tomar precaues suficientes, a probabilidade de que o dano ocorrer alto o suficiente para constituir uma violao, desde que as repercusses do ato em questo so sejam muito remotas. No caso L.C.B. v The United Kingdom, a Corte Europia de Direitos Humanos declarou que ao prosseguir os testes nucleares, o Reino Unido no violou o Artigo 2 da Conveno visto que o requerente, que sofria de leucemia, no havia demonstrado a relao causal entre a exposio do seu pai radiao e sua doena subseqente. As autoridades Britnicas poderiam ter sido solicitadas a informar o funcionrio sobre o risco da radiao nuclear se parecesse naquele momento que qualquer exposio... radiao pudesse ensejar em um risco real para a sade do pai da requerente. Em outras palavras, no foi lgico esperar que autoridades nacionais fornecessem recomendao relativa sade durante o perodo de testes, a menos que, naquele tempo, parecesse provvel que a radiao seria responsvel por gerar riscos reais.144 Em sua deciso McGinley and Egan v United Kingdom, a Corte Europia de Direitos Humanos julgou que as autoridades britnicas tinham realizado suas obrigaes de acordo com o Artigo 8 da Conveno, ou seja, de informar as pessoas engajadas em atividades perigosas sobre os riscos da radioatividade.145 Mesmo quando envolvidos em atividades que podem ter efeitos na sade a longo prazo, os requerentes devem demonstrar que, no momento do acontecimento em questo, as autoridades nacionais retiveram documentos relevantes sobre o risco da radiao ionizante. Na ausncia de tal prova, eles no podem reclamar violao ao direito de respeito por suas vidas privadas fundamentado na falta do fornecimento de informao relevante. No caso Balmer-Schafroth v Switzerland a Corte Europia de Direitos Humanos julgou que a relao entre a deciso proferida pelo Conselho Federal Suo para continuar operando uma usina de energia nuclear ultrapassada e o direito a proteo da integridade fsica alegada pelo requerente era muito tnue e remota para o ltimo invocar o direito a julgamento pelo Tribunal conforme o exposto no Artigo 6(1) da Conveno Europia de Direitos Humanos.146 Mesmo se as vtimas tivessem contestado com xito os defeitos da usina, elas no demonstraram de maneira convincente uma relao de causa e efeito entre o risco alegado e o direito delas de proteo integridade fsica. Elas no estabeleceram: uma relao direita entre as condies operantes da usina que foram contestadas e o direito de proteo a sua integridade fsica, tendo em vista que elas falharam em demonstrar que a operao da estao de energia M., os exps a um perigo que no era somente srio mas tambm especfico e, sobre tudo, iminente. Na ausncia dessa demonstrao, os efeitos sobre a populao das medidas que poderiam ter sido tomadas pelo Conselho Federal, permaneceram hipottica.
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Relatrio de 4 de dezembro de 1995, re. N. 28204-95. Caso L.C.B. v. United Kingdom Case, 9 de junho de 1998, Relatrios 1998-III, para 38. 145 Caso McGinley and Egan v United Kingdom, 9 de junho de 1998, Relatrios 1998-III, para 98. 146 Caso Balmer-Schafroth and Others v. Switzerland, 26 de agosto de 1997, Relatrios 1997-IV.

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Essa jurisprudncia, que representa, na perspectiva do princpio da precauo, uma oportunidade perdida, foi confirmada no caso Athanassoglou v Switzerland.147 Como no caso Balmer-Schafroth, a Corte Europia de Direitos Humanos teve que decidir se a relao entre uma deciso administrativa de operar uma usina nuclear e os direitos dos requerentes a uma proteo adequada da vida, integridade fsica e propriedade eram suficientemente relacionadas para utilizar o Artigo 6(1) da Conveno Europia de Direitos Humanos e se essa relao no era muito tnue ou remota. A Corte no observou nenhuma diferena material entre esse segundo caso e o caso Balmer-Schafroth. Os requerentes consideraram que somente uma Corte possuiria a neutralidade para julgar se as autoridades haviam tomado conhecimento adequado de que um alto risco residual com cenrios e seqncia de eventos no conhecidos acarretariam em danos srios. A Corte julgou, no entanto, que a melhor forma de regulamentar o uso da energia nuclear seria atravs de uma deciso poltica a ser seguida por cada Estado contratante de acordo com seu processo democrtico e que o Artigo 6(1) no pode ser compreendido como ditador de mtodos.148 2.2.4. Tribunal Internacional sobre Direito do Mar A deciso do Tribunal Internacional sobre Direito do Mar (ITLOS) de 27 de agosto de 1999 nos casos Southern Bluefin Tuna parece ver o princpio da precauo de forma mais favorvel que decises de outras Cortes internacionais. Nos casos Southern Bluefin Tuna, houve um desentendimento entre a Austrlia e a Nova Zelndia de um lado e o Japo do outro no tocante a um programa experimental de pesca para o Southern Bluefin Tuna que estava sendo executado pelas autoridades japonesas.149 Os reclamantes alegaram que o Japo, ao realizar unilateralmente a pesca experimental, fracassou no cumprimento da obrigao de cooperar para a conservao da populao do Southern Bluefin Tuna. As medidas provisrias requeridas pela Nova Zelndia eram, inter alia, que as prticas de pesca das partes estivessem em consonncia com o princpio de precauo at a soluo final do litgio. Ainda que o ITLOS no pudesse avaliar conclusivamente as evidncias cientficas apresentadas pelas partes, visto que havia incerteza cientfica quanto s medidas de conservao que deveriam ser tomadas, 150 ele julgou que uma ao devia ser tomada urgentemente para evitar futuros desgaste populao do Southern Bluefin Tuna. Mesmo que o princpio da precauo no seja invocado com tal, o ITLOS o reconhece de fato 151: Considerando que a conservao dos recursos vivos do mar um elemento de proteo e preservao do meio ambiente, () considerando que, na viso do Tribunal, as Partes devem agir com prudncia e cautela para garantir que medidas de conservao efetiva sejam tomadas para prevenir danos srios populao de Southern Bluefin Tuna.152 Como resultado, o ITLOS fixou um limite para a pesca experimental com o intuito de prevenir futuros danos populao de Tuna. Apesar do ITLOS ter utilizado cautela em vez de precauo, verifica-se que ele utilizou de facto medidas de precauo.153 A recomendao do Tribunal indicou uma conscientizao dos direitos ambientais e os deveres do Estado no
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Caso Athanassoglou v. Switzerland, 6 de abril de 2000, ainda no relatado. Para 54. 149 Caso Southern Bluefin Tuna Case (Australia v. Japan ; New Zealand v. Japan), Medidas Provisrias, Deciso de 27 de agosto de 1999 (ITLOS, casos n 3 e 4) [hereinafter, Order n 3 and 4]. E.g. H.S. Schiffman, 'The Southern Bluefin Tuna Caso: ITLOS Hears Its First Fishery Dispute' (1999) 3 J Int'l Wildlife L & Pol'y 318; B. Kwiatkowska (2000) 24 AJIL 150; K. Leggett, 'The Southern Bluefin Tuna Casos: ITLOS Order on Provisional Measures' (2000) 9 RECIEL 75. 150 Deciso, paras. 73 e 74. 151 O juz Laing observou que o Tribunal adotou uma abordagem de precauo em vez do princpio da precauo; ele concluiu que a adoo de uma abordagem, em vez do princpio, indica apropriadamente um certo grau de flexibilidade e tende, a ressaltar a omisso de pronunciamentos prematuros sobre estruturas normativas desejadas (opinio separada do Juz Laing nos paras. 13 & 19). 152 Deciso, paras. 70, 77. 153 D. Freestone, Caution or Precaution?, op. cit., 29.

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direito internacional contemporneo, fundamentada no padro (standard) de preveno de danos srios ao ambiente marinho estabelecido no Artigo 290(1) da Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar (UNCLOS). Esses padres ampliam os fundamentos em que as medidas provisrias possam ser utilizadas para prevenir danos srios ao ambiente marinho. Nesse caso, ambas partes foram solicitadas a abster-se dos programas experimentais que envolviam a captura do Bluefin Tuna. No caso Mox, a Irlanda solicitou medidas provisrias para suspender imediatamente a autorizao da usina Mox na usina de energia nuclear em Sellafiend, na Cumbria. A Irlanda argumentou, entre outras coisas, que o Reino Unido tinha violado obrigaes de vrios Artigos da UNCLOS, como a falta de utilizao de medidas necessrias para prevenir, reduzir e controlar a poluio do ambiente marinho do Mar da Irlanda de despejos intencionados ou no intencionados de materiais radioativos e resduos da usina. De acordo com a Irlanda, o princpio da precauo solicitava que o Reino Unido demonstrasse que nenhum dano sugeriria do despejo dessas atividades MOX. O ITLOS no achou que a emergncia da situao requeria a prescrio das medidas provisrias solicitadas pela Irlanda. Apesar disso, o Tribunal considerou que por prudncia e cautela a Irlanda e o Reino Unido deviam cooperar na troca de informaes sobre riscos e efeitos das atividades da usina Mox alm de desenvolver formas para lidar com eles quando fosse apropriado.154 A deciso apresenta carter de precauo devido abordagem cautelosa utilizada.155 3. SISTEMATIZAO DO PRINCPIO Apesar de muitas definies legais do princpio da precauo apresentarem elementos comuns, o limiar almejado para limitar seu alcance fortemente variado. Eles restringem a aplicao do princpio atravs da definio do risco a ser evitado (com a prova solicitada em algumas instncias fundamentada no conhecimento tcnico) ou atravs da especificao do dano de provvel ocorrncia (que, segundo algumas definies, deve ser srio e irreversvel); alm disso, esses dois limiares podem ser aplicados de forma cumulativa. Uma vez que esses limiares tenham sido ultrapassados, uma medida de precauo pode ser tomada para evitar o risco antecipado, mas essa medida de precauo deve ser proporcional. Esta ltima condio, ou seja, da proporcionalidade da medida de precauo, tambm alvo de interpretaes divergentes (algumas definies solicitam que as medidas de reduo do risco no acarretem custos excessivos). Ns tentaremos elaborar uma teoria sistemtica para aplicao do limiar que gerncia o uso do princpio da precauo. Ao realizar essa anlise, ns identificamos os elementos essenciais dos trs nveis limiares a que as medidas de precauo esto sujeitas limiar do risco (sub-seo 3.1), limiar do dano (sub-seo 3.2) e proporo (sub-seo 3.3). Cada seo seguinte apresenta um breve resumo do assunto antes de serem colocadas solues que deveriam ser encorajadas em vista dos objetivos do princpio da precauo. Definies internacionais do princpio explanadas anteriormente fornecem fundamento emprico para essas reflexes. 3.1. Limiar do risco 3.1.1. Nota Introdutria Advogados no hesitam em considerar riscos, mesmo se seu conceito de cincia ainda for mais firmemente fundado em certezas do que em probabilidades. Como evidenciado na evoluo do Direito de responsabilidade e de seguro, o sistema legal no ignora mais o conceito de risco. Apesar de tudo, os riscos que impulsionaram o princpio da precauo levantam certos problemas.
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Deciso n 10, para. 84. P.Sands, Principles, op.cit., 276.

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Quando um evento tpico de risco stricto sensu tende a recorrer, o risco pode ser calculado com base na probabilidade. possvel, por exemplo, calcular o risco de acidente de um condutor com referncia ao elevado nvel alcolico, ultrapassagem do limite de velocidade ou falta de cuidado especial em caso de mau tempo. Mas quando um evento meramente antecipado e a experincia tradicional no fornecer base nenhuma para prever sua probabilidade, o risco no pode ser confirmado pelo calculo da probabilidade. Ento, prrequisitos padronizados para calculo de probabilidades no podem ser preenchidos para essa categoria de risco, visto que qualquer problema obrigado a permanecer controverso at que relevante conhecimento cientfico seja estabelecido. Surge ento a questo: em que categorias de previsibilidade devem ser ordenados os riscos antecipados com fundamento no princpio da precauo? Deveria o princpio ser aplicado a qualquer suspeita de risco ou somente aos riscos conhecidos? 3.2.1.2. Solues recomendadas Uma hierarquia de riscos correspondentes ao nvel de conhecimento O risco pode ser categorizado em funo do conhecimento, usando a teoria Alem156 que distingui trs tipos de riscos.157 A categoria mais elevada a dos perigos (Gefahren) riscos inaceitveis, a qual corresponde o princpio da preveno (Schutzprinzip). Perigos devem ser proibidos. O Risco residual (Restrisiko) compe a categoria mais baixa. Puramente hipotticos tais riscos devem ser tolerados pela sociedade e por isso escapam de medidas regulatrias. Como resultado, nem o princpio da preveno nem o princpio da precauo (Vorsorgeanla) so a eles aplicados. Somente a categoria final, a do riscos (Risiko) que esto localizados entre os riscos inaceitveis e os riscos residuais includa no escopo do princpio da precauo.158 A fim de minimizar tais riscos, em situaes de reconhecida incerteza (Minimierungsgebot), as autoridades so obrigadas a agir segundo o princpio da precauo.159 Atravs de uma pequena modificao nessa hierarquia de riscos, podemos distinguir: - riscos residuais, que no exigem medidas regulatrias; - riscos certos, que so includos no princpio da preveno; - riscos incertos, que so includos no princpio da precauo. (1) Riscos Residuais Se o princpio da precauo impe aos tomadores de deciso um modo de pensar que visa limitar riscos, deve, ento, o princpio necessariamente reduzir o tomador de deciso inao quando houver suspeita de risco? Isso se aplica da mesma forma ao risco puramente especulativo? Devem todas as Cassandras ser considerada seriamente? Tal severidade seria um exagero. A maioria dos autores reconhece que seria excessivo tentar evitar todos os riscos.160 De qualquer forma, muitas das conseqncias das nossas atividades so imprevisveis porque elas surgem num contexto que por si prprio imprevisvel. Os riscos esto por toda parte. Ns aceitamos alguns deles enquanto rejeitamos outros. Dirigir um carro, tomar um avio, uso de energia, ter relaes sexuais: todas essas
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Essa somente uma, de uma srie de abordagens usadas para determinar o conceito de risco. Nessa sentido, veja a sntese das varias classificaes possveis em R. Baldwin, Introduction - Risk: the Legal Contribution em R. Baldwin (ed.), Risks (London: Kluwer Law Intl, 1993), p. 2. 157 Com relao a essa distino, veja, entre outros A. Reich, Gefahr-Risiko-Restrisiko (Dsseldorf: Werner, 1989). 158 E. Rehbinder, The Precautionary Principle in an International Perspective em Miljorettens grundsporgsmaa l (Copenhagen, 1994) 95; Precaution and Sustainability: Two Sides of the Same Coin? em A Law for the Environment (Gland: IUCN, 1994) 93 159 M. Kloepfer, Umweltrecht (Mnchen : Verlag C.H. Beck, 1989) 167. 160 Alguns caracterizam tal abordagem como absolutista. Por exemplo, A. Nollkaemper, What You Risk Reveals What You Value and Others Dilemmas Encountered in the Legal Assaults on Risks em D. Freestone and E. Hey (eds.), The Precautionary Principle, op. cit., 73.

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aes envolvem correr risco de um jeito ou de outro. Para evitar todos os riscos, ns teramos que proibir foges a gs por que foges eltricos so menos provveis de originarem acidentes certamente uma sugesto absurda. Impedir qualquer atividade tcnica suspeita de originar riscos ambientais colocaria um fim na inovao, desencorajaria o esprito do empreendimento e comprometeria o progresso tecnolgico. (2) Riscos certos Riscos, que apresentam a causalidade entre o evento e o dano demonstrada atravs de incontestvel prova cientfica no so includos no princpio da precauo em hiptese nenhuma. Tais riscos podem ser classificados como riscos certos, tendo em vista que possvel estabelecer uma relao causal entre o evento inicial e seus efeitos adversos, calcular a probabilidade de sua ocorrncia e com base nisso, garantir sua existncia. Essa caracterizao pode ser surpreendente, tendo em vista que os riscos so por natureza uma questo de chance e sua ocorrncia sempre incerta. Todavia, o que certo aqui precisamente a relao causal entre um evento que pode ocorrer e a antecipao do dano como resultado. Somente imprevisvel o espao de tempo que transcorrer antes que o risco Por exemplo, temos um risco certo no caso do aquecimento global que em decorrncia do aumento das emisses de gases causadores do efeito estufa causar um aumento no nvel do mar. Trata-se de um risco certo, pois sabemos que ir acontecer, seno a percentagem exata em que ocorrer. No mesmo sentido, o risco de inundao causado pelo uso intensificado da terra para a agricultura ou da eutrofizao causada pelas descargas de guas residuais urbanas ou cimento so riscos certos, pois podemos estabelecer a relao causal entre essas atividades humanas e o fenmeno ecolgico resultante. Esse conhecimento justifica a adoo de medidas preventivas. No contexto da teoria alem, citada acima, esses riscos so inaceitveis, porque eles so conhecidos. (3) Riscos incertos Se pelas razes acima mencionadas os riscos certos e residuais esquivam da aplicao do princpio da precauo, o princpio deve, ento, ser aplicado aos riscos situados entre esses dois extremos. A ocorrncia de tais riscos permanece bem controversa a nvel cientfico, mas no irracional antecipar a ocorrncia destes se houver fundamento em informaes certas, mesmo se essas informaes ainda no tiverem sido completamente validadas. Em outras palavras, a forte presuno devia ser fundamento suficiente para utilizao da precauo, enquanto que a simples intuio exclui sua utilizao. A aplicao do princpio deveria depender de evidncia mnima de probabilidade do risco; na falta disso, a incerteza cientfica que serve para avanar o conhecimento - seria transformada em um debate sem vida e serviria eventualmente para desacreditar pesquisas. O princpio da precauo deve, ento, estar ligado a um conhecimento mnimo, ou seja, ligado a fundamentos cientficos com demonstrado grau de consistncia. A redao de muitas definies confirma esse desejo de manter o princpio dentro dos limites do razovel. Por exemplo, a Conveno OSPAR de 1992 pede fundamento razovel para preocupao, enquanto que o texto preparatrio para o Cdigo Ambiental Francs enfatiza que uma medida de precauo s poder ser tomada quando houver fundamentos srios para preocupao com o estado do meio ambiente. O Artigo 5(7) do Acordo SPS, que estabelece a questo da precauo para assuntos de segurana alimentar, solicita que a medida sanitria ou fitossanitaria s poder ser utilizadas com fundamento em informaes disponveis e pertinentes, em oposio a preocupaes generalizadas. Contudo, algumas definies do princpio da precauo vo to alm que excluem a demonstrao cientfica de causalidade como ocorreu, por exemplo, na elaborao da Declarao das Partes na Segunda Conferncia sobre o Mar do Norte e no Conselho Nrdico na Conferncia Internacional sobre Poluio dos Mares, em outubro de 1989.

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Por outro lado, a precauo, por definio, no exige que o conhecimento mais ou menos previsvel da natureza do perigo seja inteiramente validado. Realmente, consideraes de mltiplas definies deixam claro que o princpio deve ser aplicado mesmo quando a certeza da ocorrncia de um evento no for absoluta ou total, 161 na ausncia de adequada informao cientfica, 162 no caso de insuficiente conhecimento e informao cientifica relevante, 163 se no houver prova conclusiva da relao causal entre as causas e efeitos, 164 ou se a pesquisa cientfica no tiver demonstrado completamente a existncia da relao causal.165 O princpio da precauo pode, assim, ser aplicado, mesmo na ausncia de prova irrefutvel, quando houver fundamentao razovel para preocupao. Isso quer dizer que o limiar no deve ser nem to alto nem to baixo. Se for muito alto o princpio seria desprovido de contedo; se for muito baixo, o princpio se tornaria inoperante. Assim, deve-se haver um meio termo que solicite as autoridades pblicas a demonstrem que um risco considerado cientificamente provvel (plausibilidade cientfica razovel).166 Essa condio seria preenchida quando informaes empricas cientficas ao contrrio de simples hiptese, especulao ou intuio fizessem ser razovel a criao de um cenrio, mesmo se ele no tiver unnime suporte cientfico. Quando existe plausibilidade cientfica razovel? Quando o risco comea a apresentar um nvel mnimo de certeza, verificada por repetidas experincias. Mas um risco puramente terico tambm pode satisfazer essa condio, desde que se torne cientificamente acreditvel - isto , que ele tenha origem em uma hiptese formulada atravs de uma metodologia rigorosa e que ele ganhe apoio de parte da comunidade cientifica, mesmo se esta for minoritria. O princpio pode, conseqentemente, ser aplicado a todos os riscos pelos quais uma relao de causa e efeito no esteja claramente estabelecida, mas onde haja plausibilidade cientfica razovel que esta relao existe. Isso seria, particularmente, apropriado no caso de poluio prolongada, que no se torna aparente por algum tempo e sobre a qual a completa reunio de prova cientfica difcil. No caso da poluio prolongada, resultados analticos no fornecem base suficiente para avaliar a eficcia das aes j tomadas ou para medir a extenso dos danos j evitados. Tendo em vista que o feedback das experincias muito lento, o especialista deve extrapolar o que conhecido indo alm dos limites normalmente permitidos designando um maior ou menor nvel de probabilidade de possveis desenvolvimentos futuros.167 Nesse sentido, o especialista perceber que orientado por circunstncias para prev o imprevisvel. Como resultado, um novo entendimento de durao na causalidade urgentemente necessrio. O princpio da precauo convida os tomadores de deciso a considerarem prazos extensivos, uma vez que a incerteza reside no perodo entre a causa e a
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Veja, entre outras, as formulaes estabelecidas pela Declarao Ministerial da Segunda Conferncia sobre a Proteo do Mar do Norte, o nono relato da Conveno sobre Diversidade Biolgica, Artigo 3(3) da UNFCCC de 1992 e o princpio 15 da Declarao do Rio de 1992 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 162 Acordo das Naes Unidas de 1995 relativo s populaes de peixes, Artigo 6(2). 163 Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana de 2000, Artigos 10(6) e 11(8). 164 Por exemplo, a definio do princpio da precauo na Conveno OSPAR de 1992. 165 Por exemplo, as definies do princpio da precauo no Acordo Scheldt-Meuse de 1994 e na ECE na Conveno de Helsinki, em 1992, sobre a Proteo e o Uso de Cursos de gua Transfronteirios e Lagos. 166 J. Hickey e V.R. Walker, Refining the Precautionary Principle in International Environmental Law (1995) Va Envtl L J 447; V.R. Walker, Keeping the WTO from Becoming the World Trans-Science Organisation, op. cit., 262 e 279-85; D. Wirth, The Role of Science in the Uruguay Round and NAFTA Trade Disciplines (1994) Cornell ILJ 855-6; N. de Sadeleer, The Effect of Uncertainty on the Treshold Levels to which the Precautionary Principle Appears to be Subject em M. Sheridan and L. Lavrysen (eds.), Environmental Law Principles (Brussels: Bruylant, 2000), 31.
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Comit ambiental da OECD, Grupo de Economistas Especialistas, ENV/EC/ECO (92) 12, 3-4.

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subseqente manifestao danosa do efeito.168 Ento, com base no princpio da precauo, possvel reagir poluio prolongada sem ter que usar, para isso, evidncias fracas para demonstrar a probabilidade do dano ecolgico. Tomadores de deciso devem estar atentos para alguns casos em que o impacto adverso possa ser desconhecido. Mais do que a incerteza, a ignorncia ressalta a necessidade de aceitar os limites da avaliao cientfica. Ento, em situaes complexas, o enfoque regulatrio deve enfrentar no somente a incerteza como tambm a ignorncia.

3.2. O efeito da incerteza no dano 3.2.1. Nota introdutria Tendo determinado a probabilidade do risco, o tomador de deciso naturalmente se questionar sobre como se proteger dele. Dever ele reduzir, seno eliminar totalmente o risco em questo qualquer que seja a importncia ou severidade do dano que o risco puder ensejar? Ou, contrariamente, dever ele intervir somente se os interesses forem suficientemente alto? Sua atitude est suscetvel a variar dependendo da probabilidade de materializao do risco, e, sobre tudo, da importncia do dano antecipado. O tomador de deciso ter que evitar riscos que provavelmente daro ensejo a danos srios, mesmo se eles forem de probabilidade baixa. Por outro lado, ele poderia, irracionalmente, ser esperado a agir para evitar um risco frgil ou para evitar um elevado risco de dano insignificante. Assim, o escopo do possvel dano d sentido ao risco lato sensu. O desaparecimento de habitats naturais e de suas espcies em decorrncia do padro humano de uso da terra, o aquecimento global resultante da emisso de gases causadores do efeito estufa para a atmosfera, doenas e fatalidades devidas poluio atmosfrica e a contaminao da gua so todos danos cuja forma precisa no facilmente definida. 3.2.2. Possveis solues Determinao do limiar Apesar das declaraes interministeriais relativas proteo do mar do Norte notar a existncia de danos potenciais sem especificar sua natureza precisa, a maioria dos autores acredita que um limiar deva ser estabelecido a fim de evitar que o princpio da precauo seja desgastado por uso excessivo. Esses autores consideram que o princpio s deva ser aplicado aos riscos que ensejarem danos significativos.169 Diversas definies apiam essa interpretao terica. Dessa forma, a UNFCCC de 1992, a Conveno de Barcelona de 1976 para a Proteo do Mar Mediterrneo Contra a Poluio (como emendada em 1995) e as Declaraes de Bergen, de 1990, e do Rio, de 1992 somente reconhecem a utilizao do princpio para evitar ameaas de danos srios ou irreversveis, enquanto o Cdigo Ambiental Francs autoriza o princpio essa uma importante nuana - somente para evitar a ameaa de dano srio e irreversvel (grifo nosso). Para outras questes, o dano especificado em termos discretamente menos abstratos. Na CDB de 1992, o princpio devia servir como recurso para a ameaa de reduo significativa ou perda de diversidade biolgica. A Conveno OSPAR de 1992 usa o princpio quando a poluio possa trazer perigo para a sade humana, danificar recursos
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Fr. Ewald, 'The Return of the Crafty Genius: An Outline of a Philosophy of Precaution' (1999/2000), 6: 1 Conn Ins LJ 12. Da mesma forma, a ECJ tem declarado que poderia ser adequado que o tomador de deciso considere os efeitos cumulativos e prolongados, no mercado, de diversas fontes, naturais ou artificiais, de um nutriente particular e da possvel existncia no futuro de fontes adicionais que possam ser razoavelmente previstas. (Caso C-192/01Commission v. Denmark, para. 50; EFTA v Norway, para. 29). 169 A. Nollkaemper, What You Risk Reveals What You Value..., op. cit., 83; J. Cameron e J. Abouchar, The Precautionary Principle and Future Generations, op. cit., 100; N. de Sadeleer, The Effect of Uncertainty , op. cit., 32-36.

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vivos e o ecossistema marinho, enquanto o Acordo Scheldt-Meuse de 1994 solicita que substncias perigosas tenham um significativo impacto transfronteirio para que o principio seja levado em considerao. No PCB de 2000, medidas de precauo so limitadas aos casos em que a incerteza cientfica estiver relacionada a falta de evidencia relativa extenso dos possveis efeitos adversos.170 A maioria das definies solicita ao menos a presena de dano srio ou significativo. Esses so conceitos altamente subjetivos que so observados diferentemente dependendo da localizao, espao no tempo, e pessoas afetadas. A importncia fundamental das condies climticas para manter a vida na terra leva as pessoas a considerarem a possibilidade do aquecimento global seriamente. A extensa variedade de distrbios que resultaro desse processo obriga Estados a demonstrarem o dever de cuidado. Ningum duvida que um assunto no qual a humanidade confronta a ameaa de dano serio. Mas e quanto aos outros tipos de risco que possam surgir? Na viso do leigo, a perda de uma espcie de flor endmica de uma floresta tropical aparecer bastante insignificante. Afinal de contas, tal floresta apresenta milhes de outras espcies semelhantes. Contudo, se a espcie ameaada de extino esconde possvel poder medicinal ainda no descoberto, empresas que possam engajar na sua comercializao e o doente que possa ser curado sustentaro um prejuzo real. Avaliar o carter srio ou significativo das conseqncias de um risco ainda mais difcil quando a interao com outros riscos for provvel. Enquanto o risco mantiver isolado, um vendaval no meio ambiente no originar necessariamente um dano srio. Mas basta ele ser meramente repetido ou interagir com outras agresses ao meio ambiente para repentinamente tomar uma dimenso inesperada. Economistas chamam esse fenmeno de tirania das pequenas decises por causa dos efeitos perversos que podem resultar de um grande nmero de micro-decises que individualmente no apresentam nenhuma importncia para a proteo ambiental, mas que, em conjunto, do origem a um dano considervel.171 Tais riscos no devem ser considerados? Ou, devem eles, contrariamente, serem considerados tendo em vista seus efeitos cumulativos? A priori, o ltimo. No quadro da Conferncia do Mar do Norte, em qualquer medida, o princpio da precauo formulado para assegurar que ameaa de baixo nvel cuja acumulao possa resultar em perigos srios, seja levada em considerao. O grau de severidade necessrio para acionar a implementao do princpio da precauo poderia certamente ser determinado de forma mais objetiva atravs do uso de critrios econmicos. Por exemplo, o princpio poderia ser aplicado somente quando o custo de reparao do dano superar um montante especificado de dinheiro. Contudo, isso seria esquecer que o princpio encaixa numa lgica de tomada de deciso em vez de uma lgica de compensao. Ao contrrio do princpio do poluidor pagador, ele visa prevenir, postergar, regulamentar ou at mesmo proibir uma atividade em vez de indenizar as vitimas. A Precauo acima de tudo entendida como meio de evitar danos que possam dar origem a nveis extremamente altos de compensao. O princpio, no encaixa, ento, no conceito de cobertura do risco que caracteriza o Estado do bem-estar social (Welfare State), onde, em ltima anlise, tudo considerado reparvel. De certa forma, o princpio nos lembra que no podemos atribuir um valor econmico s coisas; alguns danos so irreparveis, alm do poder de soluo do dinheiro. Em tais casos, a precauo prev uma abordagem ousadamente inovadora que reconhece a importncia de elementos individuais que constroem o meio ambiente. A determinao da seriedade dos danos ambientais com fundamento em critrios puramente monetrios no faz sentido algum nesse contexto.
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O termo extenso expressa a noo de quantidade que no apropriada para o risco em questo. Tal como aponta: P.-L. Stoll, op. cit., 98. 171 J. Van Dunn (ed.), Non-Point Source River Pollution: The Case of the River Meuse. London: Kluwer Law Intl, 1996.

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Danos srios ou irreversveis O risco de dano irreversvel pode parecer mais fcil de ser determinado que o risco de dano srio, visto que a irreversibilidade pode ser determinada cientificamente e objetivamente. Uma situao irreversvel irrevogvel: impossvel retornar ao ponto de partida. Nem cadveres nem espcies extintas podem ser trazidas de volta vida. Mas todos os danos irreversveis esto necessariamente no escopo do princpio da precauo? No qualquer ferimento corpreo, sem falar da morte, uma forma de dano irreversvel para suas vtimas, a qual nenhuma quantia de dinheiro realmente possa compensar?172 Se seguirmos essa lgica, a maioria dos danos poderia ser considerada irreversvel, e o princpio teria, assim, que ser aplicado a uma multiplicidade de riscos, e isso, indubitavelmente reduziria a efetividade do princpio. Por essa razo, o critrio de irreversibilidade no constitui necessariamente uma abordagem satisfatria para a questo. Ns devemos notar tambm que na deciso de 1999, o ITLOS solicitou risco de danos srios, e no de danos irreversveis, s populao de Southern Bleufin Tuna para que medidas provisrias fossem utilizadas para evitar sua futura deteriorao. 173 Danos sob condies de incerteza Ns devemos nos perguntar se o desejo de determinar o dano com base nesses critrios no nos leva a um paradoxo visto que sua ocorrncia continua sujeita incerteza cientfica. Como pode algum antecipar a seriedade, irreversibilidade ou carter coletivo de um dano que pode nunca surgir? O escopo do dano temido no , de fato, mais avalivel que o risco stricto sensu. Dada a complexidade do processo ecolgico e de suas reaes a possveis agresses, a determinao antecipada de danos sempre como em um jogo de sorte. Os modelos de limiares descritos acima assumem que o meio ambiente ou o corpo humano pode assimilar um certo nvel de substncias contaminadas sem ser prejudicado. Essa hiptese pode, contudo, estar incorreta em muitos casos. Por exemplo, perigos como o dano ao sistema reprodutivo de animais ou seres humanos devido a distrbios endcrinos, nesse caso, limiares podem simplesmente no existir. O elemento tempo tambm entra na jogada. O dano ecolgico pode aparecer tardiamente, visto que os efeitos qumicos e biolgicos no so imediatamente evidentes mas quando eles aparecem, eles tendem a requerer maior esforo para eliminao ou a serem irreversveis. Substncias qumicas contaminadas em baixo nvel exercem impactos que so dificilmente detectados em testes laboratoriais a curto-prazo, no entanto, os impactos tendem a aparecer num perodo posterior, geralmente na prxima gerao. O principal dogma da toxicologia o veneno est na dose- deve ser complementado pela observao de que o prazo de durao revela o veneno. Ns certamente podemos aprender com situaes passadas quando encaramos situaes similares. Mas isso seria negligenciar o fato de que o princpio da precauo aplicado precisamente a hipteses em que nitidamente falta experincia. Qualquer tentativa de estabelecimento de hierarquia para danos srios ou insignificantes, irreversveis ou reversveis, coletivos ou individuais seria contra a incerteza inerente ao risco antecipado. Ento, o princpio da precauo no um meio compreensivo para avaliar o escopo do dano. A longo prazo, o processo poltico, em preferncia deduo legal ter que determinar quais so os bens mais preciosos e definir um sistema de precauo para proteg-los de ameaas externas. Talvez por essa razo, em contraste Declarao do Rio, que sujeitou o princpio da precauo a danos srios e irreversveis, a Conveno OSPAR de 1992, a Conveno de Helsinki sobre a Proteo do Ambiente Marinho da rea do Mar Bltico e o
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Fr. Ewald, op. cit., 62. Deciso, paras. 77 and 80.

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Protocolo de Cartagena de 2000 sobre biossegurana no aplica nenhum requisito limite para ameaas de danos srios ou irreversveis: suficiente que uma substncia origine perigos sade humana ou danifique recursos vivos ou ecossistemas marinhos para que o princpio seja implementado. 3.3. O efeito da incerteza sobre a proporcionalidade das medidas de precauo 3.3.1. Nota introdutria Mesmo se concordarmos em reconhecer que a suspeita de um risco real e pode ensejar danos considerveis, o tomador de deciso deve ainda estar convencido de que o a iniciativa vale a pena. A reduo do risco implica necessariamente numa redistribuio de recursos, em detrimento de certos setores socio-econmicos um sacrifcio que pode ser ressentido profundamente em tempos de baixa economia. O tomador de deciso ser, nesse sentido, obrigado a escolher entre reduzir o risco que foi fracamente demonstrado ou reconhecer necessidades mais imediatas. Nesse nvel, ao contrrio do que ocorre na aplicao usual do princpio da precauo, onde o tomador de deciso avalia o custo da escolha de uma medida poltica em detrimento do custo da inao, tem-se o aparecimento de um terceiro parmetro que complica ainda mais a tomada de deciso. nesse momento que surge a suspeita da relao causal entre uma atividade perigosa e o dano ecolgico, no entanto, essa relao ainda no pode ser demonstrada. Assim, a ignorncia substitui o entendimento completo do risco em questo, perturbando o processo da tomada de deciso. O tomador de deciso ser sem dvida influenciado a comparar o custo ecolgico da inao com o custo socio-econmico da medida intencionada para evitar o risco antecipado.174 Todavia tal anlise de custo-benefcio no mais vlida, visto que a comparao entre vrios parmetros desequilibrada pelas incertezas que envolvem o risco. Mesmo se o tomador de deciso estiver convencido que a seriedade do possvel dano ecolgico sobrepe a vantagem econmica da inao, ele hesitar em intervir simplesmente porque ele apresenta motivos para acreditar que os riscos no sero materializados. O custo das medidas que evitam a poluio aumentar devido ao custo da incerteza e ser substituda pela internalizao das externalidades.175 Nesse sentido, o custo do dano ecolgico subestimado quando comparado ao custo da redistribuio econmica dos recursos implcitos adoo de uma medida preventiva. Que valor pode ser atribudo aos danos que ainda no ocorreram? Uma vez que o risco seja melhor compreendido, o tomador de deciso poder calcular mais facilmente o provvel benefcio da interveno contra o custo da inao. 3.2.3.2. Possveis solues De acordo com algumas definies, a proporcionalidade de uma medida de precauo deve ser avaliada por meio de uma anlise baseada em critrios econmicos de custobenefcio. Essa preocupao vista no Direito Internacional, notavelmente no Acordo de 1995 da ONU sobre Populaes de Peixes, na Conveno POPs de 2001, 176 na Conveno IMO, de 2001, de Londres, sobre Sistemas Anticontaminao perigosos em Navios,177 na UNFCCC de

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C. Gollier, B. Jullien and N. Treich, 'Scientific Progress and Irreversibility: An Economic Interpretation of the Precautionary Principle' (2000) 75 Journal of Public Economics 229-53; C. Gollier, Should we Beware of the Precautionary Principle' (2001)33 Economic Policy 303-321. 175 G. Brggermeier, The Control of Corporate Conduct and Reduction of Uncertainty by Tort Law in R. Baldwin (ed.), Risk, op.cit., 65. 176 Anexo C. 177 Artigo 6(4)(a)(iii).

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1992, e no Tratado da Carta de Energia de 1994.178 Outros acordos reconhecem a necessidade de considerar as condies econmicas para aplicao do princpio da precauo.179 Alm disso, devemos notar ainda que a maioria das definies do princpio encontrada no Direito Internacional no apresenta restries quanto a custos economicamente aceitveis.180 3.4. Avaliao Crtica O princpio da precauo tem sido considerado o melhor assim como o pior dos princpios. Se aplicado ao p da letra, ele nos condenaria inao. O princpio seria inaplicvel se considerado ao extremo: ele perderia seu sentido, substituindo boas intenes. Por outro lado, atribuir f absoluta competncia tcnica-cientfica significa, uma hora ou outra, legislar sobre danos irreversveis que poderiam ter sido evitados se a devida ao tivesse sido tomada na hora certa. Ns no temos mais direito ao erro. Mas a que preo de ao? Essa a questo. Enquanto um certo nmero de marcadores deve ser fixado para prevenir que o princpio da precauo resulte em decises absurdas, , no entanto essencial que esses marcadores sejam estabelecidos de forma inteligente para que a precauo seja usada conscientemente. Cientes desses problemas, tanto legisladores quanto tribunais esto tentando definir o escopo do princpio da precauo dentro dos limites do que seja razovel, atravs da definio gradual do risco stricto sensu, dano antecipado e o escopo das medidas polticas. At mesmo formulaes mais avanadas do princpio esto inscritas nesse escopo, permitindo aes regulatrias sob uma gama de condies.181 Mas a anlise detalhada das vrias definies permite verificar que os limites impostos para o princpio algumas vezes so contrrios ao seu objetivo. razovel requerer que uma deciso seja baseada na existncia de informao cientfica e tcnica relevante quando o dano hipottico for significativo e irreversvel e onde a deciso no afetar seriamente os interesses socio-econmicos? Com base em condies variadas como estas apresentadas, parece que a utilizao do princpio da precauo est sujeito excessiva precauo. Por toda essa seo ns procuramos apresentar um caminho justo que preserve o efeito til do princpio da precauo sem paralisar a inovao. Ns extramos diversas concluses desse exerccio. Mesmo se o princpio no requer que a probabilidade do dano seja completamente demonstrada, ele no pode, contudo, considerar riscos puramente hipotticos. Assim, consideraes especulativas so excludas. Senso comum tambm sugere que o princpio no seja aplicado no caso de uma probabilidade extremamente baixa de um dano muito pequeno. Ento, o prejuzo a ser evitado deve ser razoavelvemente especfico, mesmo se o critrio muito citado de seriedade e irreversibilidade no so sempre satisfatoriamente encontrados. Finalmente, a proporcionalidade no deve ser limitada medida do custo dos sacrifcios socio-econmicos que sero causados pela medida de precauo. Ao contrario, ele deveria ser ampliado para levar em considerao vantagens no econmicas a longo prazo para a sociedade como um todo. Para concluir, ns devemos nos perguntar se razovel esperar que tais condies sejam refletidas nos textos normativos. A natureza de um princpio legal precisamente de no ser sujeito de definies complexas e exaustivas do direito positivo; procura-se uma
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Artigo 19(1). Artigo 6(3)(c) do Acordo da ONU sobre Populaes de Peixes. Da mesma forma, a Conveno OSPAR de 1992 e a Conveno sobre o Mar Bltico permite aos Estados equilibrarem a obrigao de aplicao da melhor tcnica disponvel (BAT) com fatores econmicos. 180 Por exemplo, o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana de 2000, instrumento mais recente da legislao internacional a reconhecer o princpio da precauo e no apresenta um requisito limiar para medidas de custobenefcio conforme exposto no Princpio 15 da Declarao do Rio de 1992. 181 A. Stirling, Science and Precaution. The Management of Technological Risk (Sevilla: IPTS, 1999) 14.

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norma flexiva capaz de se adaptar a situaes heterogneas nas quais ela ser usada. Qualquer tentativa de definio de um princpio legal atravs de construes de palavras extremamente precisas definitivamente restringiria seu significado, e por isso o tornaria inutilizvel. Alm disso, apesar de um princpio legal poder ficar vago, seus objetivos sero gradualmente compreendidos a medida que for sendo aplicado em variadas situaes. Analises legais faro esse trabalho beneficente. CONCLUSES Muitas lies puderam ser descritas da anlise da origem, status legal e aplicaes do princpios do poluidor-pagador, preveno e precauo. Como resultado de um forte crescimento de geraes de riscos permeados pela incerteza, o direito ambiental profundamente marcado atualmente pelo reflexo em torno da segurana. nfase tem sido dada preveno e at mesmo antecipao do risco, em busca de uma forma mais sustentvel de desenvolvimento. Apesar de relacionados a modelos distintos, o princpio da precauo e preveno so os smbolos mais evidentes dessa reao, que visa impedir a ocorrncia de riscos ecolgicos e atravs disso evitar danos irreparveis. Conseqentemente ns devemos considerar esses trs princpios em termos de interao ao invs de oposio, especialmente porque eles so operacionalmente interdependentes. O princpio da precauo pede a presena da preveno, que por sua vez implica em suporte para o princpio do poluidor-pagador. Uma poltica preventiva que no fosse financiada pelo princpio do poluido-pagador estaria destinada a falhar. Com poucos ajustes, tcnicas preventivas como limites e avaliao de impacto poderiam igualmente servir como objetivos antecipatrios. Semelhantemente, o princpio do poluidor-pagador capaz de assumir tanto uma dimenso preventiva (por exemplo, atravs de uma taxa considervel) e dimenses antecipatrias (por exemplo, uma taxa dissuasiva que seria aplicada a uma atividade mesmo quando seus efeitos danosos ainda fosse assunto controverso). Alm disso, no incomum ver esses trs princpios dentro de uma nica regulamentao. Assim, mesmo se as vezes eles resultam em solues contraditrias, os trs princpios so na realidade interdependentes. Os princpios do poluidor-pagador, preveno e precauo so certamente bem representados no direito positive; eles esto ajudando a formular novos instrumentos legais e adaptar mecanismos que no necessariamente especficos do direito ambiental para fins protetivos. Trazidos para a esfera da responsabilidade civil, os trs princpios tm, cada um da sua maneira, sucedero em modificar a instituio legal clssica. Alm disso, a diversidade de aplicao deles evidente: eles daro origem a normas amplamente diferentes, em reas que abrangem desde direito administrativo at direito civil. O principio do poluidor-pagador traduz dispositivos relacionados a ajuda Estatal, instrumentos fiscais ambientais, o gerenciamento de fundos de compensao e responsabilidade civil. O princpio da precauo encontrado em convenes que regulamentam a poluio marinha, poluio do ar e explorao de recursos naturais, assim como em diretivas biotecnologias. A caracterstica saliente de um princpio legal precisamente que ele pode ser aplicado em uma variedade de casos. Esses princpios parecem ser auto-suficientes, mas tendem a se tornar gradativamente elusivos quanto mais algum tenta defini-los precisamente. Se se trata de uma questo do principio poluidor-pagador, que passou de custo parcialmente para completamente internacional, ou da precauo. Que tem sido aplicado progressivamente a riscos incertos, o carter progressivo desses princpios obvio.Nos podemos concluir a partir disso que todos os trs princpios, apesar de sua aparncia simplria, contem conceitos que so nebulosos, variveis e flexveis e por isso no so facilmente implementados. Esse capitulo buscou

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clarear esses problemas atraves da analise das dificuldades de interpretao e aplicao que os princpios enfrentam quando chamados para integrarem o direito positivo. Nos podemos ver dessa analise que crucial introduzir maior rigor a esses princpios. Conseqentemente, o princpio da precauo no deve ser sobrecarregado de limitaes, o principio do poluidor-pagador deve ser visto numa perspectiva de superior preveno, e o principio da preveno deve favorecer a adoo dos instrumentos que melhor garantiro a proteo do meio ambiente. Certamente, essa apresentao terica meramente uma reflexo parcial da realidade. O estabelecimento de um principio legal s se torna efetivo se ele refletir mudana significativas no direito positivo. Apesar do principio da precauo ter levantado uma considervel esperana, nos devemos lembrar que os princpios do poluidor-pagador e da preveno ainda no sucederam em penetrar profundamente sistemas legais, como apontado pelo crescimento dos problemas ecolgicos. No seria irracional denunciar a hipocrisia das instituies internacionais e Governos nacionais que solenemente proclamam princpios que eles mesmos tomam enorme cuidado para no os aplicar. A luz dessas realidades parece que temos uma longa estrada para viajar antes de testemunharmos a emergncia de polticas ambientais que so realmente orientadas por esses princpios.

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CAPTULO 4 A IMPLANTAO DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE Sandrine Maljean-Dubois (*)

INTRODUO Que suas fontes sejam pblicas ou privadas, que sejam regionais ou mundiais, inmeros e espessos relatrios testemunham regularmente a degradao contnua do estado do meio ambiente. No limiar do sculo XXI, as mudanas ambientais revestem uma gravidade particular e apresentam, em vrios pontos, riscos de irreversibilidade. Dessa forma, o ltimo balano ambiental dito GEO3, publicado para Global Environmental Outlook pelo PNUMA conclui que o ritmo acelerado da mudana e o grau de interao entre as regies e entre os problemas fazem com que seja mais difcil do que nunca olhar confiantemente o futuro 1. H mais de trinta anos que a ferramenta jurdica solicitada para proteger o meio ambiente e, particularmente, o Direito Internacional, quando os desafios apresentam uma forte dimenso transnacional. Logo, o Direito Internacional do Meio Ambiente conheceu uma expanso notvel, tanto no plano quantitativo, como no que diz respeito aos campos abertos. Aps uma fase de frenesia normativa, durante a qual se tratava de construir um corpo de regras e em que pouca ateno era dispensada implementao, foi realizada a constatao de uma relativa inefetividade por parte dos instrumentos adotados. No incio dos anos 90, doutrinadores e prticos iniciaram uma reflexo sobre as causas dessas fraquezas e os meios necessrios para consert-las. Juristas e tericos das relaes internacionais acompanham, ento, o mesmo movimento: aps terem se interessado principalmente s condies de instalao e ao contedo dos regimes internacionais, eles cuidaram de sua implementao2. A problemtica da efetividade tornou-se um grande campo de pesquisa em economia e nas relaes internacionais, em Direito Internacional3, suscitando anlises diversificadas das mais empricas s mais tericas, os autores, procurando qualificar e, at mesmo, quantificar4 o grau de efetividade dos instrumentos e explicar as disparidades encontradas. Inscrevendo-se numa ordem jurdica e institucional em plena evoluo, a compreenso desses fenmenos revela-se em um fato prvio para qualquer tentativa de fortalecimento desse corpo de regras e de instrumentos e, de forma mais ampla, de melhoria da governana internacional do meio ambiente.
(*)

Encarregada de pesquisa no CNRS, Centro de estudos e de Pesquisa Internacionais e Comunitrias, Aix-enProvence (UMR 6108). Este artigo uma verso resumida de nossa pesquisa para o IDDRI, A implementao do direito internacional do meio ambiente, Les Notes de lIDDRI, n 4/2003, 64 p. Disponvel em: <http://www.iddri.org/iddri/html/publi/publi.htm#notes>. Acesso em : sd. 1 Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente, O futuro do meio ambiente mundial, De Boeck.2002, p.XXVI.. 2 RISSE, T.. Rational Choice, Constructivism and the Study of International Institutions. Political Science as Discilpline? Reconsidering Power, Choice and the State at Centurys. In: I. Katznelson, H. Milner (eds). 3 SPRINZ, Detlef F. Research on the Effectiveness of International Environmental Regimes: A Review of the State of the Art, Paper prepared for the Final Conference of the EU Concerted Action on Regime Effectiveness. IDEC. Barcelona: Nov. 2000, p.1 e p. 9-12 . 4 CARSTEN, Helm; SPRINZ, Detlef F.. Measuring the Effectiveness of International Environmental Regimes. Journal of Conflict Resolution, 2000, vol. 45, n 5,p. 630 652.. SPRINZ, Detlef F.. The Quantitative Analysis of International Environmental Policy. In : Detlef F. Sprinz, Yael Wolinsky (eds.). Cases, Numbers, Models: International Relations Research Methods, Ann Arbor, MI The University of Michigan Press: 2003.

A reflexo muito atual. A despeito de uma forte atividade diplomtica, os chefes de Estados e de governos reunidos na ocasio da Cpula Rio+5, em junho 1997, em Nova Iorque, declaravam constatar com profunda inquietao que, no tocante ao desenvolvimento sustentvel, as perspectivas do conjunto so mais sombrias hoje do que em 1992 e se comprometiam em fazer com que o prximo exame do conjunto da implantao da Agenda 21, em 2002, fizesse aparecer mais progressos mensurveis no caminho do desenvolvimento sustentvel5. Cinco anos mais tarde, a Declarao adotada em Joanesburgo repete esta constatao pessimista:
O meio ambiente mundial continua frgil. Prossegue o empobrecimento da diversidade biolgica, os recursos haliuticos continuam diminuindo, a desertificao progride nas terras antes frteis, os efeitos prejudiciais da mudana climtica j so evidentes, as catstrofes naturais so cada vez mais frequentes e devastadoras, os pases em desenvolvimento cada vez mais vulnerveis e a poluio do ar, da gua e do meio marinho impede milhes de indivduos de alcanar um nvel de vida correto6.

Apesar de demonstrar uma vitalidade notvel, a efetividade do Direito Internacional do Meio Ambiente no sempre garantida. Seu fortalecimento se torna, assim, uma meta maior para o futuro. 1. A VITALIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE Essa vitalidade se expressa tanto no plano normativo quanto no plano institucional. Profuso e originalidade caracterizam a matria desse duplo ponto de vista, tanto que o Direito Internacional do Meio Ambiente oferece consequncia de sua vitalidade uma imagem um pouco turva, at mesmo desarticulada. 1.1. VITALIDADE NORMATIVA

A vitalidade do Direito Internacional do Meio Ambiente se mede, ao mesmo tempo, em relao rapidez e amplitude de seu desenvolvimento e das inovaes, sobretudo dos novos modos de fazer o Direito que ela permite. 1.1.1 A PROFUSO NORMATIVA O Direito, em parte responsvel pela crise ecolgica atual, apresenta-se tambm como um dos principais meios de enfrent-la. As regulamentaes, visando proteo do meio ambiente, conhecem um rpido crescimento desde os anos 1970. Sob a presso das opinies pblicas, alertadas pelos cientistas, revezados por numerosas associaes e organizaes no-governamentais e, depois, internacionais, os governos encontram nos instrumentos jurdicos um meio de lutar contra o agravamento brutal do estado do meio ambiente. Simultaneamente, a conscincia do carter planetrio do perigo e da solidariedade que une os elementos do meio ambiente, desconhecendo as fronteiras polticas, incentiva uma cooperao internacional. Inscrevendo-se, primeiro, num quadro bilateral, esta se manifesta rapidamente tambm num plano multilateral e d luz uma atividade regulamentar sem
5

Cf. doc. A/S-19/29, 27 de junho de 1997, 6 (Programa relativo em anexo); constatao que se origina no Relatrio do Secretrio-Geral, Avaliao de conjunto dos progressos realizados desde a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, E/CN, 17/1997/2, 31 de janeiro de 1997. 6 Declarao de Joanesburgo sobre o Desenvolvimento Sustentvel, A/CONF, 199/L.6/Rev. 2, 4 de setembro de 2002, 13.

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precedente pela sua amplitude e sua rapidez. Os desdobramentos so ritmados por uma srie de catstrofes ecolgicas. O Direito Internacional, mas tambm Direito Comunitrio para os Pases da Unio Europia, antecedem frequentemente os Direitos Internacionais e Nacionais que eles dinamizam e incentivam para evoluir. Hoje, fazendo abstrao dos tratados bilaterais, ainda mais abundantes, mais de quinhentos tratados multilaterais regionais na sua maioria foram adotados no campo do meio ambiente. Mais de trezentos foram negociados aps 1972. O caminho convencional permitiu formalizar, setor aps setor, campo aps campo, regimes internacionais, institucionalizados, organizados e apoiados com meios financeiros. Essa profuso convencional apresenta alguns riscos. Levados por vrios fatores, os Estados multiplicam seus compromissos. Logo, devemos ficar surpresos se os meios para implantar os instrumentos adotados as capacidades no jargo onusiano so insuficientes, tanto no plano institucional quanto financeiro e, em particular, nos pases em desenvolvimento? A multiplicao das convenes e outros instrumentos tambm no andam sem trazer problemas de coerncia. O Direito Internacional sofre de uma relativa fragmentao e, ainda mais forte e nociva pelo fato de corresponder a uma diviso em compartimentos de origem institucional. Construdos na pressa e sem reflexo prvia de conjunto, os espaos convencionais no so exceto rarssimas excees como os sistemas constitudos por uma conveno-quadro e seus protocolos adicionais - hierarquizados. Pouco ligados entre si, eles no oferecem tambm a imagem de uma rede, mas aquela de uma justaposio de espaos paralelos. As esperanas expressas em 1992, na Agenda 21, captulo 38, frustam-se com esse ponto de vista. Como o resume uma resoluo do Instituto do Direito Internacional de 1997: o desenvolvimento do Direito Internacional do Meio Ambiente se realizou de uma forma no coordenada, traduzindo-se em duplos empregos, incoerncias e lacunas 7. No encontrada no seio do Direito Internacional do Meio Ambiente, a coerncia tambm no caracteriza as relaes entre o Direito Internacional do Meio Ambiente e as regras implementadas em outros campos do Direito Internacional, longe dos princpios do desenvolvimento sustentvel, cujo desenvolvimento econmico, o desenvolvimento social e a proteo do meio ambiente constituem os trs pilares interdependentes e complementares8. As relaes comrcio-meio ambiente ilustram isso da melhor forma possvel, sem dvida nenhuma. Foi muito discutido em Joanesburgo o captulo do Plano de aplicao a respeito das relaes entre comrcio e meio ambiente. As reticncias dos pases em desenvolvimento encontraram a circunspeo por parte de alguns pases industrializados, e em primeiro lugar por parte dos Estados Unidos, que tentaram cancelar os poucos resultados positivos da Declarao de Doha9. O Plano de ao, como foi adotado, permanece nas formulaes desta Declarao, inclusive, tratando-se dos relatrios entre os tratados ambientais multilaterais (MEA, do ingls multilateral environmental agreements) e o direito da OMC (Organizao Mundial do Comrcio)10. Respondendo recusa por parte do rgo de Apelao da OMC em ler o direito desta ltima isolando-a clinicamente do Direito Internacional Pblico11, as referncias ao apoio mtuo ou deferncia no poderiam resolver os problemas de desarticulao que a ordem jurdica internacional encontra aqui. Na
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IDI, Procedimentos de adoo e de implementao das regras em matria de meio ambiente, Resoluo de 4 de setembro de 1997, RBDI, n 1997/2,p. 497. 8 Como lembra a Declarao de Joanesburgo sobre o Desenvolvimento Sustentvel, 1, 5. 9 Declarao ministerial adotada em 14 de novembro de 2001, Conferncia ministerial, Doha, WT/MIN(01)/DEC/1, 20 de novembro de 2001. 10 Inclusive, tratando-se das relaes entre a Conveno sobre a Diversidade Biolgica e o Acordo sobre as ADPIC. Ver o , p.100. 11 Relatrio do rgo de Apelao, Estados Unidos Normas relativas gasolina nova e antiga frmulas, WT/DS2/AB/R, de 29 de abril de 1996, p.19.

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ausncia de um acordo sobre uma hierarquizao, essas frmulas pem frente a frente dois corpos de regras especiais, iguais e autnomos. Essa oportunidade perdida, a clarificao das relaes entre MEA e acordos da OMC, se, todavia, ela acontecer, ser realizada no mbito da OMC12. Mas, coloca-se o problema, cada vez mais frequentemente, enquanto que as discusses envenenam as negociaes de novas convenes ambientais, recorrendo, cada vez mais amplamente s medidas comerciais. A entrada em vigor do Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana, como tambm aquela do Protocolo de Quioto Mudanas Climticas, podem muito bem ser conflituosas sob esse mesmo ponto de vista. Se o desenvolvimento sustentvel tem um sentido, quando ele tenta conciliar as diferentes polticas setoriais. Mas a comunidade internacional ainda tem dificuldades em transformar o conjunto em um encaminhamento coerente. Ela no parece nem um pouco pronta a desenvolver o princpio de integrao das consideraes ambientais nas outras polticas no modelo das Comunidades Europias13. Porm, logo em 1992, a necessidade da integrao ficou afirmada no Princpio 4, da Declarao do Rio; pois um captulo inteiro (8), da Agenda 21 era dedicado a isso. O Plano de aplicao de Joanesburgo, com algumas tmidas formulaes14, no traz nenhum avano nesse ponto de vista, sabendo-se que h ali um desafio. A invocao do desenvolvimento sustentvel no permite resolver as incoerncias materiais do Direito Internacional e nem limitar os comportamentos esquizofrnicos dos Estados. Na falta de consenso e/ou falta de coragem poltica, caber, finalmente, ao juiz internacional provavelmente ao rgo de Soluo de Controvrsias da OMC, tratando-se das relaes entre comrcio e meio ambiente estabelecer o equilbrio, caso por caso, durante conflitos interestaduais que lhe sero submetidos. Rpidos e de grande amplitude, os desenvolvimentos do Direito Internacional do Meio Ambiente so tambm, bastante inovadores.

1.1.2 AS INOVAES NORMATIVAS O Direito Internacional do Meio Ambiente duplamente inovador no plano metodolgico: locus de experimentao de novos modos de fazer o Direito, alm de ser o laboratrio de novas ferramentas. a) NOVOS MODOS DE FAZER O DIREITO Como outros novos campos do Direito, o Direito Internacional do Meio Ambiente conhece uma grande diversidade de fontes formais, da lex ferenda lex lata. A teoria clssica das fontes do Direito Internacional resiste mal, inclusive, aos golpes dados por esse jovem ramo e, isso, sob vrios aspectos. As convenes internacionais ou os tratados constituem, at hoje, a ferramenta mais operante de cooperao interestadual, notadamente porque seu contedo obrigatrio em virtude do princpio Pacta sunt servanda lembrado no artigo 26 da Conveno de Viena de 1969, sobre o direito dos tratados15. Nestes ltimos anos, o ativismo diplomtico tem, ainda,

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Ver sobre as diferentes modalidades de clarificao possveis: L. Boisson de Chazournes, M. M. Mbengue, A Declarao de Doha da Conferncia ministerial da Organizao Mundial do Comrcio e seu alcance nas relaes comrcio/meio ambiente, RGDIP, t. 106, 2002-4, p. 880 segts. 13 As exigncias em matria de proteo do meio ambiente devem ser integradas na definio e a implantao das outras polticas da Comunidade (art. 6, do Tratado de Roma revisado). 14 Ver nota do 140. 15 Qualquer tratado em vigor relaciona as partes e deve ser executado por elas com boa f".

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regularmente alimentado o Direito Internacional do Meio Ambiente com novas convenes16. Mas, em vista da modstia dos resultados, essa proliferao normativa tomou aparncias de fuite en avant. A conveno se desgasta17 explica tambm o fato que nenhuma nova conveno tenha sido adotada em Joanesburgo. A Cpula Mundial sobre o Desenvolvimento Sustentvel marca uma rejeio pelo menos temporria do caminho tradicional para tratar certas questes conflituosas, exigindo envolvimentos vinculantes, tais como a responsabilidade das empresas e, notadamente, das sociedades transnacionais e, at mesmo, a agricultura sustentvel nos seus diferentes aspectos. O Plano de aplicao afirma, ao contrrio, que necessrio dedicar menos tempo negociao dos textos a serem adotados e mais ao exame das questes concretas de aplicao (156) Por outro lado, ele insiste, vrias vezes, sobre a necessidade de ratificar e aplicar as diferentes convenes existentes18. Numa matria jovem e muito controvertida, as regras costumeiras so raras. Fora a hiptese dos costumes instantneos, a fabricao de uma regra costumeira demora muito e incerta. Ento, na urgncia, antes procurar outras solues. A apresentao tradicional das fontes do Direito Internacional, listadas no artigo 38, 1, do Estatuto da Corte Internacional de Justia, um instrumento redigido em 1920 no demonstra a importncia da soft law na formao do Direito Internacional. Esta soft law pr-direito, ou melhor, direito verde no oferece, alis, um quadro monoltico: atos unilaterais dos Estados, atos unilaterais por parte das organizaes internacionais (recomendaes, declaraes, programas, decises etc.) ou de conferncias diplomticas, atos concertados no convencionais (comunicados, cartas, memorandos) etc. A profuso da soft law tal, que fica impossvel fazer um inventrio19. Assim, o meio ambiente pertence, ainda, aos campos para os quais o no-direito quantitativamente mais importante do que o direito20. Essa abundncia da soft law o sintoma patolgico21, por excelncia, de uma matria, ainda recente e muito longe de ser consensual na escala mundial, percorrida, principalmente, pelas fraturas norte-sul ou euroatlnticas. Mas, mesmo se esta soft law for teoricamente colocada nos instrumentos no-vinculantes, ela pode ter um determinado valor jurdico na prtica: os cuidados colocados para negociar o contedo de tais atos, como o fato que os Estados aceitam, s vezes, a instaurao de mecanismos de monitoramento e de controle de sua aplicao22, fornecem exemplos bastante claros disso. Na realidade, os graus de normatividade e de efetividade desses instrumentos so variveis. A summa divisio entre o hard e o soft, entre o obrigatrio e o no-obrigatrio, em todo caso, no resiste a uma anlise aprofundada23. A apresentao tradicional das fontes do Direito Internacional nega, igualmente, a participao de atores privados aos modos de formao de um direito que, originalmente estritamente intergovernamental, se torna, porm, pouco a pouco transnacional. Essas evolues correspondem heterogeneidade crescente da sociedade internacional, que possui, doravante, ao lado dos Estados e das organizaes internacionais tradicionais, rgos pblicos
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Ver para o detalhe, a crnica de A. Kiss, Cinq annes de droit international de lenvironnement, RJE, n 4/2001. 17 SMOUTS, M. -C. Forts tropicales, jungle internationale. Les revers dune copolitique mondiale. Presses de Sciences Po: 2001, p.215. 18 Notadamente s convenes PIC e POP ( 23, a), Conveno de Basilia (e), quela das Naes Unidas sobre o Direito do Mar ( 30, a), Conveno sobre a Diversidade Biolgica e ao seu Protocolo sobre a Biossegurana ( 44). 19 KISS, A.; BEURIER, J. -P. Droit international de lenvironnement. 2. ed. Pedone: 2000, p. 57 segts. 20 CARBONNIER, Doyen. Lhypothse de non-droit. Archives de philosophie du droit:1963, 553 p. 21 Segundo a palavra de Prosper Weil Vers une normativit relative en droit international ? .RGDIP, 1982,.p. 5 -47. 22 Ver o papel da Comisso do Desenvolvimento Sustentvel no acompanhamento de Agenda 21. 23 Sobre esta problemtica, ver: SHELTON, D. (ed.). Commitment and Compliance. The Role of Non-binding Norms in the International Legal System. OUP. Oxford: 2000, 560 p.

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internacionais e, at internos, rgos no-governamentais e pessoas privadas, sobretudo as empresas. Estss novos atores fazem, gradativamente, ceder o molde tradicional do Direito Internacional Clssico e j participam, tambm, da formao do Direito Internacional24.

b) NOVOS INSTRUMENTOS

Em 1992, a Declarao do Rio, no seu Princpio 16, referia-se aos instrumentos econmicos, afirmando que os Estados devem se esforar para promover a internalizao dos custos de proteo do meio ambiente e o uso de instrumentos econmicos. A Agenda 21 caminha no mesmo sentido defendendo, principalmente, o estabelecimento de um plano diretor, incentivando a criao de novos mercados nos campos da luta contra a poluio e da gesto ecologicamente mais racional dos recursos25. De forma mais ampla, o Direito Internacional e Europeu considera e influencia uma diversificao das polticas pblicas nacionais, promovendo bastante o uso da ferramenta econmica, enquanto esta ltima conhece um uso crescente no plano internacional e europeu, por meio dos direitos de propriedade, a ecocertificao, os incentivos financeiros ou os mercados de direitos negociveis26. A assinatura em 1997, do Protocolo de Quioto sobre os gases de efeito de estufa (GES) na Conveno-Quadro sobre a Mudana do Clima traz a melhor ilustrao disso. O instrumento econmico concebido, pela primeira vez, no plano internacional, como sendo o meio principal para alcanar os objetivos de reduo de emisses poluentes; a economia geral do Protocolo reflete, perfeitamente, a preeminncia das estratgias de mercado 27. A Comisso Europia tinha proposto a instituio de uma ecotaxa, baseada, ao mesmo tempo, sobre o carbono e a energia, mas os Estados Unidos e o Japo tinham recusado essa opo. A Conferncia definiu, finalmente, o recurso s autorizaes negociveis como ferramenta internacional de coordenao28. A implantao desse instrumento inovador no se faz sem dificuldades. A possibilidade de fazer a construo desejada encontra inmeros problemas ticos e obstculos, tanto tcnicos quanto polticos, e muitas perguntas continuam sem respostas. Como constata D. Wirth:
Leaving aside the political significance of their adoption, the Bonn Agreement and Marrakesh Accords are noteworthy for their high level of technical complexity, extensive use of specialized jargon, and lengthy enumeration of a mass apparent minutia. Indeed, the text would be nearly incomprehensible to almost anyone not directly involved in the negotiation process 29

24 25

CARREAU, D.. Droit international, Paris: Pedone, 1994, p.31. Ver Agenda 21. Declarao do Rio sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento. Declarao de Princpios Relativos s Florestas, Naes Unidas, 1993, p. 56 segts. 26 Ver MALJEAN-DUBOIS, S. (dir.). Loutil conomique en droit international et europen de lenvironnement. La Documentation franaise. Paris: 2002, 513 p. 27 CHAZOURNES, L. Le Protocole de Kyoto sur les changements climatiques: propos de la rgulation juridique de stratgies conomiques dans le domaine de l'environnement. In: conomique en droit international et europen de lenvironnement. La Documentation franaise. Paris, 2001. 28 GODARD, O. Lutte contre leffet de serre. Quel avenir pour les permis polluer ngociables ?. La Recherche. n 314. SL: Sed., nov. 1998. 29 WIRTH, D. A.. The Sixth Session (Part Two) and Seventh Session of the Conference of the Parties to the Framework Convention on Climate Change. SL: AJIL, 2002, 660 p. 96.v.

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1.2 VITALIDADE INSTITUCIONAL No plano institucional, tambm, a profuso se conjuga com a inovao. 1.2.1 PROFUSO INSTITUCIONAL Se todas as instituies so interessadas, por uma razo ou outra, pelo desenvolvimento sustentvel, dois rgos da ONU (Organizao das Naes Unidas) esto especificamente encarregados destas questes: o Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) e a Comisso do Desenvolvimento Sustentvel (CDS). O PNUMA, criado em 1972, na sequncia da Conferncia de Estocolmo, foi concebido, na origem, como um catalisador para estimular a ao das outras instituies30. A Assemblia Geral se declarava, ento, ciente da necessidade de elaborar com urgncia, no mbito das Organizaes das Naes Unidas, arranjos institucionais permanentes para a proteo e a melhoria do meio ambiente 31. Mas, o PNUMA sofre com deficincias estruturais desde sua criao. Pelo seu estatuto e pelos seus meios, ele no pode exercer uma grande autoridade nem sobre os Estados e nem sobre as organizaes internacionais 32. Em particular, ele no dispe de meios vinculativos33. A tudo isso, acrescenta-se sua estrutura institucional pesada e complexa, cuja opacidade criticada por muitos Estados e dificulta uma garantia de eficincia. Quanto Comisso do Desenvolvimento Sustentvel, criada pelo Conselho Econmico e Social, a partir da recomendao da Assemblia Geral, aps a Conferncia do Rio, ela foi encarregada da misso de garantir o acompanhamento eficiente da CNUMAD, incentivar a cooperao internacional, racionalizar as capacidades intergovernamentais em matria de tomada de deciso e avaliar o avano da aplicao da Agenda 21 34. Quando ela realizou sua dcima primeira sesso, na primavera de 2003, e se dotou de um novo plano de implementao, as discusses encalharam, o nvel de representao dos pases foi baixo, demonstrando que ela no um lugar de debate poltico35. Apesar da no-adaptao e da evidente ineficincia da estrutura institucional atual, nenhuma perspectiva concreta foi definida em Joanesburgo. As interrogaes sobre os mtodos e sobre a arquitetura internacional o que o Plano chama de quadro institucional do desenvolvimento sustentvel em nvel internacional no receberam nenhuma resposta concreta. O Plano se limita a realizar apelos reiterados para uma melhora da eficincia e da coordenao que, apesar de inscritas na nova crena internacional da boa governana, no tem nada de novo: o Princpio 25, da Declarao de Estocolmo, j recomendava aos Estados

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Ver, SANDS, Ph...Principles of International Environmental Law. Manchester University Press. Manchester: New York, 1995, Framework, Standards and Implementation, p. 72 -73,v.1.. 31 Resoluo 2997(XXVII), Dispositions institutionnelles et financires concernant la coopration internationale dans le domaine de lenvironnement. 32 KIMBALL, L. A.. Toward Global Environmental Management : the institutionnal setting. In: YIEL, 1992, p.25 33 Voy. Ved. P. Nada, International Environmental Law and Policy, Transnational Pub.. New York. 1995,p. 101. 34 ORLIANGE, Ph). La Commission du dveloppement durable. Annuaire franais de droit international : 1993, p. 820-832, v. 39. 35 TUBIANA, L. Environnement et dveloppement. Lenjeu pour la France, Rapport au Premier ministre. La Documentation franaise: Paris, 2000,p. 65.

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assegurar que as organizaes internacionais desempenhavam um papel coordenado, eficiente e dinmico para a proteo do meio ambiente. Quase todas as instituies da famlia das Naes Unidas, da UNESCO (Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura) FAO (Organizao das Naes Unidas para a Agricultura e a Alimentao), passando pela OIT (Organizao Internacional do Trabalho), pela OMS (Organizao Mundial da Sade), pela OMM (Organizao Meteorolgica Mundial), pela OMI (Organizao Martima Internacional), pela OACI (Organizao da Aviao Civil Internacional) ou pela AIEA (Agncia Internacional de Energia Atmica), estabeleceram programas ambientais. Em suma, ao PNUMA e Comisso do Desenvolvimento Sustentvel, preciso acrescentar um fenmeno de institucionalizao mole e proteiforme 36 no quadro convencional. Com efeito, densa rede convencional oriunda do campo do meio ambiente, no plano internacional, corresponde uma rede institucional, igualmente densa e complexa. A prtica tende ao menos no incio dos anos 70, criao para cada nova conveno adotada de instituies ad hoc. Essas estruturas convencionais apresentam, na prtica, uma grande diversidade que se deve, em parte, sua data de criao, seu carter regional ou universal, e a seu objeto. Sua natureza jurdica incerta e, sem dvida, varivel; suas composies, atribuies e meios se revelam muito diferenciados. Todavia, sua organizao parece convergir para um modelo institucional de forma crtica, cada nova conveno se inspirando em grande parte nas precedentes. As estruturas de cooperao institudas so compostas, em geral, por um ou mais rgos diretores com natureza poltica, instncias decisrias, por estruturas cientficas, instncias consultivas compostas de peritos e por estruturas administrativas encarregadas de atribuies de secretaria, a que podemos acrescentar, s vezes, mecanismos de troca de informao (clearing-house mechanism) e/ou mecanismos financeiros, ou ainda, centros regionais. Essas instituies se impuseram rapidamente como sendo necessrias no campo do meio ambiente. Seu funcionamento freqentemente considerado como um indicador da efetividade dos instrumentos envolvidos37. A institucionalizao da cooperao contribui de forma til para a aplicao das convenes, medida em que ela facilita a interpretao de textos, muitas vezes vagas e sem preciso na origem, e sua adaptao evoluo dos conhecimentos sobre o meio e sobre os efeitos sobre este ltimo das atividades humanas. Ela oferece, igualmente, um suporte para a troca de informaes entre as Partes e a cooperao ou, ainda, para a atribuio de uma assistncia tcnica ou financeira multilateral a algumas delas. A institucionalizao tambm essencial para a implantao de um controle eficiente sobre a aplicao, pelos Estados contratantes, de suas obrigaes convencionais. As instituies intergovernamentais constituem uma pea essencial das convenes ambientais. A profuso institucional no funciona sem apresentar dificuldades prticas. Assim,
O crescimento da complexidade e do parcelamento da governana internacional em matria de meio ambiente tem a ver, em parte, com o aumento do nmero de atores, tanto governamentais quanto nogovernamentais, no campo do meio ambiente. Alm disso, a proliferao dos rgos das Naes Unidas e outras instituies internacionais que cuidam de

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SAND, Voy. P. The Effectiveness of International Environmental Law. A survey of Existing Legal Instruments, Grotius Publications, Cambridge, 1992, p. 4 et segts.; A. E. Boyle, Saving the World ? Implementation and Enforcement of International Environmental Law through International Institutions , Journal of Environmental Law, n 3/1991, p. 229 segts.; KEOHANE, R. O. ; HAAS, P. M. ; LEVY, M. A.. The effectiveness of International Environmental Institutions. In: P. M. Haas, R. O. Kehoane, M. A. Levy. Institutions for the Earth: 1994, p. 3-4.

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questes ambientais somente aumentam esta complexidade, isto , a constatao feita por um relatrio recente do PNUMA38.

Nele, a situao atual perfeitamente resumida:


A multiplicao das instituies, dos problemas e dos acordos relativos ao meio ambiente dificulta os sistemas atuais e nossa aptido a administr-los. O crescimento contnuo do nmero de rgos internacionais competentes em matria de meio ambiente traz o risco de uma reduo da participao dos Estados pelo fato que suas capacidades so limitadas, enquanto que a carga de trabalho aumenta e torna necessria a criao, ou o fortalecimento de sinergias entre todos estes rgos. Pouco apoiadas e operando de forma isolada, estas instituies so menos eficientes que poderiam ser, enquanto que as demandas por seus recursos financeiros continuam aumentando. A proliferao das exigncias internacionais tem imposto vinculaes particularmente pesadas aos pases em desenvolvimento, que, frequentemente, no dispem de meios necessrios para participar eficientemente da elaborao e da aplicao das polticas internacionais em matria de meio ambiente 39.

Nessas condies, as questes de articulao institucional se tornam centrais. Foi objeto de uma srie de decises intergovernamentais e vrias iniciativas foram realizadas para refletir sobre os meios para melhorar o funcionamento do (no) sistema. O fortalecimento da cooperao interinstitucional suscita, por sua vez, a criao de novos rgos e instituies ditos de coordenao. Claro, a cooperao se esboa entre espaos convencionais 40, mas todas as possibilidades esto longe de serem exploradas 41. Num agrupamento geogrfico das secretarias convencionais, as melhorias da cooperao entre elas so, sem dvida, desejveis. Inmeros caminhos devem ser explorados nessa temtica do clustering. Pelo contrrio, qualquer tentativa de centralizao ou hierarquizao maior propostas foram feitas nesse sentido parece ter que ser excluda, por razes tanto prticas quanto psicolgicas. A j antiga experincia da OMI no campo da poluio dos navios mostra que uma centralizao possvel, se ela for instituda logo no incio. muito mais difcil trabalhar nela aps, o que implica contrariar todos os feudalismos locais que se constituram. No mesmo tempo, fica sem resposta uma das principais interrogaes, aquela relativa s relaes entre as instituies ambientais convencionais ou no e a Organizao Mundial do Comrcio. Os bloqueios polticos para o deferimento do estatuto de observador nas secretarias dos MEA no facilitam a troca de informaes, quando o secretrio da OMC participa de numerosas conferncias e reunies de MEA com uma simples manifestao de seu desejo de participar 42.
38

PNUE, Rapport du Directeur excutif. Gouvernance internationale en matire denvironnement. UNEP/IGM/1/2. SL: 4 de abril de 2001, 17 p. 39 Idem, p. 19. 40 Notadamente, progresso notvel do nmero dos memorandos de entendimento (ou memorandum of understanding seja MOUs) assinados entre convenes, que testemunha de uma vontade poltica maior para colaborar mais estreitamente na implantao de seus programas de trabalho durante este perodo (principalmente para os acordos sobre a biodiversidade e os mares regionais). Os memorandos de entendimento dizem respeito a planos de trabalho comuns, medidas de aplicao ou instalao de um mecanismo de informao. 41 Cf. as propostas do Open-Ended Intergovernmental Group of Ministers or their Representatives on International Environmental Governance. Proposal for a systematic approach to coodination of multilateral environmental agreements. 2nd Meeting, Bonne, 17 Jul. 2001, UNEP/IGM/2/5, p. 8. 42 LABAT, B.. Les relations entre les institutions tablies sur la base des accords environnementaux multilatraux (AEM) et lOrganisation mondiale du commerce. In: Droit de lOMC et protection de lenvironnement, S. Maljean-Dubois dir.. Bruylant : Bruxelas, 2003.

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As propostas de criao de uma Organizao Mundial do Meio Ambiente (ONUMA), apoiadas principalmente pela Frana h vrios anos, foram, de novo, rejeitadas; mas seria ela uma panacia? A despeito de seu interesse terico, a oportunidade de tal instituio muito discutida: a criao da ONUMA no iria ao encontro dos objetivos de integrao, no momento em que h uma conscientizao da necessidade da integrao? No poderia romper as dinmicas criadas no mbito das convenes ambientais e que se beneficiaram de sua flexibilidade e repousam, justamente, sobre seu carter descentralizado 43? A nova organizao no poderia se sobrepor s instituies existentes, sem conseguir substitu-las e nem articul-las? Devemos temer o advento de uma superburocracia internacional? 1.2.2. INOVAES INSTITUCIONAIS: NOVOS ATORES O cenrio internacional se abriu pouco a pouco. Os Estados e seus sditos derivados as organizaes intergovernamentais conservam nele um estatuto privilegiado. Mas, os atores no-estatais principalmente as organizaes no-governamentais e as empresas, como tambm os povos autctones desempenham um papel cada vez maior. Essas evolues so, particularmente, sensveis e necessrias no campo do meio ambiente 44. Todavia, elas so freadas numa sociedade internacional concebida, na origem, pelo e para o Estado. Numerosos instrumentos internacionais pedem o desenvolvimento de uma democracia participativa. Trata-se disso no Princpio 10, da Declarao do Rio, de 1992, para o qual:
A melhor maneira de tratar as questes de meio ambiente de garantir a participao de todos os cidados interessados, ao nvel conveniente. Em nvel nacional, cada indivduo deve ter acesso s informaes relativas ao meio ambiente que as autoridades pblicas detm, inclusive s informaes relativas s substncias e s atividades perigosas nas suas coletividades, e ter a possibilidade de participar do processo de tomada de deciso. Os Estados devem facilitar, incentivar a sensibilizao e a participao do pblico, colocando as informaes sua disposio. Um acesso efetivo a sanes judiciais e administrativas, principalmente reparaes e recursos, deve ser garantido.

Ou, ainda, no plano convencional, de um tratado adotado em Aarhus, em 25 de junho de 1998, sob a gide da Comisso Econmica das Naes Unidas para a Europa, que trata, especificamente, do acesso informao, participao do pblico, tomada de deciso e ao acesso justia no campo do meio ambiente45. Mas, esses desdobramentos so pedidos, essencialmente, no plano interno. A democratizao da sociedade internacional esbarra com as resistncias por parte dos Estados, protegendo duas prerrogativas, confirmando, por isso mesmo, a impotncia do Direito Internacional em ordenar uma sociedade globalizada de fato.46 Todavia, sob a presso dos novos atores, os bloqueios polticos e jurdicos cedem gradativamente e, pelo menos, parcialmente.Assim, esses novos atores esto associados
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LE PRESTRE, (Ph). Dcentralisation : tous pour un!.Le Courrier de la plante. n 68. SL: 2002,p. 48 . Ver MOLKE, K. Von. Governments and International Civil Society in Sustainable Development : a Framework. International Environmental Agreements. n 2 (4), 2002, p. 339-357. 45 Texto da Conveno. Disponvel em : <http://www.mem.dk/aarhus-conference/issues/publicparticipation/ppartikler.htm>. Acesso em : sd. 46 Cf. M. Chemillier-Gendreau. Droit international et dmocratie mondiale. Les raisons dun chec. Textuel, Paris: 2002, p.12.

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elaborao ver o papel desempenhado pela UICN (Unio Internacional para Conserrvao da Natureza) na negociao de algumas convenes de proteo da natureza ou na elaborao da Carta Mundial da Natureza ,adotada pela Assembleia Geral da ONU (Organizao das Naes Unidas), em 1982 como implantao das regras internacionais ver o papel das ONGs nos procedimentos internacionais de controle. Dinmico e inovador, tanto nos planos normativo quanto institucional, o Direito Internacional do Meio Ambiente freqentemente qualificado como sendo laboratrio do Direito Internacional. A constatao dessa bela vitalidade no deve esconder as numerosas e as agudas dificuldades encontradas na implantao das regras definidas. 2. A EFETIVIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE Alm das dificuldades conjunturais, a matria sofre estruturalmente de deficincias de implantao. O desenvolvimento de tcnicas de promoo do direito, adaptadas aos desafios e, amplamente inovadoras, tenta consertar isso. 2.1 DEFICINCIAS ESTRUTURAIS DE IMPLANTAO As normas do Direito Internacional do Meio Ambiente devem atender, para ser effective no sentido ingls do termo, a uma dupla condio de eficincia e de efetividade. Mas, a effectiveness do Direito Internacional do Meio Ambiente encontra dificuldades: umas de ordem geral devidas s especificidades do Direito Internacional, outras de ordem particular devidas ao campo do meio ambiente. 2.1.1 EFICINCIA, EFETIVIDADE E EFFECTIVENESS Se nos detivermos ao plano convencional, para que as normas postas sejam concretamente realizadas, preciso que as convenes atendam a uma dupla condio: ser eficiente, em primeiro lugar. Com C. de Visscher, podemos considerar como sendo eficientes, as disposies de um ato internacional (...) quando consideradas em si mesmas, elas esto em adequao com os fins propostos 47. Essa primeira condio no facilmente cumprida no campo do meio ambiente. Por falta de conhecimento ou de consenso, no sempre que h uma formulao clara dos objetivos ambientais a serem alcanados ou dos mtodos a serem empregados. Esse nvel de reflexo conduz para fora das fronteiras do Direito, logo que se tratar de responder, a partir de uma anlise substancial, pergunta: ser que a qualidade do meio ambiente ou o estado do recurso pode ser melhorado graas ao regime/tratado? preciso, mesmo assim, conhecer as necessidades do meio ambiente ou do recurso e estar apto a atend-las, o que se revela mais ou menos fcil, dependendo do caso. Ser efetivas, depois, pois a eficincia de um instrumento internacional no prejulga de sua efetividade. Com C. de Visscher, podemos considerar como efetivas as disposies de um tratado dependendo do fato se elas se mostraro capazes ou no de determinar, nos interessados, os comportamentos procurados 48. Mas, a observao de ordem geral desse autor, segundo a qual: demais tratados dotados de uma eficincia e providos de adeses nominais numerosas, continuam desprovidos de efetividade 49, se aplica bem ao Direito Internacional do Meio Ambiente. Se os progressos da cooperao internacional so notveis (precisaria, ainda, que os instrumentos entrem em vigor rapidamente e recebam uma participao ampla e adaptada a seu objeto), a aplicao nacional, notadamente pela
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VISSCHER, C. de. Les effectivits du droit international public. Pedone. Paris: 1967,p. 18.. Ibid. 49 Ibid.

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transcrio das normas internacionais nos direitos internos, continua sendo insuficiente. O carter no autoexecutrio da maior parte das obrigaes, acrescido do fato que os mecanismos clssicos de reao violao substancial de uma obrigao convencional so mal adaptados, quando a obrigao em questo constitui um envolvimento unilateral, isento de reciprocidade, contribui, com efeito, a tornar difcil a implantao das regras postas 50. A priori, se estas duas condies eficincia e efetividade forem cumpridas, in fine a qualidade do meio ambiente ou o estado do recurso sero melhorados graas ao regime/tratado (problem-solving) 51. O regime/tratado se torna, ento, effective no sentido ingls; a effectiveness inglesa cobrindo esses dois aspectos 52. A effectiveness of analisada como sendo o impact of a given international institution in terms of problem-solving or achieving its policy objectives. 53 Alm do carter polissmico do termo, todavia, a avaliao da effectiveness no fcil, por causa da complexidade de sistemas sociais e de sistemas ecolgicos em perptua evoluo, mas tambm por causa da dificuldade de se estabelecer uma ligao de casualidade entre a medida de Poltica Internacional e o resultado observado 54. A cadeia de ao ligando os regimes, as polticas e as pessoas ao meio ambiente natural complexa e incerta, descontnua 55. Alguns sucessos polticos no so conjugados com xitos no plano ambiental 56. Indicadores adequados dessa efetividade ainda faltam. A effectiveness multidimensional. O regime poder ser julgado effective se ele: garante a proteo do meio ambiente; conduz ao respeito das regras e padres definidos; conduz modificao desejada do comportamento humano; transposta aos diferentes nveis institucionais (regional, nacional e local) pela adoo de leis, pelos regulamentos e pela conduta de algumas atividades administrativas; e tem um impacto por meio de sua prpria existncia, independentemente da adoo de medidas especficas 57.

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KISS, A.. Un nouveau dfi pour le droit international. In: Projet : 1991, p.53, v. 226. Kehoane Robert O. et al..The effectiveness of International Environmental Institutions: in Institutions for the Earth Sources of Effective International Environmental Protection, Peter M. Haas et al. (Eds.), Cambridge: MIT Press, 1993,p. 7 . 52 De acordo com a definio de Hasenclever et al. a regime is effective to the extent that its achieves the objectives or purposes for which it was intended ans to the extent that its members abide by its norms and rules, Interests, power, knowledge: the study of international regimes. International Studies Review: 1996, 40 p. p177-228. 53 Distincto de implementation of process of putting international rules into legal and administrative practice i.e. incorporating them into domestic law, providing administrative infrastructure ans resources necessary to put the rule into practice, and instituting effective monitoring and enforcement mechanisms, both internationally and domestically e compliance with rule-consistent behavior, i.e. state of conformity or identity between an actors behavior and a specified rule de acordo com T. Risse, Rational Choice, Constructivism and the Study of International Institutions, precitado. 54 MOLTKE, Konrad Von. Research on the Effectiveness of International Environmental Agreements: Lessons for Policy Makers. Paper prepared for the Final Conference of the EU Concerted Action on Regime Effectiveness. Barcelona: IDEC, Nov. 2000, p 4-5 e p. 9-12. 55 Ibid., p.4. 56 Ver por ex. as anlises de KTTING, G.. Distinguishing between institutional and environmental effectiveness in international environmental agreements: the case of the Mediterranean Action Plan. The International Journal of Peace Studies. n 1, 2000. 5.v. Disponivl em : <http://www.gmu.edu.academic/ijps>. Acesso em : 57 MOLTKE, Konrad Von, Research on the Effectiveness of International Environmental Agreements: Lessons for Policy Makers. Paper prepared for the Final Conference of the EU Concerted Action on Regime Effectiveness. Barcelona: IDEC, Nov.2000, p.5-6 e p. 9-12.

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Mas, raros so os regimes que renem todas essas dimenses da efetividade. Isso somente possvel quando os problemas ambientais so bem delimitados e bem entendidos, que as mudanas econmicas e sociais so reduzidas. Frequentemente um regime somente effective perante uma ou outra dessas dimenses 58. 2.1.2 DIFICULDADES PRPRIAS ORDEM JURDICA INTERNACIONAL O Direito Internacional encontra um dilema. A necessidade de uma hierarquia e de uma obrigao para negociar, cooperar, definir instrumentos de regulao e aplic-los nunca foi to presente. Mas, a sociedade internacional atual permanece sendo uma sociedade no hierarquizada de justaposio de entidades soberanas, ainda marcada pelo domnio do consentimento. Uma das caractersticas da ordem jurdica internacional, cujos Estados so os principais atores,encontram-se na origem da formao do Direito pelo menos dos recursos clssicos e so, igualmente, encarregados de sua execuo. Os Estados esto livres para se envolverem ou no: aceitando normas externas, nas quais o Estado se auto-limita. Salvo raras excees, numa lgica intersubjetiva, o acordo do Estado permanece nico na origem das obrigaes de sua responsabilidade 59. O voluntarismo faz obstculo ao desenvolvimento de um direito comum 60. Prova disso, o fracasso de construes coletivistas passadas, tal como o patrimnio comum da humanidade ou o pane atual do jus cogens, obrigaes erga omnes, crimes internacionais do Estado e outras normas intransgressveis do Direito Internacional, com seus desdobramentos no direito dos tratados ou da responsabilidade. Os progressos na construo de uma ordem pblica internacional e at no reconhecimento do meio ambiente como valor comum da humanidade inteira cuja preservao da responsabilidade da comunidade internacional no seu conjunto, e que ns encontramos nas regras que lhe so aplicveis, a maior parte dos princpios relativos ao patrimnio comum da humanidade: ausncia de reciprocidade, obrigao de conservao e de gesto racional, no-apropriao 61 so totalmente relativos. um fato que os Estados conservam competncias quase exclusivas e tm uma responsabilidade importante na matria. A empolgao principalmente terica no que diz respeito ao conceito de bem pblico mundial no deveria mudar o jogo, pelo menos imediatamente, em razo de suas imprecises jurdicas 62. Apesar de importantes progressos, tanto institucionais quanto normativos, o clebre trecho do contencioso Lotus que disse que As regras de Direito ligando os Estados procedem da vontade dos mesmos permanece sendo vlido 63. As concepes patrimoniais no esto em adequao com a estrutura da sociedade internacional, da a ausncia da hierarquia dos rgos e a integrao, necessrias determinao mais precisa de sua substncia e a sua implantao 64, alm de ser muito difcil elaborar regras num setor como o meio ambiente, onde existe um interesse geral, mas no qual a responsabilizao suporia a aceitao de obrigaes superiores soma dos interesses individuais 65. No se deve nunca ocultar o fato que o Direito Internacional no cessou de ser elaborado e movido por interesses individuais
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Ibid., p. 6. Ver a obra de YOUNG, O.. The Effectiveness of International Environmental Regimes. Causal Connections and Behavioral Mechanisms, MIT Press, Cambridge, 1999, 326 p. 59 Ver MARCHI, J. -F.. Accord de ltat et droit des Nations Unies. tude du systme juridique dune organisation internationale. La Documentation franaise.Paris: 2002,p. 8. 60 Cf. M. Chemillier-Gendreau. Droit international et dmocratie mondiale. Les raisons dun chec, op. cit., 12 p. 61 DAILLIER, P.; PELLET, A.. Droit international public. op. cit., nota 40, n 736, 1225 p. 62 KAUL, I.; GRUNBERD, I.; STEM, M. A.. Les biens publics lchelle mondiale. La coopration internationale au XXIme sicle. Economica: Paris, 2002, 290 p. ; KAUL, I. Biens publics globaux, un concept rvolutionnaire. Le Monde Diplomatique, June 2000, p. 22. 63 CPJI, parecer de 7 de setembro de 1927, srie 1, n 10. 64 FABRI, Ruiz, H. Ruiz. Le droit dans les relations internationales. Politique trangre,. n 3 - 4/2000, 665 p. 65 Ibidem, 666 p.

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dos Estados e em funo de sua respectiva potncia e se tudo mudou, j que muita coisa nova apareceu para resolver problemas inditos ou modificar regras preexistentes () nada, realmente, mudou. Ressalte-se ainda que o mais fundamental, se no for aos princpios substanciais, pelo menos nos modos de funcionamento, se conservou. Belo exemplo de homeostasia? 66. O exemplo de sucesso mais convincente reside na restaurao da camada de oznio. Cientistas anunciavam, em dezembro de 2000, que, de acordo com suas observaes e clculos, era possvel que a camada de oznio se reconstitusse daqui a 50 anos, se os governos continuassem respeitando os compromissos do Protocolo de Montreal, adotado em 1987 67. Entretanto, esse belo sucesso do Direito Internacional do Meio Ambiente continua sendo excepcional: a camada de oznio se beneficiou de circunstncias bastante particulares68. mais frequente que a implantao das convenes ambientais encontre, na prtica, grandes dificuldades: lentido dos processos, baixa qualidade dos contedos, refletindo por definio um consenso ainda menor quando os Estados interessados forem mais numerosos e diversificados, insuficincia dos financiamentos e meios de aplicao, fraco controle, ausncia de sanes do no-respeito. Por si s, o campo da mudana climtica ilustra, perfeitamente, essa problemtica. Por um lado, o Protocolo de Quioto, na Conveno Quadro das Naes Unidas sobre as Mudanas Climticas, introduz o regime internacional, sem nenhuma dvida, mais bem acabado e mais original para a gesto de um bem comum, um regime que, no estrito plano jurdico, revela-se, tendo uma complexidade desconcertante 69. Por outro lado, a lentido das negociaes e dos progressos, num regime internacional que se constru por etapas desde 1992, a insuficincia dos comprometimentos, ao mesmo tempo, demais modestos e pouco legveis 70, se conjuga com a impossibilidade de obrigar os Estados Unidos a participarem, quando eles so, atualmente, o mais importante emissor de gs de efeito estufa, ao ritmo lento das ratificaes e complexidade das questes de controle e de aplicao. As dificuldades gerais so, ainda, agravadas no campo do Meio Ambiente. 2.1.3 DAS DIFICULDADES PRPRIAS AO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE No campo do meio ambiente, a violao de uma obrigao convencional resulta, raramente, de um ato deliberado e premeditado. A flacidez das normas abundncia da soft law, carter muitas vezes geral das obrigaes pouco vinculantes, no quantificadas, amenizadas , o carter no executrio da maior parte das obrigaes, somado ao fato que os mecanismos clssicos de reao violao substancial de uma obrigao convencional no so adaptados quando a obrigao em questo constitui um comprometimento unilateral, isento de reciprocidade, contribui a tornar difcil a implantao das regras definidas 71. As faltas encontram tambm sua fonte nas dificuldades de interpretao de convenes pouco claras e/ou pouco precisas ou, ainda, na incapacidade por parte da conveno de evoluir e
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Ibidem, 660 p. Todavia, essas anlises poderiam ser nuanadas no futuro. Cf. Summary of the Fourteenth Meeting of the Parties to the Montral Protocol and the Sixth Conference of the Parties to the Vienna Convention, p. 25-29 de Nov. de 2002. Earth Negociations Bulletin, n 24p.16.,.v.19. 68 Ver a anlise de THEYS, J. ; FAUCHEUX, S. ; NOL, J. -F. La guerre de l'ozone .In: Futurible., n 125, oct. de 1988, p. 51-66; FAUCHEX, S. ; NOL, J. -F. Les menaces globales sur lenvironnement. Repres La Dcouverte: Paris, 1990, 123 p. 69 KISS, A.. Cinq annes de droit international de lenvironnement. RJE, n 4/2001, 573 p. 70 Vrios estudos concluem que, mesmo aplicado, o Protocolo ficaria fraco demais perante os desafios nas exigncias que ele coloca.MORIN, H.. Rduire les gaz effet de serre, un dfi herculen. op. cit., p.1. 71 A. Kiss. Un nouveau dfi pour le droit international. In: Projet, 1991, p.53., v.. 226.

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registrar mudanas circunstanciais novas descobertas cientficas, por exemplo. A profuso normativa igualmente uma fonte de dificuldades, como foi lembrado acima: o Direito Internacional do Meio Ambiente um corpo de regras construdo na urgncia, aos poucos, sofrendo com incoerncias internas e, at mesmo, com problemas externos de articulao devido a separaes normativas e institucionais, em relao a outros corpos de regras comrcio, investimento, Direitos Humanos etc. As insuficincias da implantao encontram tambm sua fonte na incapacidade material de se conformar as obrigaes internacionais, cuja aplicao, frequentemente, tem um custo econmico e social muito importante. Para relatar a realidade de maneira global, a anlise jurdica tem que ser, pelo menos, completada com as anlises sociolgicas e econmicas. Nessa viso, a teoria dos regimes72, notadamente, contribui para explicar as diferenas de resultados, de efetividade de um regime para o outro e, numa reflexo mais prospectiva, para esboar as formas que devem assumir os dispositivos internacionais para serem os mais eficientes/efetivos. As dificuldades especficas de implantao desencadearam, numa busca de adaptao do direito e dos procedimentos aos desafios, o desenvolvimento de tcnicas especficas de implantao. 2.2 AS TCNICAS DE PROMOO DA IMPLANTAO Em razo dessas dificuldades, os primeiros tratados internacionais de proteo do meio ambiente ficavam, logo aps a sua adoo, no nvel dos sleeping treaties. Como em outros novos campos do Direito Internacional (Direitos Humanos e desarmamento, notadamente,), a importncia das medidas de aplicao do direito foi aos poucos reconhecida. Em funo dos campos e dos nveis de interveno (regional ou universal), um leque de medidas hoje, experimentado para a promoo do Direito Internacional do Meio Ambiente. Elas devem permitir, de uma forma ideal, a preveno dos casos de no-conformidade pela cooperao, se assegurar da conformidade para fornecer uma assistncia, no caso de noconformidade, um mecanismo de resoluo dos conflitos e medidas de execuo forada 73. Esses diferentes aspectos so estreitamente emaranhados: os processos so dinmicos e os mesmos fatos podem ocasionar, na durao, todo o leque de medidas 74. Portanto, podemos considerar que essas medidas vo do acompanhamento sano , passando pela incitao. 2.2.1 O Acompanhamento: Vigilncia e Verificao (Monitoramento) Na implantao de suas obrigaes internacionais, os Estados so acompanhados por procedimentos internacionais de vigilncia e verificao (implementation review mecanisms). A interveno do juiz sendo excepcional e, por vrias razes, no adaptadas no que diz respeito ao controle das obrigaes convencionais que constituem o essencial do corpus ambiental no plano internacional os Estados estabelecem procedimentos no-jurisdicionais especficos, inspirando-se, em parte, em tcnicas j aprovadas em outros campos, mas amplamente inovadoras. Esses procedimentos, inclusive, no tm como nico objeto o
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Definio de Stephan Krasner, um conjunto de princpios, de normas, de regras e de procedimentos de deciso implcitas ou explcitas, em torno dos quais as expectativas dos atores convergem num campo especfico. S. D. Krasner et alii, International Regime. Ithaca : Cornell University Press, 1983, 372 p. 73 LANG, W.. Compliance Control in International Environmental Law: Institutional Necessities. ZaRV, 56 51996), 685 p. 74 WEISS, E.. Strengthening National Compliance with International Environmental Agreements. n 4. Environmental Policy and Law:, 1997, 297 p.

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controle da implantao, por parte dos Estados, de suas obrigaes internacionais. Eles permitem tambm precisar e concretizar essas obrigaes, frequentemente vagas na origem, favorecendo um aprendizado coletivo delas (learning by doing). O crescimento da transparncia permite igualmente firmar a confiana e limitar os comportamentos de passageiro clandestino ou carona (free riding). a) O Objeto dos Procedimentos O campo do meio ambiente deu nascena a muitos procedimentos de exame peridico, chamados tambm de vigilncia e verificao (monitoring). Eles permitem avaliar, ao mesmo tempo: o comportamento das Partes ao tratado, sabendo que a apreciao pode ser geral e no focalizar o questionamento do comportamento de uma parte determinada ou visar, de uma forma precisa, os comportamentos individuais para conhec-los ou corrigi-los; e e a eficincia das normas definidas, o que pode, eventualmente, levar a adaptlas. O respeito do direito por parte dos sujeitos de Direito Internacional tradicionalmente presumido, de tal forma que um Estado no precisa demonstrar ab initio que ele age de acordo com o direito 75. A instalao de rgos multilaterais que sero encarregados dessas tarefas e a definio de procedimentos apropriados um elemento novo da vida internacional: no passado, as hipteses de violao do direito eram raramente previstas de uma forma explcita nos instrumentos internacionais, os Estados tendo pouca propenso a se designar, eles mesmos, como alvos das possveis reaes. Os comprometimentos que eles aceitam so geralmente conformes seus interesses e eles no tm nenhuma razo para desconhec-los o exemplo do tratado de comrcio. Mas, no campo do meio ambiente, frequentemente, os Estados no tiram uma vantagem direta da adeso a uma conveno; essa adeso realizada para o bem comum ou para as geraes futuras etc., e ela pode at se chocar com seus interesses nacionais. Eles encontram dificuldades ainda mais vivas para a implementao. A problemtica , portanto, invertida. As primeiras convenes no previam tcnicas de controle especficas e internalizadas, como tambm no institucionalizavam a cooperao entre partes contratantes, condio sine qua non desse tipo de controle. Tais convenes eram muito pouco efetivas. A partir da metade dos anos 70, a cooperao se institucionalizou e tcnicas de controle foram experimentadas, inspirando-se, por certos lados, nos Direitos Humanos. A mais empregada dessas tcnicas , sem contestao possvel, o sistema dos relatrios. Tratase tambm da tcnica empregada fora do quadro convencional pela Comisso do Desenvolvimento Sustentvel para avaliar a implantao da Agenda 21. Mesmo tendo um interesse, ela no consta entre os mais avanados meios de controle do Direito Internacional e encontra limites importantes. A partir dos anos 90, as convenes ambientais se caracterizam pela reinveno, ao lado e com suporte das j clssicas tcnicas de controle de segunda gerao, da reao ao ilcito, sob uma forma mais flexvel. O procedimento de no-conformidade (non compliance), introduzido no mbito do Protocolo de Montreal sobre as Substncias que Destroem a Camada de Oznio constitui o modelo inicial, amplamente copiado desde ento. Este procedimento, retomado no mbito da Conveno de Genebra, de 1979, sobre a poluio
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COMBACAU, J.; SUR, S. Droit international public. 3 ed.. Montchrestien: 1997, 197 p.

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atmosfrica transfronteiria 76, acaba, por exemplo, de ser finalizada no mbito da Conveno de Basilia sobre o Controle do Movimento Transfronteirio de Resduos Perigosos e seu Depsito77 ou do Protocolo de Cartagena, sobre o comrcio internacional dos organismos vivos geneticamente modificados 78. Nesse ponto de vista, as negociaes sobre a mudana climtica originaram um sistema de controle extremamente original, que se inspira nos procedimentos de no-conformidade experimentados at ento, mas ultrapassando-os amplamente. verdade que o funcionamento dos mecanismos de flexibilidade institudos pelo Protocolo de Quioto repousa sobre a confiana e a credibilidade. O controle e a sano eventual do no respeito a questo dita da observana tornam-se, ento, um desafio da maior importncia para garantir o bom andamento e impedir que o sistema reproduza dinheiro falso inoperante 79. Um grupo de peritos foi instalado desde 1998 para fazer propostas. Particularmente controvertida, a observana foi uma das ltimas questes resolvidas nos Acordos de Bonn-Marrakech, em 2001. A Conferncia das Partes da Conveno-Quadro sobre as Mudanas Climticas adotou, ento, um texto, definindo os procedimentos e os mecanismos ligados ao respeito das disposies do Protocolo de Quioto que ela apresentou para adoo na primeira reunio das partes ao Protocolo 80. Se no tem nada de definitivo, esse projeto, muito debatido, define as grandes linhas do futuro mecanismo. b) As Caractersticas desses Procedimentos Esses procedimentos tm essencialmente uma finalidade de promoo do direito. Para tomar um exemplo, no mbito do Protocolo de Quioto, o objetivo declarado de realmente facilitar, favorecer e garantir o respeito dos comprometimentos (). No esprito dos procedimentos de no-conformidade, institudos no mbito de outras convenes, a instituio , portanto, antes de tudo, preventiva; trata-se de promover a aplicao do Protocolo. A abordagem ser, alis, diferente se uma parte encaminhar o procedimento por ela mesma ou se uma parte fizer isso contra uma outra parte, por meio de informaes probatrias. O acompanhamento consta dos meios de garantir uma implantao mais efetiva do Direito Internacional do Meio Ambiente. Da prpria anlise, resulta que um controle intensificado est parcialmente apto a compensar a relativa flexibilidade do Direito Internacional do Meio Ambiente. Essa finalidade tem consequncias sobre as tcnicas usadas. Desse ponto de vista, os procedimentos inovadores, bem descritos anteriormente 81, revestem duas caractersticas principais: o controle institucionalizado e sistemtico.

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Deciso 1997/2, The Implementation Committee, its structure and functions and procedures for review of compliance, (ECE/EB.AIR/53, annex III). Disponvel em : <http://www.unece.org/env/lrtap/conv/report/eb53_a3.htm>. Acesso em : sd ; ver os trechos reproduzidos no Anexo II. 77 Summary of the Sixth Conference of the Parties to the Basel Convention: p. 9-14, Dec. 2002. Eart Negociation Bulletin, n 12, p.19, v.20. 78 BS-I/7. Implantao de procedimentos e mecanismos de respeito das obrigaes ttulo do protocolo de Cartagena sobre a preveno dos riscos biotecnolgicos, UNEP/CBD/BS/COP-MOP/1/15, 103 p. 79 DRON, D. . Environnement : les enjeux du prochain sicle. RAMSES 2001, p. 101. Ver S. Kerr. Additionnal Compliance Issues Arising from trading. In: Global Emissions Trading. Key issues for Industrialized Countries. S. Kerr (dir.). Edward Edgar Publishing: 2001, p. 85 segts. 80 Deciso 24/CP.7, Procedimentos e mecanismos relativos ao respeito das disposies do protocolo de Quioto, FCCC/CP/2001/13/Add.3, p. 68. Segundo o art. 18, a reunio das Partes dever adotar procedimentos e mecanismos apropriados () para determinar e estudar os casos de no-respeito. 81 C. Imperiali (dir.). Leffectivit du droit international de lenvironnement. Contrle de la mise en uvre des conventions internationales. Economica, 1998.

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b.1) Carter institucionalizado Primeiro, os procedimentos so institucionalizados. Coletivizado, o controle perde seu carter recproco tradicional: ele confiado aos rgos adequados criados pelas diferentes convenes de proteo do meio ambiente Conferncias das Partes, comits e secretarias que desempenham um papel fundamental 82. Portanto, ele perde seu carter recproco para ser multilateralizado e coletivizado; o que, alis, contribui para uma melhor aceitao por parte dos Estados. Se o exerccio varia em funo dos sistemas convencionais, ele releva geralmente de uma pluralidade de atores e partilhado, apesar de ser desigualmente, entre as Conferncias das Partes e as secretarias. As estruturas administrativas ou rgos independentes rgos peritos ou ONG recebem ou exercem oficiosamente atribuies em matria de controle no sentido estrito e, notadamente, de coleta da informao e de tratamento dela. Mas, somente o rgo poltico domina, em geral, a sequncia a ser dada ao controle, ou seja, ele possui o poder de recomendao e de sano, no caso de constatao de uma falha. Se ns podemos cobrar sua falta de objetividade, sua interveno apresenta vantagens indubitveis em termos de realismo e de autoridade. O peer-review uma escolha assumida no mbito de vrios espaos convencionais, como a Conveno sobre a Segurana Nuclear de 1994. As ONGs fornecem com frequncia, um auxlio importante. O estatuto de observador durante as sesses dos rgos polticos lhes dado de forma liberal e, cada vez mais, elas participam maciamente. Mas elas no tm o direito de voto e sua participao, geralmente, no autorizada nas sesses de trabalho informais ou restritas, porm decisivas. Essa pluralidade de palestrantes permite falar em verdadeiras cadeias de controle, para retomar uma expresso de Jean Charpentier, a interveno sucessiva ou paralela de vrios rgos, ora independentes, ora polticos, minorando finalmente as desvantagens e majorando as vantagens inerentes a cada uma das modalidades de controle, e contribuindo assim para fortalecer sua eficincia 83. b.2) Carter Sistemtico Depois, esses procedimentos se revestem de um carter sistemtico que se manifesta, na maioria dos casos, a priori e no a posteriori. O carter essencialmente preventivo do controle se deve a vrias razes, entre as quais podemos mencionar a natureza das obrigaes controladas: o fato que os danos ao meio ambiente sejam frequentemente irreversveis e que, nessas condies, melhor preveni-los. Pode-se pensar tambm que a matria relativamente recente e, assim, em plena evoluo e que, porque sensvel, os Estados do preferncia a procedimentos polticos de controle mais flexveis e que eles dominam melhor. Porque preventivo, o controle no exercido em razo da violao de uma obrigao; ele no tem carter sequencial. Pelo contrrio, tem uma tendncia a ser contnuo. Podemos falar de controle sistemtico que se exerce, na maioria dos casos, a priori e no a posteriori. Ele se atrela no somente s violaes das obrigaes, como ameaa de tais violaes. Alis, esses procedimentos no resultam, em geral, numa condenao dos Estados culpados, mas numa assistncia implantao que seja financeira, tcnica, jurdica ou outra. A cooperao substitui a sano ou a reparao. Os procedimentos

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CHURCHILL, R. ; ULFSTEIN, G.. Autonomous Institutional Arrangements in Multilateral Environmental Agreements: A Little-Noticed Phenomenom in International Law. American Journal of International Law. S.ed. Sl., 2000, p. 623 segts V. 94. 83 CHARPENTIER, J.. Le contrle par les organisations internationales de l'excution des obligations des tats. RCADI : 1983, tome IV, p. 193 . e p.195,v., 182.

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misturam to bem aspectos de reao, de sano, de incitao ou de promoo que se torna difcil distinguir essas diferentes facetas. Conservando em mente o fato que as convenes foram adotadas para o bem comum, sem que os Estados tirem disso, em curto ou mdio prazo, benefcios, importa mais, com efeito, promover as obrigaes que contm do que sancionar o seu respeito. O uso de sanes poderia, alis, no servir o objeto da conveno e, em particular, desanimar a participao dos Estados. assim que no se fala mais em violao, mas em situao de no-conformidade e, at mesmo, em dossi. Os termos de conflito, de Estados-Partes de um conflito, de defendentes, de pedintes ou de requerentes, deixam o lugar aos de partes interessadas ou desinteressadas por uma situao, ou simplesmente totalmente neutro formulao de Partes contratantes. A escolha desse vocabulrio mostra bem a vontade de se afastar dos procedimentos contenciosos tradicionais, quando se trata, nitidamente, de um mecanismo de reao contra o ilcito84. Os meios de sano do no-respeito propriamente dito so pouco numerosos. Quando existem, eles tm um valor dissuasivo e so destinados, na realidade, a prevenir os erros. Dual, no seu princpio, o procedimento elaborado no mbito do Protocolo de Quioto repousa, inclusive, num comit de controle do respeito das disposies, dividido em dois grupos (os branch) chamados grupo da facilitao e ogrupo da execuo.

c) As Tcnicas A abordagem comparativa conduziu elaborao de uma grade de anlise das modalidades de controle, a partir de critrios qualitativos relativos s fontes de informao, o estatuto e as competncias das instituies de controle e o contedo das informaes coletadas. Logo, pode-se avaliar a eficincia dos dispositivos existentes. A escala varia de um nvel zero tratados dormentes at um nvel mximo em que os rgos de controle assumem funes muito avanadas e intrusivas. O acompanhamento sistemtico em que se trata de prevenir as violaes pode ser completado por um acompanhamento reativo em que se trata de reagir diante de erros suspeitados. c.1) O Acompanhamento Sistemtico O objetivo do controle conhecer, com maior preciso possvel, as modalidades prticas de implantao das convenes no territrio dos diferentes Estados-Membros e acompanhar regularmente essa implantao. Mas, trata-se mais de coletar informaes do que controlar o comportamento dos Estados de maneira estritamente jurdica. Para isso, diferentes tcnicas de acompanhamento sistemtico so experimentadas. Num primeiro nvel, rudimentar, o controle repousa num simples intercmbio de informaes entre as Partes no tratado. As obrigaes estatais, no caso, so frequentemente estendidas e formalizadas por um sistema de relatrios. Essa tcnica de controle, mais usada pelas convenes, leva obrigao, por parte de cada Estado Parte, de apresentar relatrios periodicamente, contando suas atividades no campo da conveno. O sistema das relaes um elemento central na coleta da informao e, at quando outras tcnicas complementares so provadas, permanece sendo a estrutura bsica do conjunto do procedimento de controle. A tcnica utilizada com mais ou menos vigor e de eficincia, dependendo das convenes, mas ela tem tendncia, cada vez mais, a ser melhorada. A obrigao convencional frequentemente fortalecida: o contedo dos relatrios precisado pela prtica de questionrios, a difuso de modelos de
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DUPUY, P. -M. . O en est le droit international de l'environnement la fin du sicle ?. Revue gnrale de droit international public, 886 p.

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fichas, de linhas diretrizes etc. Mas, esse sistema no perfeito. Primeiro, o risco inerente origem governamental da informao que os Estados somente deixam passar algumas informaes que do uma imagem deformada da realidade e, at mesmo, idealizada. Depois, de uma forma geral, os Estados cumprem mal suas obrigaes a este ttulo. No mandam sistematicamente os relatrios e, quando mandam, eles so pouco precisos e lacunares. preciso dizer que, para muitos Estados e, notadamente, para os Estados em desenvolvimento, trata-se de um procedimento pesado, quase pesado demais, para o qual os recursos humanos e financeiros so insuficientes. Algumas secretarias comearam a refletir sobre os meios de aliviar os Estados e ajudar os pases em desenvolvimento a cumprirem suas obrigaes a ttulo do reporting-system. Mas, as propostas de padronizao e de harmonizao entre vrios espaos convencionais no obtiveram um resultado no plano internacional. Um primeiro passo foi realizado, no entanto, no plano comunitrio, onde o uso da tcnica tambm generalizado nas diretrizes de proteo do meio ambiente85. A tcnica mais avanada quando tambm a tarefa das instituies convencionais em geral, as secretarias no se limita a receber os relatrios para pass-los s partes sem interferir sobre o fundo. o caso quando, uma vez os relatrios estaduais coletados, as estruturas administrativas tratam e analisam as informaes para estabelecer, no seu turno, relatrios ditos de sntese ou relatrio sobre os relatrios. Esses relatrios de sntese so mais facilmente explorveis que uma srie de relatrios justapostos. Eles so preciosos, pois fornecem um quadro da implantao de cada conveno, disposio por disposio. Alm disso, tratando as informaes recebidas nos relatrios, os rgos de controle levam tona problemas de no-conformidade. Mas, a qualidade do relatrio de sntese depende do fornecimento a tempo dos relatrios nacionais e de sua prpria qualidade. Ela varia tambm em funo da margem de manobra dada s secretarias, da possibilidade, por exemplo, de utilizar nesse documento fontes complementares de informao e, notadamente, no-governamentais. As ONGs fornecem, com efeito, a esse ttulo, um apoio crescente revelado, graas vigilncia que elas realizam quanto a existncia de dificuldades de implantao em alguns Estados ou de violaes. Sua associao tempera as desvantagens ligadas ao carter governamental da informao contida nos relatrios. Ela mais ou menos desenvolvida de acordo com os convencionais. preciso observar tambm que, em alguns espaos convencionais, o sistema dos relatrios completado por um mecanismo de inspeo sistemtica, realizada regularmente fora da identificao ou da suspeita de qualquer no-cumprimento das obrigaes internacionais. Portanto, a Conveno de Canberra, de 22 de maio de 1980, sobre a conservao da fauna e da flora marinhas da Antrtica institui um mecanismo permanente de controles e de inspees, realizados pelas prprias Partes contratantes86. No momento das negociaes que levaram adoo do Protocolo de Madri, de 4 de outubro de 1991, no Tratado sobre a Antrtica relativo proteo do meio ambiente, foi at proposta a instituio de um corpo permanente de inspeo, mas, em razo de suas considerveis incidncias financeiras, ela no foi adotada87.

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Diretriz 91/692/CEE, do Conselho, de 23 de dez. de 1991, visando a padronizao e a racionalizao dos relatrios relativos implantao de algumas diretrizes respeito do meio ambiente, JOCE n L 377 de 31 dez. 1991, 48 p. No plano internacional, o PNUMA lanou uma iniciativa para as convenes relativas biodiversidade. 86 O Tratado sobre a Antrtica confere s Partes direitos de inspeo sobre stio, para controlar a implantao de seu contedo. A conveno de Canberra retoma e estende estas disposies. COURATIER, J.. Le systme Antarctique. Bruylant: Bruxelas, 1991, 275 p. 87 PUISSOCHET, J. P.. Le Protocole au trait sur l'Antarctique relatif la protection de l'environnement. In: AFDI, 1991, 769 p. v. 37.

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Da mesma forma, a Conveno Baleeira Internacional foi revisada em 1977 para autorizar o estabelecimento de um Sistema Internacional de Observao (IOS), que funciona por meio de intercmbios bilaterais, sobre uma base voluntria de observadores em terra ou que vo sobre os barcos. Esses observadores fazem depois um relatrio Comisso Baleeira sobre, principalmente, eventuais constataes de infraes88. Ainda raro que esse controle regular seja completado e apoiado por mecanismos independentes encarregados de coletar dados sobre o meio ambiente. Trata-se de um dos papis que aparecem para a Agncia Europia do Meio Ambiente e a Rede Europia de Informao e de Observao para o Meio Ambiente, tratando-se da implantao do Direito Comunitrio do Meio Ambiente, j que dada a misso Agncia para contribuir vigilncia das medidas ambientais 89. No plano internacional, o sistema EMEP (Programa concertado de vigilncia contnua e de avaliao do transporte de longa distncia dos poluentes atmosfricos na Europa), ainda uma exceo. Instalado por meio de um Protocolo, de 8 de setembro de 1984, na Conveno de Genebra, de 1979, sobre a poluio atmosfrica transfronteiria90, ele funciona como uma rede formada por estaes de vigilncia implantadas no territrio dos diferentes Estados-Partes. Ele transmite anualmente as informaes coletadas no rgo executivo da Conveno de Genebra, por meio de um relatrio. O EMEP permite com isso, principalmente, completar e at invalidar as informaes transmitidas pelos Estados-Partes no mbito do sistema dos relatrios. Mesmo se esse programa de vigilncia no tenha por objetivo identificar os Estados infringindo suas obrigaes, () a comparao possvel entre as informaes que (ele transmite) e aquelas obtidas no mbito dos sistemas de controle sobre a base da apresentao de relatrios do Estado exerce uma presso indireta sobre os Estados, podendo incentiv-los para modificar seu comportamento 91. Tal apoio tcnica mais clssica mereceria, sem dvida, ser estendido fora do campo dessa conveno. o sentido das propostas de Oran Young, relativas GEOMAP, um mecanismo de observao, de vigilncia e de avaliao do Estado do meio ambiente, financiado pelo PNUMA e o PNUD e trabalhando, estreitamente, com as secretarias das Convenes Internacionais 92. Por enquanto, num quadro convencional, mesmo quando rgos peritos so estabelecidos, eles no desempenham, ou no muito pontualmente, tal papel, para o qual eles no recebem nem mandato nem financiamento. Se o acompanhamento sistemtico da implantao das convenes deixa suspeitar ou evidencia um erro, os rgos de controle devem poder reagir: o acompanhamento se torna reativo. c.2) O Acompanhamento Reativo Os rgos de controle devem, principalmente, estar aptos a encontrar informaes complementares, por meio de inquritos e, at mesmo, conduzir inspees no local. So mecanismos antigos Comisso do Reno de 1804 mas, ainda, em pleno desenvolvimento. Um nmero crescente de convenes autoriza os rgos de controle a procederem a inquritos, tomando inqurito no sentido amplo, como incluindo o conjunto dos meios que
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CHAYES, A. Chayes. The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements. Harvard University Press: Cambridge, 1998, 186 p. 89 Regulamento (CE) n 933/1999, do Conselho, de 29 abr. de 1999, modificando o regulamento (CEE) n 1210/90 relativo criao da Agncia europia para o Meio Ambiente e da rede europia de informao e de observao para o meio ambiente, JOCE n L 117, 05 maio 1999, p. 0001-0004. 90 Disponvel em : <http://www.unece.org/env/lrtap/emep_h1.htm>. Acesso em : Sd. 91 CHAZOUMES, L. Boisson de. La mise en uvre du droit international dans le domaine de la protection de lenvironnement. Enjeux et dfis: RGDIP, 1995, 60 p. 92 YOUNG, Oran R.. Matching Institutions and Ecoystems: The Problem of Fit Les sminaires de lIDDRI : IDDRI, 2002.

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lhes permite desempenhar um papel ativo no tratamento da informao, ou seja, no se limitar em receb-la passivamente, mas pedir s Partes complementos de informao. Muitos espaos convencionais no reconhecem essa possibilidade. Alguns conferem s secretarias um papel fortalecido, como a CITES (Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies da Fauna e Flora Selvagem em Perigo de Extino) ou o Protocolo de Montreal para a camada de oznio. A inspeo reativa forma mais acabada do inqurito, , bem entendido, o meio mais eficiente, pois permite uma coleta da informao na fonte e limita a filtragem por parte dos Estados. Outros campos do Direito Internacional, principalmente o desarmamento, desenvolveram consideravelmente os procedimentos de inspeo. No campo do meio ambiente, mesmo se isso permanece excepcional, inspees o termo mesmo no sempre empregado, mas disso que se trata so organizadas no mbito de algumas convenes. Elas so realizadas por peritos independentes, acompanhados por um pessoal administrativo. No entanto, o consentimento prvio do Estado territorial necessrio. As inspees, alis, no podem ser levadas a cabo sem sua colaborao. A estratgia de promoo do direito no passa somente pelo acompanhamento que constitui o controle. Quando h dificuldades na implantao e, at erros so identificados, os rgos de controle combinam, na sua reao, estmulo e sanes. 2.2.2 Medidas de incentivo As medidas incentivadoras agrupam essencialmente a assistncia tcnica e financeira. Elas so, todavia, relativamente limitadas em razo da insuficincia dos meios. Assim, a assistncia tcnica, no mbito das convenes, conhece desenvolvimentos interessantes, mas amplamente subordinada aos meios financeiros disponveis. Tratando-se das transferncias de tecnologia e, apesar da multiplicao dos centros convencionais de trocas de informao sobre tecnologia (technology clearing house), os mecanismos convencionais se revelam muito limitados. Da mesma forma, a implantao das convenes ambientais sofre da insuficincia dos financiamentos. Os incentivos financeiros repousam sobre mecanismos financeiros convencionais, cada vez mais numerosos, mas bastante limitados no seu valor. Os fundos instaurados pelas convenes so alimentados por meio de contribuies voluntrias, por natureza, variveis e pouco previsveis e, sobretudo, em diminuio num perodo de crise. O fundo para o meio ambiente mundial, principal alavanca financeira das convenes ambientais, se revela, igualmente, como uma ferramenta original para a implantao das convenes, marcada pela flexibilidade e pelo pragmatismo no seu funcionamento 93. Baseado em contribuies voluntrias, ele acaba, na ocasio de sua terceira reconstituio, de receber 2,9 bilhes de dlares, o que deveria cobrir suas operaes at 2006 94. No mesmo momento, ele tem seus campos de aplicao, sendo ampliada a conveno sobre a desertificao que, at hoje, somente tinha se beneficiado de financiamentos irrisrios e, Conveno de Estocolmo, de 2001, sobre os poluentes orgnicos persistentes.

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CHAZOUMES, L. Boisson de. The Global Environment Facility Galaxy: on Linkages among Institutions. Max Planck Yearbook of United Nations Law:1999, p. 243 segts. 3.v.; RICHARD, V.. O financiamento internacional da implantao das convenes ambientais. op. cit., p. 460 segts. Ver o memorando de acordo entre o Conselho do GEF e a COP da Conveno sobre a diversidade biolgica, que faz dele um mecanismo de aplicao das polticas e critrios definidos pala COP. Da mesma forma, para o clima, a Conferncia das Partes pede que ele apie a implantao do quadro definido para servir como guia s atividades de fortalecimento das capacidades visando a aplicao da Conveno. Ver Deciso 2/CP.7, Fortalecimento das capacidades nos pases em desenvolvimento, (Partes no visadas no anexo I), Acordos de Marrakech, FCCC/CP/2001/13/Add.1, 5. 94 Donor countries agree to the highest replenishment of the Global Environmental Facility, Press Release n 2002/054/S, 7 de agosto de 2002.

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Vrios espaos convencionais tratam, assim, do meio ambiente de forma holstica, tecendo com ele as questes do desenvolvimento, do acesso aos recursos, dos direitos de propriedade intelectual, da assistncia financeira e da partilha dos benefcios 95.

2.3 Sanes De uma forma geral, o Direito Internacional admite, no mbito de um tratado multilateral, que um Estado responda violao de uma obrigao convencional por parte de outro Estado, suspendendo, no seu turno, parcial ou totalmente, a aplicao do tratado 96. Esse tipo de reao , em princpio, no adaptado no mbito das convenes de proteo do meio ambiente. A ameaa de contramedidas pode ser eficiente se os Estados tiverem, efetivamente, um interesse mtuo para uma implantao correta do tratado. No mais quando as obrigaes que ele contm no sejam recprocas e fundadas na noo de um interesse geral e superior do bem comum. Todavia, o Direito Internacional no totalmente desarmado quando se trata de forar a execuo, j que a possibilidade de sano existe apesar de tudo, tanto num quadro no jurisdicional quanto num quadro jurisdicional.

2.3.1 Num Quadro no Jurisdicional As instituies convencionais no so completamente desarmadas. Algumas sanes so teoricamente possveis e, efetivamente implantadas. Essas sanes coletivas se revelam mais adaptadas que as sanes individuais, logo que os tratados contenham obrigaes no recprocas (nada de do ut des) e que se procure garantir o respeito de uma regra objetiva. Primeiro, pode se tratar de sanes morais ou psicolgicas: o efeito name and shame atua plenamente no campo do meio ambiente, onde pode se revelar til e eficiente. A estigmatizao de um Estado pela publicao de relatrios por meio das resolues ou at dos debates das Conferncias das Partes fortalecida pela presena das ONGs que so a articulao junto s opinies pblicas. Pode se tratar, depois, de sanes disciplinares: suspenso do direito de voto e, at mesmo, suspenso do conjunto dos direitos e privilgios inerentes qualidade de Parte. Pode se tratar, enfim, de sanes econmicas, relativas ao cancelamento das vantagens que os Estados encontram na participao de convenes ambientais97: desclassificao de um stio inscrito numa lista internacional ou que tem um selo, cancelamento de subsdios financeiros, suspenso das misses de assistncia etc. Essas sanes so, por natureza, pontuais e limitadas. Pontuais, porque nem todas as convenes
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WOLFRUM, R.. Means of ensuring compliance with and aenforcement of international environmental law. RCAD : 1998, p. 116, v. 272.v. 96 Artigo 60, da Conveno de Viena, de 23 de maio de 1969, sobre o direito dos tratados. Isso faz parte das circunstncias, excluindo a ilitude de acordo com o artigo 30, do projeto da CDI, sobre a responsabilidade dos Estados. As sanes podem ser individuais ou coletivas, ou seja, aplicadas na base de uma deciso tomada por uma organizao internacional. Conforme ao princpio de proporcionalidade, o Estado pode implantar contramedidas que consistem na leso de um direito correspondente ao que foi lesado no incio. 97 A deciso tomada, aqui, no mbito do funcionamento das convenes. Trata-se de uma verdadeira deciso, um ato jurdico que se impe a seu destinatrio e do qual, alm disto, a implantao no mediatizada pelas partes contratantes. Esta possibilidade decorre do princpio do paralelismo das competncias: o rgo que atribuiu uma vantagem pode retir-la se estimar que o Estado no fizer um bom uso dela. Seu princpio mesmo, no contestado de qualquer forma. mais sua aplicao que pode suscitar crticas, no que a deciso comporta sempre uma parte de subjetividade, reduzida, entretanto, pelo aspecto colegial do rgo que decide.

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oferecem essas vantagens e podem retir-las, mas tambm, porque as convenes que as oferecem o fazem elas prprias de forma muito pontual 98. Limitadas, pois essas sanes devem corresponder diretamente violao questionada. No se trata, ainda, de desclassificar um stio por no cumprimento de uma obrigao alm daquela de conservar o stio em questo. Igualmente, quando se retiram subsdios financeiros, a retirada corresponde a um erro no uso desses recursos e no a um erro junto conveno que somente teria uma longnqua relao com seu pagamento. Enfim, compreender-se- que essas reaes somente acontecem em ltimo caso, pois elas atuam contra o objeto das convenes. Assim, no mbito da Conveno UNESCO do Patrimnio Mundial, de 1972, a excluso de um bem da Lista decidida no caso em que teria perdido as caractersticas que tinham definido sua inscrio ou, ainda, se suas qualidades intrnsecas j eram, no momento de sua inscrio, ameaadas e que as medidas necessrias indicadas pelo Estado-Parte no tivessem sido tomadas no lapso de tempo proposto99. Bem entendido, ela intervm em ltimo caso e o Comit procura evit-la especialmente por meio de uma cooperao tcnica, do encargo da Unio Mundial para a Natureza (UICN) para os stios naturais. Finalmente, a excluso de um stio no favorecer sua conservao que o objetivo procurado. Ao contrrio, a ameaa de uma excluso pode contribuir a isso. A classificao de um stio numa lista internacional prova o reconhecimento de sua importncia e de seu valor internacional. Nisso, ele gratificante para o Estado territorial que, a priori, no tem nenhum interesse em sua desclassificao. Mesmo se o desejasse, para ter as mos livres sobre esse stio, a publicidade realizada em torno da desclassificao poderia dissuadi-lo. Por isso, a desclassificao de um stio se aparenta a uma sano psicolgica, da mesma ordem, afinal, mesmo se ela tem, ento, efeitos materiais, que a simples constatao de uma falta. Ao mesmo tempo, essa sano vai mais longe. medida que a classificao de um stio facilita a drenagem de financiamentos internacionais, a desclassificao pode, de fato, corresponder a uma perda concreta de vantagens financeiras. a mesma coisa no que diz respeito ao cancelamento de subsdios financeiros. Ele penaliza o Estado que procurar, portanto, evit-lo, mas contradiz os objetivos da conveno na medida em que os fundos foram dados para favorecer sua aplicao. Esse tipo de sanes ainda no aplicado realmente. Porm, a multiplicao dos mecanismos financeiros convencionais poderia permitir desenvolv-lo. Isso fortaleceria o controle porque, logo que os Estados recebem financiamentos internacionais, eles tm que comprovar o uso deles, encaminhando, por exemplo, relatrios a respeito de sua utilizao ou aceitando misses de controle, mesmo se elas forem, a priori, no obrigatrias. dessa forma que os sistemas parecem evoluir como mostra o exemplo do Fundo da Conveno de Ramsar 100. preciso acrescentar que as convenes que privilegiam o uso de ferramentas econmicas ou levam medidas comerciais tm mais vantagens, nesse ponto de vista, que as convenes estritamente ambientais proteo da natureza, por exemplo. Com efeito, elas reservam, assim, a possibilidade de excluir temporariamente o comrcio dos produtos regulamentados entre Estado-Parte e Estado infrator. Essas sanes so adotadas no mbito da CITES Conveno de Washington, de 1973, sobre o comrcio internacional das espcies de fauna e de flora selvagens em via de extino. Apesar de adotada num objetivo de proteo
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Isto verdadeiro, sobretudo, para os subsdios financeiros. A classificao de stios pode ser realizada em grande escala, de acordo com as polticas seguidas, e cobrir at centenas de stios. 99 Comit inter-governamental para a proteo do patrimnio mundial natural e cultural, UNESCO. Orientaes devendo guiar a implantao da conveno do patrimnio mundial. WHC/2/Revisado/B, set. 1991, 37. A deciso tomada pelo Comit na maioria dos dois teros dos membros presentes e votantes. 100 As Partes contratantes beneficirias devem dirigir os relatrios sobre o uso do Fundo, de acordo com as linhas diretrizes de aplicao, ditos relatrios de execuo dos projetos. A alocao , muitas vezes, acoplada implantao de um procedimento de vigilncia contnua.

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das espcies ameaadas, essa conveno inclui, com efeito, elementos de reciprocidade que permitem a implantao de contramedidas. As contramedidas podem ser individuais. A conveno permite, por exemplo, aos Estados importadores o controle de sua aplicao por parte dos Estados exportadores, principalmente a entrega, a validade das autorizaes de exportar e de recusar a importao do espcime, se o estimarem no conforme as condies definidas convencionalmente. Essa possibilidade foi empregada vrias vezes, notadamente para os Estados Unidos e as Comunidades Europias, para se obter o respeito da conveno por parte de Estados como Cingapura ou Indonsia 101. Todavia, ela contestada, pois os Estados exportadores veem, nesse olhar sobre sua poltica uma ingerncia nos seus assuntos internos. As contramedidas coletivas so preferveis, pois menos subjetivas por natureza, menos arbitrrias e, portanto, menos contestveis. Baseando-se no artigo XIV, a Conferncia das Partes pode, portanto, pedir s Partes, para cessar a aceitao de documentos deferidos por alguns Estados, impedindo-os, assim, de fazerem comrcio com as outras Partes. A Bolvia, os Emirados rabes Unidos, El Salvador, a Tailndia, a China ou Taiwan integraram a lista negra da CITES. Para o Estado destinatrio, trata-se mesmo de uma sano. Para os Estados que pretendem implantar a medida, trata-se somente de uma recomendao que eles tm liberdade de seguir, mas que seguem, geralmente, apertados por diversas obrigaes polticas. A possibilidade raramente usada; seu poder simblico, por isso, mais forte ainda 102 . O princpio prximo no mbito do procedimento de no-conformidade estabelecido para o Protocolo de Montreal sobre a camada de oznio. As sanes acontecem somente em ltimo caso, unicamente quando as recomendaes, incentivos e medidas de assistncia internacional continuam sem resultados, e quando o Estado colabora insuficientemente ou at demonstra m vontade. Como diz L. Boisson de Chazournes, considera-se a idia que um Estado parte no poderia ficar sem os benefcios da cooperao internacional. As vantagens desta tendo-o incentivado a se tornar parte do protocolo, eles deveriam igualmente lev-lo a respeitar suas obrigaes 103. Quanto a seu contedo, as sanes consistem, aqui, em uma retirada das principais vantagens que traz o protocolo. A Lista indicativa das medidas que poderiam ser tomadas prev a suspenso, conforme as disposies do Direito Internacional aplicveis suspenso dos efeitos de um tratado, de direitos e de privilgios especficos decorrentes do protocolo, para uma durao limitada ou ilimitada, principalmente aqueles relativos racionalizao industrial, produo, ao consumo, aos intercmbios, transferncia de tecnologia, aos mecanismos de financiamento e aos arranjos institucionais 104. Principalmente, tratar-se-, portanto, da retirada/recusa de subsdios financeiros ou da assistncia tcnica, estas medidas dirigindo-se mais especificamente aos pases em desenvolvimento. Pode se tratar da suspenso da assistncia bilateral e/ou multilateral, esta ltima sendo dada no mbito do Fundo Multilateral como naquele do Fundo Mundial para Natureza (GEF). Com efeito, a estratgia operacional deste ltimo prev que no caso de no respeito das obrigaes do protocolo [...], qualquer financiamento [a ttulo do GEF] pode fazer objeto dos procedimentos previstos para isso pelo protocolo de Montreal. Esses procedimentos so encaminhados e dirigidos pela Secretaria e pelo Comit de aplicao do protocolo. Eles compreendem a notificao dos motivos da no
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SAND, P.. Meios de implantao. In: J. -M. Lavieille ed.. Convenes de proteo do meio ambiente. Secretarias. Conferncias das Partes. Comits de peritos.. PULIM : Limoges, 1999, 355 p. 102 Cf. M. -L. LAMBERT. O comrcio das espcies selvagens: entre direito internacional e gesto local. LHarmattan: Paris, 2000. 103 CHAZOURNES, L. Boisson de. A implantao do direito internacional no campo da proteo do meio ambiente: o que est em jogo e desafios. op. cit., p. 66-67. 104 Lista indicativa das medidas que poderiam ser tomadas por uma Reunio das partes no que diz respeito o no respeito das disposies do protocolo, UNEP/OzL.pro.4/15, Anexo 5.

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execuo, a avaliao dos atrasos previsveis na aplicao das medidas de regulamentao e de estabelecimento de um calendrio revisado dos comprometimentos. O auxlio do GEF ser conforme a lista indicativa de medidas que poderiam ser tomadas, por meio de uma reunio das partes ao Protocolo de Montreal a respeito da no execuo das disposies do protocolo assim como s recomendaes pertinentes das partes ao protocolo 105. Mas, h tambm a possibilidade de decidir sanes comerciais, a medida podendo, ento, atingir indiferentemente tanto os pases em desenvolvimento com o os pases desenvolvidos. Em 1995, quando os cinco pases da Europa Central e Oriental desencadearam o procedimento, eles pediam, ento, uma moratria, um prazo suplementar para a eliminao das substncias em questo. Na espcie, o comit adotou as concluses dos grupos de peritos e decidiu certo nmero de medidas. O caso mais difcil era aquele da Rssia, convidada a cessar a exportao de vrias substncias regulamentadas 106. Ao mesmo tempo, as outras partes contratantes eram convidadas shall not import a proibir qualquer importao dos produtos provenientes da Rssia. Esta reagiu vivamente, considerando que a reao se aparentava a uma sano e, logo, constitua uma traio do esprito do protocolo e do procedimento 107. A deciso foi, alis, adotada sem seu acordo. Trata-se, a, de outra coisa que no uma sano mole e trata-se at de uma sano sem dvida muito mais pesada que aquela que poderia ser decidida pelo juiz ou pelo rbitro no mbito de um procedimento clssico 108. Fica difcil, ento, se falar de soft responsability 109. Porm, nesse caso, a reunio das partes recomendava, ao mesmo tempo, uma srie de medidas de assistncia internacional para garantir a eliminao das substncias prejudicando o oznio ( 9, a). Sanes e incitaes se encontram, portanto, aqui, estreitamente e paradoxalmente misturadas. Depois, a reunio conservou a Rssia, que permanecia numa situao de no conformidade, sob vigilncia por vrios anos, flexibilizando pouco a pouco suas decises. Durante sua ltima sesso, ela constatava progressos importantes, o que a conduzia, firmamente, a recomendar uma assistncia internacional, principalmente no mbito do GEF110. As decises seguintes foram recebidas de uma forma bem melhor pela Rssia111. No mbito do Protocolo de Quioto sobre os gases com efeito de estufa, o grupo da aplicao deveria ser encarregado da aplicao das medidas consecutivas nos casos de no respeito das disposies. Essas medidas visam estabelecer o respeito das disposies para garantir a integridade do meio ambiente e devem incentivar este respeito. Mesmo se isso no automtico, elas podem tomar a forma de sanes. Para cada tonelada de gs com efeito de estufa que um pas emite alm de seu objetivo, ele dever, portanto, reduzir suas emisses de
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Sid. Estratgia operacional do Fundo para o meio ambiente mundial. Washington D.C. : GEF, 1996, 76 p. UNEP/Ozl. Pro. 7/12, p. 52 e segts., deciso VII/16. A Rssia foi contra os 8-9. Texto da deciso, EPL, 26/2/3 (1996), p. 120. 107 Sid. Montreal Protocol. The Vienna Meeting. In: EPL, 26/2/3 (1996), 71 p. 108 DUPUY, -M.. respeito das desventuras da responsabilidade internacional dos Estados nos seus relatrios com a proteo do meio ambiente. In: Os homens e o meio ambiente, Homenagem a A. Kiss. M. Prieur ed.. Frison Roche: Paris, 1998, 280 p. 109 Ibid. 110 Sob esta forma: in the light of the information on the recovery and recycling in the Russian Federation provided by the representative of that country, international assistance, particularly by the Global Environment Facility, should continue to be considered favourably in order to the programme for the phase-out of the production and consumption of ozone-depleting substances in the country. Cf. Decision IX/31, Compliance with the Montreal Protocol by the Russian Federation, Report of the Ninth Meeting of the parties to the Montreal Protocol on substances that deplete the Ozone Layer, UNEP/OzL.Pro.9/12, 25 Set. 1997, 39 p. A deciso anterior : Decision VIII/25, Compliance with the Montreal Protocol by Russian Federation, Report of the Eight Meeting of the parties to the Montreal Protocol on substances that deplete the Ozone Layer, UNEP/OzL.Pro.8/12, 19 Dec. 1996, p.29. 111 Cf. Report of the Eight Meeting of the parties to the Montreal Protocol on substances that deplete the Ozone Layer, UNEP/OzL.Pro.8/12, 19 Dec. 1996, p. 17.

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1,3 toneladas suplementar durante o segundo perodo de comprometimento do protocolo, que comear em 2013. Um Estado que no respeita isso poder, igualmente, ter suspensa sua possibilidade de vender crditos de emisso. Tal como projetado, esse sistema possui um grau de refinamento e de complexidade at hoje sem igual para um mecanismo convencional de controle no campo do meio ambiente. Alm disso, obrigatrio de fato, logo que a elegibilidade de um Estado seja tributria de sua vinculao aos procedimentos aplicveis no campo do controle do respeito das disposies. Resta, todavia, comprovar seu funcionamento. Os procedimentos evocados, at agora, revestem um carter no jurisdicional. Inclusive, devido, em parte, ao fato que o controle contencioso foi julgado como sendo mal adaptado no campo do meio ambiente, em que procedimentos no contenciosos se desenvolveram. No entanto, permanece verdadeiro o fato que um controle jurisdicional suscetvel de ser implantado no incio, no final ou paralelamente a esses procedimentos. Isso se torna ainda mais necessrio pelo fato de que as sanes decididas num mbito no jurisdicional nem sempre so suficientes para modificar os comportamentos dos Estados: quando a escolha foi para um Estado entre a perda do benefcio do pertencimento a uma organizao internacional e a manuteno de suas prprias opes, mesmo ilegais, sempre foi exercido a favor da manuteno das prioridades nacionais 112.

2.3.2 Num Quadro Jurisdicional No campo do meio ambiente, os Estados demonstram uma desconfiana a respeito de mecanismos jurisdicionais internacionais. Suas tradicionais reticncias para com o recurso ao juiz internacional so, aqui, ainda mais marcadas, porque as obrigaes definidas, at no plano convencional, so frequentemente vagas, porque muitos elementos do Mmio ambiente no apresentam um valor comercial ou ento, um baixo valor comercial, em razo, tambm, das especificidades dos danos ambientais capazes de no incentivar o desencadeamento de tais procedimentos 113. A Declarao de Estocolmo j convidava, no seu Princpio 22, os Estados a desenvolverem o Direito Internacional no que diz respeito responsabilidade e indenizao das vtimas da poluio e de outros danos ecolgicos que as atividades realizadas nos limites da jurisdio desses Estados ou sob seu controle, causam a regies localizadas alm dos limites de sua jurisdio. Mas, a matria se caracteriza ainda hoje pela sua pobreza convencional 114. A prtica no contribuiu tambm ao desenvolvimento do direito da responsabilidade, pois a quase totalidade dos litgios entre os Estados foi resolvida pela negociao de acordos compensatrios concludos sem referncia a regras de contencioso

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CARREAU, D.. Droit international. Paris: Pedone, 1994, 557 p. Dificuldades em estabelecer a ligao de causalidade entre o ato incriminado e o dano, em razo dos efeitos a longa distncia e/ou de longo prazo das poluies, ou em razo da combinao de vrias fontes de poluio, dificuldades do autor da poluio e, portanto, de imputabilidade da violao, dificuldades de avaliao financeira do dano, impossibilidade de uma restitutio in integrum, etc. Ver M. -P. Lanfranchi, S. Maljean-Dubois, O controle do juiz internacional. Um jogo de sombras e luzes, A efetividade do direito europeu do meio ambiente. Controle da implantao e sano do no respeito, sob a direo de MALJEAN-DUBOIS, S. La. Documentation franaise. Paris: sed., 2000, p. 247 segts. 114 Segundo a expresso de L. Boisson de Chazournes, A implantao do direito internacional no campo do meio ambiente: o que est em jogo e desafios, op. cit., p. 41. Ver, entretanto, o projeto de conveno da Comisso do direito internacional sobre a preveno dos danos transfronteirios oriundos de atividades perigosas, que tenta desenvolver a matria. Texto do projeto e comentrios, adotados em 2001, p. 399 segts. Disponvel em : <http://www.un.org/law/ilc/texts/prevention/preventionfra.htm>. Acesso em : Sd.

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internacional115, pelo menos quando um desvio no era realizado em direo ao Direito Internacional Privado. Vrias convenes tm, assim, como objeto, facilitar a resoluo desse tipo de litgio, canalizando a responsabilidade dos operadores (produtores ou proprietrios), prevendo a constituio de fundos de compensao para permitir o pagamento de indenizaes, quando o operador for insolvvel ou os danos ultrapassarem um determinado valor, desenvolvendo sistemas de responsabilidade objetiva, determinando a competncia de jurisdio ou garantindo a execuo dos julgamentos 116. Essa translao da responsabilidade, entretanto, no foi efetuada em todos os setores; somente algumas atividades so cobertas, como os transportes de mercadorias perigosas e, notadamente, os hidrocarbonetos ou a energia nuclear. Os Estados demonstram reticncias para com uma generalizao desses princpios, como mostra a ausncia de ratificao da (demais?) ambiciosa Conveno de Lugano, do Conselho da Europa, sobre a responsabilidade civil dos danos oriundos de atividades perigosas para o meio ambiente ou a lentido dos trabalhos da Comisso na elaborao de uma diretriz sobre esse assunto 117. No entanto, se o juiz internacional tem visto sua interveno sendo marginalizada durante muito tempo, pelo contrrio, nestes ltimos anos, ele crescentemente solicitado no que diz respeito s questes ambientais. O parecer da Corte Internacional de Justia, de 1997, importante a esse respeito 118. Uma grande parte da jurisprudncia do novo Tribunal Internacional do Direito do Mar diz respeito ao meio ambiente 119, enquanto que os rgos de resoluo dos conflitos da OMC grupos especiais e rgo de Apelao recebem para resoluo, conflitos relativos a medidas comerciais com vocao ambiental 120. A Corte Europia dos Direitos do Homem teve que conhecer nestes ltimos anos vrios casos com uma dimenso ambiental 121, enquanto que a nova Corte Penal Internacional poderia ter mesmo se isso fosse difcil que julgar crimes de guerra com uma dimenso ambiental 122.

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L. Boisson de Chazournes, A implantao do direito internacional no campo do meio ambiente: o que est em jogo e desafios, op. cit. nota 106, p. 48. 116 Ver, por exemplo, o Protocolo na Conveno de Basel sobre a responsabilidade e a indenizao no caso de danos resultando de movimentos transfronteirios e da eliminao de dejetos perigosos (10 de dezembro de 1999); da mesma forma que os trabalhos no mbito do Protocolo de Cartagena sobre a bio-segurana, Responsabilidade e reparao dos prejuzos resultando dos movimentos transfronteirios de organismos vivos modificados. Nota do Secretrio executivo, UNEP/CBD/ICCP/3/3, 6 de maro de 2002, p. 11. 117 A Conveno de Lugano, de 21 de junho de 1993, sobre a responsabilidade civil dos danos resultando de atividades perigosas para o meio ambiente, adotada sob os auspcios do Conselho da Europa, no obtive nenhuma ratificao at hoje. Cf. Proposio de diretriz do Parlamento europeu e do Conselho sobre a responsabilidade ambiental visando a preveno e da reparao dos danos ambientais, COM/2002/0017 final, JOCE n C 151 E, de 25/06/2002, p. 132-145. 118 Parecer, de 25 de setembro de 1997, Caso relativo ao projeto Gabcikovo-Nagymaros, Compndio CIJ 1997, vol. XLIII, p. 286-332. 119 Ver, principalmente os casos n 3 e 4 que originaram a prescrio de 27 de agosto de 1999, no caso do atum com nadadeira azul (Nova Zelndia x Japo, Austrlia x Japo), como tambm o caso n 7 relativo conservao e explorao dos estoques de Marlins no oceano Pacfico Sudeste (Chile/Comunidade Europia) [prescries 2000/3, de 20 de dezembro de 2000, e 2001/1, de 15 de maro de 2001], ou, ainda, a deciso de 3 de dezembro de 2001 no caso n 10, da Usina Mox. (Irlanda x Reino Unido)[prescries 2001/5, de 13 de novembro de 2001 e de 3 de dezembro de 2001]. Jurisprudncia disponvel sobre <http://www.itlos.org>. 120 Ver, principalmente o caso dito da gasolina, Estados-Unidos - Normas relativas gasolina nova e antiga frmulas, Relatrio do Grupo especial, de 29 de janeiro de 1996, WT/DS2/R, Relatrio do rgo de Apelao de 22 de abril de 1996, WT/DS2/AB/R, e o caso dito dos Camares, Estados-Unidos Proibio da importao de alguns camares e de alguns produtos a base de camaro, Relatrio do rgo de Apelao, de 12 de outubro de 1998, WT/DS58/AB/R, Relatrio do rgo de Apelao, de 22 de outubro de 2001, WT/DS58/AB/RW. 121 Ver o exemplar parecer de 18 de junho de 2002 sobre o caso neryildiz x Turquia (Pedido n 48939/99). 122 chamado crime de guerra: o fato de dirigir intencionalmente um ataque, sabendo que provocar incidentemente () danos extensos, duradouros e graves ao meio ambiente natural que seriam, claramente, excessivos em relao ao conjunto da vantagem militar concreta e direta esperada (artigo 8 iv, do Estatuto de

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Enfim, a Corte Permanente de Arbitragem elaborou, em 2001, um Regulamento facultativo para a arbitragem de conflitos relativos aos recursos e/ou ao meio ambiente, permitindo algumas possibilidades interessantes. Alm da diversidade dessas jurisdies, construdas de forma desigual, principalmente no plano processual, o estudo de suas recentes decises comprova sua capacidade em julgar conflitos de cunho ambiental. Os rgos de resoluo dos conflitos da OMC integram, de forma crescente, as preocupaes no comerciais. No caso dos Camares II, o rgo de Apelao, abrindo, pela sua interpretao, a porta para medidas unilaterais de proteo do meio ambiente, no desmente a crtica, denunciando uma indiferena em relao a esse campo123. Devemos acrescentar que os mecanismos de resoluo pacfica dos conflitos que as convenes ambientais preveem inclusive o acionamento da Corte Internacional de Justia ou a constituio de um Tribunal de Arbitragem no so usados. O controle sistemtico se torna, assim, um simples substituto desses mecanismos, quando os procedimentos no contenciosos e contenciosos poderiam ser articulados de uma melhor forma. A interveno do juiz poderia constituir o prolongamento das violaes constatadas no fim do controle sistemtico. Claro, ao contrrio do acompanhamento sistemtico, a responsabilidade internacional e os mecanismos de resoluo pacfica dos conflitos no so preventivos, mas eles visam corrigir uma aplicao incorreta num caso especfico. Por essncia, eles so, portanto, posteriores a uma violao. Se o mecanismo da responsabilidade do Estado aparece sozinho, como sendo um meio de reao insuficiente e no adaptado, ser que ele no poder ser usado como complemento dos procedimentos no contenciosos? Essa possibilidade reservada pela maior parte das convenes ambientais, mas nunca foi utilizada. Todavia, a matria relativamente recente e, por isso, em evoluo. Notemos, enfim, que o juiz internacional no o nico que pode intervir. A Corte de Justia das Comunidades Europias pode tambm desempenhar um papel para a implantao das Convenes Internacionais de Proteo do Meio Ambiente, logo que essas convenes tenham penetrado na ordem jurdica comunitria pela adeso da Comunidade ou transposio de seu contedo. Mesmo se os pareceres da Corte de Justia das Comunidades no forem sempre muito rapidamente e nem muito perfeitamente executados, a participao desse ator singular modifica o contexto jurdico em que as convenes so executadas 124. Pode se pensar, igualmente, no papel crescente interno no controle da implantao do Direito Internacional do Meio Ambiente. A diversidade normativa e institucional do Direito Internacional do Meio Ambiente reencontra-se no plano dos meios de implantao. Nesse universo descentralizado, a despeito das transferncias de um para o outro, cada espao convencional desenhou seus prprios procedimentos. Eles variam segundo o tempo de vida da cooperao, seu carter regional ou sua vocao universal, dependendo se forem instrumentos econmicos ou ferramentas mais
Roma, da CPI). Ao contrrio, o dano ao meio ambiente no est constando como crime contra a humanidade (artigo 7). 123 Relatrio do rgo de Apelao, de 22 de outubro de 2001, WT/DS58/AB/RW. Coment. Ph. Weckel, Crnica de jurisprudncia internacional, RGDIP 2002-1, 190 p.; FABRI, H. Ruiz. Crnica de resoluo dos conflitos OMC. SL: JDI, 2002-3, 882 p.; CHAZOURNES, L. Boisson de. The Use of Unilateral Trade Measures to Protect the Environment. In: Economic Globalization and Compliance with International Environmental Agreements. Kluwer Law International: 2003, 190 p. Nesse caso, o convite para cooperar e negociar resultou diretamente na concluso de uma Conveno sobre a conservao e a gesto das tartarugas marinhas e seu habitat na regio do Oceano ndico e da sia do Sudeste, adotado no dia 14 de julho de 2000 e em vigor desde dia 1 de outubro de 2001. 124 LANFRANCHI, M. P. . Os efeitos da adeso da Comunidade europia s convenes internacionais. In: A efetividade do Direito Internacional do Meio Ambiente. Controle da implantao e sano do no respeito. C. Imperiali dir..Economica: Paris, 1998, 255 p.

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clssicas do tipo command and control, dependendo se forem procedimentos cooperativos e/ou conflitantes, dependendo tambm do objeto dos tratados e da presena ou no de uma dimenso comercial etc. Muito originais e inovadoras, as medidas de aplicao contribuem para o fortalecimento desse campo de cooperao internacional. As evolues so relativamente rpidas, mesmo se precisar de tempo para que os Estados se acostumem com uma compliance culture. Desse ponto de vista, a vitalidade do Direito Internacional do Meio Ambiente bastante animadora, num momento em que as presses regressivas do sistema jurdico internacional so mais numerosas que seus progressos 125 e enquanto que uma srie de novas questes chama, por sua vez, uma cooperao internacional. A preservao do meio ambiente pode, dessa forma, ser estudada numa perspectiva, ultrapassando-a, questionando ao mesmo tempo a adaptabilidade e a adaptao do Direito Internacional s evolues polticas, econmicas e sociais, enquanto que as interrogaes sobre a existncia, os fundamentos, a validade e o funcionamento dele so renovados. Para alguns, o assunto resume sozinho toda a problemtica da regulao mundial126.

125

GHEMILLIER-GENDREAU, M. . Humanidade e soberanias souverainets, essai sur la fonction du droit international. La Dcouverte:Paris, 1995, p. 17. 126 BADIE, B. ; SMOUTS, M.C. . Le retournement du monde. Dalloz :Paris, 1992, 115 p.

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CAPTULO 5

PROTEO DAS FLORESTAS TROPICAIS: PERSPECTIVAS DE DIREITO INTERNO E DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE Sofia R. Hirakuri INTRODUO: A IMPORTNCIA DAS FLORESTAS As florestas so um dos ecossistemas mais diversos e mais abrangentes do planeta, totalizando quase 30% da terra firme do planeta1. As florestas so essenciais para algumas das necessidades bsicas do homen, como gua, alimentao, abrigo, medicao, combustvel, rao para animais e madeira. Muitos so os seus benefcios para o Meio Ambiente, como o importante papel que desempenham no ciclo hidrolgico, na conservao do solo, na preveno de mudanas climticas, na proteo contra a desertificao e na preservao da diversidade biolgica2. As florestas tambm desempenham um papel social, como abrigar grupos indgenas e oferecer benefcios recreativos. Os recursos das florestas podem tambm fornecer benefcios econmicos nacionais em longo prazo. As florestas so tradicionalmente valorizadas pela sua madeira. Embora ofeream muitos outros benefcios econmicos provindos de produtos no-florestais, a madeira o produto predominante no comrcio internacional3. No entanto, as florestas esto ameaadas por prticas de manejo florestal insustentvel que resultam em uma variedade de impactos negativos4. As atuais prticas de explorao da madeireira podem ser caracterizadas como garimpagem florestal, pois no so tomadas medidas silviculturais que garantam a regenerao das espcies exploradas, e as florestas se tornam mais suscetveis s queimadas devido perda de sua umidade5. As florestas, assim como o habitat de muitas espcies, esto sendo destrudas, gerando

Doutorado na Washington University School of Law, USA (2001); Mestrado na American University, Washington College of Law, USA (1994); Mestrado na Hokkaido University, School of Law, Japo (1988). 1 FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS (FAO). State of the Worlds Forests 2005. Roma: Publicaes Oficiais da FAO, 2005, 137 p. 2 FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS (FAO). State of the Worlds Forests 1999. Roma: Publicaes Oficiais da FAO, 1999, 41 p. 3 Estes incluem uma variedade de produtos, tais como leos essenciais, borracha, ltex, resinas, taninos, esterides, ceras, leos comestveis, ratan, bambu, aromatizantes, especiarias, pesticidas e matria-prima para tingimento (WORLD RESOURCES INSTITUTE (WRI). Tropical forests: A call for action, Part I The Plan. Washington D.C.: Report of an International Task Force convened by the World Resources Institute, The World Bank and the United Nations Development Programme, 1985, p. 12. Veja tambm PERL, M. A.; KIERNAN, M.J.; MCCAFFREY, D.; BUSCHBACHER, ROBERT, J.; BATMANIAN, Garo. Views from the forest - Natural forest management initiatives in Latin America. Tropical Forestry Program, Worldwide Fund for Nature, 1991. 4 BRYANT, Dirk; NIELSEN, Daniel; TANGLEY, Laura. The last frontier forests - ecosystems & economies on the Edge. Washington D.C.: World Resources Institute, 1997, p. 15. 5 UHL, Christopher et al. Uma abordagem integrada de pesquisa sobre o manejo dos recursos naturais na Amaznia. In: BARROS Ana C.; VERISSIMO, Adalberto (Orgs.). A Expanso da atividade madeireira na Amaznia: Impactos e perspectivas para o desenvolvimento do setor florestal no Par. Belm: IMAZON, 1996, 154 p.

preocupaes quanto extino de espcies e a perda da diversidade biolgica. O impacto negativo das aes do homen nas florestas uma preocupao crescente6. A necessidade de globalizao dos princpios estabelecidos na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD) deixou explcito a importncia do manejo florestal sustentvel7. A preocupao com o manejo florestal tem sido discutida amplamente no mbito internacional tambm. Dentre as organizaes internacionais, a Organizao Internacional das Madeiras Tropicais (OIMT) estabeleceu explicitamente a meta ano 2.000 para que todas as madeiras comercializveis sejam provenientes de floresta manejada8. Este trabalho explora a questo florestal sob o ponto de vista de Direito Interno e Direito Ambiental Internacional, aplicveis como medidas de proteo das florestas. A primeira parte revisa a importncia das florestas em geral e oferece um arcabouo conceitual para entender o manejo sustentvel das florestas. A segunda parte examina a questo florestal sob a perspectiva de Direito Interno, analisando as normas referentes explorao florestal com nfase na importncia do manejo florestal, como uma forma preventiva de proteo de recursos florestais no Brasil com enfoque na Amaznia. Para tanto, apresenta-se uma retrospectiva da legislao do manejo florestal e, na sequncia, uma sinopse sobre a eficcia da legislao, com destaque para o atual Cdigo Florestal e, subsequentemente, regulamentaes que tratam do manejo florestal no Brasil9. A terceira parte examina a tendncia de vrias iniciativas no Direito Ambiental Internacional que estabeleceram o contexto para o debate da proteo florestal como a Agenda 21, da Conferncia das Naes Unidas, sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento; Acordo Internacional de Madeiras Tropicais e Princpios Florestais, alm de alertar para a necessidade de se estabelecer um tratado para a proteo das florestas em geral. 1 SINOPSE SOBRE OS RECURSOS FLORESTAIS 1.1 COBERTURA FLORESTAL DO MUNDO E A FLORESTA AMAZNICA De acordo com a Organizao da Agricultura e Alimentao das Naes Unidas (FAO), aproximadamente 3,869 milhes de hectares (30%) da superfcie terrestre esto cobertas por florestas, incluindo florestas naturais e reas reflorestadas. Aproximadamente 55% das florestas do mundo esto localizadas em pases em desenvolvimento e o restante de 45% em pases desenvolvidos. Analisando-se por regio, 17% da rea territorial na sia florestada, 46% na Europa, 21% na frica, 25% na Amrica do Norte e Amrica Central, 23% na Oceania e 50.5% (equivalente a 885 milhes de hectares) na Amrica do Sul. Em termos de distribuio de florestas tropicais, a Amrica Latina possui a maior extenso, seguida pela frica, sia e a regio do Pacfico. A maior parte de floresta natural est situada no Brasil (61.4%), no Peru (7.3%), na Bolvia (5.9%) e na Colmbia (5.6%) (Tabela 1)10. Atualmente, somente um quinto da cobertura original das florestas est relativamente intacta em grandes blocos, como aponta um relatrio apresentado pelo World Resources Institute (WRI), em 1996. Esse relatrio mapeou os maiores blocos ou partes de
6

ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. OECD Core Set of Indicators for Environmental Performance Reviews. Paris: OECD/GD(93), 179, Environment Monographs n 83, 1993, 30 p. 7 Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), Agenda 21 (doravante Agenda 21). UN document: A/CONF.151/26 (Vol. I), 12 August 1992, Captulo 11. 8 International Tropical Timber Agreement. ITTA, 1983: International Tropical Timber Agreement. 18 November 1983, Reproduced, In: Rummel-Bulska and S. Osafo (eds.), Selected Multilateral Treaties in the Field of the Environment (Cambridge: Grotius Publications, 1991). 9 Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965; Decreto n 1.282, de 19 de outubro de 1994; Portaria n 048/95. 10 FAO, 2005, p. 134-137.

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florestas fronteirias intactas11 numa escala global e identificou aquelas partes que podem ser consideradas ameaadas. O estudo determinou que oito pases possuem florestas que, com cuidados adequados, ainda, podem vir a conservar a maior parte de sua cobertura original. Estes pases so o Brasil, Venezuela, Rssia, Colmbia, Canad, Guiana, Suriname e a Guiana Francesa. A Rssia, o Canad e o Brasil detm juntos mais de 70% do que resta das florestas fronteirias intactas no mundo. O Brasil lidera o ranking dos pases com maior diversidade biolgica de plantas em suas florestas12. 1.2 A TENDNCIA DO DECLNIO DAS FLORESTAS TROPICAIS Os pases tropicais tm a maior rea de declnio florestal no mundo e a maior parte dos desflorestamentos ocorre em pases em desenvolvimento. Em termos da extenso da perda de cobertura florestal por regio, o desflorestamento est ocorrendo mais rapidamente na frica. Brasil, Bolvia, Filipinas, Indonsia, Tailndia e a Repblica Democrtica do Congo so os pases que apresentam os maiores ndices anuais de perdas de suas florestas (Tabela 1). Grande parte dos desflorestamentos na Amrica Latina e Caribe tem ocorrido no Brasil e na Bolvia, abrangendo 47% dos desflorestamentos13. difcil prever com preciso a velocidade do desaparecimento das florestas, pois no existem dados confiveis sobre o ndice de desflorestamento. No entanto, se o ritmo atual continuar, provvel que todas as florestas tropicais existentes sejam destrudas neste sculo14. Tabela 1. rea de florestas e mudana nas coberturas florestais em 1990-2005 por regies e pases de florestas tropicais selecionados:
Regio/Pas rea Total rea de Porcentagem 2000 Florestas da rea 2000 florestada (000 ha) (000 ha) (%) 2,978,394 649,866 21.8 226,705 135,207 59.6 rea de desflorestamento anual (1990-2000) (000 ha) (%) 4,375 0.6 532 0.4 (2000-2005) (000 ha) (%) 4,040 0.6 319 0.2

frica Total Repblica Dem. do Congo sia Total Filipinas Indonsia Malsia Tailndia
11

3,084,746 29,817 181,157 32,855 51,089

547,793 5,789 104,986 19,292 14,762

17.8 19.4 58.0 58.7 28.9

792 262 1,872 78 115

0.1 2.8 1.7 0.4 0.7

1,003 157 1,871 140 59

0.2 2.1 1.9 0.7 0.4

Florestas fronteirias so os maiores ecossistemas naturais intactos do mundo. Essas florestas so, em grande parte, relativamente inexploradas e so grandes o suficiente para manter toda a sua biodiversidade, incluindo populaes viveis de uma grande gama de espcies caractersticas de cada floresta (BRYANT et al., 1997, p.11). 12 BRYANT et al., 1997, p.15. 13 FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS. State of the Worlds Forests 1997. Roma: Publicaes Oficiais da FAO, 1997, 189 p. 14 FAO 1992, citado em KRAMER, Randall A.; SHARMA, Narendra; MUNASINGHE, Mohan. Valuing tropical forests. Washington D.C.: World Bank Environment Paper 13, 1995, p.6. Uma preocupao similar e expressa em vrios relatrios que reportam que se a situao atual continuar haver um significativo e, possivelmente, catastrfico declnio na extenso e qualidade das florestas nos prximos trinta anos, especialmente em florestas de terras baixas e, portanto acessveis (MILLER, Kenton; REID, Walter V.; BARBER, Charles, V. Deforestation and species loss. In: TIETEMBERG, Tom (ed.). Environmental and natural resources economics. 3rd ed. Harper Collins Publishers: 1992, p. 504-505.

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2,259,957 1,039,251 46 877 0.1 661 0.1 Europa 549,304 25.7 328 0.1 333 0.1 Amrica do 2,136,966 Norte e Central 1,754,741 885,618 50.5 3,802 0.4 4,251 0.5 Amrica do Sul Brasil* 845,651 543,905 64.3 2,681 0.5 3,103 0.6 Peru 128,000 65,215 50.9 94 0.1 94 0.1 Bolvia 108,438 53,068 48.9 270 0.4 270 0.4 Colmbia 103,871 49,601 47.8 48 0.1 47 0.1 849,096 197 623 23.3 448 0.2 356 0.2 Oceania 13,063,900 3,869,455 29.6 8,868 0.22 7,317 0.18 Total Mundial Fonte: Elaborado a partir de dados da FAO (State of the Worlds Forests 2005); rea de desflorestamento anual (The Global Forest Resources Assessment 2005). * Estes dados diferem em larga escala dos dados apresentados pelo Governo Brasileiro.

1.3 CAUSAS DO DESFLORESTAMENTO As duas maiores causas de desflorestamento que acarretam destruio total da floresta so a converso da floresta para a agricultura e a pecuria; enquanto que, a extrao seletiva da madeira predominante em pases onde existem florestas tropicais tida como a maior causa de destruio parcial das florestas. A explorao da madeira consiste na extrao seletiva, cujas rvores de valor comercial so extradas. Essa forma de explorao perigosamente enganadora, pois se d a impresso de que a floresta continua intacta. No entanto, em termos de nvel de espcies de rvores, a explorao madeireira seletiva poderia causar uma eroso gentica15. As causas do desflorestamento tropical so complexas e esto diretamente relacionadas aos problemas econmicos, sociais e polticos dos pases em desenvolvimento16. Essas causas variam de uma regio para outra, incluindo, por exemplo, a necessidade de desmatar para agricultura ou para a agricultura temporria, para a pecuria, para a demanda por combustvel e para comrcio de madeiras17. Outros fatores que contribuem para a destruio das florestas so as queimadas, as pragas e doenas, as tempestades e a poluio do ar18. Assim, a explorao da madeira no a causa direta de desflorestamento19. Em muitos casos, a maior causa do desflorestamento em pases da Amrica Latina tem sido opes polticas dos governos. Como exemplo, os governos tm favorecido a
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HUMMEL, Antonio C.; MINETTE, Luciano Jos. Aspectos do setor florestal do Estado do Amazonas. 6 Congresso Florestal Brasileiro, Campos do Jordo, So Paulo, 1990, 157 p.; SILVA, Jos Natalino Macedo. Sid.Atividade madeireira como uma alternativa vivel para a utilizao sustentada dos recursos florestais na Amaznia brasileira. Seminrio Internacional sobre o Meio Ambiente, Pobreza e Desenvolvimento. Belm: 1992, 258 p. 16 JEFFREY, Leonard H. (ed.). Divesting natures capital The political economy of environmental abuse in the third world. New York: Holmes & Meier Publishers, Inc., 1985, p. 179, 182; BROMLEY, Daniel. Deforestation Institutional causes and solutions. In: MATTI, Palo; UUSIVUORI, Jussi (eds). World Forests, Society and Environment. Amsterdam: Kluwer Academic Publishers, 1999, p. 95 - 96; RIETBERGEN, Simon (ed.) Tropical forestry. London: Earthscan Publications Ltd., 1993, p. 6-7; KRAMER et al., 1995, 6 p.; INPE/IBAMA/MMA, 1998, p. 14. 17 A explorao madeireira a principal causa de desflorestamento na maioria dos pases com florestas tropicais, no entanto esta causa varia de pas para pas (JEFFREY, 1985, p. 195, 204, 208). Veja tambm FAO, 1999. 18 FAO, 1997, p. 151-152. 19 INPE/IBAMA/MMA, 1998,14 p.

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converso das florestas para agricultura, pecuria e outras atividades20. Os fatores que levam ao desflorestamento como resultado dessas polticas governamentais interagem e seguem um certo padro. Primeiramente, as empresas madeireiras extraem algumas espcies de rvores de alto valor comercial; em seguida, os agricultores desmatam a rea para prticas de agricultura ou pecuria21. De acordo com Repetto, muitas destas decises polticas so tomadas por srias presses econmicas que afligem os pases em desenvolvimento com dvidas externas22. Por outro lado, evidentemente, existem os interesses empresariais. Como regra geral, o desflorestamento oriundo de polticas de desenvolvimento no tem levado ao desenvolvimento econmico desejado. Na maioria desses pases tropicais, recursos naturais valiosos tm sido perdidos. No entanto, o desflorestamento pode ser controlado com um bom manejo florestal e polticas apropriadas23 de controle e fiscalizao. 1.4 OS RECURSOS FLORESTAIS NO BRASIL O Brasil um pas com vastos recursos florestais que ocupam uma rea de 543 milhes de hectares ou 64% do total de sua rea24. Quase toda a rea florestal brasileira est situada na bacia Amaznica25. Aproximadamente 64% da Amaznia coberta por florestas tropicais; outros tipos de vegetao como o cerrado e savanas naturais cobrem os 36% restantes26. A floresta rica em biodiversidade27. Alm da madeira, a Amaznia tambm rica em outros recursos naturais como o alumnio, bronze, lato, nquel, ferro, ouro, mangans e gs natural28. A floresta Amaznica era quase totalmente intacta at os anos 60. A causa principal do desflorestamento nas reas costeiras, onde as florestas temperadas predominam, foi introduo do cultivo de cana de acar29. Aps esse perodo, a exausto das florestas na Regio Sudeste ocorreu com as macias plantaes de algodo, caf e outras culturas30. O setor florestal brasileiro tem sido importante para a economia do pas, apesar de sua contribuio para o produto interno bruto (PIB) ter sido instvel nos ltimos 30 anos31. O
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REPETTO, Robert. Deforestation in the tropics. Scientific American. n 4. Sl: 1990, 36 p.; WRI, 1985, p.3, 262.v. 21 REPETTO, 1990, p.38. 22 Repetto afirma que o verdadeiro problema est fora do setor florestal (REPETTO, 1990, p. 38); Veja tambm RIETBERGEN, 1993, p. 7. 23 REPETTO, 1990, p. 36; JEFFREY, 1985, 204 p. 24 FAO, 2005, 137 p. 25 A bacia Amaznica ou Amaznia Continental formada por seis Estados: Acre, Amap, Amazonas, Par, Rondnia, e Roraima, com uma rea total de aproximadamente 3.6 milhes de km. No entanto, por causa de polticas de desenvolvimento econmico e planejamento regional, o governo incorporou mais quatro Estados: Mato Grosso, Tocantins, partes do Maranho e Gois na Amaznia Continental, estabelecendo, ento, a Amaznia Legal, com uma rea total de 5.2 milhes de km ( PANDOLFO, Clara. Amaznia Brasileira Ocupao, desenvolvimento e perspectivas atuais e futuras. Belm: Editora Cejup, 1994, Coleo Amazoniana 4, p. 34. Neste estudo, o termo Amaznia se refere Amaznia Legal. 26 PANDOLFO, 1994, 160 p. 27 Por exemplo, um hectare na Amaznia contm at 230 espcies de rvores, comparado com as florestas temperadas, onde se encontram de 10 a 15 espcies por hectare ( WRI, 1985, 12 p). A estimativa geral de que a Floresta Amaznica contenha cerca de 30.000 espcies de plantas ( VIANA, Gilney. Amaznia. Braslia: Imprensa oficial, Cmara dos Deputados, 1997, 6 p.), e abriga 2/3 da flora e fauna do mundo (MAHAR, 1989, p.3.). 28 PANDOLFO, 1994, p.39. 29 MAGALHES, Juraci Perez. Temas de direito ecolgico. 1 ed., Braslia: Grfica e Editora Completa Ltda., 1992, p.14. 30 WAINER, Ann Helen. Legislao ambiental brasileira., Rio de Janeiro: Forense 1991, p.51 p e p.58.. 31 A contribuio do setor florestal para o PIB diminuiu 6.3%, em 1970, e 5.8%, em 1974, para 4% no incio dos anos 90. Esta diminuio ocorreu devido ao crescimento de outros setores da indstria e servio ( KENGEN, Sebastio. Forest policies in Brazil. In: MATTI, Palo; UUSIVUORI, Jussi (eds). World Forests, Society and Environment. Amsterdam: Kluwer Academic Publishers, 1999, p. 258). No entanto, nos anos recentes, o setor

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Brasil o maior exportador de produtos florestais da Amrica Latina e a quota brasileira no comrcio internacional de produtos florestais tem aumentado, gradualmente32. De acordo com dados da FAO, a exportao de produtos florestais brasileiros tem oscilado nos ltimos 10 anos (Grfico 1)33. O aumento de exportao de produtos florestais em 1995 coincidiu com o ano em que o pas registrou o maior ndice de desflorestamento (Grfico 2). A diminuio das exportaes desde 1996 poderia ser atribuda s leis florestais mais rgidas que foram adotadas pelo governo brasileiro. Apesar do aumento das exportaes de produtos florestais, a produo do Brasil poderia ser bem maior, considerando que o pas possui a maior floresta tropical do mundo34. 1.5 TAXA DE DESFLORESTAMENTO O nvel do desflorestamento na Amaznia tem sido significativo. O ndice de desflorestamento foi bastante alto at 1988, quando o total de rea desflorestada totalizou 600.000 km 35. Dados coletados pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE) mostram que o ndice de desflorestamento tem variado desde 1990 (Grfico 2) e o total de rea desflorestada na Amaznia at agora corresponde a 14% de sua cobertura original36. A variao da taxa de desflorestamento pode ser atribuda a vrios fatores. Existem duas razes possveis para que a taxa tenha cado a partir de 1989: a) as mudanas nas polticas governamentais que restringem a converso de florestas para a agricultura e b) a cessao de concesses de impostos para pecuria naquele ano37. A queda da taxa de desflorestamento em 1996 pode ser atribuda reduo de 50% para 20% de rea legal para desflorestamento38, moratria na explorao do mogno e virola39 e ao programa intensivo de controle e fiscalizao adotado pelo governo, como a Operao Macau, em 1996 e 199740. Os dados do desflorestamento apresentados pelo INPE so baseados principalmente nos impactos da agricultura e pecuria. Os dados no incluem atividades madeireiras, pois as imagens de satlites no diferenciam as florestas intactas daquelas que foram objeto de explorao seletiva. Como mostram os dados, se o presente ndice de desflorestamento de 26.129 Km2 por ano continuar, a floresta tropical brasileira logo desaparecer. Especialistas preveem que a floresta ser reduzida para um quarto nos prximos 50 anos41.
florestal, composto por segmentos como a silvicultura processada e explorao das florestas naturais, madeira e mveis, ferro e ao, papel e polpa, foram responsveis por um faturamento anual de US$ 53 bilhes entre 1993 e 1995, o equivalente a 6.9% do PIB (LELE, Uma et. al., Brazil Forests in the balance: Challenges of conservation with development. Washington D.C.: The World Bank, Evaluation Country Case Study Series, 2000, 13 p.). 32 O valor total mundial do Mercado de produtos florestais representou aproximadamente US$ 134 bilhes em 1998; os produtos florestais do Brasil representaram 1.7% deste valor, o que corresponde a US$ 2.3 bilhes (FAOSTAT data 2005. Disponvel em: <http://faostat.fao.org/faostat/collections?version=ext&hasbulk=0&subset=forestry>. Acesso em :20 nov. 2005. 33 Em 1990 o valor total de exportaes foi de US$ 1.4 bilhes; diminuiu, gradualmente, alcanando US$ 1.8 bilhes em 1992, e em 1995 o valor das exportaes duplicou, ficando em US$ 3.2 bilhes. Em 1996 o valor das exportaes diminuiu para US$ 2.6 bilhes; desde ento vem crescendo, estavelmente, alcanando US$ 2.8 billes em 2004 (FAOSTAT data 2005). 34 KENGEN, 1999, 258 p. 35 MAHAR, 1989, p. 7. 36 Os valores de 14% foram calculados com base no total de rea desmatados apresentada por Dennis Mahar at 1988, mais o total de rea desmatada entre 1989 e 1997 apresentados pelo INPE ( MAHAR, 1989; INPE/IBAMA/MMA, 1998, p. 7; PANDOLFO, 1994, 157 p.). 37 Lei n 7.714, de 29 de dezembro de 1988. 38 Medida provisria n 1.511, de 25 de julho de 1996. 39 Decreto Presidencial n 1.963, de 25 de julho de 1996. 40 INPE/IBAMA/MMA, 1998, p.18. 41 Veja, 7 de abril de 1999, So Paulo, Brasil, 112 p.

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1.6 DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL E MANEJO FLORESTAL O manejo florestal pode ser uma das alternativas ao desenvolvimento sustentvel, pois poder desempenhar papel importante na conservao e manuteno das funes de ecossistemas, como tambm no desenvolvimento da produo madeireira economicamente vivel no futuro. As pesquisas tm mostrado tcnicas que viabilizam economicamente a extrao de madeira em florestas nativas sem destru-las, preservando-as para as geraes futuras42, e o manejo florestal considerado como uma medida preventiva de proteo s florestas. A introduo do conceito de manejo florestal sustentvel e as experincias silviculturais so registradas desde meados do sculo XIX43. O entendimento do conceito do manejo florestal, para alguns, significa conservao, para outros, explorao e para poucos, ambas as coisas44. A definio do "manejo florestal sustentvel" difere de autor para autor e de pas para pas45. Entretanto, a nossa legislao define o manejo florestal sustentvel como:
Administrao da floresta para a obteno de benefcios econmicos, sociais e ambientais, respeitando-se os mecanismos de sustentao do ecossistema objeto do manejo e considerando-se, cumulativa ou alternativamente, a utilizao de mltiplas espcies madeireiras, de mltiplos produtos e subprodutos no madeireiros, bem como a utilizao de outros bens e servios de natureza florestal 46.

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BARRETO, Paulo et. al. Custos e benefcios do manejo florestal para produo de madeira na Amaznia oriental. Belm: Imazon, Srie Amaznia 10, 1998, p. 13-21. 43 YARED, Jorge A.; SOUSA, Agostinho L. de. Anlise dos impactos ambientais do manejo de florestas tropicais. Sociedade de Investigao Florestal, Universidade Federal de Viosa, 1993, p.9. As primeiras experincias foram realizadas na ndia e Birmnia, posteriormente expandiu-se para Malsia e outros pases da frica e Amrica Central. 44 DOUROJEANNI, Marc J. Projetos Florestais tem Apoio do BID. Revista da Madeira, Ano IV, n 20, 1995, p.30. 45 CABARLE, Bruce; JOHNSON, Nels. Surviving the cut: Natural forest management in the humid tropics. Washington, D.C.: World Resources Institute, 1993, p. 21-27. 46 Decreto n 2.788, de 28 de setembro de 1998, art. 1, 2.

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As consequncias do desmatamento podem ser prejudiciais ao desenvolvimento sustentvel, e a questo fundamental no debate sobre as florestas tropicais se elas devem ser conservadas ou se deve ser implementado o desenvolvimento sustentvel. Existem vrias opes para o manejo das florestas47. No seria razovel esperar que todos os recursos florestais pudessem ser mantidos intactos, especialmente considerando as projees de crescimento da populao em pases em desenvolvimento48. Anderson assegura que o uso sustentvel das florestas tropicais deve fazer parte de um esforo de longo prazo para se promover a preservao das florestas49. Uma das opes para o desenvolvimento sustentvel das florestas tropicais a prtica do manejo florestal sustentvel50. Esta uma opo atrativa por conciliar os interesses econmicos dos produtores com a necessidade de preservao51. O manejo florestal de florestas naturais conserva o seu capital natural e auxilia na sustentao de servios ambientais52. O conceito de sustentabilidade tem sido aplicado por especialistas de florestas por 53 sculos . Os conceitos de manejo florestal tm mudado no decorrer do tempo conforme o desenvolvimento scioeconmico e poltico, bem como com o desenvolvimento cientfico sobre as funes da floresta54. O objetivo mais complexo a nova exigncia que o manejo florestal deve promover o desenvolvimento sustentvel. No contexto do manejo florestal, o termo sustentabilidade tem sido utilizado para se referir s prticas de manejo de rendimento sustentvel 55. No entanto, o significado desse termo vem se expandindo alm do mero rendimento sustentvel para um conceito mais abrangente que inclui servios sociais e ecolgicos56. Enquanto o conceito de manejo florestal sustentvel continuar a
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Outras opes para proteger as florestas so: manter todas as florestas fronteirias como reas de proteo; reter a biodiversidade, o equilbrio de carbono e a qualidade da gua como esto no momento, estabelecendo reas especiais de proteo para se preservar a biodiversidade (BRYANT et al., 1997, 34 p). A preservao , frequentemente, mencionada como uma alternativa para o desmatamento tropical, onde os ecossistemas naturais so protegidos das aes do homem ( ANDERSON, Anthony. Deforestation in Amazonia: Dynamics, causes and alternatives. In: RIETBERGEN, 1993, 172 p; SHARMA, 1992, 491 p.). Exemplos tpicos do exposto acima so os parques nacionais e as reservas florestais (PARK, Chris. Tropical Rainforests. New York: Routledge, 1994, p. 139). 48 KRAMER et al., 1995, p.11. 49 ANDERSON, 1993, p. 172; Veja tambm BRYANT et al., 1997, p.34 .; SHARMA, 1992, 491 p. 50 Outros usos da floresta so a caa, o turismo e o ecoturismo, a pesca, a bioprospeco, ou a coleta de elementos da medicina tradicionais e rituais valorizados por comunidades locais. (BRYANT et al., 1997; ANDERSON, 1993, 172 p.; SHARMA, 1992, 491 p.; PARK, 1994, 139 p.). 51 RICE, Richard E.; GULLISON; Raymond E.; REID, John W. Can sustainable management save tropical forests?. Scientific American, April 1997, p.34. 52 KIRMSE, Robert D.; CONSTANTINO, Luis F.; GUESS, George M. Prospects for improved management of natural forests in Latin America. Washington D.C.: The World Bank, LATEN Dissemination Note n 9, 1993, p. 1; Veja tambm PERL et al.,1991, 53 SHARMA, 1992, 347 p. 54 NEWTON, Adrian. Sustainable forest management how is it defined and assessed? Disponvel em: <http://helios.bto.ed.ac.uk/ierm/research/sucre/cons4.htm>. Acesso em: 10 nov. 2005. 55 Produo sustentvel significa uma contnua produo de madeira em uma determinada rea ao longo do tempo (SILVA, Emmanuel d; APPANAH, S. Forestry management for sustainable development. Washington D.C.: The World Bank, An EDI Policy Seminar Report, n 32, 1993, p. 3). Produo sustentvel significa a produo sustentvel da madeira, o que resulta na aplicao de prticas de manejo florestal que no iro irreversivelmente reduzir o potencial da floresta de produzir madeira comercialmente, ou seja, no deve haver uma perda irreversvel do solo, da fertilidade do solo ou do potencial gentico das espcies comerciveis (POORE, Duncan. The sustainable management of tropical forests: the issues. In: POORE, Duncan et. al. No timber without trees Sustainability in the tropical forests. London: Earthscan Publications Ltd., 1989, p.5.). 56 De acordo com a Agenda 21, o maior objetivo da sustentabilidade deveria ser uma estratgia para o manejo sustentvel dos recursos florestais, levando em considerao todos os ecossistemas das florestas, e dando uma ateno particular s necessidades humanas pelos servios econmicos e ecolgicos, preservao da diversidade biolgica e aos habitas tradicionais dos povos indgenas, moradores das florestas e comunidades locais (Agenda 21, Captulo 11, B., 11.13 (a) e (b).

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evoluir, alguns elementos comuns maioria das definies de manejo florestal sustentvel, isto , os elementos econmicos, ecolgicos e sociais devem ser igualmente levados em considerao para assegurar a sustentabilidade. Em suma, o manejo florestal sustentvel importante no processo do desenvolvimento sustentvel. O manejo florestal que objetiva somente o rendimento sustentvel de madeira bem desenvolvido na maioria dos pases desenvolvidos57. Mas, uma metodologia que vise ao mesmo tempo os benefcios mltiplos das florestas e a conservao da biodiversidade ainda se encontra em desenvolvimento. Vrias iniciativas internacionais tm surgido para desenvolver critrios e indicadores de manejo florestal que levem em considerao ambos os objetivos. Este assunto ser discutido em detalhes na terceira parte do trabalho. 2 DIREITO INTERNO O manejo florestal considerado uma das formas de proteo administrativa de ndole preventiva juntamente com o estudo de impacto ambiental e licenciamento ambiental58. Primeiramente, ser oferecida uma retrospectiva sobre a legislao do manejo florestal; em seguida, ser discutido o papel do Estado na proteo das florestas; em sequncia,a importncia do manejo florestal sustentvel59 para a conservao das florestas, uma anlise sucinta da implementao da legislao do manejo florestal e, por fim, a posio dos tribunais nos crimes contra as florestas. 2.1 BREVE HISTRICO DA PROTEO JURDICA DAS FLORESTAS NO BRASIL COM ENFOQUE NA LEGISLAO SOBRE MANEJO FLORESTAL A Histria revela que a regulamentao da silvicultura no Brasil comeou a vigorar em 1600. Um dos primeiros regulamentos de proteo da floresta no Brasil foi o Regimento do Pau Brasil, estabelecido em 1605. Essa norma estabeleceu a licena para o corte do paubrasil entre outras restries60. Desde ento, muitos regulamentos que lidam com proteo e conservao das florestas foram estabelecidos. Em 1796, o manejo de rvores da espcie pinus foi estabelecido; em 1799, a primeira regra de explorao madeireira chamada Regimento de Cortes de Madeira foi proclamada; em 1802, normas como a exigncia de licenas para corte de madeira e venda de carvo, e licenas para queimar as florestas foram estabelecidas61. Em 1817, a explorao da madeira para fins comerciais ou para combustvel e o desmatamento ao redor das nascentes dos rios foi proibida, punindo-se os transgressores com sanes62. Tais sanes incluam pena corporal e (ou) exlio para a frica, no caso dos infratores pertencerem a uma classe social mais baixa63. O Cdigo Penal de 1830 estabeleceu sanes para o corte ilegal de madeira, tais como multas e arresto de remessas contrabandeadas da madeira pau-brasil64. A primeira lei brasileira sobre o uso do solo, Lei n
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PAEHLKE, Robert (ed.). Conservation and environmentalism - An encyclopedia. New York: Garland Publishing Inc., 1995, p. 616-617. 58 CASTRO E COSTA NETO, Nicolao Dino de. Proteo jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 347 p. 59 A nossa legislao define o manejo florestal sustentvel como "a administrao da floresta para a obteno de benefcios econmicos e sociais, respeitando-se os mecanismos de sustentao do ecossistema objeto do manejo" (Portaria n 048/95, art. 1, Pargrafo nico). 60 WAINER, 1991,P.51 . 61 MAGALHES, 1992, p. 25. 62 WAINER, 1991, p.52. 63 Id., p.55. 64 Id, p. 56.

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601, de 1850, estabeleceu sanes para o corte e a queimada de florestas, impondo multas e sentena de priso65. O Cdigo Penal subsequente, de 1890, considerou a queimada de florestas um crime; porm, no estabeleceu nada sobre o corte ilegal da madeira. Todas essas medidas acima mencionadas foram estabelecidas para proteger a floresta, mas tiveram uma conotao de interesse econmico ao invs de fundamento ecolgico66. O primeiro Cdigo Florestal foi estabelecido em 1934, tendo sido considerado avanado para aquela poca. O Cdigo imps limitaes para o uso da floresta, levando em conta a importncia do uso de terra, alm de prever penalidades severas para infraes relacionadas floresta67. Em 1965, o referido Cdigo foi revisado e estabeleceu-se o Cdigo Florestal vigente. Embora tenha havido muitas leis que regulassem as florestas de uma forma ou de outra, nenhuma das leis supracitadas tratou a questo do manejo florestal, exceto o Cdigo Florestal de 1965. Porm, o primeiro projeto de manejo florestal comeou em 1955, em Curu-Una (perto de Santarm, Par), por meio de um acordo bilateral entre a FAO e o Governo Brasileiro. Esse projeto bilateral de manejo florestal terminou no incio da dcada de 1960, mas foi retomado em 1973 mediante acordo entre FAO e a Superintendncia para Desenvolvimento de Amaznia (SUDAM)68. Assim, o conceito de manejo florestal para produo de madeira sustentvel foi introduzido durante a implementao dos primeiros inventrios florestais realizados pelos peritos da FAO. No obstante a essas aes, a pesquisa sofreu descontinuidade, de forma que no foi possvel obter resultados conclusivos de viabilidade tcnica de manejo florestal69. O primeiro dispositivo legal a tratar do "manejo florestal" no Brasil foi o artigo 15, do Cdigo Florestal, Lei 4.771, de 15/09/6570. Atualmente, est em vigor o Decreto n 2.788, de 28/09/98, Portaria n 048/95 e Instruo Normativa do MMA n 4, de 04/03/02, entretanto nesse intervalo, vrios documentos legais entre leis, decretos, portarias e instrues normativas foram institudos e revogados71. Essa parafernlia de dispositivos legais tem demonstrado a falta de pesquisas sobre o manejo florestal propriamente dito, assim resultando na tentativa de aprimoramento constante da legislao. Por outro lado, o pas, ao longo dos

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Id, 57 p. A multa correspondeu a 100,000 Ris e a sentena de priso variava de dois a seis meses (Id.). MAGALHES, 1992, p.25. 67 MCGEE, Henry Jr.; ZIMMERMAN, Kurt. The deforestation of the brazilian Amazon: Law, politics and international cooperation. 21 U. Miami Inter-Am. L. Rev. 513, p. 10. 68 FEARNSIDE, Philip M. Forest management in Amazonia: Need for new criteria in evaluating Development Options. Ecology and Management 27 (1989), p. 69. 69 SILVA, Jos Natalino Macedo. A experincia do manejo sob rendimento sustentado em florestas tropicais midas. 7 Congresso Florestal Brasileiro, Brasil, 1993, p. 204. 70 Art. 15, do Cdigo Florestal, dispe que "Fica proibida a explorao sob forma emprica das florestas primitivas da bacia Amaznica que s podero ser utilizadas em observncia a planos tcnicos de conduo e manejo a serem estabelecidos por ato do Poder Pblico, a ser baixado dentro do prazo de um ano" (grifo da autora). Este artigo ficou hibernando por 29 anos. 71 Os documentos legais so: A Portaria DC n 10, de 20/06/75, que estreou o termo "manejo florestal sustentado." Instruo Normativa n 001, de 11/04/80; Portaria Normativa n 302, de 04/07/84, que por sua vez, foi revogada pela Lei n 7.511, de 07/07/86; Portaria n 486/86; Portaria n 449, de 08/10/87 (Primeiro instrumento legal que estabeleceu critrios de apresentao de PMFS); Ordem de Servio n 001/89 do IBAMA; Lei n 7.511/86 foi revogada pela Lei n 7.803, de 07/07/89; Instruo Normativa n 80, de 24/09/91 (normas para apresentao de PMFS junto a SUPES do IBAMA). Decreto n 1.282/94 (Regulamentou os artigos 15 e 19 do Cdigo Florestal); Portaria n 048/95; Instruo Normativa n 6, de 28/12/98 (altera os artigos da Portaria 048/95); Instruo Normativa do IBAMA n 4, n 5, de 28/12/98 (novas modalidades de manejo florestal, comunitrio e simplificado); Instruo Normativa do MMA n 2, de 10/05/01 (altera as regras do manejo florestal e cria outras modalidades de manejo na Amaznia); Instruo Normativa do IBAMA n 15, de 31/08/01 (disciplina o MFS na Amaznia); Instruo Normativa do MMA n 4, de 04/03/02; o mais recente decreto regulando o manejo florestal o Decreto n 2.788, de 28/09/98 que altera os dispositivos do Decreto n 1.282/94.

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anos, tem demonstrado pouco interesse em cumprir os dispositivos legais que regulamentam o uso da floresta no que tange ao manejo florestal72. 2.2 O PAPEL DO ESTADO NA PROTEO DAS FLORESTAS O Governo Brasileiro tem se esforado para regulamentar a situao de suas florestas desde o sculo XVII73. O Estado responsvel pela tutela do meio ambiente sadio74 e proteo da flora75, por meio de publicao e implementao de legislaes. No entanto, a explorao ilegal e predatria da madeira, ainda, predomina na Amaznia, conforme documentado por trs importantes relatrios do Governo Federal e vrios outros estudos. Primeiramente, evidncias acumuladas pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria (EMBRAPA) mostram que o Governo Federal no tem se empenhado satisfatoriamente para fazer cumprir a legislao florestal em relao ao manejo florestal, o que indica uma falha generalizada para implementar as leis florestais76. Em segundo lugar, uma triagem tcnica de planos de manejo florestal conduzida pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis (IBAMA), mostra que 75% desses planos apresentavam irregularidades77. Em terceiro lugar, um relatrio da Secretaria de Assuntos Estratgicos mostra que 80% da produo madeireira no Brasil provm de fontes ilegais, indicando uma ilegalidade generalizada78. Como consequncia, a demanda nacional e internacional tem aumentado para que o controle da explorao da madeira seja mais efetivo, e h uma exigncia para que haja mais transparncia no processo de reformulao de polticas pblicas florestais e no florestais 79. O Governo Brasileiro reconhece que necessrio reformular a legislao e os mecanismos de aplicao da legislao florestal; assim, tem tomado vrias iniciativas para intensificar o controle e revisar suas polticas florestais. Entre estas iniciativas, est a reviso da Lei de Manejo Florestal, com o fim de promover a adoo do manejo sustentvel em reas florestais privadas80. O desafio assegurar que o manejo florestal esteja sendo conduzido de maneira

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HUMMEL; MINETTE, 1993, 164 p. WAINER, 1991, p.21.

Constituio Da Repblica Federativa Do Brasil [doravante Constituio Federal]. 7 ed. Editora tica, 1988, Artigo 225, caput. 75 Constituio Federal, 1988, Artigo 225, 1, VII. 76 A EMBRAPA conduziu uma inspeo de campo na regio de Paragominas, no Estado do Par, em 1995/1996. O relatrio desta inspeo cita vrias violaes da lei pelas companhias madeireiras, como no manter reservas de rvores plantadas como proteo ao longo de reas de gua corrente. A EMBRAPA publicou um relatrio, em 1996, descrevendo estas violaes relativas ao manejo florestal nas florestas (CPATU-EMBRAPA. Diagnstico dos projetos de manejo florestal no Estado do Par Fase Paragominas. Belm: CPATU-EMBRAPA em conjunto com IBAMA, FCAP, SECTAM, SUDAM, UFPA/NAEA e FIEPA, 1997). 77 IBAMA/MMA. Projetos de controle ambiental da Amaznia legal Avaliao dos planos de manejo florestal sustentvel da Amaznia, Fase 1 Anlise de documentos. Braslia: Documentos Oficiais do IBAMA, 1997, 33 p. 78 SECRETARIA DE ASSUNTOS ESTRATGICOS (SAE). A Explorao madeireira na Amaznia. Braslia: Grupo de Trabalho sobre Poltica Florestal, Relatrio, 1997, p.3. 79 ECOPOR. Levantamento sobre explorao madeireira atravs de planos de manejo florestal no Estado de Rondnia no perodo de 1987-1991. Rolim de Moura/RO: Ecopor-Ao Ecolgica Vale do Guapor, 1992; GTA/Amigos da Terra. Polticas pblicas coerentes para uma Amaznia sustentvel. So Paulo, 1997, p. 106107. Veja tambm: Jornal A Crtica Brasil, 30 jul. 1996, 6 p; Correio Braziliense, 19 fev.1997; Folha de So Paulo, 9 maio 1997. 80 Ministrio do Meio Ambiente (MMA). Poltica de recursos florestais. Verso 1.0. Secretaria de Formulao de Polticas e Normas Ambientais. Braslia: MMA, 1998, p. 13 - 14; SAE, 1997, 6 p.; O primeiro passo de reformulao foi a promulgao do Decreto 2.788, em 29 set. 1998, alterando os artigos 1, 2, 3, 5 e 6 do Decreto 1.282/94 que regulamenta o manejo florestal.

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apropriada para garantir a sustentabilidade dos recursos florestais. Para superar esse desafio, ser necessrio que o governo se engaje em aes de fiscalizao e controle apropriados. 2.3 ANLISE SUCINTA DA IMPLEMENTAO DA LEGISLAO DO MANEJO FLORESTAL No Brasil, assim como em muitos pases com florestas tropicais, o problema reside na efetiva implementao de polticas existentes e no na falta de polticas em si. Em muitos desses pases, o baixo cumprimento da legislao florestal , em muitos casos, a causa principal das prticas florestais no sustentveis. No entanto, o grau de cumprimento das leis varia de pas para pas. O baixo cumprimento da legislao florestal levanta uma srie de questes em relao ao controle e fiscalizao da legislao. Conforme j mencionado anteriormente, a explorao predatria e ilegal generalizada no Brasil. O Governo Brasileiro tem se esforado de vrias maneiras para que estas leis sejam cumpridas, mas as tentativas no tm sido satisfatrias. A explorao madeireira altamente regulada, mas o sistema legal em si contraditrio, pois mais fcil driblar a legislao do que acat-la, isto , por exemplo, a obteno de uma autorizao de desmatamento mais fcil e barata do que obteno de uma autorizao de manejo florestal81. A prtica frequente na regio Amaznica o uso de madeiras provenientes de autorizaes de desmatamento, onde so retiradas somente as madeiras nobres e as reas, na realidade, no so desmatadas. As causas do descumprimento das leis do manejo florestal esto relacionadas com procedimentos legais e administrativos, recursos humanos e recursos financeiros, que incluem: 1) procedimentos administrativos complicados para obter autorizao para a explorao da madeira; 2) o processo deficiente de controle florestal; 3) um baixo ndice de cumprimento das leis florestais; 4) a inexistncia de um sistema legal eficaz para aplicar penas efetivas; 5) problemas institucionais para fiscalizar o cumprimento da legislao; 6) oramento insuficiente do IBAMA destinado s vistorias de campo e 7) incentivos econmicos desfavorveis ao manejo florestal sustentvel. 2.4 CRIMES CONTRA AS FLORESTAS E A POSIO DOS TRIBUNAIS A Constituio Federal (CF) de 1988 contm garantias de proteo ambiental e, especificamente, a proteo da floresta Amaznica. Segundo o art. 225 Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. O 4 do mesmo artigo dispe que A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica [...] so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. A CF tambm estabelece que para assegurar a efetividade desse direito ao meio ambiente, incumbe ao poder Pblico, proteger a fauna e a flora... (art. 225, 1, Inc.VII)82. As sanes s condutas e s atividades consideradas lesivas ao meio ambiente esto configuradas nas responsabilidades administrativa, penal e civil (art. 225, 3).
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HIRAKURI, Sofia R. Can law save the forest? Lessons from Finland and Brazil. Indonsia: Center for International Forestry Research, 2003, p. 20-24. 82 Veja tambm o art. 23, da Constituio Federal, que estabelece a competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios preservar as florestas, a fauna e a flora (VII); o art. 24, por sua vez, estabelece a competencia Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio (VI).

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Freitas comenta que "a responsabilidade administrativa tem por objeto a aplicao das penas que, todavia, no fazem parte do Direito Penal, porque no so aplicadas pelo Estado na sua funo jurisdicional, mas no exerccio de um poder administrativo"83. At recentemente o instrumento utilizado para aplicao das penalidades era o artigo14, da Lei n 6.938/8184. A ao penal85 no tinha sido utilizada para as questes madeireiras. Mas, com o advento da Lei de Crimes Ambientais (Lei n 9.605/98), o cenrio da aplicao das penalidades mudou. A Lei n 9.605/98 dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, a qual dedica uma seo para crimes contra a flora (art. 38 e art. 53). Esta lei impe sanes severas fixando as multas que variam de R$ 50,00 (cinquenta reais) e o mximo de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhes de reais) do art. 75. At ento, todas as multas tinham respaldo em atos administrativos que eram facilmente disputados em tribunais quanto legalidade da sua imposio. Apesar deste dispositivo legal, as multas aplicadas em questes florestais, ainda, so nfimas como veremos a seguir. Dentre os mecanismos judiciais existentes, a ao civil pblica, ainda, encontra-se num estado incipiente e, dos poucos processos judiciais existentes no Estado do Par, escassos so os concludos. A jurisprudncia em relao aos crimes contra as florestas nativas se encontra em estado bastante precrio, principalmente na regio Amaznica. A falta de informatizao nos tribunais em geral tem sido uma dos entraves86, mas o processo de informatizao na maioria dos Tribunais da Amaznia que anda a passos lentos dificulta, ainda mais, o levantamento de dados sobre as decises sobre a questo florestal. Estudos realizados diagnosticaram que, em relao ao funcionamento da mquina judiciria no Estado do Par, em especial nos processos referentes ao setor florestal, ela apresenta uma srie de dificuldades. O enfoque principal do estudo a aplicao de crimes ambientais pela Justia Federal em Belm do Par, que mostra a tendncia das infraes no tocante ao setor florestal87. Cabe lembrar que o Par o Estado onde predominamas atividades madeireiras na Amaznia. O diagnstico examina uma amostragem de 55 processos disponveis na sede da Justia Federal88, e as infraes mais comuns identificadas foram as previstas no art. 46, da Lei 9.605/9889. Dentre elas o transporte de madeira sem as Autorizaes de Transporte de Produtos Florestais (ATPF) foi a infrao mais frequente (98%), seguida de armazenamento de madeira sem autorizao (24%). As infraes relacionadas s atividades na floresta em si,
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FREITAS, Vladimir Passos de. Direito administrativo e meio ambiente. 1 ed. Curitiba: JURU Editora, 1995, p.20. 84 Conforme o art.14, da Lei n 6.938/81, as penalidades so: multa; perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais concedidos pelo poder pblico; e perda ou suspenso de participao em linhas de financiamentos em estabelecimentos oficiais de crdito. 85 A ao penal est prevista no Cdigo Florestal, em seu artigo 26, como contraveno penal. A Lei n 7.803/89 introduziu ao Cdigo Florestal como crime a infrao constando do artigo 45, que se relaciona ao uso da motoserra. Alm da apreenso da moto-serra, prev a pena de deteno de 1 a 3 meses e multa. 86 FREITAS, 1995, p.106. 87 BRITO, Brenda; BARRETO, Paulo. Aplicao da lei de crimes ambientais pela Justia Federal no setor florestal do Par. Revista de Direito Ambiental: So Paulo, n. 35, 2005. Disponvel em: <http://www.imazon.org.br/downloads/index.asp?categ=3>. Acesso em: 20 nov. 2005. 88 Foram analisados 55 processos dentre 1.244 notificaes enviadas do IBAMA para o Ministrio Pblico Federal (MPF), os quais so representativos dos padres de crimes verificados na regio. Os dados foram coletados nos 1 e 2 Juizados Especiais Federais Criminais de Belm (Par) iniciados entre 2000-2003 (Id.,p.8). 89 Lei 9.605/98, art. 46, dispe que quem Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvo e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibio de licena do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que dever acompanhar o produto at final beneficiamento, incorre na pena de deteno, de seis meses a um ano, e multa. O seu Pargrafo nico dispe que Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, tem em depsito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvo e outros produtos de origem vegetal, sem licena vlida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente.

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como a explorao de madeira sem autorizao e o desmatamento, correspondem a uma pequena parcela (8%). O resultado indica que a atuao da fiscalizao se concentrou nas vias de transporte e nas indstrias madeireiras e pouco dentro da floresta propriamente dita, onde supostamente ocorre a explorao ilegal90. As dificuldades identificadas variam desde a morosidade do rgo fiscalizador (IBAMA) em passar os autos de multas emitidas para o Ministrio Pblico Federal (MPF) at a demora da Justia Federal em dar incio no processo da ao penal ou acordos judiciais com os infratores e tambm at o momento em que o processo concludo91. Em 91% dos casos examinados, predominou a aplicao das penas por meio de acordos judiciais e o remanescente foi enquadrado no processo de ao penal. Quanto natureza das penas, foi constatado que elas so desvinculadas do dano ambiental causado, sendo a maioria destinada assistncia social (95%) e uma nfima parcela (3%) destinada ao meio ambiente. Quanto ao valor das multas aplicadas, o valor mdio proposto para responsabilizao civil tem sido muito baixo; em mdia 30 vezes menor do que o valor necessrio para reparao dos danos. Dentre os 55 processos examinados apenas 2% dos processos haviam sido concludos na poca da realizao da pesquisa92. Os motivos principais foram a dificuldade na localizao do infrator para dar incio ao processo a conflitos de competncias entre Justia Federal e Estadual para julgar crimes ambientais93. Consequentemente, uma das formas de preencher essa lacuna na esfera judicial seria integrar as instituies envolvidas na aplicao da Lei de Crimes Ambientais, tais como rgos fiscalizadores, Ministrio Pblico e Tribunais de Justia, pois a deficincia na comunicao entre esses rgos foi apontada como uma das principais causas da demora dos processos.94. Quanto vinculao das penas com os danos causados, a Lei 9.605/98 instrui que as reparaes do dano ambientais sejam vinculadas ao dano causado ou relacionar-se com a proteo ambiental. Entretanto, a tendncia da maioria das penas aplicadas aos crimes contra florestas apresenta um carter assistencial. Segundo Brito e Barreto, essa aplicao inadequada da Lei de Crimes Ambientais poderia ser sanada, criando-se um Fundo Ambiental Permanente destinado para reparar danos ambientais e proteo/conservao ambiental95. Cabe ser lembrado que um elemento importante no controle e fiscalizao das florestas a questo da punibilidade. A maioria das propostas de transao penal apresentou carter assistencial o que vai contra os objetivos da Lei de Crimes Ambientais. As multas tampouco tm surtido efeito, pois o valor mdio das propostas de reparao civil tem sido baixo. Portanto, as quantias arrecadadas pouco contribuiriam para a reparao de danos ambientais. A Lei de Crimes Ambientais dedica uma seo especificamente aos danos contra as florestas. Contudo, no basta existir as disposies legais; preciso que elas sejam aplicadas corretamente para que se possa de forma efetiva cumprir a sua funo de fiscalizao ambiental/florestal. Os conflitos de competncia entre Justia Federal e Estadual para julgar crimes contra a floresta e a deficincia na comunicao entre vrios rgos envolvidos na aplicao da Lei de Crimes Ambientais tm sido apontados como causas principais que tolhem o andamento eficaz do processo. Em suma, a Lei de Crimes Ambientais tem um

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BRITO; BARRETO, 2005, p. 11. O estudo (BRITO; BARRETO, 2005, p.14.) menciona que o nico processo concludo durou 522 dias teis, dos quais, 281 apenas para cumprir o acordo, que deveria ter sido cumprido em 90 dias. 92 BRITO; BARRETO, 2005, p. 12-17. 93 Id., p. 20-22. 94 Id., p. 22. 95 Id., p. 24-25.

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potencial enorme para proteger as florestas, uma vez sanadas a deficincia de estruturas acima mencionada e, da mesma forma, importante a agilidade do Poder Judicirio. 3 PERSPECTIVAS DE DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE Os tratados multilaterais ambientais so importantes para a proteo dos recursos naturais. As questes ambientais tais como a migrao de aves e animais, poluio dos rios, trfico ilegal de produtos florestais e fauna apresentam um carter transfronteirio, e o ecossistema, em geral, estende-se alm da diviso poltica. Portanto, essencial a existncia de tratados para facilitar a troca de informaes e conhecimentos cientficos entre diversos pases e tambm para ter uma base comum para se discutir as questes pertinentes a determinados recursos naturais. A poltica florestal acompanhou a poltica ambiental geral declarada na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, de 1972, em Estocolmo. Segundo o Princpio 2 da Declarao os recursos naturais da terra includos o ar, a gua, a terra, a flora e a fauna devem ser preservados em benefcio das geraes presentes e futuras, mediante uma cuidadosa planificao ou ordenamento96. Algumas metas como o estabelecimento das leis de manejo florestal em nvel nacional foram alcanadas em muitos pases. A conservao e o manejo florestal tm sido discutidos amplamente no mbito internacional em diferentes fruns97. A seguir, sero examinadas as principais iniciativas em nvel internacional como a Agenda 21, o Acordo Internacional das Madeiras Tropicais e o desenvolvimento do Frum sobre Florestas das Naes Unidas. Alm disso, a jurisprudncia internacional ser brevemente analisada. 3.1 AGENDA 21 DA CONFERNCIA DAS NAES UNIDAS SOBRE O MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO A necessidade de globalizao dos princpios estabelecidos na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), de 1992, deixou explcita a importncia do manejo florestal sustentvel como um dos elementos chaves do desenvolvimento sustentvel. A Declarao de Princpios sobre o Consenso Global no Manejo, Conservao e Desenvolvimento Sustentvel de todos os Tipos de Florestas, doravante Princpios Florestais, um dos resultados factveis para o ordenamento do debate internacional sobre a conservao e manejo das florestas. Esta Declarao de Princpios Florestais foi considerada como um primeiro passo para uma futura "Conveno sobre Florestas". Agenda 21 define polticas e prope que os pases tomem medidas para desenvolverem estratgias florestais e planos concretos de ao para o desenvolvimento sustentvel das florestas. O Captulo 11 refere-se ao combate do desmatamento, o qual deixou explcito que, para o aumento da proteo do manejo sustentvel e da conservao de todas as florestas, preciso assegurar um manejo sustentvel e, quando apropriado, a conservao dos recursos florestais atuais e futuros (Captulo 11, B. (c)), reafirmando o Princpio 2, da Declarao de 1972. Em seguida, o captulo refere-se, especificamente, aos Princpios
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UNITED NATIONS. The 1972 Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment. UN. Doc. A/Conf.48/14/rev.1 (UN Pub. E 73, IIA. 14), 1973. 97 General Agreement on Trade and Tariffs (GATT); Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies Ameaadas da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extino (CITES), 12 ILM 1085 (1973); Treaty on Amazonian Cooperation (TAC) 1978; Tropical Forest Action Plan (TFAP) 1985; Conveno das Naes Unidas sobre Diversidade Biolgica (CBD), 31 ILM 818 (1992); O Programa Piloto para a Proteo das Florestas Tropicais no Brasil (PPG-7) 1996.

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Florestais, estabelecendo a necessidade de facilitar e apoiar a sua implantao eficaz, embora esta Declarao no tenha fora jurdica compulsria (Captulo 11, B. (e)). O Captulo enfatiza tambm a promoo de mtodos eficazes de aproveitamento e avaliao para restaurar plenamente o valor dos bens e servios proporcionados por florestas, reas florestais e reas arborizadas. Dentre as atividades relacionadas ao manejo, estabelecida a formulao de critrios e diretrizes cientificamente saudveis para o manejo, conservao e desenvolvimento sustentvel de todos os tipos de florestas (Captulo 11, C., Atividades 11.22, (a)); e, contm uma definio abrangente das polticas no sentido de harmonizar o desenvolvimento sustentvel das florestas com as necessidades do desenvolvimento nacional e com polticas comerciais compatveis com o uso ecologicamente saudvel dos recursos florestais. E menciona o uso, por exemplo, das diretrizes para o manejo sustentvel das florestas tropicais da Organizao Internacional das Madeiras Tropicais (OIMT)98. 3.2 ORGANIZAO INTERNACIONAL DAS MADEIRAS TROPICAIS A Organizao Internacional das Madeiras Tropicais (OIMT), estabelecida pelo Acordo Internacional de Madeiras Tropicais (AIMT)99, de 1983, foi criada em 1986 dentro do mbito da Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento (UNCTAD) para supervisionar o AIMT. Os principais objetivos do acordo so a conservao, manejo e desenvolvimento sustentvel de florestas tropicais, como tambm promover a cooperao tcnica, expanso e diversificao do comrcio internacional de madeiras tropicais que provenham de fontes manejadas de forma sustentvel100. O Brasil um dos pases membroprodutores da OIMT101. A OIMT estabeleceu, explicitamente, a meta ano 2000 para que todas as madeiras comercializveis sejam provenientes de fontes de manejo sustentvel. Esta meta audaciosa do acordo original foi renegociada em 1994 (AIMT 1994), sendo objetivo do ano 2000, ou seja, [...que as exportaes de madeira e produtos derivados das madeiras tropicais provenham de florestas manejadas, foi redeclarado, mesmo ciente de que menos de um por cento de florestas foram considerados bem manejadas, isto , as tcnicas de manejo florestal no foram adotadas102. Um estudo mostra que as atividades de explorao de madeiras no sustentveis predominam em pases de florestas tropicais103. Um dos problemas da efetividade da implementao de um tratado reside na caracterstica daquele determinado tratado. Dentre as caractersticas de um tratado que faz diferena na sua implementao e cumprimento, est a existncia de obrigaes processuais precisas e substantivas. Tratados que impem obrigaes precisas so mais fceis para avaliar, como o Protocolo de Montreal

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Agenda 21, Captulo 11, C., Atividades 11.22, (k). ITTA, 1983; ITTA, 1994: International Tropical Timber Agreement 1994. 26 1994, 33Jan. ILM 1014 (1994); O acordo atual, que foi adotado em 1994 (entrou em vigor em 1997), est previsto para expirar em dezembro de 2006. A Conferncia das Naes Unidas para a Negociao do Acordo sucessor do ITTA 1994 se reuniu trs vezes at o presente momento (Primeira rodada da discusso foi realizada em jul. de 2004; a segunda em fev. de 2005; a terceira em set. de 2005) sob a gide da UNCTAD. Contudo, a terceira rodada de discusses da Conferncia das Naes Unidas no conseguiu atingir o objetivo de adotar um acordo sucessor ao ITTA 1994. A quarta e ltima rodada de discusses, que durou duas semanas, foi realizada em janeiro de 2006. Muitos avanos foram feitos e, finalmente, chegaram a finalizar os termos do novo acordo. Disponvel em: <www.itto.or.jp>. Acesso em: 15 fev. 2005. 100 ITTA, 1994, Artigo 1. 101 Decreto n 2.707, de 04 ago.1998, promulga o Acordo Internacional de Madeiras Tropicais, assinado em Genebra, em 26 de jan. de 1994, cuja vigncia foi prorrogada por trs anos pelo Decreto n 3.752, de 16 fev. 2001; e, posteriormente, por mais trs anos, pelo Decreto n 4.802, de 07 ago.2003, atualmente em vigor. 102 POORE, 1989, p.5. 103 HIRAKURI, 2003, p.120.

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sobre Substncias que Destroem a Camada de Oznio104 e a Conveno sobre Comrcio Internacional das Espcies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de Extino. Por outro lado, tratados com obrigaes vagas que no estabelecem padres claros dificultam a anlise do grau de cumprimento, como a Conveno Relativa Proteo de Patrimnio Mundial, Cultural e Natural105 ou, no caso em questo, o Acordo Internacional de Madeiras Tropicais106. Alm disto, o AIMT (1994, Artigo 2 e 3) aplicado somente aos PasesMembros do acordo, pois depende da adeso voluntria dos deles; portanto, no tem fora jurdica obrigatria para aqueles pases que no aderirem ao acordo. A autoridade principal o Conselho Internacional de Madeiras Tropicais (ITTC 1994 art. 6) que constitudo por um mesmo nmero de pases consumidores e produtores de madeiras tropicais, entretanto, o sistema de votao favorece apenas os pases produtores e consumidores mais importantes. O nmero de votos dos pases produtores determinado de acordo com a quantidade de madeira exportada (art. 10); por exemplo, o Brasil, a Indonsia e a Malsia so os maiores produtores, portanto tm o maior nmero de votos. O Japo, por sua vez, como um dos principais consumidores de madeiras tropicais, tem o nmero maior dos votos. Consequentemente, o Acordo Internacional sobre Madeiras Tropicas (ITTA) tem sido alvo de crticas, pois visto como um acordo para proteger os seus respectivos interesses. A OIMT no obteve sucesso em atingir a meta objetivo do ano 2000, mas contribuiu significantemente para o aprimoramento do conceito de critrios e indicadores (C & I) para o manejo sustentvel de florestas tropicais107. Cabe lembrar que existem vrias iniciativas intergovernamentais com finalidade de desenvolver conjuntos de critrios e indicadores de manejo florestal sustentvel em nvel nacional e regional 108. A OIMT desenvolveu, tambm, uma srie de guias tcnicos sobre a prtica do manejo109. Os C & I constituem instrumentos de poltica para alcanar um desenvolvimento florestal sustentvel, e seu propsito providenciar uma ferramenta para monitoramento, avaliao e informao, e verificar a tendncia sobre as mudanas de condies das florestas e sistemas de manejo em nvel nacional e em nvel de unidades de manejo florestal110. O papel dos critrios definir os elementos essenciais dos princpios de manejo florestal em relao com os quais se pode avaliar a sustentabilidade das florestas. Cada critrio est caracterizado por um conjunto de indicadores conexos e descreve as condies que devem ser satisfeitas para se cumprirem os princpios do manejo florestal sustentvel111. A maioria dos pases produtores de madeiras tropicais tem comeado a adotar os parmetros estabelecidos pelo manual de C & I, da AIMT112, mas a implementao e monitoramento essas leis deixam a desejar. Portanto, o desafio pela frente enorme, visto que
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Protocolo de Montreal sobre Substncias que Destroem a Camada de Oznio, 26 ILM 1541 (1987). Conveno Relativa Proteo de Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, 32 ILM 1358 (1972); J ACOBSON, H. K.; WEISS, Edith Brown. Compliance with international accords - achievements and strategies. In: Roln, M.; Sjoberg, H ; Svedin, U. (eds.). International governance on environmental issues. The Netherlands: Kluwer Academic Publishers, Environment & Policy, Volume 9, 1997, p. 78 - 110. 106 JACOBSON; WEISS, 85 p., p. 95-96. 107 ITTO. Revised ITTO criteria and indicators for the sustainable management of tropical forests including reporting format. Yokohama: ITTO Policy Development Series n 15, 2005. 108 Outras iniciativas principais so: Processo de Montreal (1994); o Processo de Helsinki (1995); Proceso Paneuropeu (1998); Proposta de Tarapoto (1995); Zonas ridas da frica (1995); Processo de Lepaterique (1997) e Iniciativa ATO/ITTO (2000). 109 Outros guias tcnicos sobre o manejo de florestas tropicais incluem assuntos tais como restaurao das florestas, manejo do fogo, conservao da biodiversidade em florestas de produo, manejo de florestas plantadas. Disponvel em: <http://www.itto.or.jp/live/PageDisplayHandler?pageId=201>. Acesso em: 25 out. 2005. 110 ITTO, 2005,7 p.7. 111 Id., p. 8. 112 ITTO. State of Sustainable Forest Management 2005. Yokohama: No prelo, 2006.

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no existe, ainda, um instrumento jurdico internacional sobre a proteo das florestas com fora jurdica compulsria. O Plano de Ao de Yokohama, da OIMT, para o perodo 2002-2006, tem como objetivo acelerar o progresso para o uso de madeiras provenientes de florestas de manejo sustentvel para as exportaes. A OIMT iniciou tambm atividades sobre o controle e monitoramento da legislao florestal e o combate ou reduo do comrcio ilegal da madeira113. Dentre elas se inclui o fornecimento de recursos financeiros para melhorar o controle e monitoramento da legislao florestal114. 3.3 FRUM DAS NAES UNIDAS SOBRE FLORESTAS A necessidade de uma Conveno sobre Florestas estava sendo discutida mesmo antes da CNUMAD, em 1992, e foi proposta, ento, pelo Comit Independente da Reviso do Plano de Ao de Floresta Tropical da FAO, em junho de 1990. Tal iniciativa recebeu apoio poltico significativo na Declarao de Houston, assinada em 1990, pelos lderes do G-7 e pelo presidente da Comisso Europia. O contedo da suposta conveno tem-se desenvolvido ao longo do debate desde a sua concepo, destacando-se as questes referentes soberania dos pases sobre os recursos florestais e o direito ao desenvolvimento. O enfoque inicial sobre florestas tropicais foi expandido aos outros tipos de florestas como a incluso de florestas temperada e boreal e, assim, as florestas de todos os tipos emergiram na agenda poltica internacional115. Esta Conveno sobre Florestas foi, eventualmente, adiada para ser discutida na CNUMAD116; contudo, falhou em emergir da CNUMAD, em 1992. O resultado foi a Declarao de Princpios Florestais, que o consenso mundial sobre a gesto, a conservao e o manejo florestal sustentvel de todos os tipos de florestas. A Comisso de Desenvolvimento Sustentvel (CDS) das Naes Unidas foi criada em dezembro de 1992 para assegurar a implementao e o monitoramento eficaz dos resultados da CNUMAD, isto , a implementao dos tratados nos nveis local, nacional, regional e internacional. Em relao s florestas, a CDS estabeleceu o Painel Intergovernamental sobre Florestas (PIF), durante dois anos (1995-1997), para oferecer um foro para deliberaes de poltica florestal117. Uma das principais decises foi a discusso de uma abordagem holstica das funes ambientais e de desenvolvimento das florestas, que deveria contemplar o manejo florestal sustentvel, a conservao da diversidade biolgica, a conservao do solo e recursos hdricos, os produtos e servios florestais e a participao dos principais grupos envolvidos, particularmente os povos indgenas e as comunidades locais. Alm disso, o desenvolvimento de C & I para a implementao do manejo florestal foi considerado como uma das reas prioritrias118. Subsequentemente, em 1997, o Conselho Econmico e Social das Naes Unidas (ECOSOC) estabeleceu o Frum Intergovernamental
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International Tropical Timber Organization (ITTO). ITTO Yokohama Action Plan 2002-2006. Yokohama: ITTO Policy Development Series n 11, 2001, 4 p., 6 p., p.9-10. 114 International Tropical Timber Council; Decision 10 (XXXII); Decision 5 (XXXI); Decision 6 (XXXI); Decision 9 (XXXII) e Decision 10 (XXXII). 115 MAINI, Jag S.; SCHMITHSEN, Franz. An international instrument on forests. Working Document Elaborated as a Contribution to the Preparatory Process for the United Nations Conference on Environment and Development. Working Papers 91/5, International Series. Zurich: Swiss Federal Institute of Technology, 1991,p.2. 116 A deciso foi feita durante a 99 Sesso do Conselho da FAO, em jun. de 1991. SAND, Peter H. International Environmental Law After Rio. 4 EJIL n 4, p. 377-389, 1993, 117 The United Nations Economic and Social Council [doravante: ECOSOC], Decision 1995/226. 118 Naciones Unidas. Investigacin Cientfica, Evaluacin de los Recursos Forestales Y Formulacin de Criterios e Indicadores para la Ordenacin Sostenible de los Bosques. Comisin sobre em Desarollo Sostenible: Grupo intergubernamental ad-hoc sobre los bosques. Nueva York: Publicao Oficial das Naes Unidas. E/CN.17/IPF/1996/10. 1996.

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sobre Florestas (Intergovernmental Forum on Forests IFF), durante trs anos (19972000)119. O objetivo principal do Painel Intergovernamental sobre Florestas (IPF) e IFF foi desenvolver polticas coerentes para promoo do manejo, da conservao e do desenvolvimento sustentvel de todos os tipos de florestas. Ambos foram os principais foros intergovernamentais para o desenvolvimento de poltica florestal em nvel internacional. Em seguida, o ECOSOC decidiu estabelecer o Frum sobre Florestas das Naes Unidas (United Nations Forum on Forests, doravante: UNFF) como um rgo subsidirio do Conselho120. O objetivo principal o mesmo estabelecido pelo IPF e IFF, isto , promover o manejo, conservao e desenvolvimento sustentvel de todos os tipos de florestas, e fortalecer o compromisso poltico em longo prazo para alcanar estes objetivos. O Frum desenvolver dentro de cinco anos, os parmetros para estabelecer uma estrutura legal para todos os tipos de florestas121, e as Propostas de Ao do IPF/IFF e o programa plurianual de trabalho 122. A Declarao Ministerial, resultado da segunda reunio do Frum UNFF-2, foi apresentada na Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, em Joanesburgo, em 2002. Essa declarao enfatizou, dentre outras coisas, o papel fundamental do UNFF e a Parceria Colaborativa sobre Florestas (Collaborative Partnership on Forests CPF) para facilitar e coordenar a implementao do manejo florestal sustentvel em nveis nacional, regional e global123. OIMT um dos membros fundadores da parceria 124 . A Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel de 2002 criou mecanismos para facilitar a implementao da Agenda 21, adotada em 1992, estabelecendo um Plano de Ao ou Implementao (doravante, Plano de Implementao). O Plano de Implementao estabelece uma srie de aes relativas proteo das florestas. O pargrafo 43 estabelece que o manejo florestal sustentvel seja indispensvel para se alcanar o desenvolvimento sustentvel e reduzir o desflorestamento de maneira significativa125. O dispositivo acrescenta que, dentre as medidas para uma gesto sustentvel das florestas, faz-se necessrio assumir o compromisso poltico de priorizar tal gesto na agenda poltica internacional, levando em considerao as vinculaes do setor florestal e os demais setores, por meio de iniciativas integradas. As sees sobre mudana climtica e de desertificao do Plano de Implementao tambm fazem referncias sobre o papel de florestas126. Na 4 sesso do UNFF-4, realizada em maio de 2004, o Frum adotou resolues sobre o conhecimento

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ECOSOC. Decision 1997/65. ECOSOC. Resolutio n 2000/35 of 18 October 2000. 121 ECOSOC. Report of the Intergovernmental Forum on Forests on its Fourth Session. New York: 31 January11 February 2000, document E/CN.17/2000/14, Appendix 3. c). 122 The United Nations Economic and Social Council, Report of the Intergovernmental Forum on Forests on its Fourth Session, New York, 31 January-11 February 2000, document E/CN.17/2000/14, Appendix 6. 123 A Parceria Colaborativa sobre Florestas (the Collaborative Partnership on Forests-CPF) foi estabelecido em abril de 2001 sob recomendao do ECOSOC. 124 Os membros da Parceira so: the Food and Agriculture Organization of the United Nations (FAO), the United Nations Development Programme (UNDP), Department of Economic and Social Affairs of the United Nations Secretariat (DESA), the United Nations Environment Programme (UNEP), the World Bank, the Center for International Forest Research (CIFOR), World Agroforestry Centre (ICRAF), the International Union of Forestry Research Organizations (IUFRO) the Secretariat of the United Nations Convention to Combat Desertification (UNCCD), the Secretariat of the Convention on Biological Diversity (CBD), the Secretariat of the United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC), the Global Environment Facility (GEF), the World Bank, the World Conservation Union (UICN) and ITTO. The Secretariat of the United Nations Forum on Forests (UNFF) supports the work of the CPF. Collaborative Partnerships on Forests. Disponvel em: <www.fao.org/forestry/site/6832/en>. Acesso em: 15 nov. 2005. 125 Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel das Naes Unidas, Joanesburgo (2002), Plano de Implementao [doravante Plano de Implementao 2002], Pargrafo 43. 126 Plano de Implementao 2002, Pargrafo 39, c), d).

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cientfico relacionados s florestas, seus aspectos social e cultural, monitoramento, avaliao e produo de relatrios, alm de critrios e indicadores de manejo florestal sustentvel127. A 5 sesso da UNFF-5, realizada em maio de 2005, acabou sem resultados palpveis, pois no conseguiu estabelecer um acordo quanto ao fortalecimento da discusso internacional sobre florestas (International Arrangement on Forests IAF). Mas, os representantes dos pases concordaram, ad referendum, com quatro objetivos globais: aumentar as reas de florestas protegidas; fomentar o manejo florestal sustentvel; reverter queda de assistncia financeira oficial dos governos (ODA) para o manejo florestal sustentvel; e reverter a perda da cobertura florestal, como tambm, negociar os termos de referncia de um cdigo/manual de conduta voluntria sobre o manejo, conservao e desenvolvimento sustentvel de todos os tipos de florestas at 2007. As negociaes sobre a considerao dos parmetros para desenvolver uma conveno sobre todos os tipos de florestas acabaram iludindo as expectativas florestais. Consequentemente, ficou decidido que o esboo do texto seria enviado para ser discutido na prxima sesso da UNFF-6, em 2006128. O ponto controverso que dificulta as negociaes para o estabelecimento de um regime internacional sobre florestas continua sendo a questo complexa da soberania dos pases sobre os recursos florestais e o direito ao desenvolvimento. Nesse sentido, os pases em desenvolvimento, mormente os do Sul maiores detentores de recursos florestais so os mais resistentes; da, pois, que quaisquer restries no uso de recursos florestais ensejaro acirradas discusses e, via de consequncia, impasses nas negociaes. Em suma, essas iniciativas internacionais supra discutidas tm tido uma influncia significativa em muitos pases produtores de madeiras tropicais que comearam a reformular ou revisar as legislaes nacionais relacionadas ao uso, proteo e conservao de florestas129. Ademais, examinando os dispositivos das declaraes, princpios e iniciativas internacionais acima mencionados, tudo indica que h necessidade de uma cooperao internacional para a promoo do manejo florestal. Os Princpios Florestais, de 1992, explicitamente expressam a necessidade de cooperao internacional com os mecanismos j existentes para facilitar a cooperao na rea130. O fundamento que h necessidade de se levar em considerao toda essa quantidade de convenes, nas quais as questes relativas s florestas esto sendo discutidas131.

3.4 JURISPRUDNCIA INTERNACIONAL Revisar a implementao de tratados em nvel nacional, especialmente a aplicao deles pelos juzes nacionais, um aspecto relevante e importante para os dias atuais. Um estudo realizado pela Sociedade Americana do Grupo de Interesses de Direito Ambiental Internacional (ASIL-IELIG) mostra que jurisprudncias nacionais poderiam ter um papel complementar na implementao132. Foram examinados alguns casos de bom xito
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United Nations Forum on Forests. Report on the fourth session. New York: Economic and Social Council Official Records, Supplement n 22, E/2004/42. E/CN.18/2004/17, 2004. 128 United Nations Forum on Forests. Report of the fifth session. New York: Economic and Social Council. Supplement n 22. E/2005/42; E/CN.18/2005/18, 2005. 129 ITTO. State of Sustainable Forest Management. Second Part. Yokohama: No prelo, 2006. 130 Princpio sobre Florestas 1992, Princpio 3. (b). 131 Alguns dos principais instrumentos so: CBD (1992); Conveno de RAMSAR, 11 ILM 969 (1972); CITES (1973); Conveno das Naes Unidas sobre Mudana Climtica (1992), ITTA (1994); Conveno sobre Combate a Desertificao (1994) e Conveno sobre o Patrimnio Mundial (1972). 132 BODANSKY, Daniel; BRUNNE, Jutta. The role of national courts in the field of international environmental law. RECIEL, Issue 1, 1998, p. 11. 7. v.

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neste estudo. Por exemplo, no caso da madeira de Filipinas, o Supremo Tribunal de Filipinas decidiu que os requerentes tm direito de processar em nome da sua gerao e geraes futuras133; no caso da Represa da Tasmnia, o Tribunal Superior da Austrlia decidiu que a adeso da Austrlia como parte da Conveno de Patrimnio da Humanidade suficiente para estabelecer o poder da Commonwealth para cumprir a obrigao;134 e no caso do Plano de Construo da Rodovia de Shihoro Kogen, no Japo, os requerentes desafiaram a deciso do Governo da Provncia de Hokkaido, autorizando a construo de uma rodovia, atravessando o Parque Nacional Daisetsu, e que ameaava a populao de Naki rabit e outras formas de flora e fauna selvagem135. As jurisprudncias relatadas no estudo da ASIL-IELIG mostram o impacto do Direito Internacional de Meio Ambiente sobre a lei nacional, demonstrando que os tribunais nacionais desempenham um papel vital na aplicao dos tratados multilaterais ambientais. CONSIDERAES FINAIS Como visto, a questo florestal alm de vasta e complexa traz em seu bojo fatores fundamentais como os recursos que so essenciais para as necessidades bsicas do homem, como: gua, alimentao, abrigo, medicao, combustvel, rao para animais e madeira; alm da relao vital na preservao da flora e da fauna. Da surge a necessidade do Direito intervir na proteo desse bem jurdico. A floresta tropical especialmente rica em diversidade de espcies e o seu papel para fins ambientais, culturais e cientficos particularmente importante. Esse fato deve ser levado em considerao no uso e manejo dos seus recursos florestais. Vale ressaltar que a Floresta Amaznica brasileira , particularmente, importante por abrigar um dos ecossistemas mais diversificados do mundo e por ser a maior floresta tropical do planeta. Assim, ao discorrer sobre a importncia da proteo deste bem jurdico recurso florestal com nfase para a questo da explorao florestal e, em especial, o manejo florestal sustentvel, destacamos alguns aspectos relevantes. O desflorestamento das florestas tropicais um dos principais problemas ambientais que enfrenta o mundo. O Brasil, assim como os pases da frica, Amrica Latina e do Sudeste Asitico, frequentemente abordam a problemtica das florestas a partir de uma viso de como essas florestas podem ser desenvolvidas de uma maneira sustentvel e como podem ser utilizadas a fim de potencializar futuros desenvolvimentos. O setor florestal brasileiro tem sido importante para a economia do pas; no entanto, o Brasil tem sofrido uma explorao descontrolada da madeira, fato esse que se intensificou a partir do incio dos anos 80. extremamente importante que a explorao madeireira ocorra de maneira prudente a fim de preservar as florestas e garantir a sua sustentabilidade. Entretanto, existe uma srie de dificuldades para a sua utilizao sustentvel. O objetivo do manejo florestal extrair a madeira sem destruir as florestas. Uma das maneiras de se conseguir tal objetivo o estabelecimento de polticas florestais que incluam instrumentos legais e institucionais que garantam o desenvolvimento das atividades florestais como o manejo florestal. As pesquisas tm mostrado que vivel, economicamente, extrair madeira sem destruir as florestas, preservando-as para as futuras geraes. As causas do desflorestamento variam de um pas para o outro, mas elas esto primordialmente relacionadas s polticas de desenvolvimento governamental dos setores
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IC-SEA. Standing to sue in the Philippines: A victory for future generations. 1999. Disponvel em: < www.icsea.org/sea-span/0399/RG0420LL.htm>. Acesso em: 28 mar. 2003. 134 ROTHWELL, D. R.; BOER, Ben. The influence of international environmental law on Australian. Courts. RECIEL, Issue 1, 1998, p. 32, 7.v. 135 ISOZAKI, Hiroji. International environmental law. 1st ed., Tokyo: Shinzansha Publishing Co., 2000, p. 156 157.

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como agricultura e energia. Consequentemente, a explorao da madeira no a causa direta de desflorestamento. Portanto, h necessidade de corrigir as polticas pblicas que tolhem o uso sustentvel dos recursos florestais. O Estado responsvel pela tutela do meio ambiente sadio e proteo da flora. As primeiras leis que regulam a silvicultura no Brasil foram inicialmente estabelecidas em 1600. O governo tem tomado iniciativas, introduzindo legislaes, reforando o cumprimento das leis e aperfeioando as polticas pblicas condizentes com o desenvolvimento sustentvel. No entanto, a explorao ilegal e predatria da madeira ainda predomina na Amaznia, conforme documentado por trs importantes relatrios do Governo Federal e por vrios outros estudos. A implementao da legislao do manejo florestal no Brasil no tem sido satisfatria. As causas do descumprimento dessas leis esto relacionadas com procedimentos legais e administrativos, recursos humanos e recursos financeiros. Portanto, s ser possvel garantir o fiel cumprimento das leis se forem sanadas essas lacunas, acompanhado de um sistema efetivo de monitoramento, controle e fiscalizao. Em questes florestais, as jurisprudncias e posies dos tribunais estrangeiros ou mesmo brasileiros so escassas. No nvel internacional, a Agenda 21, conquanto ressalte a importncia do combate ao desflorestamento e reforce a importncia da proteo das florestas, promoo do manejo sustentvel e sua preservao, visando preservar seu solo, a gua, o ar e a diversidade biolgica, contm uma definio abrangente e genrica das polticas que devem promover o manejo florestal sustentvel. O Acordo Internacional de Madeiras Tropicais (AIMT) o nico instrumento internacional que trata do comrcio de madeiras tropicais. O AIMT, alm de regular o comrcio internacional de madeira tropical, tambm encoraja o uso sustentvel das florestas tropicais. AIMT estabeleceu a meta ano 2000 para que todas as madeiras comercializveis sejam provenientes de fontes de manejo sustentvel. Os Princpios Florestais sobre o manejo, conservao e desenvolvimento sustentvel de todos os tipos de florestas (incluindo aqui as florestas temperada e boreal, juntamente com as florestas tropicais), tambm enfatiza a importncia do manejo florestal sustentvel para satisfazer as necessidades das geraes futuras e presentes. De acordo com os Princpios Florestais, as florestas tm 4 tipos de valores principais: ecolgico, econmico, social e cultural/espiritual. A necessidade de uma Conveno sobre Florestas tem sido discutida desde 1990, porque as florestas tropicais so as maiores fontes da biodiversidade e continuam desaparecendo em um ritmo alarmante. Mas essa Conveno falhou em emergir da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), de 1992. A Comisso de Desenvolvimento Sustentvel (CDS) das Naes Unidas foi estabelecida em 1992, para assegurar a implementao e monitoramento eficaz dos resultados da CNUMAD. A Comisso criou ento o Painel Intergovernamental sobre Florestas (PIF) (1995-1997), o Frum Intergovernamental sobre Florestas (IFF) (1997-2000) e, finalmente, o Frum de Naes Unidas sobre Florestas (UNFF) como um rgo subsidirio do Conselho. O objetivo principal o mesmo estabelecido pelo IPF e IFF, isto , promover o manejo, a conservao e o desenvolvimento sustentvel de todos os tipos de florestas. A 5 Reunio do UNFF, realizada em maio de 2005, no conseguiu obter um consenso em torno de uma possvel Conveno sobre Florestas sob a alegao de que ainda prematura. Enfim, a cooperao internacional para a proteo das florestas e para a promoo do manejo florestal essencial e imprescindvel, assim como a coordenao e harmonizao de aes entre os mecanismos j existentes so medidas que se fazem necessrias para a preservao do meio ambiente como um todo, posto que seja um bem inquestionvel de toda a humanidade.

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CAPTULO 6

A PROTEO INTERNACIONAL DA DIVERSIDADE BIOLGICA Ana Flvia Barros-Platiau1

INTRODUO Aps a leitura do primeiro captulo desta obra sobre a evoluo do Direito Internacional do Meio Ambiente, cabe abordar um tema mais especfico, relativo proteo internacional da diversidade biolgica2. Contudo, interessante ressaltar que a proteo internacional ainda um processo embrionrio e, portanto, extremamente lacunrio e dependente de iniciativas nacionais de proteo ambiental. H quatro caractersticas dessa proteo que nos interessam especialmente sobre o tema. A primeira que a proteo internacional da biodiversidade confunde-se com a evoluo do Direito Internacional do Meio Ambiente, haja vista que a proteo de espcies da fauna e da flora sempre constituiu uma preocupao central dos legisladores e dos negociadores polticos, sejam por razes econmicas, polticas, religiosas, agrcolas ou puramente ambientais. A segunda caracterstica da proteo internacional ambiental a grande complexidade desse direito em vias de rpida evoluo, principalmente luz da influncia de conhecimentos cientficos mais aprimorados e da mobilizao da comunidade internacional sobre o tema, notadamente em funo do potencial econmico de recursos ambientais para a indstria, em geral, e, mais especificamente, para a indstria de cosmticos, frmacos e alimentos. Brahy e Louafi (2004)3, por exemplo, afirmam que, apesar da Conveno sobre Diversidade Biolgica ter sua origem nas questes ambientais, ela fruto de quatro discursos justapostos: o econmico, o agrcola, o ambiental e o cultural. Terceiro, a biodiversidade, apesar de ter sido reconhecida como um todo, tem sido protegida por iniciativas setoriais ou transsetoriais, pois no seria possvel a elaborao de tratados obrigatrios e abrangentes no contexto jurdico atual. Por isso, a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (a Rio-92) legou duas grandes convenes4, uma sobre a diversidade biolgica e outra sobre mudanas climticas. Ambas esto destinadas a receberem protocolos adicionais medida que novas normas brotaro do consenso dos Estados-Partes. Quarto, a complexidade estende-se a preocupaes econmicas e sociais traadas a partir de laos cada vez mais claros5. Em consequncia, a proteo internacional assegurada por um Direito Internacional Ambiental pleno de paradoxos e de lacunas, formado como uma
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Professora do Instituto de Relaes Internacionais da Universidade de Braslia. Pesquisadora do CNPq. O termo apropriado diversidade biolgica, mas o termo banalizado biodiversidade, portanto os dois sero aqui usados como sinnimos. 3 La Convention sur la diversit biologique la croise de quatre discours, Les rapports de l'Iddri, n 3, Iddri, 2004. 32 p. Disponvel em: <http://www.iddri.org/iddri/html/themes/biodiversite/biodiv.htm#publi>. Acesso em 05 maio 2006. 4 Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Diversidade Biolgica e Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas. 5 Tendncia que ficou evidente na Conferncia das Partes (CoP8), realizada em Curitiba, em maro de 2006.

grande colcha de retalhos (DAILLIER e PELLET, 1999)6, ao lado de outros regimes internacionais, como o comercial, o patentrio e o da sade. A partir desses quatro pontos de reflexo, possvel se fazer uma anlise da proteo internacional da biodiversidade luz dos acordos multilaterais e regionais, desde a segunda metade do sculo passado, dentre os quais, o principal marco a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre a Diversidade Biolgica, cuja abordagem planetria. 1 CONSTRUINDO A PROTEO INTERNACIONAL: DE ALGUMAS ESPCIES GESTO DA BIODIVERSIDADE A proteo internacional da diversidade biolgica evoluiu da proteo de algumas espcies at o esforo contemporneo de gesto da diversidade biolgica em nome do interesse geral da humanidade. At meados do sculo XX, os tratados, visando proteo de espcies, eram dispersos geograficamente, limitados do ponto de vista das obrigaes e bastante especficos no que concerne ao seu contedo. Alm disso, eram raros e sua implementao levava-se anos, principalmente se o nmero de Estados-Partes fosse elevado. Desde o incio do sculo XX, a proteo foi desenvolvida em funo de interesses relativos a algumas espcies, como aves teis agricultura, cardumes com alto valor econmico ou espcies exticas. Esses seriam bons exemplos de uma abordagem antropocntrica e utilitarista da proteo ao Meio Ambiente (KISS, 1996a; DOMMEN, 1996) que marcaram o processo de construo da proteo da diversidade biolgica. Outros exemplos ilustrativos so a Conveno de 1900, que teve como objetivo a conservao das diversas espcies animais teis ao homem ou inofensivas, vivendo em estado selvagem na frica; a Conveno de Paris de 1902, para a proteo dos pssaros teis agricultura56; a Conveno de 1933, relativa conservao da fauna e da flora em seu estado natural; a Conveno de 1940, para a proteo da flora, da fauna e das belezas panormicas naturais dos pases da Amrica59; a Conveno Internacional para a Regulamentao da Pesca de Baleia de 1946 e a Conveno de Londres sobre os Espaos Marinhos, de 1954. De maneira geral, essa evoluo deu-se a partir da regulao das atividades antrpicas, principalmente da caa e da pesca, da poluio industrial e do sobreuso de recursos compartilhados e, finalmente, de processos potencialmente danosos ao meio ambiente. Notese que a proteo da qualidade de vida e, consequentemente, da sade humana veio reforar a obrigao dos Estados de proteger seus respectivos recursos biolgicos. Mais tarde, as dcadas de 1960-1970 testemunharam a proteo de espcies com risco de extino, como os pandas e as focas, entre outros. Nota-se que grande parte dessas iniciativas vieram de pases desenvolvidos e foram lanadas ou fortemente apoiadas por organizaes da sociedade civil, como a Unio Internacional para a Conservao da Natureza (UICN), o World Resources Institute (WRI), o WWF, o Greenpeace, entre centenas de outras menores. Na poca, tambm foram assinadas a Conveno sobre Zonas midas de Importncia Internacional (conhecida como Conveno de Ramsar, 1971); a Conveno para a Conservao das Focas Antrticas (1972); a Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de Extino (CITES, 1973); a Conveno sobre Conservao de Recursos Vivos Antrticos (1980). No meio dessa euforia ambiental, a
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S.id. Droit international public, Paris: L.G.D.J., 1999. Adotada por dezesseis Estados europeus, frequentemente citada como o comeo do movimento ecolgico utilitarista no mundo inteiro. Depois foi, parcialmente, substituda pela Conveno Internacional para a Proteo dos Pssaros, de 1950 (Daillier e Pellet, 1999). 59 De acordo com Dommen (1996), esta Conveno foi visionria, mas por falta de institutos e mecanismos para assegurar sua implementao, sua aplicao permaneceu bastante limitada.
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abordagem dos instrumentos multilaterais passou a basear-se, timidamente, na noo de ecossistema. A Conveno de Oslo, de 1973, sobre a proteo dos ursos polares e a Conveno de Canberra, de 1980, sobre a conservao da fauna e da flora marinha da Antrtida ,bem ilustram essa tendncia. De igual modo, a Conveno de Berna, de 1979, sobre a conservao da vida selvagem e da natureza europia, leva em considerao todo o meio ambiente europeu, convidando outros Estados no-europeus a aderirem a ela. Desse perodo, destaca-se a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, realizada em Estocolmo, em 1972. Ela foi a primeira grande etapa da construo de mecanismos globais de proteo ambiental, haja vista que a grande maioria de princpios consagrados foi retomada no Rio, vinte anos mais tarde. Nas palavras de Edith Brown Weiss7, desde 1972, o escopo dos acordos internacionais expandiu-se de modo significativo: de acordos sobre poluio transfronteiria para acordos globais, da preservao de espcies para a conservao de ecossistemas; do controle de emisses diretas nos lagos para regimes sobre sistemas de bacias hidrogrficas; de acordos que s so implementados nas fronteiras nacionais para acordos que limitam atividades e uso de recursos dentro das fronteiras nacionais. As obrigaes tambm se tornaram mais amplas: do foco na pesquisa e acompanhamento para medidas de reduo de poluentes. Segundo a autora, importante ressaltar que no h um nico exemplo no qual as provises de convenes tenham sido enfraquecidas, pois, em todos os casos, ou se fortaleceram ou o seu escopo foi ampliado. Contudo, no se pode ignorar o fato de que a maior parte dos tratados ambientais no foi devidamente implementada, e, portanto, as normas internacionais ambientais tm sua eficcia comprometida. Em seguida, uma nova etapa dessa proteo foi a do ps-Rio 92, a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, na qual foram consolidados princpios e valores relativos s questes ambientais. A partir dessa Conferncia, os conceitos de ecossistema, de preocupao comum humanidade, de interdependncia ecolgica, de comunidades tradicionais e de regimes ambientais, entre outros, foram includos nos debates e na engenharia legislativa. Entretanto, vale enfatizar que a proteo internacional foi gerada entre Estados desenvolvidos e, geralmente pobres em recursos biolgicos, de um lado, bem como por Estados em desenvolvimento, alguns riqussimos desses recursos, do outro lado. Essa diviso contribuiu para o fortalecimento da clivagem Norte-Sul, tradicional nas negociaes ambientais. Desse modo, houve um grande avano cientfico que se traduziu de maneira mais

Ever since 1972, the scope of international agreements has expanded significantly: from transboundary pollution agreements to global pollution agreements; from preservation of designated species to conservation of ecosystems; from control of direct emissions into lakes to comprehensive river-basin-system regimes; from agreements that take effect only at national borders to ones that constrain activities and resource use within national borders, such as those for world heritages and wetlands. The duties have also become more comprehensive: from a focus on research and monitoring to provisions for reductions in pollutants. Most notably, there is not a single example in which the provisions of earlier conventions have been weakened; in all cases, they have been strengthened or their scope has been expanded. Brown Weiss (ed.) Environmental change and international law: New challenges and dimensions. United Nations University Press, 1992, 14 p. Disponvel em http://www.unu.edu/unupress/unupbooks/uu25ee/uu25ee00.htm#Contents. Acesso em : S.d.

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lenta para o Direito e a Poltica internacionais; algumas vezes atenuando, outras tornando essa clivagem mais complexa. 2 FATORES QUE FORTALECERAM A PROTEO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE Como a degradao ambiental foi bastante alardeada pela comunidade cientfica e cada vez mais publicizada, a segunda metade do sculo XX assistiu ao que Kiss (1996) chamou de nascimento de uma conscincia ambiental. Na verdade, fatores econmicos e movimentos sociais, bem como as grandes catstrofes ecolgicas, contriburam, sobremaneira, para a mobilizao de atores sociais no mundo inteiro com vistas ao fortalecimento dos instrumentos de proteo ambiental. Note-se que, do ponto de vista econmico, a crise do petrleo e a preocupao com a escassez de matrias-primas em funo do desenvolvimento acelerado de pases que acederam independncia e de uma postura destes de restrio do acesso aos recursos naturais aos estrangeiros, entre outros tantos fatores influenciaram a evoluo do Direito Internacional, principalmente antes de Estocolmo. Alm disso, a competio econmica intensificada com a globalizao continuou a marcar, de forma significativa, a evoluo do Direito Internacional, principalmente na era ps-Rio. Grandes catstrofes ecolgicas serviram como propulsoras de normas internacionais regulatrias, preventivas e curativas. Tambm contriburam para a consolidao de princpios ou no, como no caso e, evidentemente, para enriquecer a jurisprudncia internacional. O derramamento de petrleo, por exemplo, conduziu a uma mobilizao indita e implementao de acordos multilaterais com excepcional brevidade. Alguns exemplos importantes: 1941 :Trail Smelter EUA/Canad. 1959 :Minamata Japo. 1967 :Torrey Canyon Mar do Norte. 1976 :Seveso Itlia. 1984 : Bhopal ndia. 1986 :Tchernobyl Ucrnia. 1989 : A mar negra do Alaska. 2000: A mar negra do Erika Frana. Sculo XX : Eroso da diversidade biolgica. Sculo XX : Aquecimento atmosfrico.

Ressalta-se que os dois ltimos no so catstrofes ainda, mas tratados como base de uma suposta crise ecolgica que pode conduzir a catstrofes sem precedentes em escopo e intensidade. Justificam, portanto, o uso do modelo preventivo alm do modelo curativo. 3 A BASE JURDICA AT A CONFERNCIA DO RIO-92 A Conferncia de Estocolmo, de 1972, considerada como um marco, pois influenciou, sobremaneira, os quatro grandes tratados que formam a base do Direito Internacional Ambiental antes da Conferncia do Rio. O primeiro foi a Conveno de Ramsar82 sobre as Zonas midas de Importncia Internacional. O segundo foi a Conveno
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Essa Conveno de 1971 refere-se s zonas midas de importncia internacional, em especial em relao ao habitat dos pssaros aquticos, em vigor desde 1975. Teve o mrito de incorporar as disposies da Estratgia

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de Washington sobre o Comrcio Internacional de Espcies Selvagens da Fauna e da Flora Ameaadas de Extino (CITES)83 e o terceiro, a Conveno da UNESCO (1972) sobre a Proteo oo Patrimnio Cultural e Natural Mundiais84. O quarto, sobre a conservao das espcies migratrias, foi assinado em Bonn85 (DOMMEN, 1996,p.74). Esses quatro grandes tratados tiveram diferentes objetos, bases principiolgicas e mecanismos regulatrios e, consequentemente, diferentes objetivos. Entretanto, contriburam de maneira significativa para a consolidao das normas e princpios internacionais ao fortalecer o dever do Estado de proteger o meio ambiente, a necessidade da cooperao internacional e, principalmente, ao sustentarem a ideia de que os recursos biolgicos deveriam ser protegidos por todos em nome do interesse de todos, o que se traduz, hodiernamente, por interesse geral da humanidade. O Direito Internacional do Meio Ambiente desenvolveu-se rapidamente (KISS, 1985, 1994, 1998; KLEMM, 1994; LAVIEILLE, 1998; DAILLIER e PELLET, 1999) e, naturalmente, a proteo da diversidade biolgica foi beneficiada com ele. Contudo, seu desenvolvimento foi superficial, no no sentido de uma grande expanso geogrfica, mas de uma multiplicao de soft norms, de obrigaes limitadas e da falta de instituies internacionais administrativas e judicirias capazes de assegurar uma efetiva proteo ambiental (PRIEUR e DOUM-BILL, 199495; ADEDE, 199496; PRIEUR, 1994,p.9; KISS, 1996; DOMMEN, 1996; LAVIEILLE, 1998). Todavia, a proteo internacional da diversidade biolgica evoluiu com a limitao de direitos dos Estados soberanos e do aumento de obrigaes a serem respeitadas. Primeiro, a Doutrina Harmon perdeu sua validade. Segundo, foi reconhecido o direito do Estado de no sofrer danos causados por outros Estados. O dever do Estado de no causar danos a outros Estados ou a territrios fora de sua jurisdio tambm constituiu avano importante. Finalmente, ressalte-se o reconhecimento progressivo da responsabilidade objetiva do Estado, bem como a consagrao de princpios antecipatrios em tratados multilaterais, como o princpio da preveno e da precauo. Por tudo isso, somado expanso do objeto sob tutela para a diversidade biolgica, pode-se afirmar que a Conferncia do Rio trouxe uma abordagem globalizante para o Direito Internacional do Meio Ambiente. 4 UMA ABORDAGEM GLOBALIZANTE NA CPULA DO RIO, EM 1992 Na dcada de 1980, ainda inexistia um tratado que cuidasse da proteo da diversidade biolgica, posto que os tratados apenas tutelassem espcies definidas. Assim, a UICN, junto com a FAO, o WWF, a UNESCO e o PNUMA, estabeleceram a Estratgia Mundial de Conservao, considerado como o primeiro passo para a Conveno sobre Diversidade Biolgica. Depois, a UICN e o PNUMA continuaram trabalhando paralelamente sobre o tema e o PNUMA s assumiu a liderana do processo no final da dcada. A UICN chegou a dois pontos importantes: o dever de cada Estado de conservar a diversidade biolgica, com custos distribudos entre todos e a promoo do livre acesso aos recursos biolgicos. Evidentemente, os pases em desenvolvimento no aceitaram a posio da UICN e todo o processo negociador foi marcado pela forte clivagem entre pases do Sul (em desenvolvimento) e os do Norte

Mundial de Conservao da UICN, de 1980, autorizando a utilizao controlada das zonas midas. Dommen (1996:75). 83 Adotada em 1973 e vigorando desde 1975. 85 Protege as espcies migratrias que pertencem fauna selvagem. Adotado em 1979 e em vigor desde 1983. 95 Droit de l'environnement et dveloppement durable, Limoges: PULLIM, 1994, 254 p. 96 Lessons from Twenty Years of International Law Making in the Field of the Environment 1972-1992. In: Kiss, A.; Burhenne-Guilmin, F. (eds.) A Law for the Environment. En Hommage Wolfgang Burhenne, Gland: UICN, 1994, 275 p ; p. 11 - 16.

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(desenvolvidos), at a concluso do texto final em Nairobi, um ms antes da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento8. A Conveno sobre a Diversidade Biolgica, assinada em 5 de junho de 1992, representa uma nova etapa na proteo internacional do meio ambiente. Alm das inovaes que consagrou, serviu para esclarecer conceitos e construir consensos em nvel planetrio. Todavia, em funo dos desacordos entre as Partes, a Conveno no pde ser aprofundada em temas especficos e foi redigida como um acordo-quadro ou conveno guarda-chuva. Portanto, traz princpios e obrigaes gerais, bem como convida para futuras negociaes sobre temas determinados que sero objeto de protocolos adicionais Conveno. Ressaltese, por exemplo, que os pases em desenvolvimento apoiaram o uso do termo desenvolvimento sustentvel com vistas a garantir o seu direito ao desenvolvimento, ao passo que os pases desenvolvidos o interpretam mais como uma obrigao de conservao9. Note-se que o nmero de espcies conhecidas bem inferior ao nmero de espcies que, provavelmente, existem. Nesse sentido, a diversidade biolgica foi definida no segundo artigo da Conveno10:
a variabilidade dos organismos vivos de toda origem, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquticos e os complexos ecolgicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espcies, entre espcies e de ecossistemas.

Esse conceito o mais importante. Foi considerado como preocupao da humanidade e no como um patrimnio comum da humanidade, em razo da resistncia dos pases ricos em biodiversidade, como o Brasil. Evidentemente que esta ltima expresso no substitui aquela primeira forjada pela ONU, que remete ideia de interesse da humanidade. Segundo Kiss (1999), o patrimnio comum da humanidade foi mal interpretado pelos pases que o rejeitaram, por temerem ser obrigados a compartilhar os benefcios advindos da biodiversidade. Porm, a Conveno sobre Diversidade Biolgica traz em seu prembulo e seu artigo 6 alguns elementos essenciais ao conceito de patrimnio comum da humanidade, haja vista que reconhece o dever de uso racional dos recursos e a responsabilidade do Estado pela sua conservao. De fato, os pases ricos em biodiversidade temiam algum tipo de restrio ao uso de recursos em funo do seu estatuto de patrimnio comum ou at de uma tentativa de garantia de acesso livre a tais recursos. Em texto posterior, Alexandre Kiss (2005)11 reconhece que o Direito Internacional sofreu por causa do comportamento de Estados colonizadores que saqueavam suas colnias e geraram uma tamanha desconfiana quanto s intenes de se proteger a natureza em nome do interesse geral da humanidade e de geraes presentes e futuras.
8

Para maiores detalhes, ver Beurier, J. -P. e Kiss, A. Droit international de lenvironnement, Paris, Pedone, 1999. Le Prestre, P. Protection de lenvironnement et relations internationales, Paris, Armand Colin, 2005. E Oliveira, L. A conveno sobre diversidade biolgica e o princpio da soberania nacional. Dissertao de Mestrado em Direito. Braslia: Universidade de Braslia, 2006. 9 Nesse sentido, o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana foi assinado em 2000 e entrou em vigor dois anos mais tarde. Por isto, pode-se afirmar que h um regime internacional sobre biossegurana, mas que ainda no h um regime internacional sobre florestas, nem um regime sobre acesso aos recursos genticos e nem repartio de benefcios deles advindos. 10 Existem outras definies mais ou menosbe o princpio da soberania nacional.. Dissertao de Mestrado. Braslia: Departamento de Direito da Universidade de Braslia-UNB, 2006. 11 Prefcio, In BARROS-PLATIAU, Ana Flvia ; VARELLA, Marcelo (orgs). Diversidade biolgica e conhecimentos tradicionais. Belo Horizonte: Del Rey, Coleo Direito Ambiental, 2005, 2. v.

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Como se sabe, a diversidade biolgica est espalhada em todos os pases de forma ainda mal conhecida, mas alguns poucos pases concentram praticamente dois teros de toda a riqueza biolgica estimada e, por isso, formaram o grupo de pases megadiversos. Seus membros so: frica do Sul, Austrlia, Brasil, China, Colmbia, Equador, Estados Unidos, Filipinas, ndia, Indonsia, Madagascar, Malsia, Mxico, Papua Nova Guin, Peru, Repblica Popular do Congo e Venezuela. Geralmente, o Brasil citado entre os trs maiores detentores de riquezas biolgicas, mas, segundo o Primeiro Relatrio Nacional para a Conveno sobre Diversidade Biolgica12, o Brasil o pas com maior diversidade biolgica no mundo, seguido por Indonsia, Colmbia e Austrlia. Esse grupo consolidou-se na negociao do regime sobre diversidade biolgica, mais especificamente sobre o tema de acesso aos recursos genticos e repartio de benefcios deles advindos, desde 2004. Tabela 1 A diversidade biolgica conhecida e estimada no mundo.

Reinos Bactrias Algas, protozorios, etc.. Animais Fungos Plantas TOTAL

Espcies conhecidas 4 000 80 000 1 320 000 70 000 270 000 1 744 000

Espcies estimadas 1 000 000 600 000 10 600 000 1 500 000 300 000 Cerca de 14 000 000

Fonte: Global Biodiversity Outlook. Canada: Secretariat of the Convention on Biological Diversity, 2001. Disponvel em: http://www.biodiv.org/gbo/chap-01/chap-01.asp. Acesso em: 30 mai 2006.

A Tabela acima fornece uma ideia do que a diversidade biolgica e da sua complexidade como objeto de tutela jurdica. Estima-se a existncia de cerca de quatorze milhes de espcies, mas menos de dois milhes so conhecidas e vrias delas desaparecero antes de serem catalogadas. Mas, alm disso, outro ponto importante que o estatuto jurdico dos elementos formadores da diversidade biolgica ainda assaz fragmentado no Direito Internacional e nos ordenamentos nacionais (de KLEMM e SHINE, 199813). Dependendo do Estado, a fauna selvagem pode ser considerada res nullius ou propriedade do Estado. Alm disso, existem sistemas de gesto comunitria e local, como no caso da pesca e das florestas no Brasil. A flora , geralmente, ligada posse da terra, seja ela pblica ou particular. Os recursos genticos tm estatuto mais claro, desde o Rio-92, ao serem considerados como propriedade do Estado. Entretanto, os ecossistemas no tm um estatuto claro ainda. De fato, a maioria dos Estados preocupou-se em proteger a diversidade biolgica, mas sem uma definio clara do objeto de tutela. Isso se deve ao fato de que os processos ecolgicos e a
12 13

S.id. Ministrio do Meio Ambiente. Braslia : S.ed, S.L. 1998, p. 34. KLEMM, Cyrille de; SHINE, Clare. Droit international de lenvironnement: diversit biologique. Cours 6. Genve: Institut des Nations Unies pour la Formation et la Recherche (UNITAR).

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interdependncia entre os elementos da diversidade biolgica ainda no foram totalmente integrados pelas cincias sociais em geral. 5 A CONVENO SOBRE DIVERSIDADE BIOLGICA A Conveno entrou em vigor em 29 de dezembro de 1993. o principal marco regulatrio para a proteo internacional da diversidade biolgica, contando com 188 membros14. Tem trs grandes objetivos, a saber: a conservao da diversidade biolgica; o uso sustentvel dos recursos naturais, inclusive com uma preocupao ao longo prazo, em nome das geraes futuras, a partilha justa e o equitvel dos benefcios oriundos dos recursos genticos. Finalmente, a proteo da diversidade biolgica foi considerada como uma preocupao comum da humanidade. A conservao e o uso sustentvel da diversidade biolgica esto expressos, principalmente, nos artigos 6 a 8. Cada Estado deve, mais do que integrar a questo ambiental na sua poltica nacional, criar programas especficos para a proteo da diversidade biolgica. Alm disto, deve identificar elementos importantes da diversidade biolgica e a eles assegurar tratamento especial, para a sua gesto e proteo. As atividades potencialmente danosas ao Meio Ambiente devem ser controladas por cada Estado-Parte, haja vista que a Conveno privilegiou a conservao in situ. Outras obrigaes definidas foram: promover o desenvolvimento sustentvel por meio de estabelecimento de zonas protegidas; gerir riscos oriundos da biotecnologia; preservar e respeitar conhecimentos e prticas tradicionais e proteger espcies e populaes ameaadas. Outrossim, a Conveno consagrou um regime de soberania sobre os recursos genticos, fechando um debate, at ento, bastante polmico. Estabeleceu que cada Estado poderia explorar seus recursos naturais em funo de suas prprias polticas nacionais, com o compromisso de implementar a melhor gesto ambiental possvel. Abriu tambm espao para mecanismos de acesso, explorao, financiamento de cooperao, repartio dos benefcios, de transferncia de tecnologia e de biossegurana. O artigo 10 versou sobre o uso sustentvel dos elementos da diversidade biolgica, sob dois grandes prismas. O primeiro foi integrao do uso dos recursos biolgicos nas decises polticas e no incentivo cooperao entre os setores pblicos e privados; e o segundo foi incentivar o uso tradicional dos recursos biolgicos e a ajuda s populaes tradicionais na gesto deles. As Partes adotaram, grosso modo, quatro obrigaes, listadas nos artigos 12, 13, 17 e 18. A primeira relativa pesquisa e formao de capacidades para assegurar a implementao das medidas protetivas necessrias. A segunda a Educao Ambiental, com vistas mobilizao da sociedade civil. A terceira o dever de informar, tanto no mbito nacional como no internacional. O acesso informao foi reconhecido como um direito de todo cidado, como na Conveno de Aarhus, adotada em 25 de junho de 199815. Finalmente, o dever de cooperar, do ponto de vista tcnico e cientfico, foi ressaltado mais uma vez. Ademais, cabe ressaltar que a Conveno consolidou dois princpios de Direito Internacional de forma irrefutvel: o princpio da preveno e o da precauo. O objetivo, evidentemente, o de se evitar a perda de diversidade biolgica por danos irreversveis ou irreparveis, inspirando os legisladores a uma postura de antecipao em face das incertezas cientficas e tecnolgicas atuais.
14

Disponvel em : www.biodiv.org. Acesso em 05 abr. 2006. Porm, apenas 168 membros assinaram, enquanto o Protocolo de Cartagena sobre Biosegurana conta com 132 partes e 103 assinaturas. 15 Disponvel em : http://www.unece.org/env/pp/welcome.html . Acesso em 08 abr.2006. Ela conta com 46 membros, todos europeus, apesar de sua vocao universal.

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Ao que concerne questo de acesso a recursos genticos, o art. 15 reconhece direitos e deveres nunca antes estabelecidos pelo Tratado Internacional Ambiental. Enquanto o art. 15.1 determina a soberania dos Estados sobre os recursos, o art. 15.2, limita no sentido de promover o acesso a esses mesmo recursos. Contudo, as Partes devem criar mecanismos de consentimento prvio informado para regular o acesso a recursos genticos em seu territrio. O art. 16 trata do acesso tecnologia e de sua transferncia, incluindo o papel do setor privado nessa questo. No mesmo sentido, o art. 19 trata da gesto da biotecnologia e da repartio de benefcios que ela possa trazer. Entretanto, importa deplorar que muitos artigos foram atenuados com expresses como medida do possvel e quando for conveniente, como nos artigos 6, 10 e 14. 6 DO RIO A JOANESBURGO: A CONSAGRAO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL Em seguida, uma nova etapa dessa proteo foi a do ps-Rio 92, a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, na qual foram consolidados princpios e valores relativos s questes ambientais. Nesse perodo, ficou claro que as questes sobre diversidade biolgica mereciam uma ateno especial e tratamento prioritrio dos legisladores e dos tomadores de deciso partcipes de encontros multilaterais sobre o tema. Entretanto, e, paradoxalmente, reforou-se tambm a convico de que as questes de biodiversidade esto imbricadas com questes muito mais amplas, como a justia social e a tica comercial. Isso tambm ficou patente no Rio+10, a Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, realizada em Joanesburgo, em 2002. Prova disso a Declarao de Joanesburgo16, que enfatiza o desenvolvimento sustentvel como pilar da ao poltica mundial:

16

Traduo livre da autora. Johannesburg Declaration on Sustainable Development, 2002. From our origins to the future. 1. We, the representatives of the peoples of the world, assembled at the World Summit on Sustainable Development in Johannesburg, South Africa, from 2 to 4 September 2002, reaffirm our commitment to sustainable development. 2. We commit ourselves to building a humane, equitable and caring global society, cognizant of the need for human dignity for all. 3. At the beginning of this Summit, the children of the world spoke to us in a simple yet clear voice that the future belongs to them, and accordingly challenged all of us to ensure that through our actions they will inherit a world free of the indignity and indecency occasioned by poverty, environmental degradation and patterns of unsustainable development. 4. As part of our response to these children, who represent our collective future, all of us, coming from every corner of the world, informed by different life experiences, are united and moved by a deeply felt sense that we urgently need to create a new and brighter world of hope. 5. Accordingly, we assume a collective responsibility to advance and strengthen the interdependent and mutually reinforcing pillars of sustainable development economic development, social development and environmental protection at the local, national, regional and global levels.

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De nossas origens ao futuro

1. Ns, representantes dos povos do mundo, reunidos na Cpula Mundial para o Desenvolvimento Sustentvel em Joanesburgo, frica do Sul, de 2 a 4 de setembro de 2002, reafirmamos nosso compromisso com o desenvolvimento sustentvel. 2. Comprometemos-nos com a construo de uma sociedade global humana, eqitativa e solidria, a qual reconhece a necessidade de dignidade humana para todos. 3. No incio da Cpula, as crianas do mundo nos disseram na sua linguagem simples, mas clara, que o futuro a elas pertence, e nos desafiaram a assegurar-lhes que agiremos para que herdem um mundo livre da indignidade e indecncia causadas pela pobreza, degradao ambiental e padres insustentveis de desenvolvimento. 4. Como resposta para estas crianas que representam nosso futuro comum, cada um de ns, de todas as partes do mundo, com diferentes experincias de vida, estamos unidos e motivados por um sentimento profundo que precisamos criar um mundo novo e repleto de esperanas.
5. Assim, assumimos a responsabilidade coletiva de avanar e fortalecer os

pilares interdependentes e mutuamente fortalecedores do desenvolvimento sustentvel desenvolvimento econmico, desenvolvimento social e proteo ambiental nos nveis local, nacional, regional e global.

Alm disso, quando se refere aos desafios, trinta anos depois de Estocolmo, a Declarao salienta:
11. Reconhecemos que a erradicao da pobreza, a mudana dos padres de consumo e de produo e a base e gesto de recursos naturais que so a base do desenvolvimento econmico e social so objetivos e requisitos essenciais do desenvolvimento sustentvel.

CONSIDERAES FINAIS A proteo internacional da diversidade biolgica tem avanado rapidamente desde meados do sculo passado. Como salientado, os tratados internacionais multiplicaram-se, incluram progressivamente conhecimentos cientficos e aspiraes sociais, fortaleceram obrigaes internacionais de preservao ambiental e reconheceram o direito de todo ser humano a uma vida digna. Entretanto, essa evoluo no ocorreu sem grandes obstculos, principalmente polticos e econmicos.

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Nesse contexto, foi elaborada a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Diversidade Biolgica, certamente a conveno mais abrangente e mais conciliatria do Direito Internacional do Meio Ambiente. O seu texto fruto de longas negociaes e debates entre os mais diversos atores da vida social. A Conveno consagrou conceitos, princpios e preocupaes, abrindo, por isso mesmo, espao para futuras normas que asseguraro a proteo de novos objetos pelo Direito Internacional. Indubitavelmente, o conceito de desenvolvimento sustentvel foi o mais importante, como demonstraram os encontros internacionais, regionais, nacionais e locais que sucederam a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, em 1992.

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CAPTULO 7

DOMNIO DA GUA OU DIREITO GUA? RIVALIDADES NAS RELAES INTERNACIONAIS DO SCULO XXI Christian Guy Caubet

Os conflitos relativos ao acesso gua e possvel apropriao das fontes dessa substncia ou sua partilha e distribuio constituem elemento de reflexo de primeira importncia, de acordo com os comportamentos e as tendncias observadas nas duas ltimas dcadas nas relaes internacionais. Entretanto, a raridade da gua de qualidade e as tendncias ao conflito so mascaradas por diversos motivos e objetivos os quais so objetos deste estudo, dedicado a aspectos da apropriao da gua e a algumas das formas de violncia que enseja. Isso significa que a pesquisa leva em conta as premissas definidas pela Universidade do Bem Comum UBC:
Finalmente, o sculo XXI mal comeou, no meio de uma exacerbao dos conflitos e guerras entre os Estados e outros grupos sociais dentro de um mesmo pas. A maioria destes conflitos tem como fundamento os modos diferentes de pensar, de ver o mundo, de crer que alguns lderes e alguns pases contriburam explicitamente a opor entre si, dentro de uma lgica de confrontao para a sobrevivncia. Para estes lderes e pases, o mundo teria entrado em uma era de "guerra de civilizaes", uma "guerra" que oporia, de um lado, um sistema de conhecimento considerado desenvolvido, moderno, aberto e, do outro lado, um sistema acusado de ser atrasado, arcaico, obscurantista... A Universidade no deveria se prestar a legitimar, ainda que fosse pelo silncio, uma "valorizao"/explorao do conhecimento to mistificadora e assassina1.

necessrio fazer distino entre as questes estratgicas militares e as que no tm esta conotao. Neste comeo do sculo XXI, as questes hdricas estratgicas acontecem num espao globalizado e tm natureza econmica. O principal tpico hdrico internacional a administrao da demanda e da oferta de gua doce e da energia, sob ponto de vista global. Os desafios principais da administrao so apresentados com base em preocupao econmica ultraliberal, no formulada de maneira explcita. Trata-se de saber garantir, em longo prazo: a mercantilizao dos recursos hdricos, considerados como bens consuntveis, e a proviso de energia hidroeltrica; a apropriao ou a privatizao dos seus usos, ou de seus direitos de uso, junto com a meta de produzir colossais lucros privados; a internacionalizao da administrao sob a gide de companhias privadas; sem

Este texto uma verso revisada e traduzida do que foi apresentado no evento: Conflits sur leau et droit leau: approches gopolitiques et juridiques. In: Atelier de travail multidisciplinaire sur la gestion de leau comme bien commun. Universit du Qubec Montral. 30 mai au 3 juin 2005, p. 19 - 34.

que todos esses produtos a serem alcanados com urgncia, causem fortes reaes contrrias nos consumidores. Trata-se de questes de geopoltica em escala planetria. Os objetivos da UBC conduzem a enfrentar desafios, no que se refere metodologia e definio dos problemas. Como no o caso de retomar as declaraes e as explicaes do senso comum terico, aquele que veicula as certezas do pensamento nico, necessrio evocar as limitaes das abordagens e as revelaes tradicionais, opondo as qualificaes que parecem melhor levar em considerao os verdadeiros problemas e tentando caracterizar o impacto dos procedimentos jurdicos em relao aos conflitos de gua. O tema dividido em trs partes, cuja finalidade apresentar uma aproximao e uma contribuio ao resumo de alguns problemas essenciais: 1 A geopoltica como senso comum terico. 2 As dimenses subestimadas dos conflitos pela gua. 3 Um direito internacional da irresponsabilidade. 1 A GEOPOLTICA COMO SENSO COMUM TERICO Os esteretipos polmicos das relaes internacionais dos recursos hdricos enunciam que: a)Em breve", a gua ser um dos motivos essenciais das guerras internacionais; b) Essas guerras so, implicitamente, apresentadas como de conquista; e c) As guerras tero lugar em regies predestinadas e conhecidas como as bacias fluviais do Oriente Mdio, do Nilo ou do Indo. 1.1 EM BREVE", A GUA SER UM DOS MOTIVOS ESSENCIAIS DAS GUERRAS INTERNACIONAIS Essa declarao, verdadeiro lugar-comum da geopoltica, remete a um futuro indeterminado, uma espcie de conflito que, contra o entendimento dos sbios, admite a palavra guerra para qualificar o fato. Isso permite afirmar a gravidade de um desafio e torn-lo motivo de preocupao da alta poltica, igualada do petrleo ou, por que no, aos problemas das substncias txicas ilcitas. A declarao tambm tem o mrito de evacuar toda evocao de causas reais, necessria para explicar o assunto. Trata-se de verdade imanente e acima de qualquer dvida ou questionamento. Como esse tipo de verdade se torna um esteretipo, os mass media utilizam-no como chavo explicativo que justifica, com toda naturalidade, algumas medidas tomadas pelos "responsveis" polticos e pelos tcnicos em mbito nacional ou em organizaes internacionais especializadas. Se as organizaes so especializadas, sabem, por definio, do que tratam, por isso no preciso ter dvidas. Ao contrrio da viso simplria veiculada pela geopoltica do senso comum, a prtica dos funcionrios internacionais consiste em afirmar a natureza cooperativista das questes ligadas gua contra as principais evidncias disponveis. 1.2 ESSAS GUERRAS SO, IMPLICITAMENTE, APRESENTADAS COMO GUERRAS DE CONQUISTA No h dvida de que iremos procurar a gua como tratamos, hoje em dia, das fontes de petrleo: mobilizando foras militares e colocando-as em cena. Desse modo, ser necessrio: controlar as fontes ou os rios ao longo de todo o seu percurso, ou nos lugares onde a gua poder ser explorada, desviada, armazenada ou estocada; pensar em aproximar-se

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fisicamente dos objetivos de guerra (o controle das fontes) para ter a percepo de um conflito armado; estar presente no territrio alheio e controlar militarmente o espao por exemplo, um Estado de jusante, prejudicado no seu direito de receber a gua de um fluxo, poderia invadir o territrio de um Estado de montante, para faz-lo restituir aquelas quantidades sobre as quais ele teria naturalmente direito. 1.3 REGIES PR-DESTINADAS E IDENTIFICADAS SERO O ALVO PREDILETO DAS GUERRAS DE GUA De acordo com os analistas geopolticos, as guerras da gua acontecero em pases e entre pases afetados pela raridade que devero lutar para garantir suas provises e sua sobrevivncia. Os candidatos sempre citados so os pases ribeirinhos das bacias fluviais do Jordo, do Tigre e do Eufrates, do Nilo e do Indo. A raridade da gua uma caracterstica dessas regies, onde os conflitos armados no so excepcionais. Os analistas s se esquecem de mencionar as guerras da gua, quando elas esto acontecendo, como no Iraque, em agosto de 2005. Alm dos esteretipos de uso corriqueiro, sinalizados nos trs pontos do estudo e que no poderiam ser considerados os nicos, a concepo global do sistema inclui propaganda obstinada e universal que visa derramar a tranquilidade e o conformismo nas mentes. Nessa meta, numerosos conceitos so objetos de verdadeiro revisionismo histrico no intuito de substituir contedos conhecidos e sociopoliticamente motivadores por novas acepes manipuladas pelos evangelistas do mercado2. 1.4 OS ESTERETIPOS ESPECIALIZADO POLTICO-CULTURAIS DO PENSAMENTO NICO

A caracterizao do direito gua como um novo direito o objeto de atento cuidado por parte dos agentes da globalizao. Trata-se de promover o direito gua ao status meramente verbal dos elementos da cidadania nos sistemas de democracia burguesa representativa. A anlise dos sistemas semiticos e de comunicao de massas indica recuperao de temas e demandas sociais que foram, h muito tempo, lanadas ou confirmadas por aqueles que se poderiam chamar de agentes altermundialistas, para os quais o outro mundo possvel. Os elementos mais crticos da situao de fato, os que denunciam a escassez e a falta de qualidade da gua doce para a satisfao das necessidades humanas, so retomados e desviados para justificar a interveno daqueles cujas prticas globalitrias esto na origem das crticas. No o mundo invertido: o mundo tem o hbito de "andar na cabea"; rep-lo nos seus ps um desafio permanente. Trata-se, sobretudo, de um mundo de desinformao, onde aqueles que confiscam as esperanas da grande maioria utilizam as palavras que refletem esta esperana. A subverso da expresso "servio pblico" um bom exemplo dos desafios e das subverses semnticas verificados na temtica. Na tica globalitria, as solues reputadas "racionais" no faltam. Passam pela adoo de decises que refletem os processos praticados pelo mundo do comrcio. As referncias so as da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), institudas por ocasio da reunio de Doha, no ms de novembro de 2001, as da livre concorrncia sobre os servios. Esse tipo de referncia confirmado pelo tratado que tentava aprovar uma "constituio" para a Europa. Devem ser usadas aspas para estas palavras, cujo sentido usual foi, totalmente, deturpado em relao a suas acepes acadmicas confirmadas. No caso do tratado e da constituio rejeitados pelos eleitorados franceses e holandeses (junho de 2005), essas
2

DIXON, Keith. Les vanglistes du march.Les intellectuels britanniques et le no-libralisme. Paris: Raisons dagir., 1998, p.111.

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palavras vm sendo usadas para designar processos totalmente distintos dos que costumam designar nas salas de aula, sob a gide dos scholars de toda espcie: os que manipulam as crenas coletivas, por meio de todos os processos de violncia simblica 3. Nas palavras do tratado, que confirma intenes ultraliberais e delineiam futuras prticas, a noo de servio pblico passa a ser substituda pelos servios de interesse econmico geral (SIEG). Mas, ainda que a campanha eleitoral, em andamento na Unio Europia, tenha ocultado as definies e o que est em jogo, um SIEG (no sentido da Comisso de Bruxelas), no um servio pblico no sentido social e tradicionalmente aceito. H dcadas de funcionamento de servios pblicos de natureza mtua que pratiquem preos de natureza pblica; quer dizer, preos que visam a garantir condies de bem-estar ou qualidade de vida, excludos os lucros econmicos em benefcio dos organizadores ou administradores. A rejeio do tratado pelo eleitorado francs e holands tem muito a ver com a rejeio do novo sentido (SIEG) dos servios pblicos, tais como insidiosamente disseminados pelo texto rejeitado. H outras palavras ou expresses que so objeto de confisco e deslize no seu sentido que criam novos conceitos ou contedos para convices ou comportamentos que se trata de confundir ou alterar. No caso, no se trata de denunciar a evoluo normal de uma lngua que cria, diariamente, vocbulos mais adequados quilo que se deseja designar, mas de chamar a ateno para palavras que objetivam induzir ao erro e provocar a adeso com base em contedos falsificados. De neoliberal a governana, passando por resilincia ou subsidiariedade, no faltam exemplos. Mas, necessrio examinar as dimenses da anlise geopoltica para convencer-se da precariedade de algumas abstraes tericas. 1.5 O QUE SE ENTENDE POR ANLISES GEOPOLTICAS? Os conflitos de gua podem ser considerados sob o ngulo de anlises geopolticas. necessrio, porm, dar as referncias da geopoltica utilizada. A esse respeito, recorda-se que a geopoltica tradicional sofreu crticas suficientes para ser desqualificada. Trata-se da geopoltica que deu as cartas para retratar a expanso colonial e imperial europia que se justificava de 1870 a 1945 e que, nas ltimas formulaes, foi a da Escola de Munique e dos seguidores de Karl Haushoffer. Essa viso no , contudo, muito distante das teorias realistas do poder que continuam desfrutando do respeito geral de boa parte da academia. Contra os malefcios da geopoltica velha, tentou-se construir, a partir dos anos 1970, os contornos da geopoltica renovada e til para entender as relaes internacionais, ao invs de somente justificar e legitimar, ocultando, como era o caso anteriormente. Essa empreitada4 ensejou anlises que, nem sempre conseguiram livrar-se dos pressupostos e at dos preconceitos que fizeram o infortnio de seus predecessores. Quando da apresentao de um nmero temtico de revista, dedicada geopoltica da gua, o editorial de Yves Lacoste, especialmente voltado anlise das grandes barragens que, segundo o movimento ambientalista, devastam o mundo, conclui:
Eu no quis abordar estas questes embaraosas no editorial do n 100 de Hrodote, "Ecologie et gopolitique", para poder sublinhar plenamente o papel positivo do movimento ecologista. Mas, a campanha contra as barragens, agora encabeada pela Internacional Ecologista, me parece
3

A expresso refere-se aos trabalhos do socilogo Pierre Bourdieu, cujas noes so parcialmente usadas para realizar as anlises deste texto. 4 A principal referncia a da obra do gegrafo francs Yves Lacoste, em particular, os trabalhos regularmente publicados, h quase trinta anos, na revista Hrodote (Paris), Revue de gographie et de gopolitique , que, h tempos, prope novas perspectivas.

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induzir uma deriva ideolgica cujas conseqncias sero srias. Ela est inscrita nas rivalidades de poder deste vasto domnio que a geopoltica da gua5.

inegvel que a referncia geopoltica deve tomar precaues de ordem metodolgica e epistemolgica para conservar seu valor interpretativo ou para fixar seus limites e assumi-los. O problema no consiste em buscar um conhecimento supostamente objetivo, mas manifestar e obter uma coerncia diferente do pensamento ultraliberal. 2 AS DIMENSES SUBESTIMADAS DOS CONFLITOS DE GUA necessrio reconsiderar os elementos citados como os de uma geopoltica do senso comum terico, para tentar mostrar que as representaes coletivas habituais legitimam falsas representaes de maneira deliberada. Essa relativizao conduzir a acentuar a noo de conflito e a assumir que esta noo merece espao de tratamento analtico muito amplo do que geralmente lhe concedido. 2.1 AS GUERRAS DE GUA J ACONTECERAM Nos conflitos que o Estado de Israel tem vivido, desde 1947, com os seus vizinhos, a apropriao dos recursos hdricos locais tem sido objetivo constante de guerra. Israel apossouse de fontes de gua importantes, cujo controle e uso se nega a devolver, na oportunidade de desocupao de territrios, aos pases territorialmente soberanos que foram roubados. Com as negociaes sobre o estatuto final dos territrios palestinos e a retomada das conversas de paz com a Sria, Israel entende manter seu domnio sobre os recursos dgua da Cisjordnia e de Golan. De acordo com o Banco Mundial, 90% da gua da Cisjordnia so usados em beneficio de Israel, os palestinos dispem somente dos 10% restantes. O apndice B do Acordo Interino Israelo-Palestino para a Cisjordnia e a Faixa de Gaza (28 de setembro de 1995, chamado Oslo II), ainda especifica que "Israel reconhece os direitos dos palestinos gua na Cisjordnia" (artigo 40):
Mas, por excesso de complexidade, as negociaes sobre a gua previstas durante o perodo interino foram adiadas e, at seu reincio, o Estado hebreu est explorando as guas palestinas sem limite nem constrangimento. Os textos provisrios assinados com os palestinos consagram sua supremacia. Assim, na faixa de Gaza, est estipulado que a gua usada pelas colnias e pelas instalaes militares continuar sendo provida pela companhia israelita de gua Mekorot, toda-poderosa sobre as infra-estruturas hidrulicas6.

5 6

LACOSTE, Yves. Gopolitique de leau. Hrodote (Paris). N 102, 3me, trimestre 2001, p.18.. CHESNOT, Christian. Un enjeu mconnu des ngociations isralo-arabes. Pnurie d'eau au Proche-Orient. Le Monde Diplomatique (Paris). Fvrier 2000, page 15. E ainda : Avec les ngociations sur le statut final des territoires palestiniens et la reprise des pourparlers de paix avec la Syrie, Isral entend conserver sa mainmise sur les ressources en eau de Cisjordanie et du Golan. Selon la Banque mondiale, 90 % de l'eau de Cisjordanie sont utiliss au profit d'Isral, les Palestiniens, eux, ne disposant que des 10 % restants. L'appendice B de l'accord intrimaire isralo-palestinien pour la Cisjordanie et la bande de Gaza (28 septembre 1995, dit Oslo II) prcise pourtant qu' "Isral reconnat les droits des Palestiniens sur l'eau en Cisjordanie" (article 40) . Du mme auteur: Un enjeu du conflit israelo-arabe.Manire de voir. N 65. Paris: Le Monde Diplomatique. Sept/Oct. 2002. p. 60 63. DELEAGE, Jean-Paul. Le Proche-Orient dans ltau. Manire de voir. N 65, Paris: Le Monde Diplomatique, Sept/Oct. 2002, p. 56 - 59.

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No se pode olvidar, tampouco, que a gua, pelo vis das instalaes hidrulicas de toda espcie, h tempo, motiva operaes militares com objetivos tticos ou estratgicos: ataques s represas do Ruhr pelo Bomber Command britnico durante a Segunda Guerra Mundial; ataques contra as represas do Vietn entre 1967 e 1975; ataques contra instalaes de captao, tratamento e distribuio de gua, contra os diques, as represas e os canais que s serviam ao abastecimento das populaes civis, durante as guerras da Iugoslvia e do Iraque (1991; 2003-2005). A qualificao das situaes, como sendo de controvrsia, de conflito, de operaes de represlias, de operaes militares e, a fortiori, de operaes de guerra, depende de avaliaes subjetivas, culturais e emocionais. Isso ocorre em um contexto internacional ps1945, no qual a palavra guerra tornou-se tabu: desapareceu do vocabulrio oficial do direito internacional pblico e a palavra conflito chega a ser considerada como uma espcie de indecncia pelos funcionrios pblicos internacionais. No se poderia estranhar que a coordenadora do projeto da UNESCO, intitulado Du conflit potentiel au potentiel de coopration (Do conflito potencial ao potencial de cooperao) declare, em entrevista, que As guerras dgua no existem". Um jornalista questionou como havia declarado o professor de Geografia da Universidade de Oregon, Aaron Wolf, no havia guerra dgua". A coordenadora concordou:
necessrio distinguir vrios nveis de conflitos cujo resultado no , necessariamente, uma guerra. Falamos de conflitos quando se produzem escaramuas, tenses polticas mais ou menos oficiais e um conflito de interesse. Foi o que aconteceu quando o Lbano quis captar a gua de um afluente do Jordo, o Hasbani, e foi ameaado de bombardeio por Israel. A bomba dgua foi construda, mas no houve um bombardeio. Assim, a guerra foi evitada, notadamente graas negociao internacional7.

Porm, o professor Wolf talvez no tenha sido bem compreendido quando considerou:
1964-1967. "Guerras dgua". Comeando com a deciso rabe de construir uma transposio All-Arab das cabeceiras dgua do Jordo, para criar obstculo ao Israeli National Water Carrier, e terminando trs anos mais tarde, quando tanques israelitas e ataques areos pararam as obras de transposio, este foi um perodo de conflitos mais diretamente relacionados gua8.

Da se conclui que:
O perigo da guerra sobre a gua paira sobre as cabeas dos pases do Oriente Mdio, ainda que tambm exista a possibilidade de cooperao e de inveno de novas tecnologias e capital que poderiam prevenir tais guerras. Resolver o problema da gua um dos pr-requisitos essenciais para alcanar uma paz significativa e duradoura no Oriente Mdio9.
7 8

MALET, Caroline de. Lna Salame: Les guerres de leau nexistent pas. Le Figaro (Paris), 30/10/2003. WOLF, Aaron. Hydropolitics along the Jordan River. Scarce water and its impact on the Arab-Israeli conflict. Tokyo, The United Nations University Press, 1995, p. 173. 9 Idem, p.180.

131

2.2 AS GUERRAS DA GUA, INTERNACIONAIS OU INTERNAS, ESTO EM CURSO (GUERRAS CIVIS) Pode-se reportar, novamente, situao do Oriente Mdio, considerando as facilidades de que dispe a Turquia para aproveitar sua posio de montante, em detrimento de seus vizinhos de jusante, a Sria e o Iraque, e das populaes curdas que vivem a leste do curso superior do Eufrates. O estudo das imbricaes territoriais e geogrficas regionais pode sugerir que a guerra da gua no acontecer, mas os conflitos locais, sim, uma vez que, no caso do Curdisto, a relao entre a gua e a guerra civil est relativamente clara sem que isso signifique ipso facto uma guerra cujo assunto principal seja a gua". suficiente para considerar-se que, administrando o Grande Projeto de Anatlia (Great Anatolian Project GAP), as autoridades turcas organizam o espao regional, com o primeiro objetivo de uma nova redistribuio forada ou voluntria da populao". Para concluir:

Se no est provado que o projeto do GAP seja primeiro um projeto antiguerrilha, est claro que a vontade implacvel das autoridades de implement-lo evidencia uma tomada de conscincia da utilidade das guas regionais como uma arma eficaz face ao conjunto de seus adversrios tanto no interior, quanto no exterior (Sria e Iraque)10.

Os mass media tm o hbito de dar informaes parciais sobre as guerras contra o Iraque. O pblico fica surpreso quando lhe mostrado que alguns aspectos estruturais da guerra, entre maro de 2003 e agosto de 2005 contra o Iraque, so relativos ao controle das vazes do rio Eufrates e objetivam a garantia da supremacia da Turquia, favorecida pela sua posio de pas de montante. "Controle das vazes" significa possibilidades de alimentar populaes dependentes de abastecimento. O complexo GAP permitiu Turquia reter e no devolver a gua, diferena daquilo que acontecia frequentemente com uma represa. Uma vez que o lago de represamento fica cheio, necessrio que a gua se v, a menos que seja usada in loco para fins consultivos: a irrigao. o que acontece com a represa Ataturk e outras obras. Uma parte da gua consumida: as vazes so reduzidas quando chegam Sria e sero ainda mais quando chegarem ao Iraque. Fortalecida pelas alianas com os EUA e Israel, a Turquia ignora os deveres de boa vizinhana e tende a considerar somente seus interesses nacionais, aos quais podem ser somados os de Israel. Por outro lado, tambm tira proveito de seus "excedentes" hdricos para vend-los a Israel. O pagamento poderia ser feito parcialmente com armas. O projeto prev a compra anual de 40.500 ps cbicos de gua, retirados do rio Manavgat, que corre para o Mediterrneo. O transporte de gua pode ser feito com ajuda de imensas bolsas de material plstico que podem ser rebocadas at a costa israelense11. O fato de tratar a gua como mercadoria mostra seu imenso potencial de conflitos e de enganos. A Turquia vende a gua doce de um rio que corre exclusivamente em seu territrio. Privilegia um aliado regional obcecado pela busca da gua e que disputa a
10

AYEB, Habib. Leau au Proche-Orient. La guerre naura pas lieu. Paris, Karthala, Le Caire: CEDEJ, 1998, p. 190-191. 11 U.S. Water News Online, 30 march 2004.. Disponvel em: http://uswaternews.com/archives/arcglobal/isrsign3.html. Acesso em: Sd. Citado por: ONU., Department of Economic and Social Affairs. International Rivers and Lakes. N 41, June 2004.,.p.11.

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substncia com outros vizinhos comuns dos dois pases. Dessa maneira, a Turquia d apoio para manter situaes artificiais: a populao israelense aumenta sua dependncia de uma substncia vital importada e sem equivalente. Simultaneamente, toma disposies que criam prejuzos cada vez maiores aos seus outros vizinhos, um dos quais, o Iraque, tornou-se, de dois anos para c, o palco de operaes de guerra conduzidas pelos EUA. Essas operaes ensejaram a destruio de um nmero considervel de instalaes hidrulicas, cujas finalidades eram, exclusivamente, de uso civil. Isso ocorreu em tal escala que s se pode concluir que essas destruies estavam entre os objetivos de guerra dos EUA. As guerras da gua esto em curso, porm ningum as analisa como tais. Quanto represso contra uma populao civil que reclama por no poder usar a gua que dela, h o exemplo de Cochabamba, na Bolvia, onde, no ms de maro de 2001, a tropa atirou contra os participantes de uma manifestao, provocando oito mortes. O objetivo era que o governo revogasse uma lei nova que proibia a populao de retirar a gua dos prprios poos e obriga-a a pagar, pela gua fornecida por uma multinacional que tinha adquirido, pouco tempo antes, a concesso da distribuio de gua potvel. Nenhum dos arautos do novo direito gua teve a ideia de intervir para garantir as condies elementares da sobrevivncia aos bolivianos12. 2.3 OS CONFLITOS PELA GUA SO PERMANENTES; A EXCLUSO SOCIAL PERMANENTE E UNIVERSAL As solues indicadas para os atuais conflitos da gua fomentam os conflitos futuros em razo de seu carter antissocial e antiambiental. A participao, evocada quando se trata de afirmar a preocupao em promover a boa governana, dispensada quando o caso de dar-lhe contedo prtico. uma concluso que bastante fcil conseguir com base em premissa como a afirmao dos princpios do mundo ultraliberal, nas esferas nacionais (internas) ou nas relaes internacionais: a participao no compatvel com o universo ultraliberal. A existncia dos Comits de Bacia, na Frana ou no Brasil, serve de fundamento para a argumentao em favor do carter democrtico do sistema. Procura-se em vo, porm, a expresso de prticas realmente democrticas nesses "Parlamentos da gua". No que se deva presumir que a relao dos humanos com a gua deva ser de democracia direta no sentido mtico ou impraticvel da expresso, mas necessrio questionar as normas que organizam as relaes com a gua, tanto nas esferas nacionais como nas relaes internacionais. O Direito Internacional Pblico um dos meios privilegiados de promoo das solues. Pode-se indagar, vista das construes esboadas, se no seria tambm um agente do jogo ultraliberal. 3 UM DIREITO INTERNACIONAL DA IRRESPONSABILIDADE? H uma observao fundamental com respeito criao de normas de Direito Internacional Pblico relativas aos recursos hdricos, a partir do ano de 1959: os representantes dos Estados pem em evidncia a sua impotncia em adotar um regime jurdico de direito pblico que oferea algumas solues aos inumerveis problemas que se apresentam, apesar dos notveis esforos empreendidos e das instrues seguras sugeridas pela Comisso de Direito Internacional (CDI) da ONU, que dedicou parte de seus esforos durante um quarto de sculo, questo do Direito Fluvial no intuito de cumprir sua tarefa: o desenvolvimento progressivo e a codificao do Direito Internacional.

12

POUPEAU, Franck. Et leau de La Paz fut privatise. Le Monde diplomatique. Paris. Mai 2002, 28 p.

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3.1 AS PREMISSAS ESQUECIDAS: A CONFERNCIA DO MAR DEL PLATA (1977) Em 14 de maro de 1977, por ocasio da segunda sesso plenria da Conferncia das Naes Unidas sobre a gua, seu Secretrio-Geral observa que "a primeira vez que os problemas complexos postos humanidade pela valorao dos recursos hdricos eram abordados em sua totalidade e de uma maneira sistemtica e completa em uma reunio mundial"13. O resumo do debate geral lembra tambm que a conferncia sobre a gua era um elo importante entre uma srie de conferncias estreitamente vinculadas", de um lado, s que j tinham tratado do meio ambiente (Estocolmo, 1972) da populao, dos recursos alimentares e dos estabelecimentos humanos, e do outro lado, quelas que estavam previstas e tratariam da desertificao, da cincia e da tcnica ao servio e cooperao tcnica do desenvolvimento.

O objeto destas conferncias, que deveriam ser consideradas no contexto dos esforos atualmente empregados pelo sistema das Naes Unidas para instituir uma nova ordem econmica internacional, era convencionar medidas destinadas a melhorar as condies de vida de todos os povos, o que requereria, inevitavelmente, a redistribuio de recursos tanto em nvel nacional como em nvel internacional e o uso, para este efeito, de mecanismos institucionais e tcnicos apropriados14.

Todas as (boas) Resolues possveis foram adotadas nessa ocasio. Mas, trinta anos depois, foroso notar que os seus efeitos foram irrisrios. A situao piorou de maneira desmensurada e, at nos assuntos em que se imaginava que o papel principal seria atribudo aos Estados, constata-se que eles so, exatamente, os acusados de incompetncia para resolver os problemas sociais, econmicos e ambientais, que se acomodam com estas acusaes e prestam-se de bom grado a reduzir sua influncia e seu poder de deciso quando se trata de adotar medidas de proteo social, econmica ou ambiental. Em outras palavras, uma releitura atual dos resultados dessa conferncia permite mensurar a inacreditvel persistncia no erro e a carncia de vontade poltica que caracterizou o perodo ps-Mar del Plata. 3.2 A CONVENO DE NOVA IORQUE DE 1997: O USO DA GUA DOS RIOS INTERNACIONAIS PARA FINS DIVERSOS DA NAVEGAO Desde antes da Conferncia de Mar del Plata, a Assemblia Geral do ONU tinha encarregado a CDI de trabalhar a questo dos recursos hdricos para os fins de codificao do Direito Internacional. Mas, o assunto caiu na falta de interesse dos representantes dos Estados, na VI Comisso da AG, e o trabalho somente foi retomado com a Resoluo 2669 (XXV), de 8 de dezembro de 1970, o que resultou na adoo da Resoluo A/RES/51/229,de 21 de maio de 1997: Conveno Sobre O Direito Relativo aos Usos dos Rios Internacionais para Fins Diversos da Navegao15.

13

Rapport de la Confrence des Nations Unies sur leau. Mar del Plata, p.14-25 mars 1977. New York: Nations Unies, 1977. E/CONF.70/29, p. 102., 13 Idem, p. 103.
15

Texto original in: Organisation des Nations Unies. Assemble Gnrale. A/RES/51/29, 8 juillet 1997. Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours deau internationaux des fins autres que la

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De acordo com o art. 1, a Conveno aplicada "aos usos das guas dos rios internacionais e s suas guas para fins diversos da navegao, e s medidas de proteo, preservao e administrao ligadas aos usos desses rios e s suas guas". Entre seus 37 artigos, a Conveno inclui um texto relativo arbitragem, que explica, de maneira detalhada, como os signatrios poderiam resolver suas disputas se a ratificassem. Apenas 11, dos 16 signatrios, tinham realizado essa operao em 2002. Seria necessrio que a Conveno recebesse 35 ratificaes para que entrasse em vigor. O art. 5 estabelece obrigao de uso razovel e equitativo do rio internacional, especialmente "com vista a alcanar a utilizao e os benefcios maiores e duradouros considerando os interesses dos Estados do rio envolvido compatveis com as exigncias de uma proteo adequada do curso dgua". O art. 6 estabelece uma obrigao geral de uso razovel e equitativo do rio internacional, que leva em considerao todos os fatores e circunstncias aplicveis, notadamente:
a) os fatores geogrficos, hidrogrficos, hidrolgicos, climticos, ecolgicos e outros fatores de carter natural; b) as necessidades econmicas e sociais dos Estados interessados no rio; c) a populao tributria do rio em cada Estado do rio; d) os efeitos da utilizao ou das utilizaes do rio em um Estado do rio sobre outro Estados do rio; e) os usos presentes e potenciais do rio; f) a conservao, a proteo, a valorao e a economia dos usos de recursos hdricos do rio, como tambm os custos das medidas tomadas para esse fim; g) a existncia de outras opes, de valor comparvel, suscetveis de substituir uma utilizao particular, presente ou eventual; [...] 3. [...] Para determinar o que um uso razovel e equitativo, devem ser examinados todos os fatores aplicveis em conjunto e uma concluso deve ser tirada do conjunto desses fatores.

O art.7 estabelece a obrigao de no causar danos significativos nos outros Estados do curso dgua. Se isso ocorresse, os responsveis teriam a obrigao de consultar o Estado afetado e de reduzir os danos e, se fosse o caso, de discutir a indenizao. Essas disposies so exigncias essenciais para manter relaes de boa vizinhana hidropoltica. Porm, elas so destinadas a permanecer como letra morta, uma vez que devem depender da boa vontade dos representantes oficiais dos Estados. O nmero das ratificaes insignificante, considerando o tempo passado desde a adoo da Resoluo que consagra a existncia do tratado. Tambm necessrio observar que os Estados que ratificaram aparecem como as vtimas potenciais das iniciativas tomadas a montante e, s vezes, a jusante dos rios. O Iraque e a Sria, a Jordnia e o Lbano ratificaram a Conveno, mas nem a Turquia e nem Israel a fizeram. Como se o fato de captar gua doce no fosse motivo suficiente de conflitos, as prticas internacionais de comercializao acrescentam suas ameaas s dos conflitos de natureza militar. 3.3 SOB O IMPRIO DE DOHA: A CONQUISTA COMERCIAL DAS GUAS DE SUPERFCIE

navigation. Traduo In: CAUBET, Christian Guy. A gua doce nas relaes internacionais. So Paulo: Manole. 2005. Anexo .

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Ir procura daquilo que nos falta uma atitude normal. Exigir a entrega daquilo que nos falta tambm, especialmente se os outros tm em abundncia o que nos falta, e se ns reputamos que aquilo possui reduzido valor comercial. A gua passou a ser valorizada de acordo com os aspectos consuntveis e poluentes de seus usos, os quais so subestimados e submetidos aos mesmos mecanismos que os produtos que sofrem permanente deteriorao das condies de troca. So produtos essenciais, mas cujos valores e preos so mantidos vis pelos compradores. A presente fase de expanso dos mercados e suas modalidades de realizao empenham-se em criar novo bem de natureza comercial. Pouco importa que seu preo seja vil: um valor irrisrio multiplicado pelo consumo de mais de seis bilhes de seres humanos ser equivalente a um dos tesouros mais interessantes do mundo. Uma substncia natural rara em um lugar e abundante em outros um recurso. Isso ser considerado sob o aspecto de elemento suscetvel de aquisio, de bem econmico. A extenso das necessidades far dele uma mercadoria vulgar. O hbito de procurar em lugares distantes o que nos falta funesto, no caso da gua. Ns reputamos que a gua est mal distribuda no mundo. Ela falta no lugar em que a populao tem necessidade dela. Permanece sem interesse nas regies sem ocupao humana, onde ningum precisa dela. Ningum afirma que a populao que mal distribuda e que procura viver nos lugares onde no encontra condies de subsistncia. Ningum argumenta que a populao que proliferou graas ao fato, em particular, de encontrar gua de qualidade para garantir seu crescimento. Ningum analisa que a populao cresceu e continua crescendo demais em relao s condies de sustentabilidade de que dispe. Afirmaes desse tipo so puro maltusianismo: a gua "que falta"; e ela to gratuita e abundante que pode ser desperdiada em grandes quantidades: comprada, transportada e importada. Sob esse enfoque, parece natural desviar as guas do rio Rdano (Frana) para Barcelona, as do rio So Francisco (no Brasil) para o Nordeste, ou vender as do Canad para a Califrnia. Com efeito, o recurso-gua do Canad, primeira reserva hdrica de gua doce do mundo, est infinitamente disponvel para satisfazer a sede da agricultura californiana; no Canad, esta gua no serve para nada. Em 1998, os responsveis pelo abastecimento de gua da Califrnia estimaram que, na ausncia de descoberta de novos recursos, daqui ao ano 2020, o Estado deveria enfrentar um dficit igual ao do seu consumo atual. Basta pedir a gua do Canad. Como este no necessita de tudo o que possui, necessrio que compartilhe com seus vizinhos desprovidos, de acordo com a opinio da companhia californiana Sun Belt, em litgio judicial com Ottawa, por no ter podido importar tudo o que calculara necessrio levar 16. Nessa tica, no h como evocar a necessidade de uso razovel e equitativo da gua e de pedir que os californianos reconsiderem o uso das guas do rio Colorado, cujo desperdcio em prol de Las Vegas, por exemplo, um desafio ao bom senso. Nesse caso, a batalha pela gua (alheia) conduzida nas referncias legais, quer dizer, polticas, comuns aos trs Pases-Membros do Acordo de Livre-Comrcio da Amrica do Norte (NAFTA). Os mecanismos jurdico-comerciais promovidos pelo tratado so semelhantes queles que foram consignados no Acordo Multilateral sobre Investimentos, temporariamente suspenso por seus participantes, aps intensa campanha conduzida pela sociedade civil dos pases do G7, em 1998. Mas, pelos mecanismos previstos pelo setor de servios a partir da reunio de Doha, no ms de novembro de 2001, a gua encontra-se fora da cobertura do princpio da soberania permanente sobre os recursos naturais.
Sob o ttulo "Comrcio e Ambiente", o artigo 31 iii do acordo final pede, notadamente, a reduo ou, de acordo com o caso, a eliminao das
16

PAQUEROT, Sylvie; REVIL, Emilie. Mise lencan de leau du Canad. Le Monde diplomatique.Paris. Avril 2001, p. 8.

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barreiras tarifrias e no tarifrias sobre os bens e servios ambientais, entre os quais, a gua. Nesta lgica, toda tentativa de controle das exportaes de gua para fins comerciais seria ilegal. E o artigo 32 tem por objeto impedir os Estados de se servirem das barreiras no tarifrias, como as leis protetoras do meio ambiente17.

A coincidncia que o primeiro objetivo do novo presidente da OMC, Pascal Lamy, de fazer, to depressa quanto possvel, progredir a mercantilizao dos servios pblicos, em particular, segundo a perspectiva francesa tradicional (considerada obsoleta), bastante diferente daqueles denominados Servios de Interesse Econmico Geral pela Comisso da Unio Europia. com a devida cautela que os esforos de descaracterizao dos servios pblicos tradicionais devero ser retomados: depois da rejeio formal por dois eleitorados, as tentativas da Comisso no possuem legitimidade alguma. 3.4 PARA AS GUAS SUBTERRNEAS: O PROJETO DA CDI - COMISSO DE DIREITO INTERNACIONAL DA ONU A CDI comeou a estudar o tema dos recursos naturais compartilhados em 2002. Esse assunto inclui as jazidas transfronteirias de hidrocarbonetos, gs natural e recursos hdricos. Seu interesse considervel e pode-se recordar que um dos motivos invocados pelo Iraque para justificar a ocupao do Kuwait, em 1990, era o fato de que, explorando o petrleo da regio fronteiria de Rumal, este pas bombeou, para seu uso, os recursos que estariam no outro lado da fronteira e que pertenciam ao Iraque. Sendo a fluidez dos recursos hdricos maior que a dos hidrocarbonetos em estado bruto, parece a fortiori ainda mais indicado estudar um estatuto legal de Direito Internacional que possa limitar as consequncias das disputas relativas explorao das jazidas de gua subterrnea ou aquferos. A fase inicial dos trabalhos desenvolve-se lentamente na CDI; o primeiro relatrio18, do reprter especial Chusei Yamada, foi apresentado sesso de trabalho de 2003. A CDI pediu a contribuio de peritos para definir inmeros termos e circunscrever o objeto de seu trabalho. A elaborao de um projeto de conveno internacional poder levar longo tempo. Basta lembrar que o texto da Conveno de Nova Iorque, de 1997, foi objeto de estudo durante mais de um quarto de sculo e que sua redao final fica muito a dever em relao s sugestes inovadoras e ponderadas que a CDI tinha consignado em suas proposies VI Comisso da Assembleia Geral, com base em notveis estudos realizados pelos sucessivos Relatores Especiais19. Essa inevitvel demora levou autoridades estatais a anteciparem-se na tentativa de garantir as normas que lhes parecessem mais adequadas para definir e preservar os seus direitos. Os aquferos gigantes so poucos no planeta e alguns no sero facilmente acessveis a terceiros interessados no uso de suas guas: caso da Lbia ou da Rssia, por exemplo. Na Bacia do Prata, ao contrrio, o acesso poderia ser facilitado. 3.5 O EXEMPLO DA SOLUO DA BACIA DO PRATA: UM FUTURO QUE NASCE OBSOLETO?
17 18

POUPEAU, Franck. Et leau de La Paz fut privatise. Le Monde Diplomatique. Paris. Mai 2002, p. 28. Documento da ONU. Assemble Gnrale. Official Records. Fifty-eighth Session. Supplement, n 10 (A/58/10). A/CN.4/533 et Add.1. International Law Commission. Report on the work of its fifty-fifth session. (5 May to 6 June and 7 July to 8 August 2003). 19 Notadamente: SCHWEBEL, Stephen M. Troisime Rapport sur le Droit relatif aux utilisations des cours deau internationaux des fins autres que la navigation. ONU. Assemble Gnrale. A/CN.4/348, 11 dcembre 1981. 441 p.

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A expresso Aqufero Guarani designa um reservatrio subterrneo de gua doce confinada que jaz debaixo de uma parte do territrio de quatro pases: Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Sua extenso total de cerca de 1,2 milhes de km2, dos quais 840 000 esto no Brasil. As reservas permanentes avaliadas so de cerca de 37 000 km3. As estimativas atuais atestam a disponibilidade de 70% do total da reserva avaliada, em razo da presena de guas salgadas ou salobras. As condies de explorao poderiam ser fceis, como o caso para cerca de quatrocentas aglomeraes urbanas dos pases citados, o que inclui a cidade de Ribeiro Preto (So Paulo, Brasil), com meio milho de habitantes providos completamente por gua doce de excelente qualidade fornecida pelo aqufero. O abastecimento pblico, tal como praticado nessa aglomerao, ilustra os problemas que so necessrios resolver. Como a gua gratuita e abundante, o consumo mdio dos habitantes de 360 litros/dia contra uma mdia nacional brasileira de 200 litros. A norma habitual de comportamento o desleixo: o lixo urbano no tratado adequadamente e contamina diretamente, por percolao, a fonte de gua doce que est sob os ps dos consumidores. necessrio somar os resduos de explorao da indstria aucareira e o uso dos pesticidas e herbicidas na agricultura, para se ter um panorama mais completo da poluio. O uso da gua insustentvel do ponto de vista da manuteno das caractersticas do ecossistema: j se nota o rebaixamento de 15% a 25% do nvel do aqufero na parte central da cidade. As autoridades dos quatro pases de posse das guas do aqufero comearam a realizao de um projeto de avaliao de todos os seus parmetros com o nome de Sistema Aqufero Guarani SAG. A importncia de 27 milhes de dlares foi colocada disposio desses pases pelo Banco Mundial, alm de uma parceria com o GEF Global Environmental Fund. Como os fundos obtidos foram postos disposio da iniciativa privada para fazer alguns estudos e levantamentos que j estavam sendo realizados h algum tempo por universidades pblicas, e como estas foram ignoradas pelos signatrios dos acordos com os organismos internacionais financiadores, mais do que lgico comear a formular perguntas sobre os objetivos do projeto. Alguns propem a hiptese segundo a qual o projeto antecipa uma poltica internacional de vendas futuras de gua, em condies que somente poderiam prejudicar os habitantes, grande parte dos quais nem possui abastecimento satisfatrio de gua potvel e, menos ainda, sistema de saneamento. A hiptese nada tem de absurda, pois o mecanismo j funciona em inmeros lugares: a gua consumida in loco est dirigida, em prioridade, para empreendimentos industriais, para abastecer fbricas de exportao de manufaturados, enquanto a populao local no tem abastecimento de gua em casa20. Nesse contexto, quatro embaixadores designados pelas autoridades dos quatro pases esto escrevendo uma minuta de tratado regional que organiza as relaes hidropolticas (parciais) dos interessados. Os raros comentrios divulgados at hoje revelam preocupaes tradicionais de proteo dos direitos soberanos respectivos e a previso de mecanismos de soluo de controvrsias, excluso de assuntos como os da responsabilidade internacional, da consulta prvia entre os Pases Partes ou da preservao contra as diversas possibilidades de contaminao que j ocorrem. necessrio enfatizar que as legislaes nacionais so discrepantes. Enquanto o Brasil adota, desde 1997, vrios textos legais para estabelecer sua Poltica Nacional de Recursos Hdricos e marca tendncias concretas mercantilizao e privatizao da gua21, o Uruguai adotou, por referendo popular, em 31 de outubro de 2004, uma deciso de valor constitucional que define a gua como bem de domnio pblico, insuscetvel de ser tratado como mercadoria e cuja gesto est sujeita participao da populao.
20

CAUBET, Christian Guy. A gua, a lei, a poltica...e o meio ambiente? Curitiba: Juru. 2004. Especialmente: A instalao da Arcelor em So Francisco do Sul, p. 55 - 64. 21 CAUBET, Christian Guy. A gua doce nas relaes internacionais, op.cit., Captulo 2.

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Ser possvel, no futuro, bombear a gua do Uruguai por meio de perfurao executada no Brasil ou na Argentina? Ou vice-versa? E sob que contexto jurdico? As normas internas em vigor no Brasil parecem opostas s disposies referendadas no Uruguai. As normas internacionais adotadas em comum podero resolver os problemas que sero cada vez maiores?

CONSIDERAES FINAIS Nas relaes hidropolticas contemporneas, as prticas estatais continuam a referirse soberania e aproveitam as vantagens oferecidas pelas posies geogrficas respectivas sob ponto de vista nacional. , portanto, normal ver o Direito Internacional premiar o interesse econmico mais importante; aceitar a possibilidade de causar prejuzo aos Estados vizinhos, se os danos no forem notveis; e consagrar as iniciativas unilaterais que tendem a explorar os recursos disponveis sob perspectiva tradicional, em que necessrio respeitar o direito da boa vizinhana, a soberania territorial, a obrigao de no utilizar seu territrio de maneira a causar prejuzos aos seus vizinhos. As raras decises jurisprudenciais, em matria de litgios fluviais, do caso do Lago Lanoux (Espanha/Frana, 1958) julgado por um Tribunal Arbitral, da barragem de Gabcikovo (Eslovquia/Hungria) julgada pela Corte Internacional de Justia em 1997, no fizeram mais do que lembrar esses princpios, sem arriscar a recomendar solues mais adaptadas s necessidades das sociedades para as quais a falta de gua ser um problema cada vez mais crucial. Nesse sentido, os tribunais simulados organizados pelos ativistas ambientalistas, como o International Water Tribunal (Amsterd, 1982 e 1992) ou o Tribunal Centroamericano del Agua (San Jos, Costa Rica, agosto de 2000 e maro de 2004), so mais aptos a alertar a opinio, a fazer avanar a tomada de conscincia e a definir solues para o direito gua, em uma rea cujas carncias e omisses pblicas deliberadas so perigosas para o futuro das sociedades humanas e de suas relaes.

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CAPTULO 8 O ENQUADRAMENTO DOS CONFLITOS ENTRE MEIO AMBIENTE E COMRCIO

Edith Brown Weiss e John J. Jackson

Enfrentamos, atualmente, a urgente necessidade de garantir s geraes futuras a liberdade de sustentar sua vida neste planeta e no o estamos conseguindo. Temos saqueado a herana de nossos filhos para pagar por prticas insustentveis. Mudar esta situao um desafio tanto para os pases ricos como para os pobres... As pessoas, assim como os governos, precisam comprometer-se com a nova tica de conservao e administrao1 (KOFI ANNAN, Secretrio-Geral das Naes Unidas).

De 30 de novembro a 3 de dezembro de 1999, na Terceira Reunio Ministerial da Organizao Mundial do Comrcio em Seattle, Washington, mais de setecentas organizaes no-governamentais pressionaram os Governos-Membros para que considerassem as questes ambientais, de trabalho e sociais. Realizaram demonstraes e apresentaes didticas do lado de fora do edifcio, onde ocorria a reunio da OMC. Os eventos, incluindo a desordem que se seguiu, foram difundidos em todo o mundo. O ambiente mundial enfrenta mudanas globais em um ritmo e em uma escala at agora desconhecidos. Em 1997, o Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) avaliou o estado do ambiente no mundo2. As estatsticas so perturbadoras. Entre 1980 e 1990, as florestas e as matas foram reduzidas, aproximadamente, a 2%, sendo que a cobertura de floresta natural das regies em desenvolvimento diminuiu 8%. A taxa de extino de espcies tambm aumentou, mesmo considerando que, da cifra hipottica de 13 milhes de espcies, apenas 13% foram cientificamente descritas. A cada dia, 25 mil pessoas morrem em consequncia da m qualidade da gua e 1,7 bilho no dispe de abastecimento de gua segura. Prev-se que um quarto da populao mundial sofrer escassez crnica de gua neste incio de sculo. Cerca de um tero do litoral do mundo encontra-se em grande risco de degradao, particularmente, por fontes de poluio e desenvolvimento de infraestruturas terrestres. Alm disso, mais de 60% das regies de pesca martima foram intensamente explorados em todo o mundo, causando o declnio dos estoques de espcies comerciais de peixes. A poluio do ar tornou-se problema em todas as grandes cidades. Os efeitos da mudana climtica e da acidificao colocam vastas regies em risco, ao mesmo tempo em que a necessidade de energia para alimentar o desenvolvimento econmico cresce rapidamente. S na sia e no Pacfico, preveem-se 100% de aumento no uso de energia no perodo de 1990 a 2010. A gerao de lixo no para de aumentar.
1

ANNAN. We the Peoples: the Role of the United Nations in the 21st Century, cap. 1, p. 4 - 5 (2000) (mencionado a partir deste ponto como Relatrio do Milnio). 2 UNEP Global State of the Environment Report 1997. Disponvel em: <http://www.unep.org/eia/geo1>.

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H a necessidade urgente de medidas nacionais, internacionais e locais para controlar a poluio e conservar os recursos naturais e ecossistemas. O novo ordenamento jurdico nacional e internacional emergente difuso e est em expanso. Focaliza-se tanto (ou mais) o processo pelo qual se coletam os recursos e produzem-se os bens quanto o carter nocivo de produtos particulares. Ao mesmo tempo em que crescem as preocupaes ambientais, existe a necessidade urgente e definida de contnuo crescimento econmico. A pobreza ainda reina em muitas partes do globo e em reas dos pases mais ricos. O sistema de comrcio internacional, construdo sobre o princpio da vantagem comparativa, tem o objetivo de promover o crescimento. Ele obriga os pases a reduzirem as barreiras ao comrcio eficiente tarifas, quotas de importao, subsdios e outras barreiras no-tarifrias de modo a capacitar as economias a crescerem. Em contraste com o Direito Ambiental, o Direito Comercial orienta-se, quase exclusivamente, para a remoo de obstculos ao comrcio de produtos. No se ocupa, com muita frequncia, dos processos pelos quais os produtos so produzidos ou os recursos coletados. Assim, no lhe importa tanto se os processos so ambientalmente sustentveis; pelo contrrio, as normas ambientais a respeito do tema so vistas como incmodas barreiras ao comrcio. Em Seattle, em 1999, houve desacordo sobre a globalizao e o comrcio aberto como valores. No possvel afirmar com certeza se as divergncias refletiam principalmente a raiva de alguns por no receberem parte maior de benefcios econmicos ou o desconforto mais profundo a respeito da globalizao. No surpreende que os dois esforos proteger o ambiente e promover o comrcio irrestrito choquem-se. As intersees entre o meio ambiente e o comrcio provocam colises entre governos, organizaes no-governamentais, grandes empresas e outros atores e em cada uma dessas comunidades, como, por exemplo, entre governo federal e estadual ou local, ou entre diferentes ONGs. Embora muitos ambientalistas e defensores do comrcio liberalizado considerem que a proteo ambiental e a liberalizao do comrcio so compatveis ou at essenciais para realizar os objetivos dos dois grupos em longo prazo, h, entretanto, importantes diferenas de perspectiva entre essas duas reas. Uma preocupao dos ambientalistas que a OMC considere as medidas nacionais (inclusive locais) e internacionais para proteger o ambiente como inconsistentes com o GATT 1994 e outros acordos da Organizao, tornando-as invlidas. Eles temem que o comrcio liberalizado atropele o vigor e a integridade ambiental. A proteo ambiental opera em escala de tempo de dcadas, at mesmo sculos, enquanto o comrcio livre e irrestrito atua em esquema temporal muito mais curto. Os ambientalistas argumentam que, daqui a cem ou duzentos anos, quando olharem para trs, para a nossa poca, as pessoas condenar-nos-o principalmente pela rpida destruio da diversidade biolgica do planeta. O renomado bilogo Edmund O. Wilson observou que a perda da diversidade biolgica do mundo seria pior que:
o esgotamento energtico, o colapso econmico, a guerra nuclear limitada ou a conquista por um governo totalitrio. Por mais terrveis que estas catstrofes fossem, elas poderiam ser compensadas em algumas geraes. O nico processo crescente da dcada de 1980 que levaria milhes de anos para ser corrigido a perda de diversidade gentica e de espcies

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pela destruio de habitat naturais. Esta a insensatez que nossos descendentes acharo mais difcil perdoar-nos3.

Os que propem comrcio liberalizado e mercados abertos argumentam que isso produz o crescimento econmico que permite s pessoas satisfazerem necessidades econmicas bsicas e adquirir um padro de vida razovel e, at, alto. Apenas quando essas necessidades estiverem satisfeitas, as pessoas tero os recursos e a vontade de proteger o meio ambiente. Muitos reconhecem que os problemas ambientais so importantes, mas acreditam que no devam ser resolvidos, distorcendo-se o sistema de comrcio. Afirmam que essa distoro seria uma prtica contraproducente tanto para o ambiente como para a promoo do crescimento econmico. Os choques filosficos manifestam-se em conflitos concretos a respeito da publicidade e da venda de tabaco; da maneira como se captura o atum de barbatana amarela, aprisionando golfinhos nas redes; da produo de gasolina reformulada; dos hormnios acrescentados ao gado bovino para acelerar seu crescimento; das exigncias de que o camaro seja coletado com dispositivos que excluam as tartarugas marinhas ameaadas; e das novas sementes, colheitas, alimentos e produtos derivados geneticamente modificados, como o leo de soja. O Direito Comercial tem a vantagem da anterioridade nessas colises. O corpo de Direito Comercial Internacional antigo, bem definido e patrocinado por poderosa clientela de empresas. Em contraste, a grande coleo de instrumentos legais ambientais internacionais desconectada e apoiada por um pblico difuso. Assim, no surpreende que as questes sejam enquadradas como uma discusso para determinar se os esforos para proteger o ambiente so consistentes com o Direito Comercial Internacional. Em 1922, 178 pases, muitas organizaes internacionais e organizaes nogovernamentais reuniram-se no Rio de Janeiro, Brasil, para a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (UNCED), a fim de se estabelecer um mandato para o desenvolvimento sustentvel que fornece a estrutura para considerar as questes de ambiente e comrcio. O desenvolvimento sustentvel foi definido como o desenvolvimento econmico que atende tanto s necessidades das geraes presentes como s das futuras4. A proteo ambiental uma pedra angular deste mandato. O comrcio liberalizado tambm parte dele, no por ser um fim em si mesmo, mas um meio importante para alcanar o desenvolvimento sustentvel e atingir uma finalidade, cujas metas so compartilhadas pela comunidade internacional5.

WILSON. Citado em GOODLAND, WATSON e LEDEC. Environmental Management in Tropical Agriculture 207 (1984). 4 COMISSO MUNDIAL DE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso Futuro Comum (1987) [mencionada a partir deste ponto como Comisso Brundtland]. A Comisso Brundtland elaborou a definio de desenvolvimento sustentvel como um processo de mudana em que o uso dos recursos, a direo dos investimentos, a orientao do progresso tecnolgico e a mudana institucional todos aumentam o potencial de satisfazer as necessidades humanas, tanto hoje como amanh. Id., p. 46. 5 A Agenda 21, um documento-chave da UNCED, reconheceu que o comrcio internacional e a proteo ao ambiente precisam ser vistos como complementares, no conflitantes. Ela nota que as polticas de meio ambiente e comerciais deveriam apoiar-se mutuamente... Um sistema de comrcio multilateral e aberto, apoiado pela adoo de polticas ambientais sadias, teria um impacto positivo sobre o ambiente e contribuiria para o desenvolvimento sustentvel. Artigo 2.19, Agenda 21, UN Doc. A/CONF.151/4 (1992).

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1 O CONTEXTO HISTRICO DOS REGIMES LEGAIS Os regimes legais de proteo ambiental e de comrcio liberal desenvolveram-se por caminhos distintos e em diferentes perodos de tempo. Compreender o contexto histrico e as caractersticas primrias de cada uma dessas reas do Direito torna mais fcil reconcili-las ao tratar de questes especficas. 1.1 DESENVOLVIMENTO DO DIREITO COMERCIAL INTERNACIONAL6 Em 1929, o mundo sofreu uma depresso econmica. Como parte da resposta, os Estados Unidos promulgaram a Lei de Tarifas Smoot Hawley, de 19307, que estipulou o aumento das tarifas nacionais, uma forma de retaliao pela imposio de tarifas cada vez mais altas por outros Estados. Em 1934, o Congresso norte-americano, considerando os efeitos da Lei de 1930, decretou a Lei de Acordos Recprocos de Comrcio8, que delegava ao presidente do Pas a autoridade de fazer acordos recprocos para diminuir tarifas. Com a autoridade periodicamente renovada, os Estados Unidos fizeram 32 acordos bilaterais para esse fim at 1945. Os acordos continham a maior parte das disposies substanciais que viriam a fazer parte do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT)9. Durante a Segunda Guerra Mundial, os Estados olharam para o perodo entre 1920 e 1940 e perceberam que haviam cometido erros graves de poltica econmica causa fundamental dos desastres que levaram guerra. Incluam-se as polticas que desencadearam a Grande Depresso, a austera poltica de reparaes em relao Alemanha depois da Primeira Guerra Mundial e as medidas protecionistas tomadas pelos Estados que estrangularam o comrcio internacional. Os lderes polticos norte-americanos e de outros pases pronunciaram-se sobre a importncia de estabelecer instituies econmicas internacionais que impedissem a repetio desses erros. Em julho de 1944, quando a Segunda Guerra Mundial se aproximava do fim, delegados de muitos pases reuniram-se em New Hampshire para a Conferncia de Bretton Woods, em que definiram as Cartas Patentes do Fundo Monetrio Internacional (FMI) e do Banco Internacional de Reconstruo e Desenvolvimento (BIRD). Embora os Estados presentes no tenham tratado explicitamente da questo do comrcio, reconheceram a necessidade de uma instituio comparvel ao FMI e ao BIRD para complement-los no campo do comrcio. Os esforos para estabelecer o ato de incorporao de uma organizao internacional de comrcio prosseguiram por um caminho separado do FMI e do BIRD. Em dezembro de 1945, o ano da formao das Naes Unidas, os EUA convidaram outros pases para entrarem em negociaes a fim de alcanar acordo multilateral para reduzir tarifas de cada lado. Dois meses depois, o Conselho Social e Econmico da ONU adotou uma resoluo, convocando uma conferncia para delinear o ato de incorporao de uma Organizao Internacional de Comrcio (ITO). Os Estados Unidos publicaram um esboo desse ato, o que foi seguido por reunies intergovernamentais entre 1946 e 1948.
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Esta seo baseia-se em JACKSON. The World Trade Organization, caps. 2 e 3, p. 12 - 58 (Royal Institute of International Affairs, 1998). 7 Lei de Tarifas de 1930. 46 Stat. 685 (1930). 8 Lei de Acordos Recprocos de Comrcio de 1934. U.S.C. 135141354 (1994). 9 O Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio. 30.10.1947, T.I.A.S., n 1700, 55 U.N.T.S. 187 (GATT 1947).

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Embora a Conferncia de Havana, de 1948, tenha completado os lineamentos do ato de incorporao da ITO, a organizao nunca entrou em vigor, porque o Congresso dos EUA no a aprovou. Em vez dela, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT), o documento que tinha o objetivo de reduzir barreiras comerciais e que deveria ter-se subordinado ITO, tornou-se o regime comercial de facto nos cinquenta anos seguintes. O GATT foi completado em outubro de 1947. Em face das presses para coloc-lo em vigor, antes mesmo que o esboo do ato de incorporao da ITO fosse terminado, os pases adotaram o Protocolo de Aplicao Provisria que colocou o GATT provisoriamente em operao, a partir de 1 de janeiro de 1948, para as vinte e trs partes contratantes originais. Embora tenha servido de frum para tratar de crescente nmero de problemas nas relaes de comrcio, o Acordo nunca teve formalmente o status legal de uma organizao internacional e no tinha uma secretaria prpria. Os pases foram designados como partes contratantes para indicar que no se tinham tornado membros de uma organizao. O GATT claudicou por, aproximadamente, cinquenta anos, praticamente sem nenhuma disposio constitucional regulando atividades e procedimentos organizacionais, mesmo tendo desenvolvido, por meio da prtica e de ensaio-e-erro, condutas elaboradas para tratar de suas questes. O propsito bsico do GATT liberalizar o comrcio, de modo que o mercado possa trabalhar para alcanar os objetivos polticos estabelecidos para o sistema. Ele o faz impedindo os governos de impor ou manter qualquer medida que restrinja ou desnature o comrcio internacional. Entre elas, incluem-se tarifas, quotas, taxas e normas internas que discriminem importaes, prticas de subsdio e barateamento de importao/exportao (dumping), e comrcio de Estado, assim como procedimentos alfandegrios e outras medidas no-tarifrias que sirvam de barreiras ao comrcio. O Acordo estabelece normas importantes que se tornaram informalmente conhecidas como princpios de Direito Comercial. O primeiro princpio a clusula da nao mais favorecida (MFN), do artigo I, a qual as normas de importao ou exportao do governo no podem discriminar os produtos de outros pases. O segundo a obrigao de tratamento nacional do artigo III que estabelece a no-discriminao a favor de produtos semelhantes contra as importaes. O terceiro, a proibio de quotas de importao, artigo XI, bem conhecido nos casos ambientais. Se h violao das disposies do GATT, o artigo XX (b) e (g) prev excees, contemplando medidas necessrias proteo da vida ou da sade humana, animal ou vegetal (b) e medidas relativas conservao de recursos naturais esgotveis (g). O artigo XX (a) tambm, determina excees para medidas necessrias proteo da moral pblica e (f) medidas relativas a produtos derivados de trabalho realizado em prises. Todas as excees so qualificadas pelo topo do artigo XX, o qual exige que tais medidas no sejam aplicadas de maneira a constituir um meio de discriminao arbitrria ou injustificvel entre pases nos quais prevaleam as mesmas condies, ou uma restrio disfarada ao comrcio internacional. O GATT opera por uma srie de negociaes entre os Estados-Membros, as chamadas rodadas. Nelas, os pases assumiram obrigaes, novas ou revistas, em vista de um comrcio mais livre. O xito mais significativo do Acordo foi a reduo dos nveis de tarifa entre as partes contratantes. Entre 1947 e 1994, realizaram-se oito rodadas de negociao, reduzindo a tal ponto as tarifas sobre produtos industrializados importados por

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pases industriais que, aos olhos de alguns economistas, tornaram-se quase insignificantes, com poucas excees. medida que as tarifas diminuam, a ateno dos produtores domsticos comeou a voltar-se para uma variedade de barreiras no-tarifrias, com o objetivo de minimizar a competio econmica quanto aos produtos importados. O nmero dessas barreiras chegava a ultrapassar o milhar. A Rodada de Tquio, em que 99 Estados participaram de 1973 a 1979, fez das barreiras no-tarifrias seu objetivo prioritrio. Resultaram nove acordos especiais, dos quais seis ou sete foram chamados de cdigos, como, por exemplo, o Cdigo de Subsdios ou o de Padres. As partes contratantes no GATT tinham de indicar seu acordo separadamente para cada um dos cdigos. Logo depois da Rodada de Tquio, terminada em 1979, os pases comearam a discutir a necessidade de nova srie de negociaes, em parte, pela preocupao de que se no houvesse iniciativas relacionadas a polticas comerciais, os governos nacionais poderiam ficar tentados a desviar-se. Isso refletia o reconhecimento de que o mundo tinha se tornado mais complexo e interdependente e que as normas do GATT no garantiam a disciplina necessria para impedir tenses e aes nacionais prejudiciais. Em setembro de 1986, os Estados lanaram a Rodada Uruguai de negociaes que, ao final, resultou no estabelecimento da Organizao Mundial de Comrcio, em 1995. A Declarao de Punta de Este, de 1986, que iniciou a Rodada, no prope nenhuma nova organizao para substituir o GATT. No meio do caminho, entretanto, alguns governos reconheceram a necessidade de nova estrutura institucional. No comeo de 1990, o Canad encaminhou a primeira proposta oficial de governo a favor de uma nova organizao a ser chamada Organizao Mundial de Comrcio. Um projeto de constituio foi includo no esboo posterior do texto final, ainda tosco, da negociao da Rodada Uruguai que, na seqncia, foi extensamente revisto. O tratado final (abril de 1994) concretizou o novo acordo como a Organizao Mundial de Comrcio. O tratado, que tem 26 mil pginas (incluindo extensos anexos), foi o nico acordo, ou pacote resultante desta Rodada. O tratado global, que contm muitos componentes, foi chamado Lei final incorporando os resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Multilaterais de Comrcio. O primeiro de seus elementos o Acordo da OMC10, frequentemente citado como o Ato de Incorporao da OMC. Esta carta rgia contm quatro anexos importantes que compreendem a maior parte das pginas do tratado e toda a sua substncia, em contraste com as clusulas do Ato, que tratam de assuntos institucionais e de procedimento. O Anexo 1 compreende os Acordos de Comrcio Multilaterais (em trs partes) que so mandatrios no sentido de que impem normas obrigatrias para todos os membros da OMC. Isso refora a ideia de pacote nico dos negociadores. Os textos do Anexo 1A incluem o GATT 1994 (o acordo GATT com tudo incluso e revisto, com os acordos relacionados ou cdigos e o inventrio de concesses) e doze outros acordos multilaterais, entre os quais o Acordo sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias, o Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio, o Acordo sobre Medidas de Investimento Relativas ao Comrcio e o Acordo sobre Subsdios e Medidas de Compensao. O Anexo 1B o acordo de servios, o Acordo Geral sobre Comrcio em Servios (GATS). O Anexo 1C refere-se propriedade intelectual, Acordo sobre Propriedade Intelectual Relacionada com
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O Acordo estabelecendo a Organizao Mundial de Comrcio, aberto assinaturas em 15/04/1994. 33 I.L.M. 1144, 11153 (1994) [Acordo da OMC].

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o Comrcio (TRIPS). O Anexo 2 contm o Entendimento sobre Resoluo de Conflitos (DSU) que prov as normas para solucionar disputas. O Anexo 3 contm o Mecanismo de Reviso de Polticas Comerciais (TPRM), estabelecido em 1988, pelo qual a OMC rev as polticas comerciais globais dos Pases-Membros; e o Anexo 4 composto de quatro acordos opcionais, relacionados respectivamente com o comrcio de aeronaves civis, interveno de governos, laticnios e carne bovina tambm chamados acordos plurilaterais (os dois ltimos foram posteriormente cancelados). Em parte, a estrutura de governo da OMC segue o modelo do GATT 1947, mas tambm afasta-se substancialmente dele. Uma Conferncia Ministerial que se rene pelo menos uma vez a cada dois anos est no topo. Logo abaixo, h quatro Conselhos. Um deles, o Conselho Geral, tem autoridade supervisora global e pode desempenhar funes entre as reunies da Conferncia Ministerial. Os outros trs Conselhos existem para as trs partes dos Acordos do Anexo 1, respectivamente, mercadorias, servios e propriedade intelectual. Alm desses, h um rgo de Resoluo de Conflitos (DSB) para supervisionar e implementar normas e procedimentos sobre a questo. A sede da OMC em Genebra, no edifcio do antigo GATT. Embora o Direito Comercial Internacional de hoje se distinga por ter vrios princpios legais bsicos e uma instituio internacional principal unificadora, o quadro torna-se mais complexo pelos acordos de comrcio regionais. As Comunidades Europeias so o exemplo mais impressionante de uma rea de comrcio regional integrado. Mas, os anos noventa testemunharam a emergncia de vrios acordos regionais de livre comrcio significativos, sendo o mais notvel o Acordo de Livre Comrcio das Amricas (ALCA), entre Canad, Estados Unidos e Mxico11, e o MERCOSUL12. Alm disso, pases da regio da sia e do Pacfico formaram o Frum de Cooperao Econmica sia-Pacfico (APEC), que, embora no seja um acordo de livre comrcio, promove cooperao econmica regional13. A Conveno de Lom14 estipula relaes especiais de comrcio entre os pases europeus e os pases em desenvolvimento de certas regies. Isso mostra que as normas e as instituies relevantes para determinadas questes de comrcio vo muito alm das emitidas pela centralizada Organizao Mundial de Comrcio.

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North American Free Trade Agreement (NAFTA), 17.12.1992, Canad-Mxico-Estados Unidos, 32 I.L.M. 289, 605 (1993). Outros pases, como o Chile, manifestaram interesse em participar. 12 Tratado de Assuno estabelecendo um Mercado Comum entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, 26.3.1991. 30 I.L.M. 1041 (1991). Para maiores informaes, cf. <http://www.americasnet.com/mauritz/mercosur>. 13 Sobre o frum de Cooperao Econmica sia-Pacfico, cf., p. ex., DENG. Issues &Policy: Headless Dragons: The Problem of Leadership in APEC, 22 Fletcher F. World Aff. 65 (inverno/primavera, 1998). BERGSTEN. East Asian Regionalism, Towards a Tripartite World. 356 The Economist 23 (1521/06/2000). Cf. tambm <http://www.apecsec/org/sg/>. 14 ACP-EC Convention of Lom IV, de 15.12.1989. 29 I.L.M. 783 (1990). ACP significa Estados da frica, do Caribe e do Pacfico (ACP). A Quarta Conveno ACP-EC terminou em 1.8.2000 (data de expirao de sua ltima extenso Deciso n. 1/2000 do Comit de Embaixadores da ACP-EC de 28.2.2000, sobre medidas de transio vlidas a partir de 1.3.2000). Official Journal L 056, 011/03/2000, p. 0047 - 0048. A Conveno de Lom ser substituda pelo Acordo de Parceria ACP-EC, concludo com xito na Conferncia Ministerial, realizada em 2 e 3.2.2000. O Acordo foi assinado em Cotonou, Benin, em 23.6.2000, mas s foi ratificado em agosto de 2000.

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2. DESENVOLVIMENTO INTERNACIONAL15

DO

DIREITO

AMBIENTAL

NACIONAL

O Direito Internacional Ambiental antigo, no sentido de que sempre houve normas para proteger o ambiente. A Bblia, por exemplo, prescreve, no Antigo Testamento, que os combatentes no cortem rvores frutferas16. Antes de 1900, os acordos internacionais focalizavam primariamente guas de fronteira, navegao e direitos de pesca ao longo de cursos de gua compartilhados, especialmente o Rio Reno e outros rios europeus. No tratavam de poluio e nem de outras questes ecolgicas17. No incio do sculo XX, os Estados negociavam acordos para proteger espcies animais comercialmente valiosas, como pssaros teis agricultura, pssaros migratrios e focas. Uma nica conveno tratou da vida selvagem mais geralmente: a Conveno de 1900 de Londres para a Proteo de Animais Selvagens, Pssaros e Peixes da frica 18. Em torno das dcadas de 30 e 40, os Estados reconheceram a importncia de conservar os recursos naturais em geral e concluram vrios acordos para proteger a fauna e a flora, assim como para regular a indstria baleeira e a pesca ocenica. Em 1931, negociou-se a primeira conveno para regulamentar a pesca de baleias (com o objetivo primrio de garantir suprimento sustentvel deste animal)19. Nos dois decnios seguintes, a preocupao com os danos nucleares causados pelo uso civil da energia nuclear e com a poluio de leo nos oceanos motivou os Estados a negociarem tratados, envolvendo responsabilidade por danos nucleares e preveno de poluio de leo no mar20. A histria contempornea do Direito Ambiental Nacional data do fim da dcada de 1960, e a do Direito Ambiental Internacional ,da primeira Conferncia Internacional sobre o Meio Ambiente a histrica Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano (a Conferncia de Estocolmo), em 1972. S a partir dos anos 60, a proteo ambiental emergiu como questo significativa nas pautas nacionais e como nova questo na pauta internacional. Quando Rachel Carson publicou seu livro catalisador, Silent Spring21, os pases, de modo geral, no tinham legislao ambiental nacional. Os Estados Unidos, por exemplo, adotaram sua primeira legislao ambiental federal importante, a Lei

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Esta seo foi extrada de WEISS. International Environmental Law: Contemporary Issues and the Emergence of a New World Order, 81 Geo. L. J. 675 (1993). 16 Deuteronmio 20, 19 - 20 (Good News Bible. American Bible Society, 1976; Tanakh. The Holy Scriptures. Jewish Publication Society, 1988). A poro relevante diz o seguinte: Quando tiveres que sitiar uma cidade durante muito tempo antes de atac-la e tom-la, no deves abater suas rvores a golpes de machado; alimentar-te-s delas, sem cort-las. (...) Contudo, se sabes que tal rvore no frutfera, podes ento cort-la .... Id. [traduo: Bblia de Jerusalm, Paulus]. 17 O Tratado de 1909, de guas Fronteirias, entre Estados Unidos e Reino Unido, foi uma exceo significativa em relao ao padro predominante. O artigo IV estipula que a gua no seja poluda por nenhum dos lados de um modo que prejudique a sade ou a propriedade do outro lado. Treaty Relating to Boundary Waters Between the United States and Canada, 11.1.1909, U.S. Gr. Brit., 36 Stat. 2448. 18 Conveno de Londres de 1900 para a Proteo de Animais Selvagens, Pssaros e Peixes da frica, de 19.5.1900. 4 International Protection of the Environment: Treaties and Related Documents 1605 (B. Rster et al. Eds., 1983). 19 Conveno para a Regulamentao da Pesca de Baleias, de 24.9.1931, 49 Stat. 3079, 155 L.N.T.S. 349. 20 Cf., p. ex., Conveno sobre a Responsabilidade de Terceiros no Campo da Energia Nuclear, de 29 7.1960, 956 U.N.T.S. 251; Conveno Internacional para a Preveno da Poluio do Mar por leo, de 12.5.1954, 12 U.S.T. 2989, 327 U.N.T.S. 3. 21 Rachel Carson. Silent Spring (1963).

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de Poltica Ambiental Nacional, em 1969. O Conselho dos EUA sobre qualidade ambiental e a Agncia de Proteo Ambiental do pas s foram institudos em 1971. Quando os pases se encontraram em Estocolmo, em 1972, para a primeira Conferncia Internacional sobre o Meio Ambiente Humano, apenas um pequeno punhado deles dispunha de leis ambientais nacionais amplas e havia somente poucas dezenas de acordos ambientais multilaterais22. A Conferncia foi histrica no sentido de que reuniu tanto pases desenvolvidos como em desenvolvimento para tratar de questes ambientais. Na poca, muitos pases em desenvolvimento temiam que a proteo ambiental e o desenvolvimento econmico fossem incompatveis e que as polticas de proteo ambiental servissem de pretexto para o protecionismo dos pases ricos, o que poderia acontecer s expensas do crescimento econmico, especificamente o prprio. Esse medo foi exacerbado pela publicao de The Limits to Growth, pelo Clube de Roma, que dava a entender que os limites do ttulo j tinham sido atingidos23. No obstante, os Estados adotaram a famosa Declarao de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano24, que continha o frequentemente citado Princpio 21, pelo qual os Estados reafirmavam a soberania nacional sobre seus recursos naturais, mas obrigavam-se a no prejudicar o meio ambiente de reas externas a sua jurisdio ou controle. A Conferncia de Estocolmo tambm levou ao estabelecimento da primeira Organizao Intergovernamental Internacional relacionada ao ambiente o Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente e ao Programa Regional dos Mares sob a jurisdio do PNUMA. Desde 1972, tem havido mudanas nas leis locais, internacionais e nacionais de proteo ambiental. Em agosto de 2000, havia mais de mil instrumentos legais internacionais (obrigatrios e no-obrigatrios significativos) relacionados com o meio ambiente25. Praticamente, todos os pases tinham, ao menos um exemplo importante de legislao nesse sentido, e a maioria tinha mais de um. Os acordos internacionais, as leis e as normas domsticas cobriam tanto a conservao de recursos naturais (as questes verdes) como a poluio do ar, da gua e da terra (as questes marrons). Alm dessas leis e normas, havia outras medidas nacionais relacionadas quase exclusivamente com a proteo sade pblica, em muitos pases, uma categoria separada das medidas ambientais. Tratados ambientais recentes cobrem amplo espectro de atividades: das substncias qumicas produzidas pelo homem que destroem a camada de oznio da estratosfera, poluio marinha, mudana climtica, poluentes orgnicos persistentes e metais pesados at a biodiversidade, uso de gua doce, desertificao e florestas. O alcance das obrigaes expandiu-se, estendendo-se das que exigem (ou incentivam) o monitoramento, a pesquisa e a troca de informaes at as que proveem objetivos
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Cf. o Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente. Selected Multilateral Treaties in the Field of Environment (KISS, ed.). UNEP Reference Series 3, 1983. O documento arrola 78 acordos multilaterais no campo do meio ambiente, embora aqueles que se referem ao meio ambiente sejam em nmero significativamente menor. Muitos acordos ambientais s foram concludos depois de 1971. 23 Clube de Roma. Limits to Growth (1972). 24 A Declarao de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano, de 16 6.1972. Relatrio da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano. 11 I.L.M. 1416 (1972). SOHN, em The Stockholm Declaration on the Human Environment, 14 Harv. Intl. L. J. 423 (1973), faz anlise descritiva da preparao do esboo das disposies da Declarao. 25 Cf. WEISS, MAGRAW e SZAZS. International Environmental Law: Basic Instruments and References, vols. I e II (1992 e 1999).

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quantitativos definidos e prazos para controlar ou eliminar certos poluentes ou prticas. Os acordos tornaram-se cada vez mais pormenorizados e do maior nfase implementao, concordncia e assistncia tcnica e de outros tipos aos Estados-Partes. Em contraste com o Direito Comercial Internacional, no existe acordo unificado de proteo ambiental, mas, ao contrrio, muitos acordos separados que algumas vezes sobrepem-se. As secretarias dos acordos so separadas, e os sistemas de monitoramento e relatrios, individualizados para cada acordo. Os mecanismos dos fundos pblicos para induzir a capacidade nacional de cumprir o acordo so, geralmente, separados (com as notveis excees da Conveno Estrutural sobre Mudana Climtica26 e a Conveno sobre a Diversidade Biolgica27, que usam a Instalao Ambiental Global28 reestruturada) Essa lacuna no foi preenchida pelo Direito Internacional habitual. Os Estados jamais aceitaram ou concordaram com um conjunto global de princpios legais como Direito Internacional costumeiro aplicvel a problemas ambientais, embora tenha havido esforos de grupos de especialistas para delinear tais princpios29. Entre os instrumentos intergovernamentais que estabelecem princpios de Direito Ambiental, talvez a Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento seja o mais minucioso, mas claramente no-obrigatria e apenas as disposies que representam o Direito Internacional habitual seriam obrigatrias. Os Estados jamais determinaram quais dos princpios do Rio devem ser considerados como Direito Internacional habitual. O Tribunal Internacional de Justia deu um passo importante nessa direo, no Parecer Consultivo de 1996 sobre Armas Nucleares, o qual declarou: [a] existncia da obrigao geral dos Estados de garantir que as atividades dentro de sua jurisdio e controle respeitem o meio ambiente de outros Estados ou de reas alm do controle nacional agora parte do corpo de Direito Internacional relativo ao meio ambiente30. O Tribunal repetiu a declarao em sua deciso de 1997, no caso conhecido informalmente como o Caso da Barragem do Danbio31. A linguagem do Tribunal reflete, sem seguir precisamente, o Princpio 21 da Declarao de Estocolmo, de 1972, sobre o Meio Ambiente Humano 32.

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Framework Convention on Climate Change, realizada em Nova York, em 9.5.1992. U.N. Doc. A/Conf.151/26. Reimpresso em 31 I.L.M. 849 (1992). 27 Conveno sobre a Diversidade Biolgica, realizada no Rio de Janeiro, em 5.6.1992. UNEP/Bio.Div/Conf. L.2. Reimpresso em 31 I.L.M. 818 (1992). 28 Instrument for the Establishment of the Restructured Global Environmental Facility, definido em Genebra, em 31.3.1994. Reimpresso em 33 I.L.M. 1273 (1994). Cf. MERTENS. Towards Accountability in the Restructured Global Environmental Facility. 3 Rev. Eur. Community & Intl. Envtl. L. 105 (1994). 29 Cf. EXPERT GROUPS ON Environmental Law of the World Commission on Environment and Development. Legal Principles for Environmental Protection and Sustainable Development. U.N. Doc. WCED/86/23/Add.1 (1986), A/42/427, Anexo I. Reimpresso em EXPERT GROUPS ON Environmental Law of the World Commission on Environment and Development. Legal Principles for Environmental Protection and Sustainable Development (1987); Report of the Expert Group Meeting on Identification of Principles of International Law for Sustainable Development. 4th Sess., Background Paper 3 (1995); Final Report of the Expert Group Workshop on International Environmental Law Aiming at Sustainable Development. United Nations Environment Programme, UBEP/IEL/WS/3/2 (1996); Commission on Environmental Law of IUCN The World Conservation Union, International Covenant on Environment and Development (mar. 1995). 30 Legality of the Treaty or Use of Nuclear Weapons. Parecer Consultivo, 1996, I.C.J.66, 82, pargrafo 29. 31 Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungria vs. Eslovquia), 1997, I.C.J.4, 38, pargrafo 53. 32 Para anlise, cf. WEISS. Opening the Door to the Environment and to Future Generations. International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons 338 - 353 (Laurence Boisson de Chazournes e Philippe Sands, Eds., 1999). Para anlise relacionada ao Parecer do Tribunal, cf. MOMTAZ. Le recours

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Em contraste com a OMC, que funciona como sede para o regime de comrcio, no existe nenhuma organizao que desempenhe esse papel para os tratados ambientais multilaterais. Em boa parte, isso acontece porque os tratados foram negociados sob diferentes guarda-chuvas institucionais e no houve nenhum esforo para consolid-los em instituio nica. Depois que o PNUMA foi criado em 1972, muitos acordos ambientais foram negociados sob seus auspcios, mas no todos. Os acordos preexistentes tinham diferentes sedes institucionais que permaneceram. Assim, a Organizao Martima Internacional (IMO), a UNESCO, a FAO - Naes Unidas, a Organizao Internacional de Madeira Tropical (ITTO) so sedes de acordos ambientais internacionais e, em breve, a Organizao Mundial da Sade (OMS) ser assim como as outras. Em parte, a disperso institucional ocorre porque o campo da proteo ambiental abrange atividades diversas, muitos recursos naturais e ambientes diferentes, e no tem definio clara de fronteiras exteriores. Em certo sentido, a proteo ambiental parte integrante de todas as nossas atividades. Dada essa disperso que, talvez, alguns considerem inevitvel, no surpreendente que a maioria das atividades ambientais seja avaliada em termos de sua compatibilidade com o regime comercial e no o contrrio. Isso se d principalmente pela maior antiguidade do regime formal de comrcio internacional. Desde o comeo, o Direito Internacional relacionado ao meio ambiente foi desenvolvido nos nveis regional e global, no apenas no bilateral. Alguns problemas so mais bem administrados regionalmente: alocao ou poluio de cursos de gua ou lagos particulares; certos tipos de poluio de ar transfronteiria; poluio de mares regionais; e indstrias de pesca regionais. O Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente foi especialmente bem-sucedido em seus esforos regionais relativos aos mares; concluram-se acordos estruturais casados com dois ou mais anexos sobre problemas particulares para cerca de uma dezena de mares regionais. Outras necessidades ambientais podem ser tratadas tanto por acordos regionais quanto globais, como a conservao da diversidade biolgica e a proteo de ecossistemas. Em muitos acordos ambientais internacionais de alcance global, os Estados-Partes recorrem, cada vez mais, a medidas regionais para ajudar a implement-los33. Alguns acordos, como a Conveno da Desertificao, incluem anexos separados que tratam de problemas de regies particulares, a saber: frica, sia, Amrica Latina e Caribe, e o Mediterrneo Setentrional34. A cultura ambiental contrasta vivamente com a que predomina no campo do comrcio. A comunidade ambiental geralmente aberta, confia no acesso do pblico informao e est acostumada a exigir a participao pblica (especialmente de ONGs) na tomada de decises. Uma vez que o pblico considera o meio ambiente como assunto seu, os governos de tradio democrtica atuam em vrios graus como se estivessem em um aqurio transparente35. A Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento
larme nuclaire et la protection de lenvironnement: lapport de la Cour internationale de Justice, Id., p. 355 - 374. 33 Cf. WEISS. The Five International Treaties: A Living History, cap. 5, Engaging Countries: Strengthening Compliance with International Environmental Accords (WEISS e JACOBSON (org), 1998). 34 United Nations Convention to Combat Desertification in Those Countries Experiencing Serious Drought and/or Desertification, Particularly in Africa, realizada em Paris, em 17.6.1994. U.N.Doc.A/AC.241/15/Rev.7 (1994). Reimpresso em 33 I.L.M. 1328 (1994), [mencionada a partir deste ponto como Conveno da Desertificao]. 35 Em alguns pases, contudo, como a China, o governo nacional tomou a liderana, decretando leis ambientais pressionado pela mudana em nvel local, quando as comunidades locais demonstravam pouco interesse pela

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reflete a chamada cultura ambiental. O Princpio 10 recomenda que os indivduos tenham acesso a informaes sobre o meio ambiente, que os Estados incentivem o conhecimento e a participao do pblico e providenciem acesso eficaz a rgos administrativos e judiciais. O Princpio 17 estabelece que, se proposta uma atividade que ter impacto adverso significativo sobre o ambiente, deve passar por avaliao de impacto ambiental, vista como instrumento nacional procedimento que, geralmente, envolve participao pblica e acesso informao. Os Princpios 18 e 19 obrigam os Estados a comunicarem a outros Estados a ocorrncia de desastres naturais e outras emergncias e a informar antecipada e oportunamente sobre atividades que possam ter efeito ambiental adverso e significativo transfronteirio. Todas essas condutas so consistentes com a premissa de que tratar de problemas ambientais significa fornecer informao ao pblico e envolver atores relevantes. As organizaes no-governamentais (ONGs) so agentes importantes no desenvolvimento e na implementao de leis ambientais internacionais, assim como no respeito a elas. Cada vez mais, atuam nos pases em relao a leis nacionais, estaduais e locais. Esto presentes em negociaes oficiais de acordos ambientais internacionais e em reunies das partes. O processo de interao entre ONGs, governos e organizaes intergovernamentais dinmico e complicado. As ONGs tentam influenciar os governos nacionais direta e indiretamente, exercendo presso pblica sobre as legislaturas nacionais e locais. Os governos podem usar as ONGs para comunicar posies ao pblico. Os ministrios ou as agncias de governo podem utiliz-las para fortalecer pontos de vista relativos a outros setores da burocracia, mantendo-as bem informadas a respeito das questes e oferecendo foros para que expressem sua opinio. As ONGs fornecem s organizaes intergovernamentais conexes de comunicao independentes e importantes com governos nacionais e, por sua vez, apoiam-se nelas para obter informaes e percepes com as quais possam influir nos governos nacionais. Algumas vezes, as ONGs so parte da estrutura institucional de implementao de acordos internacionais, tais como: a Conveno sobre o Patrimnio Mundial36 e a Conveno sobre o Comrcio de Espcies Ameaadas (CITES)37. As ONGs tm sido ativas participantes de reunies internacionais relacionadas ao meio ambiente. Na Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992, havia centenas, talvez milhares de organizaes nogovernamentais (inclusive de negcios)38. Elas realizaram o prprio grande frum nogovernamental ao mesmo tempo em que ocorria a reunio governamental em lugar diferente. Um grupo de ONGs atuou no saguo de reunies dos delegados governamentais, reunindo-se para formular posies e dialogando com as delegaes. Na Conferncia das
proteo ambiental. A abordagem de cima para baixo, entretanto, no, necessariamente, est associada transparncia. 36 Conveno para a Proteo do Patrimnio Natural e Cultural do Mundo, realizada em Paris, em 16.11. 1972. 1972 U.N.J.Y.B. 89, 27 U.S.T. 37, T.I.A.S. 8226. Reimpresso em 11 I.L.M. 1358 (1972). 37 Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora, realizada em Washington, em 3.3.1973. 993 U.N.T.S. 243, 27 U.S.T. 11087, T.I.A.S. 8249. Reimpresso em 12 I.L.M. 1088 (1973). 38 Para anlise de ONGs ambientais, cf., p. ex., PRINCEN e FINGER. Environmental NGOs, In: World Politics (1994); Al Raustiala, Note: The Participatory Revolution in International Environmental Law. 21 Harv. Envtl. L. Rev. 537 (1997); MCCORMICK. The Role of Environmental NGOs in International Regimes. The Global Environment 53 - 71 (VIG e AXELROD, orgs. 1999); CHARNOVITZ. Two Centuries of Participation: NGOs and International Governance. 18 Mich. J. Intl. L. 183 (1997).

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Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, os Estados e as ONGs compartilhavam um valor comum: a necessidade de proteger o meio ambiente. As ONGs atuam no sistema judicirio, iniciando processos civis para forar os governos a cumprirem leis ambientais domsticas ou preenchendo autos amicus curi. A legislao ambiental norte-americana, como a Lei da gua Limpa, determina que haja processos civis para obrigar o governo federal a colocar leis nacionais em vigor ou a desempenhar funes no-discricionrias39. Outros estatutos estipulam audincias pblicas. Nos Estados Unidos, aes federais importantes que afetem significativamente o meio ambiente requerem uma declarao de impacto ambiental40; as partes interessadas podem mover uma ao para garantir que as avaliaes sejam preparadas adequadamente. Nos pases nrdicos, um acordo internacional prov o acesso dos cidados de cada pas aos rgos administrativos e judiciais dos outros pases, para assegurar que efeitos ambientalmente nocivos sejam considerados e para solicitar compensao de prejuzos causados por atividades lesivas ao meio ambiente41. Em parte, respondendo a presses de ambientalistas, tanto da Europa Oriental como Ocidental, os Estados concluram um acordo com a Comisso Econmica das Naes Unidas para a Europa, em 1998, que providencia o acesso pblico informao, participao pblica na tomada de decises relativas ao ambiente e ao acesso justia em matria ambiental42. Em contraste, a cultura do comrcio mais fechada. Os assuntos comerciais tm sido considerados por muitos governos como de sua exclusiva competncia. Tem havido pouca presso interna pela transparncia. Como os governos esto preocupados em garantir um campo de comrcio equilibrado para os produtos fabricados por suas empresas, h pouco incentivo dos clientes para tomar deliberaes em pblico. As empresas, que podem pleitear lucros especiais junto a um rgo particular de constituintes polticos, no convocam o envolvimento pblico. A cultura que permeia grande parte do Direito Comercial, especialmente as negociaes, no promove o acesso pblico informao e nem convida ONGs e indivduos participao pblica em seus processos. Diferentemente da maioria dos funcionrios dos governos que atuam na rea ambiental, grande parte dos
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Lei Federal de Controle de Poluio da gua. 33 U.S.C.A. 1365 (autorizando qualquer cidado a mover uma ao civil: 1) contra qualquer pessoa, agncia ou escritrio governamental que supostamente viole um padro ou ordem de efluentes, emitida pelo administrador da [EPA] ou um Estado, com respeito a tal padro ou limitao; 2) contra o administrador da [EPA] onde se alegue falha do Administrador em desempenhar qualquer ato ou funo... que no seja discricionria com o Administrador). 40 Lei de Poltica Ambiental Nacional de 1969, 102. 42 U.S.C. 4332 (1995), (exigindo que as Agncias Federais incluam em toda recomendao ou relatrio de propostas de legislao e outras aes federais importantes que afetem significativamente a qualidade do meio ambiente humano, uma declarao pormenorizada do funcionrio responsvel sobre (i) o impacto ambiental da ao proposta, (ii) quaisquer efeitos ambientais adversos que no possam ser evitados se a proposta for implementada, (iii) alternativas ao proposta, (iv) a relao entre o uso local a curto prazo do ambiente do homem e a manuteno e melhoria da produtividade a longo prazo, (v) qualquer comprometimento irreversvel e irrecupervel de recursos envolvidos na ao proposta se ela for implementada.); cf. Economic Commission for Europe Convention on Environmental Impact Assessment in a Transboundary Context, reunida em Espoo, Finlndia, em 25.2.1991. E/ECE/1250. Reimpresso em 30 ILM 800 (1991); IELMT 1991; 15 ILWOBD V.B.15.PIE 1.9 (exigindo avaliao de importaes ambientais). A Conveno ainda no estava em efeito em agosto de 2000. 41 Conveno sobre a Proteo do Ambiente, entre Dinamarca, Finlndia, Noruega e Sucia, realizada em Genebra, em 19.2.1974. 1092 U.N.T.S. 279. Reimpresso em 13 I.L.M. 591 (1974). 42 A Conveno ECE de arhus sobre Acesso Informao, Participao Pblica na Tomada de Decises e Acesso Justia em Matria Ambiental, realizada em arhus, Dinamarca, em 25.6.1998. ECE/CEP/43, disponvel em: <http://www.unece.org/env/europe/ppconven.htm>.

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funcionrios das reas comerciais no esteve submetida transparncia em que o pblico pode observar e monitorar quase todas as atividades, quando criam e implementam polticas comerciais. Os estatutos do comrcio no preveem processos iniciados por cidados para forar os governos a concordar com obrigaes estatutrias ou reguladoras. As reunies da OMC no so pblicas, como no o so os pleitos diante dos rgos de Resoluo de Conflitos. Os autos amicus curi tm sido desencorajados e, s recentemente, foram aceitos pela jurisprudncia em evoluo do sistema de resoluo de conflitos, a despeito do barulhento protesto e das recriminaes de muitos diplomatas. Apesar das diferenas, existem sinais promissores de que as culturas possam de fato harmonizar-se e de que os corpos legais cheguem a reconciliar-se sem destruir os objetivos de nenhum deles. Na verdade, promover os objetivos dos acordos comerciais favorece a proteo ambiental, porque os pases obtm os recursos econmicos necessrios para capacit-los a lidar com as questes ambientais, alm das tecnologias verdes que ajudam o ambiente e so facilitadas por acordos comerciais a fomentarem o crescimento econmico. 3 O PAPEL DA RESOLUO DE CONFLITOS Uma vez que muitos choques entre ambiente e comrcio podem precisar de procedimentos formais ou informais de resoluo de conflitos, til examinar as condutas que tm sido usadas nas duas reas e que so muito diferentes. Pode-se argumentar que tais procedimentos tm sido importantes tanto no Direito Comercial como no Direito Ambiental. Entretanto, no campo do comrcio, utilizam-se condutas formais, o que raramente ocorre em conflitos ambientais internacionais, apesar de elas constarem dos tratados. 3.1 A RESOLUO DE CONFLITOS COMERCIAIS INTERNACIONAIS H uma longa histria de procedimentos formais para solucionar disputas comerciais de acordo com o GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio) e a OMC. Um dos aspectos interessantes e mais controversos do GATT como instituio era o mecanismo de resoluo de conflitos. Quando o Acordo foi negociado, a inteno era coloc-lo no conjunto institucional da OMC. O esboo da Carta Patente da ITO (Organizao Internacional de Comrcio) que no entrou em vigor propunha um procedimento rigoroso de soluo de conflitos, comportando arbitragem e, em algumas circunstncias, apelo ao Tribunal Mundial. Entretanto, embora a Carta da ITO tivesse estabelecido conduta pormenorizada de resoluo de disputas, o GATT dedicou apenas alguns pargrafos ao assunto. O artigo XXIII era a pea central do GATT relativa ao tema. A consulta era um pr-requisito para convocar os processos multilaterais do Acordo. Esses processos tinham trs caractersticas principais: em geral, podiam ser acionados, caso ocorresse anulao e depreciao dos benefcios esperados sob o Acordo, no sendo necessrio haver infrao de obrigaes legais; conferiam s partes contratantes no apenas o poder de investigar e recomendar aes, mas tambm apresentar normas para a matria; em casos graves, as partes podiam autorizar uma parte ou partes contratantes a suspender as obrigaes do GATT para outras partes. Com o tempo, os procedimentos definidos para implementar esses princpios evoluram para medidas pormenorizadas de resoluo de conflitos. 139

Inicialmente, abordavam-se os conflitos do GATT por meio de procedimentos diplomticos em reunies semestrais das partes contratantes ou, depois, em um comit de mediao; mais tarde, constituiu-se um grupo de trabalho para examinar tais disputas. Por volta de 1955, ocorreu mudana importante na conduta de resoluo de conflitos, quando se decidiu que um conflito deveria ser reportado a um corpo de jurados de trs ou cinco especialistas atuando nesta condio:
Pode-se considerar este passo como representando a mudana de uma atmosfera inicialmente negociadora, de diplomacia multilateral, para um procedimento mais arbitracional ou judicial, destinado a chegar imparcialmente verdade dos fatos e melhor interpretao da lei. Quase todos os procedimentos do GATT (e da nova OMC) nas disputas subseqentes propuseram o uso de jris desta maneira43.

Durante as negociaes da Rodada de Tquio, fizeram-se alguns esforos para melhorar os processos de resoluo de conflitos do GATT. Contudo, a iniciativa no foi muito longe por causa das fortes objees das Comunidades Europeias a mudanas nos procedimentos existentes. As negociaes resultaram no documento adotado em novembro de 1979, intitulado Entendimento com Respeito a Notificao, Consulta, Resoluo de Conflitos e Fiscalizao, que continha a descrio pormenorizada dos processos de soluo de disputas do GATT. Seu status legal preciso assim como o dos outros entendimentos da Rodada de Tquio no era claro. Entretanto, tornou-se espcie de estrutura constitucional depois de 1974 e antes da OMC.

O Entendimento descrevia os procedimentos de soluo de conflitos do GATT, registrando a exigncia de consulta como o primeiro passo, e reconhecendo explicitamente o papel de conciliao do Diretor Geral do Acordo, que, contudo, quase nunca foi utilizado. Se estes passos no resultassem em uma soluo, ento havia a disposio para um processo de jri (por deciso das Partes Contratantes, geralmente agindo por meio de seu Conselho), embora fosse um tanto ambguo se a parte reclamante tinha direito a um jri formado para ouvir a disputa. Se o corpo de jurados fosse estabelecido, os reclamantes poderiam providenciar defesa oral e escrita, e o jri poderia fornecer um relatrio por escrito. O Entendimento reforou o conceito de anulao ou depreciao prima facie e permitiu a presena de pessoas no pertencentes administrao nos jris, embora dando preferncia a pessoas da administrao. Sob o GATT, o procedimento era o jri fazer um relatrio e entreg-lo ao Conselho, o rgo estvel do Acordo, que se reunia regularmente e dispunha sobre a maioria dos negcios do GATT. (...) Ficou ento firmemente estabelecida a prtica de que, se o Conselho aprovasse a relatrio por consenso, ele se tornava obrigatrio. Se no o aprovasse, ento o relatrio no teria status de obrigatrio44.

43 44

JACKSON. Dispute Settlement and the WTO. 1 J. Intl Econ. L. 329, 333 (1998). JACKSON. Id., p. 335.

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O problema era atingir o consenso. Em seus quase cinquenta anos de experincia com o processo de soluo de conflitos, o GATT mudou com o tempo e preferiu as regras formais aos procedimentos informais. As condutas alteraram-se de partes articuladas para corpo de jurados e o foco substancial do sistema moveu-se de ideias gerais ambguas, a respeito de anulao ou depreciao, para abordagens mais analticas ou legalistas interpretao das normas sobre obrigaes do tratado. Mas, os defeitos congnitos do sistema de resoluo de conflitos do GATT permaneceram. A Rodada Uruguai em que foi negociada a Organizao Mundial de Comrcio resultou em novo Entendimento para Soluo de controvrsias (DSU), que estabeleceu um sistema unificado para todas as partes do sistema OMC/GATT. Esclareceu que qualquer trecho relevante do texto legal da Rodada Uruguaia, se discutido pelas partes, poderia ser considerado caso de conflito; estabeleceu o direito de um governo reclamante ter um processo de jri iniciado e instalou novo procedimento nico de apelao em que o relatrio do jri considerado adotado, a menos que haja apelao das partes, nesse caso, o relatrio do rgo de Apelao ser julgado e adotado, a no ser que haja consenso contra a adoo. Os procedimentos revertem a suposio prvia sob o GATT com o resultado de que o relatrio de apelao entrar em vigor como matria de Direito Internacional praticamente em todos os casos. A parte perdedora deve implementar as recomendaes e informar ao rgo de Resoluo de Conflitos (DSB, que monitora a implementao, e, caso as recomendaes no sejam seguidas, pode autorizar a retirada de concesses comerciais. Antes de um corpo de jurados ser estabelecido, contudo, as partes devem deliberar para tentar resolver suas diferenas e tm a opo de usar os servios de conciliao ou mediao do GATT. O novo DSU levou a notvel aumento de casos, cerca de quatro vezes o nmero anterior. Em 10 de agosto de 2000, segundo relato da Secretaria da OMC, 203 casos tinham sido apresentados para avaliao pelos novos procedimentos45. Entretanto, houve tambm exemplos importantes de recusa de relatrios do Corpo de Jurados e do rgo de Apelao, que obrigaram imposio de sanes, especialmente nos Casos Bananas46 e Hormnios na Carne de Vaca47.

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<http://www/wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm#disputes> (ltima modificao em 10/08/2000), visitado em 17/08/ 2000. 46 European Communities Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas. Relatrios do Jri e do rgo de Apelao da OMC. WT/DS27 (adotados em 25.9.1997). Em 19.4.1999, o DSB autorizou os Estados Unidos a suspender concesses s CE equivalentes ao nvel de supresso e depreciao sofridos em conseqncia de o novo regime de bananas das CE no ser inteiramente compatvel com a OMC. Os rbitros determinaram o nvel de supresso sofrido pelos EUA como de 191,4 milhes de dlares. Do mesmo modo, em 18.5.2000, o DSB autorizou o Equador a suspender concesses s Comunidades Europias equivalentes ao nvel de supresso e depreciao, isto , 201,6 milhes de dlares. 47 European Communities Measures Affecting Meat and Meat Products (Hormones). Relatrios do Jri e do rgo de Apelao da OMC. WT/DS26 e WT/DS48 (adotados em 13.2.1998). Em 03/06/1999, os Estados Unidos e o Canad, referindo-se ao Artigo 22.2 do DSU, pediram autorizao ao DSB para suspender concesses s CE por elas no terem implementado as recomendaes do Jri e do rgo de Apelao, adotadas pelo DSB. Este remeteu questo do nvel de supresso ao jri original para arbitragem. Os rbitros determinaram que a supresso sofrida pelos Estados Unidos era da ordem de 116,8 milhes de dlares e, pelo Canad, de 11,3 milhes de dlares canadenses. Na reunio de 26.7.1999, o DSB autorizou os dois pases a suspenderem concesses s CE nas importncias respectivas.

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Os ambientalistas fizeram trs queixas sobre o novo processo. Primeiro, o DSU concede a terceiros, com interesse substancial num conflito, mas o direito de fazer uma apresentao ao jri decisrio estende-se apenas aos membros da OMC, ou seja, todos os governos de Estados. Assim, grupos ambientais no-governamentais tm sido impedidos de apresentarem seu ponto de vista diretamente ao corpo de jurados e podem participar apenas fazendo lobbies junto a funcionrios do comrcio de seus pases para que endossem seu parecer ou anexem seus autos apresentao do pas, ou apresentem autos amicus (recentemente permitidos em algumas circunstncias). A segunda preocupao que os atos judiciais do corpo de jurados so secretos. Assim, o pblico s sabe o que est acontecendo no jri se for informado por um funcionrio de uma das partes na disputa ou por meio da mdia. Em terceiro lugar, os ambientalistas reclamam que o corpo de jurados seja composto de especialistas em comrcio sem orientao ambiental ou cientfica e sem nenhuma especializao nestas reas, portanto no estando aptos a considerarem cuidadosamente esses aspectos nas deliberaes. Eles temem que decises com implicaes crticas para a proteo ambiental possam ser inspiradas, unicamente, por interpretaes limitadas s obrigaes legais de acordos comerciais. Embora o Acordo da OMC preveja o uso de subgrupos de especialistas cientficos ou outro tipo de assistncia tcnica, o poder de tomar decises permanece com os membros do corpo de jurados. Os membros do rgo de Apelao so eleitos pela OMC e tm formao mais ampla. 4 RESOLUO DE CONFLITOS AMBIENTAIS INTERNACIONAIS A resoluo formal de conflitos assumiu menor importncia no Direito Ambiental do que no Direito Comercial Internacional. Ainda que muitos acordos ambientais internacionais contenham disposies para tanto, raramente so usadas com a notvel exceo do Tribunal Internacional de Direito do Mar48. Em geral, as disposies para soluo de disputas preveem consultas, negociao e/ou mediao, seguidas de arbitragem ou, se as partes concordam, de soluo judicial internacional, como pelo Tribunal Mundial. Muitos tratados incorporam a mesma linguagem de resoluo de conflitos encontrada em acordo anterior em parte, porque mais fcil que os governos nacionais dos Estados em negociao aprovem uma linguagem que j aprovaram anteriormente. H uma longa histria de pases que ignoram as disposies de resoluo formal de conflitos dos acordos ambientais internacionais. Por exemplo, o Tratado de guas Fronteirias, de 1909, entre Estados Unidos e Canad prov, no artigo X, procedimentos formais que requerem notificao ao Senado norte-americano e seu consentimento para ser invocado49. Em vez de recorrer a essa disposio, as partes preferiram confiar na conduta informal de referncia do artigo IX, pela qual um corpo de jurados especialistas coleta informaes, determina os fatos e faz recomendaes s partes. De modo semelhante, de acordo com o Protocolo de Montreal sobre Substncias que Destroem a Camada de Oznio50, os Estados-Partes podem solicitar os procedimentos formais da Conveno de
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O Tribunal Internacional de Direito do Mar foi criado como parte da Conveno de Direito do Mar, realizada em 10.12.1982. U.N. A/Conf.62/122. Reimpresso em 21 I.L.M. 1261 (1982). Anexo VI, Estatuto do Tribunal Internacional de Direito do Mar. 49 Washington Treaty Relating to Boundary Waters and Questions Arising Along the Boundary Between the United States and Canada, 11.1.1909. 36 Stat. 2448, T.S., n. 548, 12 Bevans 319. 50 Montreal Protocol on Substances That Deplete the Ozone Layer, de 16.9.1987, em Montreal. Reimpresso em 26 I.L.M. 1550 (1987).

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Viena para Proteo da Camada de Oznio51 em suas disputas. De acordo com os registros de agosto de 2000 para c, entretanto, no o fizeram nenhuma vez. Preferiram recorrer ao Comit de Implementao e aos Procedimentos de No-concordncia estabelecidos no Protocolo. uma abordagem adequada porque, nos acordos ambientais internacionais, muitas obrigaes so devidas a todas as partes. Qualquer infrao atinge a parte que viola e todas as outras, no apenas uma ou duas partes especficas. Em tais casos, o comit de implementao, os procedimentos para o no-cumprimento e os que envolvem discusses entre os Estados-Membros, ou um subgrupo deles, podem ser especialmente teis. Eles permitem s partes examinarem as violaes e desenvolverem estratgias de concordncia adequadas s condies do pas infrator particular. medida que os conflitos ambientais se deslocam para reas que envolvem relaes bilaterais, como, por exemplo, o comrcio de emisso, podem ser necessrios procedimentos mais formais de resoluo de conflitos. Mesmo onde, habitualmente, usam-se procedimentos informais, a presena de disposies formais em acordos ambientais internacionais pode ser conveniente. Acreditase que a existncia de condutas formais incentive uma soluo mais informal. fcil formular esta hiptese; o difcil prov-la empiricamente. Muitos acordos ambientais, especialmente os mais antigos, no contm nenhum procedimento formal para a resoluo de conflitos. Entre eles, a Conveno do Patrimnio Mundial52, a Conveno de Londres de 197253 e a Conveno sobre o Comrcio Internacional de Espcies Ameaadas (CITES)54. Entretanto, o Protocolo de 1996 para a Conveno de Londres de 197255, que, ao entrar em vigor, substituir o acordo anterior, apresenta uma disposio para a resoluo de conflitos por meio de procedimentos formais. Alm disso, um nmero cada vez maior de acordos internacionais negociados na ltima dcada abrange essas disposies, apesar de no serem usadas. Isso sugere que os Estados acreditam que a existncia da opo formal possa, ao menos, promover a resoluo por meios informais. 5 ESFOROS INTERGOVERNAMENTAIS PARA ENFOCAR MEIO AMBIENTE E COMRCIO O interesse inicial da comunidade de comrcio internacional por questes ambientais coincide com as preparaes para a Conferncia das Naes Unidas de 1972, de Estocolmo, sobre o Meio Ambiente Humano. O GATT elaborou um estudo sobre os efeitos de diferentes padres nacionais para controlar a poluio no comrcio e apresentou-o na

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Vienna Convention for the Protection of the Ozone Layer, realizada em Viena, em 22.3.1985. Reimpresso em 26 I.L.M. 1529 (1987). 52 Convention for the Protection of the World Cultural and Natural Heritage, realizada em Paris, em 16.11.1972. 1972 U.N.J.Y.B. 89, 27 U.S.T. 37, T.I.A.S. 8226. Reimpresso em 11 I.L.M. 1358 (1972). 53 Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter, realizada em Londres, Cidade do Mxico, Moscou e Washington, em 29.12.1972. 1046 U.N.T.S. 120, 26 U.S.T.2403, T.I.A.S. 8165. Reimpresso em 11 I.L.M. 1294 (1972). 54 Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora, realizada em Washington, em 3.3.1973. 993 U.N.T.S. 243, 27 U.S.T. 1087, T.I.A.S.8249. Reimpresso em 12 I.L.M. 1088 (1973). 55 London Protocol to the International Maritime Organization Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter, de 7.11.1996, em Londres. IMO LC/SM1/6. Reimpresso em 36 I.L.M.1 (1997).

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Conferncia56. Em 1971, a Reunio do Conselho do GATT criou um Grupo de Trabalho sobre Comrcio e Meio Ambiente, cuja funo seria examinar, desde que solicitado, qualquer matria especfica relevante para os aspectos de polticas comerciais em medidas para controlar a poluio e proteger o ambiente humano, especialmente com relao aplicao das disposies do Acordo Geral, levando em conta os problemas particulares dos pases em desenvolvimento57. A Conferncia de Estocolmo das Naes Unidas, por sua vez, adotou recomendaes, enfocando preocupaes com o meio ambiente e o comrcio, especialmente na perspectiva dos efeitos de polticas e prticas ambientais sobre o comrcio58. Faz parte das sugestes, por exemplo, que o GATT e outros rgos relacionados ao comrcio considerem realizar o monitoramento, avaliao e relatrios frequentes sobre o aparecimento de barreiras ao comrcio, tarifrias ou no, como consequncia de polticas ambientais59. Embora o Grupo de Trabalho tenha sido estabelecido em 1971, no teve nenhuma atividade nas duas dcadas seguintes. Em 1991, em meio s preparaes separadas da comunidade do meio ambiente e do comrcio para a Conferncia das Naes Unidas, de 1992, sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Organizao para a Cooperao Econmica e Desenvolvimento (OCDE) forneceu o frum em que ambas puderam entabular as conversaes. Inicialmente, houve a reunio do comit de comrcio e a do comit de meio ambiente ocorreu logo em seguida. Nos encontros subsequentes, os dois comits estiveram juntos, a fim de identificar as questes importantes e atribuir responsabilidades aos vrios pases para que elaborassem documentos sobre o tema. Nas primeiras reunies, as delegaes eram constitudas maciamente de funcionrios de comrcio; a dos Estados Unidos foi a nica a ter uma equipe presidida tanto por especialistas do comrcio como do meio ambiente. A OCDE produziu uma srie de documentos de posicionamento, considerando os efeitos do comrcio sobre o meio ambiente e vice-versa. Esses documentos levaram a um acordo sobre um conjunto de diretrizes de procedimentos para integrar polticas comerciais e ambientais60. As orientaes prescrevem transparncia e consultas na ocasio do desenvolvimento e da implementao das polticas para que os governos examinem ou revejam polticas comerciais, ambientais e acordos com efeitos potencialmente significativos sobre a outra rea, logo no incio de seu desenvolvimento. Essa prescrio destina-se a permitir avaliar implicaes; identificar alternativas a fim de que os governos cooperem em polticas e acordos ambientais internacionais para torn-los mais eficazes e evitar efeitos indevidos sobre o comrcio e para que os pases-partes em conflitos comerciais ou ambientais com dimenses da outra rea reconheam a importncia de levar em conta o conhecimento relevante e de desenvolver meios adequados para alcanar a transparncia. Em 16 de novembro de 1999, o presidente dos Estados Unidos expediu uma ordem executiva exigindo a preparao de avaliaes de impacto ambiental na maioria dos
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GATT. Industrial Pollution Control and International Trade. L/3538 (9/06/1971). GATT Studies in International Trade n 1. 57 Reunio do Conselho do GATT, de 9/11/1971, C/M/74 (17/11/1971). Para comentrios, cf. GRIMMETT. Environmental Regulation and the GATT. Congressional Research Service, Report for Congress, 27/03/1991, p. 1. 58 Recomendaes 103 - 105. United Nations Conference on Human Environment, Estocolmo, Sucia, 516/06/1972. A/CONF.48/14 (3/03/1972). 59 Id., Recomendao 105. 60 OECD. Procedural Guidelines on Integrating Trade and Environment Policies, jun. 1993. Inside U.S. Trade, 11/06/1993, p. 18 - 20.

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acordos comerciais, especialmente em rodadas de comrcio multilaterais abrangentes, acordos bilaterais ou plurilaterais de livre comrcio e nos novos acordos importantes de liberalizao do comrcio em setores de recursos naturais61. A partir de agosto de 2000, a Diviso Executiva passou a tentar determinar como realizar essas avaliaes. Em 1991, no mesmo momento em que a OCDE se interessava por questes de meio ambiente e comrcio, o GATT decidiu convocar uma reunio do Grupo de Trabalho, de 1971, sobre Comrcio e Meio Ambiente62. A reunio inicial foi realizada em novembro de 1991. Embora tenham ocorrido encontros regulares depois dele, no houve progresso significativo. O Grupo de Trabalho serviu de predecessor para o Comit de Comrcio e Meio Ambiente, subordinado Organizao Mundial de Comrcio. A Conferncia das Naes Unidas, de 1992, sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, tratou de questes de meio ambiente e comrcio em suas deliberaes. A Pauta 21, o programa de planejamento com mais de 850 pginas para que os governos trabalhem em direo a um desenvolvimento sustentvel, contm uma seo sobre interesses de meio ambiente e comrcio que estabelece doze aes relativas aos dois campos para exame do GATT e organizaes relacionadas ao comrcio 63. O documento serviu de base para os programas subsequentes desenvolvidos pelo PNUMA, em colaborao com outras organizaes internacionais, como o Comit das Naes Unidas para o Comrcio e o Desenvolvimento (UNCTAD). Esses programas abrangem pesquisa sobre questes de meio ambiente e comrcio, capacitao dos pases para torn-los mais aptos a desenvolver, nas duas reas, polticas que se sustentem mutuamente e atividades para promover dilogos sobre a questo64. Em julho de 1997, o PNUMA e o UNCTAD assinaram um Memorando de Entendimento que estabelecia uma Fora-Tarefa conjunta de Capacitao em Comrcio, Meio Ambiente e Desenvolvimento (CBTF), inicialmente implementada por um perodo de trs anos at o fim de 200265. Em 14 de abril de 1994, quase dois anos aps a UNCED (Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento), os pases concluram o Acordo de Marrakesh Estabelecendo a Organizao Mundial de Comrcio. digno de nota que o

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O Representante dos EUA para o Comrcio (USTR) determinar se necessrio um recurso ambiental em outros acordos comerciais. A ordem executiva exige que os recursos ambientais sejam iniciados por notificao no Registro Federal e realizados com suficiente antecedncia no processo para poderem moldar as posies de negociao. O recurso deve estar disponvel ao pblico. Deve focalizar os impactos nos Estados Unidos, mas pode tambm considerar impactos globais e transfronteirios. Exec. Order n 13, 141. 64 Fed. Reg. 63, 169 (1999). 62 Reunio do Conselho do GATT, realizada no Centro William Rappard, em 8/10/1991. C/M/252 (4/11/1991), p. 24. Embora o Grupo de Trabalho tivesse sido estabelecido muito antes, desde 1971, no houve atividade durante duas dcadas, at que o Conselho decidisse convoc-lo em 1991. 63 Article 2.19-2.22. Making Trade and Environment Mutually Supportive. Agenda 21, UN Doc. A/CONF.151/4(1992). A Seo 2.19 abre-se observando que as polticas de meio ambiente e comrcio deveriam sustentar-se mutuamente. As aes incluem medidas como garantir contribuio pblica formao, negociao e implementao de polticas comerciais como meio de conseguir maior transparncia, em vista das condies especficas do pas e assegurar que as normas ou padres relacionados ao meio ambiente (...) no constituam um meio de discriminao arbitrria ou injustificvel, ou uma restrio disfarada ao comrcio. Id., artigo 2.22. 64 United Nations Environment Programme. Economics and Trade Programme: Priorities and Activities, jul. 2000. 65 Ver The UNEP-UNCTAD Capacity Building Task Force on Trade, Environment and Development. CBTF description, FV, 31/03/2000.

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prembulo do Acordo se refira ao objetivo de desenvolvimento sustentvel e importncia da proteo ao ambiente. Diz o texto:
reconhecendo que suas relaes no campo do comrcio e esforo econmico deveriam ser regidas pelo objetivo de elevar a qualidade de vida (...) enquanto favorecem o uso timo dos recursos do mundo, de acordo com o objetivo do desenvolvimento sustentvel, procurando proteger e preservar o meio ambiente.

Essa linguagem, que no aparecia no GATT anterior, foi citada como retratando o contexto em que se devem interpretar os Acordos da OMC. No Ato Final de Marrakesh, incorporando os resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Multilaterais de Comrcio, a primeira reunio do Conselho Geral da OMC foi orientada pelos ministros no sentido de estabelecer um Comit de Comrcio e Meio Ambiente, aberto a todos os membros da OMC66. O Comit foi encarregado de sete questes: - a relao entre as disposies do sistema de comrcio multilateral e as medidas comerciais para fins ambientais, incluindo aquelas conforme os acordos ambientais multilaterais; - a relao entre polticas ambientais relevantes para o comrcio e as medidas ambientais com efeitos comerciais significativos e as disposies do sistema de comrcio multilateral; - a relao entre disposies do sistema de comrcio multilateral e: a) encargos e taxas para propsitos ambientais; b) exigncias de que os produtos, incluindo padres e normas tcnicas, empacotamento, rotulagem e reciclagem, respeitem os objetivos ambientais; - a relao entre as disposies do sistema de comrcio multilateral sobre a transparncia de medidas comerciais usadas para propsitos ambientais e medidas e exigncias ambientais com efeitos significativos sobre o comrcio; - a relao entre os mecanismos de resoluo de conflitos no sistema de comrcio multilateral e os encontrados em acordos ambientais multilaterais; - o efeito de medidas ambientais no acesso ao mercado, especialmente de pases em desenvolvimento, em particular dos menos desenvolvidos, e os benefcios ambientais decorrentes da eliminao de restries e distores comerciais; - a questo da exportao de bens que so proibidos no pas de origem. Embora o Comit tenha-se reunido regularmente e estudado os assuntos propostos desde agosto de 2000, pouco progresso foi feito em direo a solues especficas. A OMC publica um informativo sobre as atividades do Comit. O Acordo de Livre Comrcio das Amricas (ALCA)67 e o Acordo Norteamericano para a Cooperao Ambiental (NAAEC)68, ambos entre Canad, Mxico e Estados Unidos, so esforos regionais significativos para tratar de assuntos de meio
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Reunio do Conselho Geral da OMC, realizada no Centro William Rappard, em 31/01/1995. WT/GC/M/1 (28/02/1995), p. 11. 67 North American Free Trade Agreement, de 8.12.1992, EUA-Can.-Mx. 32 I.L.M. 290 (mencionado a partir deste ponto como ALCA). 68 North American Agreement on Environmental Cooperation, 14.9.1993, EUA-Can.-Mx. 32 I.L.M. 1480 (mencionado a partir deste ponto como NAAEC).

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ambiente e comrcio. Desde o incio das negociaes da ALCA, os pases manifestaram preocupao com as implicaes ambientais69. O Relatrio do Jri do GATT, de setembro de 1991, sobre o contencioso Atum - Golfinho, que considerou contrrias ao GATT 1947 as normas norte-americanas, restringindo a importao de atum apanhado com mtodos perigosos para os golfinhos, alimentou a preocupao. Em consequncia, o texto da ALCA contm disposies cujo objetivo torn-la mais sensvel s questes do meio ambiente. Foi dito que essas disposies seriam mais protetoras do ambiente do que as disposies equivalentes no texto Dunkel da futura OMC70. O artigo 104, da ALCA, digno de nota, pois permite que as obrigaes relacionadas ao comrcio presentes em acordos ambientais internacionais prevaleam sobre as obrigaes da ALCA em determinadas circunstncias. Respondendo inquietao pela necessidade de proteo adicional para o meio ambiente e para a classe trabalhadora e a fim de conseguir a aprovao do Congresso para a ALCA, em abril de 1993, os governos dos trs pases comearam a negociar os acordos ambiental e trabalhista, concluindo-os quatro meses depois, em agosto do mesmo ano. O acordo ambiental estabelece a Comisso para a Cooperao Ambiental (CEC), que tem trs componentes institucionais: um Conselho, uma Secretaria e um Comit Consultivo Pblico Conjunto. O NAAEC obriga cada pas a garantir o cumprimento eficaz de suas leis e normas ambientais71. Prov procedimento nico pelo qual indivduos e organizaes nogovernamentais podem registrar queixa diante da Comisso, alegando que um pas-membro no faz cumprir eficientemente suas leis ambientais72. Isso aciona procedimentos pelos quais a Secretaria pode pedir aos pases que respondam e o Conselho pode solicitar Secretaria um registro factual da apresentao que pode ser tornado pblico pelo voto de dois teros do Conselho. Entre 1995 e 1999, a Secretaria moveu 51 aes baseadas nessas reclamaes73, tendo sido publicados apenas dois registros factuais finais, o segundo em junho de 200074. O NAAEC foi concebido tanto para garantir o desempenho equilibrado no cumprimento de leis ambientais como para evitar que os pases reduzam o nvel de proteo ambiental. Atualmente, as questes de meio ambiente e comrcio fazem parte de outras pautas, tanto pblicas como privadas. Alguns esforos partem da perspectiva ambiental, outros, da comercial, e ainda outros, da perspectiva primria do desenvolvimento econmico ou do crescimento do mercado privado. Tem havido, tambm, simpsios e textos acadmicos sobre o assunto.

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Nos Estados Unidos, os grupos de trabalho sobre investimentos, resoluo de conflitos, padres fitossanitrios e outros incluram representantes da Agncia de Proteo Ambiental dos EUA 70 Cf.GRAW. NAFTA and the Environment: Substance and Process 12 -13 (1995). 71 Artigo 5, NAAEC, Id. 72 Os artigos 14 e 15 estabelecem os pormenores destes procedimentos. NAAEC, Id. Cf. MARKELL. The Commission for Environmental Cooperations Citizen Submission Process. 12 Geo. Intl Envtl. L. Rev.1, 27 (primavera de 2000) (contm anlise completa do procedimento e desenvolvendo a jurisprudncia). 73 MARKELL. The Commission for Environmental Cooperations Citizen Submission Process. 12 Geo. Intl Envtl. L. Rev.1, 27 (primavera de 2000). 74 O primeiro Registro Factual, lanado em 1997, envolveu o Mxico: O Registro Factual Final do Projeto de Embarcadouro para Navios de Cruzeiro em Cozumel, Quintana Roo. O segundo Registro envolveu o Canad: Registro Factual Final para Apresentao Sem-97-001 (BC Aboriginal Fisheries Commission et al.). O Conselho votou a favor de tornar o registro factual pblico, em 11.6.2000.

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6 CHOQUES ENTRE MEIO AMBIENTE E COMRCIO As leis e as normas que promovem a proteo ambiental colidem em muitas arenas com os defensores do comrcio liberalizado entre os pases. Entre elas, as seguintes: medidas nacionais que restringem importaes para proteger a sade e o ambiente domsticos; medidas nacionais unilaterais que limitam importaes para proteger o ambiente ou a sade humana fora da jurisdio nacional do pas; medidas nacionais que restringem exportaes, porque os produtos so nocivos ao ambiente ou sade humana; acordos internacionais que contm medidas restritivas ao comrcio internacional; subsdios nacionais para exportaes ou produtos domsticos, favorecendo o uso de tecnologias ecologicamente corretas; medidas nacionais e internacionais dirigidas mais ao processo pelo qual algo produzido, do que ao produto. H, tambm, choques potenciais a respeito de aes com efeitos econmicos discriminatrios, como o insucesso em fazer cumprir leis ambientais que, pelo Direito Comercial Internacional, podem no ter efeitos legalmente acionveis. As divergncias so difceis de resolver. Em parte, porque h choque de dois objetivos legtimos: defesa do ambiente e proteo contra medidas econmicas protecionistas. O desafio distinguir entre as medidas ambientais necessrias para proteger o meio ambiente e as que no passam de restrio disfarada ao comrcio para determinar se existem medidas alternativas de proteo ambiental que tenham a mesma eficcia na defesa do ambiente, mas no sejam to restritivas comercialmente e, por outro lado, definir quando as normas do Direito Comercial podem ter o efeito de obrigar os pases a degradar o meio ambiente contra sua vontade, s vezes, de modo irreversvel. Existem quatro espcies de conflitos: medidas nacionais que restringem importaes para proteger o ambiente domstico; medidas nacionais unilaterais que limitam importaes para proteger o ambiente externo jurisdio nacional; tratados para proteger o meio ambiente (ou acordos ambientais multilaterais) que contm disposies restritivas ao comrcio e o uso de medidas de proteo ambiental dirigidas ao processo pelo qual algo produzido, em vez do produto. 6.1 MEDIDAS NACIONAIS PARA PROTEGER O MEIO AMBIENTE DOMSTICO A maior parte das normas ambientais dos Estados destina-se a proteger seu meio ambiente nacional. Elas restringem, por exemplo, importaes de espcies ameaadas, ou que contenham resduos de pesticidas, que possam transportar doenas, que ultrapassem os nveis domsticos de radiao, e assim por diante. O motivo lgico apresentado que a venda nacional do produto limitada e sua importao no deveria pr em risco a sade humana e o meio ambiente de um modo que evitado no prprio pas, em relao ao mesmo produto fabricado domesticamente. s vezes, as normas tm como alvo importaes que contm ameaas ainda desconhecidas no pas. A OMC exige que essas medidas sejam consistentes com o GATT 1994 e com os outros acordos da Organizao, mais especialmente o SPS (sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias) e o TBT (sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio). O GATT 1994 exige, por exemplo, em virtude do artigo III, que essas medidas concedam s importaes de produtos semelhantes um tratamento nacional no-discriminatrio e, de acordo com o artigo XI, que no constituam uma interdio s importaes. Mesmo que a medida viole o Acordo Geral, as excees ao artigo XX (b) para proteger a vida ou a sade humana animal ou vegetal, e (g) relativa 148

conservao de recursos naturais esgotveis podem ainda manter-lhe a validade, desde que ela satisfaa a linguagem do topo do artigo XX. Este livro apresenta, no Apndice B, o texto mais relevante da OMC, o GATT 1994 e os Acordos SPS e TBT. Nos Casos Cigarros Thai (um caso pr-OMC), Gasolina Reformulada e Hormnios na Carne de Vaca, os proponentes alegavam que as normas em discusso eram medidas de proteo ao ambiente e sade humana, enquanto os oponentes as consideravam como protecionismo econmico, em conflito com o GATT ou (no Caso Hormnios na Carne de Vaca) com o Acordo SPS. 6.2 MEDIDAS NACIONAIS UNILATERAIS PARA PROTEGER O MEIO AMBIENTE EXTERNO JURISDIO NACIONAL Medidas nacionais podem restringir as importaes com base no dano ambiental a reas consideradas propriedade pblica global ou sob a jurisdio de outros pases. A caracterstica central dessas medidas que so unilaterais, ou seja, no se harmonizam com a implementao de um acordo internacional (ou multilateral). O motivo delas varia. Determinado pas pode no querer limitar-se a contemplar o irremedivel, enquanto uma espcie identificada como ameaada por um acordo internacional levada extino por mtodos de pesca que matam animais que no eram o alvo. Ou um pas que identificou cientificamente um problema global, como a destruio da camada de oznio, pode desejar interromper a importao de produtos que contenham substncias qumicas nocivas. Ou, ainda, o pas pode recusar a importao de produtos compostos de recursos naturais essencialmente insubstituveis, como algumas espcies de madeira tropical. A Declarao do Rio 92 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento tratou da questo das aes unilaterais relativas a problemas ambientais extraterritoriais que afetam o comrcio. O Princpio 12 prev: Devem evitar-se aes unilaterais para lidar com desafios ambientais fora da jurisdio do pas importador. Medidas ambientais para tratar de problemas globais ou que ultrapassem as fronteiras do pas devem, sempre que possvel, basear-se em consenso internacional75. Na teoria, aes unilaterais so antemas para a comunidade comercial. O relatrio do Corpo de Jurados no Caso Camaro - Tartaruga declarou que elas poderiam arruinar o sistema de comrcio internacional:
Nosso parecer que determinada medida adotada por um Membro que, em si mesma, parece ter um impacto relativamente insignificante no sistema de comrcio multilateral, pode, apesar disto, criar uma sria ameaa a este sistema, se o mesmo Membro, ou outros, resolverem adotar medidas semelhantes. Assim, ao permiti-las, ainda que seu impacto isolado no parea capaz de ameaar o sistema de comrcio multilateral, estaramos afetando sua segurana e previsibilidade.

Essa linguagem foi invalidada pela Diviso do rgo de Apelao da OMC. A linguagem da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento abre uma brecha para justificar, em determinadas circunstncias, aes unilaterais para proteger

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A Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 14.6.1992. U.N. Doc. A/CONF.151/26/Rev.1 (Vol. I), p. 3 - 8. Reimpressa em 31 ILM 874 (1992).

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o ambiente externo jurisdio nacional, particularmente na ausncia de consenso internacional. A Diviso de Apelao da OMC parece (de maneira ambgua) concordar. O desafio responder tanto preocupao dos ambientalistas de no obrigar um pas a meramente observar, contribuindo para tornar pior e talvez irreversvel a degradao ambiental em reas de responsabilidade global, como ao temor da comunidade de comrcio de que tais medidas possam perturbar o livre fluxo comercial e produzir distores de mercado economicamente nocivas e at enfraquecer todo o sistema. O Acordo SPS tratou da questo no artigo 5.7, permitindo medidas preliminares preventivas, mas s para a proteo do ambiente interno do pas importador. Os Casos Atum Golfinho I e II trataram do tema avaliando as medidas dos EUA para defender o golfinho Spinner oriental da possibilidade de ser pescado por redes de arrasto em forma de bolsa e concluram que as medidas eram inconsistentes com o GATT. Enquanto o relatrio do jri do Atum Golfinho I rejeitou o argumento norte-americano para a aplicao extraterritorial das excees (b) e (g) do artigo XX, o relatrio do Atum Golfinho II observou que o artigo XX (g), sobre conservao de recursos naturais esgotveis no limita a localizao das fontes que devem ser preservadas; assim, essa exceo permite a possibilidade de jurisdio extraterritorial76. No perodo seguinte ao estabelecimento da OMC, o Caso Camaro Tartaruga, estudado abaixo, exps dolorosamente essas questes. O relatrio do rgo de Apelao poderia admitir eventual ao unilateral que fosse consistente com a OMC para proteger o meio ambiente global. A jurisprudncia est em construo, ainda, no h resposta. 6.3 TRATADOS AMBIENTAIS MULTILATERAIS E A OMC Como o meio ambiente no tem relao com fronteiras polticas, os tratados ambientais multilaterais so cada vez mais necessrios para protegerem ambientes e recursos naturais compartilhados. s vezes, os acordos vetam a importao e a exportao de determinados produtos, a menos que os pases envolvidos sejam partes no acordo ou cumpram-no. Essas disposies proveem incentivos tanto para participar do acordo como para, em certos casos, concordar com suas obrigaes. Da perspectiva ambiental, importante incluir medidas capazes de incentivar os Estados a fazerem parte do acordo ou, ao menos, submeterem-se a suas condies; caso contrrio, Estados no-membros poderiam tornar-se refgios, enfraquecendo ou inutilizando o acordo. De modo semelhante, essas disposies impedem os no-membros de obterem benefcios dos acordos sem pagar-lhes o preo o passeio gratuito. Essas disposies so relevantes para as questes pertinentes ao patrimnio global, como a destruio da camada estratosfrica de oznio por certas substncias qumicas. O Comit de Comrcio e Meio Ambiente da OMC trata de questes sobre a extenso em que acordos ambientais multilaterais e o Direito Comercial Internacional colidem e de como poderiam ser reconciliados. H, pelo menos, quatro acordos ambientais significativos que restringem o comrcio de itens controlados: o Protocolo de Montreal sobre Substncias que Destroem a
76

Para anlise perspicaz de medidas unilaterais e do conflito Atum Golfinho, cf., p. ex., PARKER. The Use and Abuse of Trade Leverage to Protect the Global Commons: What Can We Learn from the Tuna-Dolphin Conflict. 12 Geo. Intl Envtl. L. Rev. 1 (outono de 1999); cf. tambm MURASE. Unilateral Measures and the Concept of Opposability in International Law. Might and Right in International Relations. XXVIII Thesaurus Acroasium 401, 414 - 429 (1999).

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Camada de Oznio77, que exige que os pases limitem a produo e o consumo de substncias qumicas catalogadas que afetam a camada de oznio e ou criem um esquema de reduo gradual; a Conveno sobre o Comrcio Internacional de Espcies Ameaadas (CITES)78, que controla o comrcio de espcies em risco de extino; a Conveno de Basilia sobre o Movimento Transfronteirio de Resduos Perigosos 79, que controla o comrcio desses resduos e o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana 80, que supervisiona o comrcio de organismos vivos modificados. Os primeiros trs acordos, que impedem o comrcio com pases que no sejam parte, contm vlvulas de escape em relao a essa proibio. O Protocolo de Montreal permite importar de no-partes se uma reunio das partes determinar que o Estado em questo concorde com as medidas de controle e com o relatrio dos dados. A CITES aceita a troca de exportaes e importaes com um Estado no-parte se este fornecer documentao comparvel que se conforme substancialmente com suas exigncias. A Conveno de Basileia admite o comrcio de resduos perigosos com Estados no-partes se, entre os pases, houver acordo ou arranjo consistente com a conveno. Da perspectiva do comrcio, a questo se esses acordos violam os artigos I (Tratamento da Nao Mais Favorecida), III (Tratamento Nacional) e XI (Proibio de Restries Quantitativas) do GATT 1994 e, em caso afirmativo, se as excees do artigo XX se aplicam, possibilitando considerar os acordos como consistentes com o GATT. O Acordo de Livre Comrcio das Amricas reconciliou os dois pontos de vista, incluindo uma disposio pela qual, em caso de inconsistncia, os compromissos comerciais em acordos ambientais internacionais e de conservao prevalecem sobre as disposies da ALCA. De acordo com o artigo 104, os Estados-Partes na ALCA consideraram que as trs primeiras convenes discutidas e os quatro acordos bilaterais receberam esse tratamento. A disposio predominante qualificada pela obrigao do Estado-Parte optar pela alternativa menos inconsistente com as outras disposies do Acordo, quando pode escolher entre meios de concordncia com as obrigaes que so, igualmente, eficazes e, razoavelmente, disponveis. Embora a ALCA se mostre inovadora na abordagem da questo, complicado aplicar esse enfoque OMC. Felizmente, a ampla aderncia dos pases aos acordos ambientais mais significativos em que h disposies limitando o comrcio com no-partes fez com que essas questes gerassem poucos conflitos reais (contando de agosto de 2000).
77

Montreal Protocol on Substances That Deplete the Ozone Layer, de 16.9.1987, em Montreal. Reimpresso em 26 I.L.M. 1550 (1987). 78 Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora, realizada em Washington, em 3.3.1973. 993 U.N.T.S. 243, 27 U.S.T. 1087, T.I.A.S.8249. Reimpresso em 12 I.L.M. 1088 (1973). 79 Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and Their Disposal, realizada em Basilia, em 22.3.1989. U.N. Doc. UNEP/WG.190/4, UNEP/IG.80/3 (1989). Reimpresso em 28 I.L.M.657 (1989). 80 The Cartagena Protocol of Biosafety to the Convention on Biological Diversity, de 29.1.2000, em Montreal. UNEP/CBD/ExCOP/1/3 (20.2.2000). Disponvel em: <http://www.biodiv.org/biosafe/protocol/Protocol.html> (acesso em 4/09/2000). O texto encontrado no Apndice C de Reconciling Environment and Trade. O Protocolo de Cartagena permite s partes entrarem em outros acordos e arranjos internacionais com no-partes, a respeito do movimento internacional transfronteirio de LMOs (organismos vivos modificados), na medida em que o movimento transfronteirio seja consistente com o objetivo do Protocolo e no resulte em nvel mais baixo de proteo do que o nele previsto.

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6.4 A DISTINO ENTRE PRODUTO E PROCESSO Um conceito importante e perturbador para a relao entre polticas ambientais e comerciais a distino entre caractersticas de produto e de processo. Do ponto de vista ambiental, o processo de fabricao de um produto , com muita frequncia, mais importante do que o produto. Processos de produo que poluem o ar, a gua ou a terra, ou que destroem recursos vivos naturais e seu habitat podem ser muito mais destrutivos para o desenvolvimento sustentvel do que o produto. O texto do tratado do GATT (e da OMC) tem muitas clusulas importantes que focalizam os produtos, tais como a frase produto equivalente, muito freqente. Em alguns casos do GATT, portanto, h a afirmao de que os princpios de tratamento nacional e nao mais favorecida devem considerar as caractersticas dos produtos em si e no entrar no mrito do processo pelo qual foram fabricados. Um caso antigo, Belgian Family Allowances81, adotou esse enfoque, argumentando que, se o Acordo Geral permitia aos governos um tratamento diferente para importar produtos do pas A em comparao com o pas B, baseado no tipo de leis trabalhistas (e concesses do governo famlia) de B em relao a A, isso tornaria possvel utilizar milhares de diferenas sociais e de processo para enfraquecer a lgica e o princpio de no-discriminao. Em resumo, o caso preocupou-se com a possibilidade de enviar o princpio ladeira abaixo. Entretanto, nos casos da ltima dcada, tanto do GATT como da OMC, torna-se mais evidente que os processos podem representar perigo real para o meio ambiente e podem admitir as injustas aes comerciais chamadas subsdios quando, por exemplo, normas frouxas em um pas produtor parecem dar a seus fabricantes a vantagem competitiva de menores custos de produo. Entre os casos concretos que ilustram esse problema, h a captura de atum por mtodos que matam os golfinhos, a coleta de camaro empregando meios que destroem as tartarugas (principalmente as de espcies ameaadas), a produo de substncias qumicas por processos lesivos atmosfera e camada de oznio, ainda que as substncias no apresentem nenhuma diferena nas caractersticas do produto em si. Por essas razes, alguns solicitaram que fosse permitido aos governos realizarem aes para interditar a importao de produtos fabricados por processos prejudiciais ao meio ambiente. Na verdade, existe um ponto positivo nesse modo de ver. Mas, h o risco de escorregar: isso tornar possvel usar grande variedade de diferenas culturais, sociais e de normas para colocar barreiras ao comrcio, enfraquecendo os princpios de sua liberalizao. H um mrito na antiga ideia do GATT ao evitar esse risco, usando o critrio de focalizar apenas as caractersticas do produto. Mas, as experincias mais recentes sugerem a necessidade de considerar alguns processos. Assim, o problema real no saber se deve aderir rigidamente distino entre produto e processo, mas como desenvolver apoios de mo na ladeira escorregadia, isto , critrios para julgar se as barreiras comerciais baseadas em processos so uma conciliao adequada entre polticas rivais de comrcio e de meio ambiente ou se, pelo contrrio, so realmente medidas protecionistas sob o disfarce de consideraes ambientais (ou de outros processos). Esse no um problema fcil que, por sua vez, levanta a questo de que tipo de autoridade tomadora de decises deveria fazer os julgamentos necessrios para resolver o

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Belgian Family Allowances. BISD 2S/18 (adotado em 7.11.1952).

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problema. Em 1991, no GATT, o Caso Atum - Golfinho82 recebeu o parecer de que o jri da disputa (isto , um rgo como tribunal) no deveria desempenhar esse papel - que seria a funo de legislao , cabendo aos diplomatas-negociadores solucionarem o caso, de preferncia com novo texto de tratado ou outras medidas, cuidadosamente ajustadas, para resolver o aparente dilema. O problema desse enfoque que se tornou mais evidente que as instituies do sistema comercial, encarregadas da negociao e da tomada de decises (elaborao de leis), so muito frgeis e, frequentemente paralisadas por procedimentos, como a norma de consenso. Assim, existe a tentao de submeter as questes ao atual mecanismo de resoluo de conflitos, instituio que tem sido mais bem-sucedida nesses casos. O perigo (um novo dilema!), entretanto, que esse enfoque d um empurrozinho para que as instituies do tipo tribunal exeram a funo de legislar em vez de aplicar a lei, o que poderia diminuir a credibilidade e o respeito por elas83.

82

United States Restrictions on Imports of Tuna. BISD 39S/155, pargrafos 6.3 e 6.4 (no adotado, divulgado em 3.9.1991); ver United States Restrictions on Imports of Tuna. DS29/R (no adotado, divulgado em 16.6.1994) (envolvendo boicote secundrio). 83 JACKSON, nota 42 supra, p. 1 - 3.

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CAPTULO 9 QUEM GOVERNA UM MUNDO SUSTENTVEL? O PAPEL DAS CORTES E DOS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS

Philippe Sands1

Em 1992, na Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (UNCED), os pases adotaram a Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. O Princpio 27 da Declarao estabelece: Os Estados e as pessoas cooperaro de boa f e em esprito de parceria para o cumprimento dos princpios incorporados nesta Declarao e para o progresso posterior do Direito Internacional no campo do desenvolvimento sustentvel. A linguagem do Princpio 27 tem como premissa o ponto de vista de que, mesmo na poca de sua adoo, em 1992, existia um corpo de Direito Internacional no campo do desenvolvimento sustentvel. Entretanto, esse Princpio no indica o contedo dessas leis em particular, se so processuais, substantivas ou ambas, ou onde seu contedo pode ser identificado. Logo depois da adoo da Declarao do Rio, um grupo de acadmicos e profissionais de Direito independentes procurou identificar seu contedo, com base na reviso de instrumentos polticos e legais e na prtica internacional dos Estados (que era, ento, e continua a ser algo limitado). O grupo (Fundao para o Direito Ambiental Internacional e o Desenvolvimento) concluiu que:
O conceito de desenvolvimento sustentvel est agora estabelecido no Direito internacional, embora seu significado e efeito sejam incertos. um termo legal que se refere a processos, princpios e objetivos, bem como a um vasto conjunto de acordos internacionais sobre direitos ambientais, econmicos, civis e polticos2.

Em 1994, apresentamos um trabalho no British Yearbook of International Law (BYIL), no qual procuramos fazer reviso do que podem ser esses processos, princpios e objetivos3. Conclumos que o Direito Internacional no campo do desenvolvimento sustentvel reunia:
Um amplo guarda-chuva abrigando os campos especializados do Direito Internacional que objetivam promover o desenvolvimento econmico, a proteo ambiental e o respeito aos direitos civis e polticos. Ele no independente e livre de princpios e regras, e ainda est emergindo. Como tal, no coerente nem abrangente, e tampouco est livre de ambigidades
1

Professor de Direito Internacional, Universidade de Londres (SOAS). Professor de Direito (Global Professor), Escola de Direito da Universidade de Nova York. 2 FOUNDATION FOR INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW AND DEVELOPMENT. Report of the Consultation on Sustainable Development: the Challenge to International Law. Review of European Community and International Environmental Law 3, 1994, p. 1 3 Sands, 1994.

ou inconsistncias. [...] A importncia do processo da UNCED no a de ter originado novos princpios, regras ou arranjos institucionais. Pelo contrrio, ela endossa, em nome de toda a comunidade internacional (Estados, instituies internacionais, atores no-governamentais), uma abordagem que exige que os princpios, regras e arranjos institucionais existentes sejam tratados de maneira integrada4.

Isso foi em 1994. Desde ento, tem havido numerosos progressos relacionados definio e aplicao do conceito de desenvolvimento sustentvel. O termo foi incorporado a muitas leis nacionais. Por exemplo, a Seo 4, da Lei Ambiental da Inglaterra e Pas de Gales, de 1995, diz que ele deve ser o principal objetivo da Agncia [de Meio Ambiente] ... na execuo de suas funes para proteger ou melhorar o meio ambiente ... de modo a dar uma contribuio para se alcanar o objetivo do desenvolvimento sustentvel. Outras clusulas nacionais fornecem orientao sobre reas ou atividades particulares 5. O termo fo tambm incorporado em tratados, resolues e outras leis de organizaes internacionais e regularmente invocado para apoiar qualquer posio que os Estados e outros participantes empresas e ONGs em particular procurem justificar em nvel nacional ou internacional. Um leitor cuidadoso de cada um desses instrumentos nacionais e internacionais adivinhar que o termo foi definido com pouca ou nenhuma preciso em todas essas leis. Certamente, no vimos nenhuma definio que permita dar ao conceito aplicao clara e prtica. No entanto, as questes da aplicao prtica so abundantes. Essa falta de clareza suscita o problema de governana. Admitindo-se que o conceito de desenvolvimento sustentvel tenha algum tipo de status e de significado legal, se est indefinido nos instrumentos a que nos referimos, ou definido de forma diferente em vrios contextos e se pretende fazer uma aplicao prtica, ento que pessoa ou rgo deve decidir se uma atividade consistente com o desenvolvimento sustentvel, e o que isto significa em cada caso determinado? As opes tradicionais abrangem os poderes Legislativo, Executivo ou Administrativo e o Judicirio. Dada a falta de clara orientao legislativa e o papel limitado de uma rgo executivo internacional, neste documento, queremos explorar o papel do judicirio em particular, o judicirio internacional dando significado ao conceito de desenvolvimento sustentvel. Em resumo, nossa tese a de que a ambiguidade inerente ao conceito de desenvolvimento sustentvel implica um papel maior do judicirio internacional. Um dos progressos notveis dos fins do sculo XX foi o crescimento do judicirio internacional, processo que ocorreu quase sem debate ou discusso. H apenas uma gerao, a Corte Internacional de Justia de Haia estava praticamente esquecida, processando um ou dois casos por ano. Nos anos 50, foram criados dois novos rgos internacionais, novamente sem despertar muito interesse ou comentrios do pblico: a Corte Europia de Direitos Humanos, com sede em Estrasburgo, encarregada de supervisionar a implementao, pelos Estados, da Conveno Europeia de Direitos Humanos e a Corte de Justia das Comunidades Europeias, com sede em Luxemburgo, responsvel pelas leis das Comunidades Europeias. Em seguida, apareceram outros organismos regionais na frica e nas Amricas. Mas foi na dcada de 90 que aconteceu a real transformao. O Conselho de Segurana das Naes Unidas criou
4 5

Sands 1994, p. 303 e seguintes (379); nfase adicionada. A Agncia do Meio Ambiente, por exemplo, adotou uma Instruo Poltica, que estipula que Em termos do encargo da Agncia referente ao desenvolvimento sustentvel, no so aceitveis polticas ou prticas que promovam opes insustentveis a longo prazo. A promoo do uso ou proliferao de fossas , portanto, inaceitvel, porque elas exigem manuteno e esvaziamento regular para funcionar eficazmente, citado em R (sobre o requerimento da Anglian Water Services Ltd) x Environment Agency, Queens Bench Division, Julgamento de 24 out. 2000, Tomlinson J.

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tribunais criminais para as antigas Iugoslvia e Ruanda, os Estados instituram rgo judicial, extremamente poderoso, para solucionar as disputas comerciais sob o patrocnio da Organizao Mundial de Comrcio e, no vero de 1998, 160 Estados adotaram o Estatuto de um novo Tribunal Penal Internacional6. Quando escrevemos o artigo do British Yearbook of International Law (BYIL) em 1994, o termo desenvolvimento sustentvel no tinha sido submetido considerao jurdica internacional. Atualmente, o desenvolvimento sustentvel mencionado diante de organismos incumbidos de resolverem disputas internacionais, inclusive a Corte Internacional de Justia CIJ e o rgo de Apelao da Organizao Mundial de Comrcio. Neste documento, queremos considerar o que a jurisprudncia desses dois rgos acrescentou ao nosso entendimento de desenvolvimento sustentvel e o que nos informa sobre o papel dos tribunais internacionais em nosso emergente sistema de governo internacional. 1 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA CIJ O conceito de desenvolvimento sustentvel foi efetivamente debatido pela primeira vez no caso relativo ao projeto Gabckovo-Nagymaros, perante a CIJ7. O caso dizia respeito disputa entre a Hungria e a Tchecoslovquia sobre construir ou no, no rio Danbio, duas barragens a serem compartilhadas pelos dois pases. Em 1977, por meio de um tratado, eles tinham ajustado construir as barragens, que seriam operadas em conjunto. O Tratado, de 1977, considerava a possibilidade de desviar as guas do Danbio, na fronteira, para o territrio da Tchecoslovquia, alm da operao de sistema dual de barragens por peakpower (em vez do modo run-of-river). A construo avanou mais vagarosamente do que havia sido previsto originalmente. Em meados dos anos 80, a oposio poltica na Hungria chamou a ateno para os aspectos ambientais da barragem como meio de conseguir maiores mudanas polticas. Em maio de 1989, a presso da opinio pblica levou o pas a suspender os trabalhos de grande parte do projeto. As duas naes tentaram chegar a um acordo sobre como prosseguir, mas cada uma estava comprometida com abordagens diferentes e foram, ambas, intransigentes. A Tchecoslovquia tinha a opinio de que as barragens no apresentavam ameaa sria ao meio ambiente, enquanto a Hungria estava certa de que levariam prejuzo ambiental significativo ao abastecimento de gua e biodiversidade. Para a Tchecoslovquia, a construo constitua desenvolvimento sustentvel; j para a Hungria, a nica coisa consistente com o desenvolvimento sustentvel era a eliminao do projeto inteiro. Na falta de soluo para o problema e em face da recusa hngara em continuar trabalhando no projeto, em 1991, a Tchecoslovquia continuou a implementar unilateralmente o que chamou de soluo provisria (apresentada como Variante C), que compreendia barragem nica em seu lado, porm que exigia o desvio para seu territrio de, aproximadamente, 80% das guas partilhadas. Argumentava que isso se justificava pelo Tratado de 1977, em vigor, que lhe dava direitos sobre aquela quantidade de gua para executar uma barragem de seu lado. medida que a Variante C prosseguia, entre o fim de 1991 e o comeo de 1992, a Hungria decidiu que no tinha opo a no ser suspender o Tratado, aparentemente a nica base para a alegao da Tchecoslovquia de que podia continuar com sua soluo unilateral e provisria. Em maio de 1992, a Hungria pretendia suspender o Tratado de 1977 uma situao complicada que a diviso da Tchecoslovquia em dois pases, em janeiro de 1993, certamente, no facilitou. Na diviso, a Repblica Tcheca e a Eslovquia concordaram entre si que esta ltima continuaria proprietria da parte
6 7

Sands et al, 1999. Relatrios do CIJ 1997, 7 et seq. Anteriormente, o Tribunal tinha-se referido ao Princpio 24, da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, em seu Parecer Consultivo sobre a Legalidade da Ameaa ou Uso de Armas Nucleares, Relatrios do CIJ 1996, 226 et seq, (242).

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tchecoslovaca do projeto. Nesse nterim, em outubro de 1992, a Tchecoslovquia represou o Danbio e desviou mais de 80 por cento de suas guas para canal secundrio sobre o territrio eslovaco. Em abril de 1993, a Hungria e a Eslovquia, em grande parte por causa da presso da Comisso das Comunidades Europeias, concordaram em submeter o problema Corte de Justia Internacional. Esta se viu diante da oportunidade de considerar ampla srie de questes legais internacionais, entre as quais o Direito de Tratados, de responsabilidades de Estado, de cursos de gua internacionais, de meio ambiente, e a inter-relao entre eles. Diante desse pano de fundo, emergiu tambm o conceito de desenvolvimento sustentvel no discurso legal internacional. A Corte foi especificamente solicitada a tratar de trs questes propostas pelas partes. Qual foi sua deciso? Primeiro, pronunciou-se sobre a Hungria no estar autorizada, em 1989, a suspender ou encerrar por motivos ambientais o trabalho no projeto conjunto. Segundo, sentenciou que a Tchecoslovquia (e, subsequentemente a Eslovquia) no tinha o direito de, a partir de outubro de 1992, executar a soluo unilateral que desviou o Danbio sem a anuncia da Hungria (embora tenha tambm decidido que a construo anterior operao no era ilegal). Terceiro, a Corte acrescentou que a Hungria no tinha o direito de, em maio de 1992, rescindir o Tratado de 1977, que permanecia em vigor at ento. Quanto ao futuro, o Tribunal indicou as bases para a cooperao e o acordo em que se esperava que as partes se empenhassem, sugerindo que a preservao da situao existente uma barragem e no duas, operada conjuntamente, no do tipo peak power (o que significa dizer que a barragem deveria operar no modo run of the river) seria soluo apropriada que, com efeito, reescrevia o Tratado de 1977. Foi em relao a esses acordos futuros que a maioria do Tribunal mencionou o conceito de desenvolvimento sustentvel para sugerir um passo frente. Especificamente, dizia:
Ao longo dos tempos, seja por razes econmicas ou outros motivos, a humanidade interfere constantemente na Natureza. No passado, isto era feito com freqncia sem considerao dos efeitos sobre o meio ambiente. Devido a novas percepes cientficas e crescente conscincia dos riscos que tais intervenes, realizadas em um ritmo impensado e contnuo, representam para a humanidade para as geraes presentes e futuras , novos padres e normas foram desenvolvidos e apresentados em grande nmero de instrumentos nas duas ltimas dcadas. As novas normas devem ser levadas em considerao, dando-se o peso devido aos novos padres, no apenas quando os Estados contemplam novas atividades, mas tambm quando continuam atividades comeadas no passado. A necessidade de conciliar desenvolvimento econmico e proteo ao meio ambiente apropriadamente expressa no conceito de desenvolvimento sustentvel. (ibid., 78, pargrafo 140, nfase adicionada).

Em seguida, vinha a concluso da Corte, no mesmo pargrafo do julgamento:


Para as finalidades do presente caso, isto significa que as Partes deveriam, juntas, examinar, novamente, os efeitos da operao da usina eltrica de Gabckovo sobre o meio ambiente. Elas devem encontrar uma soluo satisfatria, em particular para o volume de gua a ser liberado para o antigo leito do Danbio e para os braos de ambos os lados do rio.

Devem ser observados, no mnimo, trs aspectos apresentados pela Corte. Primeiro, o fato de que invoca o desenvolvimento sustentvel de maneira absoluta, indicando que o

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termo tem funo legal e alguma espcie de status no Direito Internacional. Segundo, desenvolvimento sustentvel um conceito e no um princpio ou uma regra. Terceiro, como conceito, tem tanto aspecto processual-temporrio, que obriga as partes reavaliarem as consequncias ambientais da operao da usina, como aspecto essencial, ou seja, a obrigao resultante de garantir que um volume satisfatrio de gua seja liberado do canal secundrio para o rio principal e seus braos originais. Atribuiu-se grande importncia ao fato de o Tribunal invocar o desenvolvimento sustentvel, inclusive em significativa contribuio de Lowe, que registra o grande interesse da abordagem do Tribunal que provavelmente provar ser de enorme influncia8. A Corte, entretanto, no indica o contedo da exigncia processual-temporal (por exemplo, exige-se alguma avaliao do impacto ambiental, formal ou informal? Em caso afirmativo, de acordo com que padro?) nem os fatores para determinar se o volume de gua corrente no Danbio seria considerado satisfatrio. O pargrafo 140 crptico, para dizer o mnimo. Nas discusses por escrito, ambos os lados invocaram o desenvolvimento sustentvel para justificar sua posio9. As alegaes mostram a necessidade de estudo cuidadoso, uma vez que refletem a maleabilidade e a incerteza inerentes ao termo. A Hungria argumentou, utilizando-se do conceito de desenvolvimento sustentvel, que no deveria haver barragens, ao passo que, para a Eslovquia, o conceito justificava a proposio contrria, a de que o desenvolvimento sustentvel s poderia ser alcanado se fossem construdas as duas barragens contempladas pelo Tratado de 1977. Pode-se dizer que a Hungria se concentrou no aspecto ambiental do conceito, enquanto a Eslovquia salientou os elementos relativos ao desenvolvimento. Por sua vez, o Tribunal invoca o conceito para promover conciliao de pontos de vista e valores, enquanto deixa s partes a incumbncia de elaborar as consequncias prticas mais difceis. O Tribunal parece empregar o conceito para construir uma ponte, justificando uma concluso diferente da que tenderia a resultar diretamente de seu raciocnio e suas concluses prvias, isto , que com seu veredito de que o Tratado de 1977, permanecia em vigor, logicamente devia ser exigido da Hungria que construsse a segunda barragem em Nagymaros10. Para sermos claros, a Corte no se apoiou exclusivamente no desenvolvimento sustentvel para justificar essa concluso, tendo descoberto, na verdade, que a Eslovquia havia reconhecido que a segunda barragem no era mais necessria: da mesma maneira, a Corte no pode ignorar o fato de que, no s Nagymaros no foi construda, como tambm, com a efetiva desistncia da operao peak power de ambas as partes, no h mais razo para sua construo. O desenvolvimento sustentvel foi usado para fortalecer essa concluso e fornecer orientao quanto a suas consequncias. Para alm do pargrafo 140, o Tribunal no avanou na questo do status de desenvolvimento sustentvel no Direito Internacional ou de suas consequncias prticas, limitando-se a lhe atribuir a funo de integrar os objetivos
8

LOWE, V. Sustainable Development and Unsustainable Arguments. In: A. BOYLE e D. FREESTONE (orgs.), International Law and Sustainable Development. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 19. 9 Confira, por exemplo, a Eslovquia: Est claro, tanto na letra como no esprito destes princpios, que a influncia predominante da comunidade internacional que as preocupaes ambientais no tenham o objetivo de frustrar esforos de alcanar o desenvolvimento social e econmico, mas que este deve ocorrer de forma ambientalmente sustentvel. A Eslovquia argumenta que o Projeto G/N se baseia em polticas que tm sido, e continuam a s-lo, exatamente deste tipo. (Counter-Memorial, pargrafo 9.56). Em resposta, a Hungria toma a posio oposta para apoiar seu argumento de que o Projeto G/N ilegal: Conceitos operacionais... bem estabelecidos, como o de desenvolvimento sustentvel... ajudam a definir, em casos particulares, as bases para avaliar a legalidade de aes como o desvio unilateral do Danbio pela Tchecoslovquia e sua continuao pela Eslovquia (Resposta Hngara, pargrafo 3.51). 10 Ou como colocaram dois outros autores: Talvez o mais notvel, entretanto, seja que o Tribunal, a despeito de endossar um regime de tratado com cheiro de insustentabilidade, foi em frente invocando o desenvolvimento sustentvel a fim de, como por milagre, resgatar algo de um navio afundando. [STEC e ECKSTEIN 1997: 41 et seq (47)].

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sociais potencialmente contraditrios de meio ambiente e desenvolvimento. Talvez se possa obter compreenso do que o Tribunal teria tido em mente no parecer isolado do juiz Weeramantry, que concordou com o julgamento da maioria e que, quase certamente, orientou a minuta do pargrafo 140. Para o juiz, o princpio de desenvolvimento sustentvel cumpriu a funo de harmonizar e conciliar, exigindo que desenvolvimento e meio ambiente fossem tratados de forma equilibrada para evitar um estado de anarquia normativa e , segundo ele, uma parte do Direito Moderno Internacional no s pela razo de sua necessidade lgica inescapvel, mas tambm por razes de sua enorme e geral aceitao pela comunidade global11. Essas palavras lanam luz sobre a posio que desenvolvimento sustentvel pode desempenhar na ordem internacional legal, mas no indicam com nenhum grau de preciso como a conciliao e a harmonizao podem ser alcanadas e nem de que maneira, com base nos fatos deste caso, o objetivo de desenvolvimento sustentvel mais bem atingido pela construo de uma barragem, em vez de duas. Isso no uma crtica, evidentemente, mas apenas um comentrio sobre as dificuldades da funo judicial de mensurar e equilibrar objetivos concorrentes. Nesse sentido, o termo desenvolvimento sustentvel mostra-se til como meio de fazer a ponte entre dois pontos de vista sem ter, necessariamente, de apresentar raciocnio fechado quanto ao mtodo ou ao resultado.

2 RGO DE APELAO DA ORGANIZAO MUNDIAL DE COMRCIO (OMC) Em contraste, vamos versar sobre a atuao do rgo de Apelao da Organizao Mundial de Comrcio no contencioso subsequente relativo proibio de importao imposta pelos Estados Unidos em camares e certos produtos derivados de camares a ndia, Malsia, Paquisto e Tailndia, com o pretexto de que o camaro era pescado de maneira que afetava adversamente as j ameaadas tartarugas marinhas12. Evidentemente, a deciso da OMC teve importante repercusso, culminando com os eventos de novembro de 1999, em Seattle, que fizeram naufragar a Rodada do Milnio da OMC, que tinha sido proposta. O caso CamaroTartaruga foi um catalisador importante daqueles eventos. Em 1987, os Estados Unidos emitiram normas (de acordo com sua Lei de Espcies Ameaadas de 1973) exigindo que, no pas inteiro, todos os barcos registrados de pesca de camaro com redes de arrasto usassem os dispositivos aprovados de excluso de tartarugas (TEDs) em reas especficas, onde a coleta de camaro acarretava mortalidade significativa de tartarugas marinhas. Os dispositivos permitiam que o camaro fosse pescado sem prejudicar outras espcies, entre as quais as tartarugas. As normas foram totalmente efetivadas em 1990, e, subsequentemente, modificadas para exigir o uso geral dos TEDs aprovados em qualquer estao e em qualquer lugar onde a pesca de arrasto de camares pudesse afetar as tartarugas marinhas. Em 1989, os Estados Unidos promulgaram a Seo 609, da Lei Pblica 101-162, que se referia importao de Determinados tipos de camares e produtos derivados de camaro. A Seo 609 requeria que o Secretrio de Estado dos Estados Unidos negociasse acordos bilaterais ou multilaterais com outras naes para a proteo e conservao das tartarugas marinhas. A Seo 609 (b) (1) imps (j em 1 de maio de 1991) a proibio de importar camares pescados com tecnologia de pesca comercial prejudicial s tartarugas. Em 1991, 1992 e 1996 foram adotadas novas diretrizes reguladoras para controlar, entre outras aes, certificaes anuais de naes envolvidas na coleta de camares.
11

Relatrios CIJ 1997:7. AB-1998-4; ILM 33 1999.

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Em termos gerais, a certificao devia ser concedida apenas s naes que apresentassem evidncia documental da adoo de programa regulador para proteger as tartarugas marinhas durante a pesca do camaro com rede de arrasto. Esse programa tinha de ser comparvel ao dos Estados Unidos, com taxa mdia de captura acidental de tartarugas comparvel ocorrida com os barcos americanos. As Diretrizes de 1996 exigiam, alm disso, que todo camaro importado pelos Estados Unidos fosse acompanhado de declarao do exportado, atestando que o crustceo tinha sido pescado ou nas guas da nao certificada de acordo com a Seo 609 ou em condies que no afetassem adversamente as tartarugas marinhas, inclusive com o uso de TEDs. Da perspectiva da OMC, a dificuldade era que os Estados Unidos estavam, com efeito, aplicando suas leis de proteo ambiental com efeitos extraterritoriais em relao a atividades realizadas em outros pases ou sujeitas jurisdio deles. Isso suscita grande questo do Direito Internacional geral, isto , existe alguma circunstncia em que um Estado possa aplicar medidas prprias de conservao a atividades ocorridas fora de seu territrio ou jurisdio, inclusive realizadas por no-cidados deste Estado? Se sim, que circunstncias? Os Estados Unidos procuraram justificar suas aes com base no fato de que as tartarugas marinhas que estavam tentando proteger eram reconhecidas no Direito Internacional como ameaadas. A legislao americana foi contestada pela ndia, pela Malsia, pelo Paquisto e pela Tailndia. Uma mesa-redonda da OMC13 concluiu, em primeira instncia, que a proibio de importao aplicada de acordo com a Seo 609 no era consistente com o artigo XI:1, do GATT14 1994, e no poderia ser justificada pelo artigo XX, do GATT 199415. Os Estados Unidos recorreram ao rgo de Apelao da OMC, invocando, em particular, o artigo XX (g) para justificar a legalidade de suas medidas. O artigo referido permite, com exceo s normas do GATT, medidas referentes conservao de recursos naturais esgotveis, se tais medidas forem tornadas efetivas em conjuno com restries sobre a produo ou consumo domsticos. Avaliando a Seo 609 de acordo com o artigo XX, do GATT 1994, o rgo de Apelao fez anlise em trs passos. Primeiro, perguntou-se se a abordagem da mesa-redonda interpretao do artigo XX era apropriada e concluiu que o raciocnio da mesa era invlido e repugnava os princpios de interpretao que somos obrigados a pr em prtica.16. Segundo, o rgo de Apelao indagou-se se a Seo 609 estava provisionalmente justificada pelo artigo XX (g). Invocando o conceito de desenvolvimento sustentvel, considerou-a justificada17. Terceiro, questionou-se se a Seo 609 satisfazia as exigncias do caput do artigo XX, concluindo que no, porque as aes dos Estados Unidos impuseram discriminao injustificvel e arbitrria contra o camaro a ser importado da ndia, da Malsia, do Paquisto e da Tailndia. Foi em relao ao segundo e terceiro passos que o rgo de Apelao invocou o princpio de desenvolvimento sustentvel como auxlio interpretao. Sua abordagem baseou-se na aplicao das normas usuais de interpretao do Direito Internacional Pblico como exigido pelo artigo 3, pargrafo 2, do Entendimento das Normas e Procedimentos para Soluo de Controvrsias. Essas normas requerem um exame do sentido comum das palavras de um tratado, lidas em seu contexto, e luz de seu objeto e finalidade18. So essas normas usuais que o rgo de Apelao deixou de aplicar, levando concluso de que a abordagem do primeiro passo fora equivocada. Em relao ao passo dois, o rgo de Apelao menciona,
13 14

WT/DS58/R:1998. Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio. 15 WT/DS58/R: 1998, p. 279 et seq., (pargrafo 17, p. 283 e pargrafo 62, p. 299). 16 pargrafos 112 - 124, p. 121. 17 pargrafos 125 - 145. 18 WT/DS58/AB/R:1998, pargrafo 114.

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inicialmente, o princpio do desenvolvimento sustentvel para determinar se as medidas tomadas pelos Estados Unidos foram provisionalmente justificadas. Como questo de princpio, o rgo de Apelao teve de decidir se a Seo 609 era a medida que dizia respeito conservao de recursos naturais esgotveis em face da alegao de que o termo se refere s a recursos finitos, como os minerais, e no a recursos biolgicos ou renovveis, como as tartarugas marinhas (as quais, argumentou-se, so cobertas pelo artigo XX (b)). Esse argumento foi rejeitado pelo rgo de Apelao, que estipulou o artigo XX (g), do GATT 1994, estendeu-se a medidas para conservar recursos naturais esgotveis, vivos ou no e que as tartarugas marinhas constituam recursos naturais esgotveis para a finalidade do Artigo XX (g), do GATT 199419. Nessa concluso, o rgo de Apelao estabeleceu que o artigo XX (g) deve ser interpretado por perito em tratados luz das preocupaes atuais de toda a comunidade de naes sobre a proteo e a conservao do meio ambiente20. Referindo-se ao prembulo do acordo da OMC de 1994, o rgo de Apelao observou que seus signatrios estavam totalmente cientes da importncia e legitimidade da proteo ambiental como meta poltica nacional e internacional e que o prembulo admitia, explicitamente, o objetivo do desenvolvimento sustentvel. Este, segundo o rgo, um conceito que tem sido, geralmente, aceito como integrando desenvolvimento econmico e social e proteo ambiental. De acordo com o rgo de Apelao, essa concluso apoiada por numerosas convenes e declaraes internacionais modernas, inclusive a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar. Segue-se que as tartarugas marinhas em questo so recurso natural esgotvel e animais altamente migratrios que entram e saem de guas sujeitas a direitos de jurisdio de vrios Estados costeiros em alto mar. O rgo de Apelao observa, ento:
Claro, no se alega que todas as populaes destas espcies migrem para, ou cruzem, em uma poca ou outra, guas sujeitas jurisdio dos Estados Unidos. Nem o apelante e nem qualquer dos apelados reivindica qualquer direito de posse exclusiva sobre as tartarugas marinhas, ao menos no enquanto elas nadam livremente em seu hbitat natural os oceanos. No nos pronunciamos sobre a questo de haver ou no uma limitao jurisdicional implcita no Artigo XX (g), nem, em caso afirmativo, sobre a natureza ou a extenso dela. Observamos apenas que nas circunstncias especficas deste caso, h um nexo suficiente entre as populaes marinhas migratrias e ameaadas envolvidas e os Estados Unidos, para a finalidade do Artigo XX (g)21.

O conceito de desenvolvimento sustentvel no expressamente invocado para justificar a concluso, potencialmente de longo alcance, quanto ao nexo entre as tartarugas marinhas e os Estados Unidos. Entretanto, o conceito parece informar a concluso, aparentemente estabelecendo a necessria ligao entre o interesse dos Estados Unidos pela adequada conservao de recurso natural distante, localizado de tempos em tempos fora de sua jurisdio e a descoberta de que a Seo 609 provisionalmente justificada de acordo com o artigo XX (g). Embora o rgo de Apelao afirme que no se pronunciou sobre a questo de haver ou no uma limitao jurisdicional implcita no artigo XX (g), difcil considerar sua concluso consistente com essa limitao. Nas entrelinhas, ento, o conceito de desenvolvimento sustentvel (e a necessidade de integrar desenvolvimento econmico e social e a proteo ambiental) parece ter sido implicitamente invocado para estender (por
19 20

WT/DS58/AB/R:12, de outubro de 1998, pargrafo 134. ibid, pargrafo 129. 21 ibid., pargrafo 133, grifo nosso.

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interpretao) o alcance jurisdicional do artigo XX (g). Se isso est correto, ento o desenvolvimento sustentvel contm elemento essencial significativo. Isso marca afastamento importante da abordagem das mesas-redondas anteriores ao caso sobre a pesca de atum e abertura que poderia, dependendo da perspectiva, ou fortalecer os objetivos ambientais globais ou permitir interferncias injustificveis de um Estado nos negcios de outro22. Tendo considerado provisionalmente justificadas as medidas dos Estados Unidos, o rgo de Apelao, ento, vai para o terceiro passo de sua anlise, qual seja, se a Seo 609 consistente com as exigncias do caput do artigo XX. nosso parecer que o rgo de Apelao conclui corretamente, no porque as medidas so aplicadas de forma injustificvel e, arbitrariamente, discriminatria. No entanto, de interesse o fato de que o rgo de Apelao invoca novamente o desenvolvimento sustentvel, dessa vez, no contexto de sua concluso de que a Seo 609 uma discriminao injustificvel23. Na introduo a esta parte da anlise, o rgo de Apelao retoma o prembulo ao acordo da OMC, demonstrando que os negociadores da OMC reconheceram que o uso timo dos recursos do mundo deveria ser feito de acordo com o objetivo do desenvolvimento sustentvel e que a linguagem preambular, inclusive a referncia ao desenvolvimento sustentvel, deve acrescentar cor, textura e matiz nossa interpretao dos acordos anexados ao acordo da OMC, neste caso, o GATT 1994. J observamos que o Artigo XX (g) do GATT 1994 est apropriadamente interpretado com a perspectiva incorporada no prembulo supracitado24. Em apoio relevncia do desenvolvimento sustentvel para o processo de interpretao dos acordos da OMC, o rgo de Apelao menciona, ento, a deciso de 1994 de os Ministros em Marrakesh estabelecerem um Comit Permanente de Comrcio e Meio Ambiente. Essa deciso refere-se, em parte, considerao de que no deveria haver (...) nenhuma contradio poltica entre (...) por um lado, um sistema de comrcio multilateral equitativo, aberto e no discriminatrio e, por outro, aes para a proteo do meio ambiente e promoo de desenvolvimento sustentvel25. O rgo de Apelao observa que os termos da deciso para o estabelecimento do Comit de Comrcio e Meio Ambiente, fazendo referncia posterior ao conceito de desenvolvimento sustentvel, referem-se especificamente aos princpios 3 e 4 da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Isso tudo no que diz respeito introduo. No h mais referncia ao conceito de desenvolvimento sustentvel ao menos explicitamente. Por que, ento, ele foi invocado pelo rgo de Apelao? No possvel dar resposta clara a essa questo. Entretanto, parece que o desenvolvimento sustentvel est por trs da concluso de que as medidas dos Estados Unidos constituram discriminao injustificvel: a Seo 609 estabeleceu padro rgido e inflexvel pelo qual os funcionrios norte-americanos determinavam se os pases deveriam ou no ser certificados, e, embora fosse inteiramente aceitvel um governo adotar padro nico aplicvel a todos os seus cidados por todo o pas, isso no se justifica nas relaes internacionais de comrcio,
[...] que um Membro da OMC use um embargo econmico para exigir que outros Membros adotem, essencialmente, o mesmo programa regulador abrangente, a fim de alcanar determinado objetivo poltico, como o que vigora dentro do territrio deste Membro, sem levar em considerao as diferentes condies que podem ocorrer no territrio dos outros Membros26.

22 23

SANDS,P. 1995. ibid, pargrafo 161 et seq., (176). 24 ibid, pargrafo 153. 25 ibid, pargrafo 154. 26 ibid., pargrafo 164.

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A pesca de camares, usando mtodos idnticos aos empregados nos Estados Unidos, era eliminada de seu mercado unicamente porque o crustceo tinha sido pescado em guas de pases no certificados e a situao resultante era difcil de conciliar com o objetivo poltico declarado [e provisionalmente justificado] de proteger e conservar as tartarugas marinhas27. Isso sugeria que os Estados Unidos estavam mais interessados em influenciar os membros da OMC para adotarem o mesmo regime regulador abrangente que este pas aplicava a seus pescadores de camaro com rede de arrasto. Alm disso, os Estados Unidos no tinham entrado em negociaes srias [com os apelados] e globais com o objetivo de fazer acordos bilaterais ou multilaterais para a proteo e conservao de tartarugas marinhas, antes de impor a proibio de importao28. O insucesso em recorrer primeiro diplomacia como instrumento de poltica de proteo ambiental produziu impactos discriminatrios sobre pases que exportavam camaro para os Estados Unidos, com os quais no se chegou a nenhum acordo e nem mesmo se tentou seriamente29. O fato de que os Estados Unidos negociavam com alguns membros, mas no com outros que lhe exportavam camaro, teve efeito claramente discriminatrio e injustificvel. Alm disso, observaram-se tratamentos diversos na certificao para pases diferentes, visveis na diferena do nvel de esforo dos Estados Unidos para transferir a necessria tecnologia do Dispositivo de Escape de Tartarugas (TED) para determinados pases30. Alm do mais, a proteo e a conservao de espcies de tartarugas marinhas altamente migratrias demandaram esforos combinados e cooperativos por parte dos muitos pases, cujas guas [eram] cruzadas durante as migraes peridicas das tartarugas31. Esses esforos eram exigidos, entre outros, pela Declarao do Rio32, pela Pauta 2133, pela Conveno sobre a Diversidade Biolgica34 e pela Conveno sobre a Conservao de Espcies Migratrias de Animais Silvestres. A Conveno Interamericana, de 1996, para a Proteo e Conservao de Tartarugas Marinhas forneceu demonstrao convincente de que a ao alternativa era aberta ao pblico dos Estados Unidos, diferentemente dos procedimentos unilaterais e no-consensuais estabelecidos pela Seo 60935. Finalmente, embora os Estados Unidos fizessem parte da Conveno sobre Comrcio Internacional de Espcies Ameaadas da Fauna e Flora Silvestres (CITES), no apresentaram a questo da mortalidade das tartarugas marinhas nas Comisses pertinentes da CITES, no assinaram a Conveno sobre a Conservao de Espcies Migratrias de Animais Silvestres, nem a UNCLOS de 1982, e nem ratificaram a Conveno sobre a Diversidade Biolgica de 1992. O conceito de desenvolvimento sustentvel parece ter sido invocado para dar cor, textura e matiz ao conceito de discriminao injustificvel no caput do artigo XX. Isso, por sua vez, permite que o rgo de Apelao estenda-se a esses outros instrumentos no-comerciais para determinar quais padres mnimos devem ser satisfeitos antes que medidas discriminatrias, como as da Seo 609 ,possam ser justificadas de acordo com o artigo XX. Dessa forma, o desenvolvimento sustentvel tem para alm de seu uso essencial em relao ao significado do artigo XX (g) elemento processual, isto , a exigncia de que se esgotem os meios diplomticos apropriados, inclusive os disponibilizados pelos acordos multilaterais relevantes, antes de tomarem-se medidas unilaterais.
27 28

ibid, pargrafo 165. ibid, pargrafo 166. 29 ibid, pargrafo 167. 30 ibid, pargrafo 175. 31 ibid, pargrafo 168. 32 Princpio 12. 33 pargrafo 2.22 lit. (i). 34 Artigo 5. 35 ibid, pargrafo 171.

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CONSIDERAES FINAIS At onde est o leitor dessas duas decises esclarecido sobre desenvolvimento sustentvel? Por que deveramos preocupar-nos com o que estes dois rgos tm a dizer? Tanto a Corte Internacional de Justia como o rgo de Apelao referem-se ao desenvolvimento sustentvel como um conceito. Ambos lhe atribuem status no Direito Internacional, no sentido de que invocado como parte de anlise legal para justificar uma concluso legal. Nenhum dos dois rgos explora seu status legal internacional, se de Direito usual ou convencional. Como o professor Lowe36 escreveu em relao abordagem do CIJ, a aplicao do conceito de desenvolvimento sustentvel no depende de prova de opinio juris, da generalidade da prtica de Estado ou de concordncia em qualquer outra forma com as exigncias tradicionais para a criao do Direito Internacional usual. Nenhum dos dois rgos vai alm da indicao de que, em termos normativos, o desenvolvimento sustentvel pode ter tanto consequncias substantivas como processuais. No acrescentam nada significativo nossa impresso do que ele ou que papel desempenha na ordem legal internacional. Contudo, os dois rgos, aparentemente, usam o desenvolvimento sustentvel como auxlio significativo para permitir chegar a concluses bastante radicais. Para o CIJ, desenvolvimento sustentvel contribui para a construo de ponte jurdica pela qual passa a maioria no tribunal a fim de justificar a concluso de que, embora o Tratado de 1977 entre a Hungria e a (Tcheco) Eslovquia que exige a construo de duas barragens continue em vigor, j no exige que a Hungria participe da construo da segunda barragem. Com efeito, o desenvolvimento sustentvel utilizado pelo Tribunal para reescrever o Tratado de 1977, para justificar interpretao que, aparentemente, no resultaria da primeira anlise e nem da aplicao tradicional do direito de tratados. A emergncia do desenvolvimento sustentvel uma mudana fundamental de circunstncias ps-Rio, no presente em 1989, a fim de justificar a suspenso original dos trabalhos por parte da Hungria. Para o rgo de Apelao da OMC, o desenvolvimento sustentvel fornece cor, textura e matiz para tornar possvel a interpretao do texto do GATT 94 que, legitimamente, permite que um Estado tome medidas para conservar recursos vivos ameaados por aes de outro Estado, desde que tenham sido esgotados os caminhos diplomticos multilaterais disponveis. Essa tambm uma concluso de longo alcance que rompe com a prtica internacional anterior e para a qual poucos precedentes internacionais podem ser encontrados, ou talvez, nenhum. Desses dois casos, depreende-se, pois, que o desenvolvimento sustentvel permanece to indefinido como sempre o foi, o que, em geral, exige a integrao de diferentes correntes do Direito Internacional. O juiz Weeramantry da CIJ (Relatrios da Corte Internacional de Justia, 1977) objetiva a harmonizao e a conciliao com o intuito de evitar um estado de anarquia normativa. A jurisprudncia dos dois rgos no acrescentou muito ao nosso entendimento de desenvolvimento sustentvel: no sabemos com muito mais certeza o que ele , qual o seu status legal internacional, de que forma precisa pode ser operacionalizado ou que consequncias podem resultar de sua aplicao. O que sabemos que dois importantes rgos judiciais internacionais se mostraram prontos a invoc-lo para justificar ou apoiar concluses cujas consequncias, potencialmente de longo alcance,
36

LOWE,V. op. cit., p. 36.

136

desafiam doutrinas bsicas do Direito Internacional tradicional. No mnimo, os dois casos indicam que o conceito ou princpio de desenvolvimento sustentvel ganhou aceitao legal geral e que suas consequncias sero sentidas mais amplamente. Pode-se, portanto, esperar que, em outros fruns, demonstre-se confiana no desenvolvimento sustentvel, talvez para justificar a integrao de consideraes ambientais em acordos de proteo ao investimento estrangeiro (por exemplo, no contexto de conflito, envolvendo investimento estrangeiro) ou a integrao de consideraes desenvolvimentistas na aplicao de normas de Direitos Humanos. Por que deveramos nos importar com o que fazem os dois rgos? Para comear, porque sua abordagem pode muito bem ser retomada e acreditada em outra parte. J h indicaes de que isso esteja acontecendo, por exemplo, em relao ao direito de a sociedade civil participar em vrios processos internacionais. Esse aspecto de desenvolvimento sustentvel, refletido no Princpio 10 da Declarao do Rio foi retomado pelo rgo de Apelao da OMC, mesmo antes do caso Camaro-Tartaruga. O rgo de Apelao expandiu os direitos de interveno amicus para ONGs e corporaes37. Essa abordagem foi retomada em recente deciso de um tribunal internacional de arbitragem estabelecido sob o patrocnio do sistema de resoluo de conflitos do Acordo de Livre Comrcio das Amricas (NAFTA), reconhecendo, em princpio, o direito das ONGs de registrarem autos amicus nesses processos38. No gostaramos de cair na armadilha comum dos advogados, ao enfatizarem demasiadamente a significao criadora-de-Direito dessas decises ou, na verdade, de seu impacto global sobre o comportamento humano. Mas, evidente que, nos dois casos, o judicirio internacional teve impacto que, provavelmente, ser sentido mais amplamente. Esses tribunais internacionais preenchem a lacuna deixada pelos Estados que, frequentemente incapazes de concordar sobre posies definitivas nas negociaes e processos legislativos, acabam por adotar declaraes ambguas. nesse vcuo que entram os tribunais. Por que isso seria relevante para o governo? Como observa Vaughan Lowe, o CIJ podia ter omitido o conceito de desenvolvimento sustentvel e, entretanto, escolheu referir-se a ele e, ao faz-lo, abriu caminho para seu desenvolvimento como uma estrutura de harmonizao dos conflitos entre desenvolvimento e proteo do meio ambiente que lhe so apresentados. Ele afirma corretamente que a confiana do Tribunal baseou-se na percepo de que tanto o conceito como o contedo de desenvolvimento sustentvel dispunham de aceitao internacional. Lowe discorda da abordagem do Tribunal ao argumentar que o conceito no criado pela combinao tradicional entre prtica do Estado e opinio juris, isto , expe essencialmente uma norma judicial, criada por juzes e sob seu controle39. Os juzes deram-lhe status normativo e o fato de que esto propensos a lidar com ele confirma isso. Isso levanta importantes questes sobre o papel do judicirio, muito discutidas no Reino Unido, aps a incorporao lei inglesa da Conveno Europeia sobre Direitos Humanos. funo de juzes prever a vontade do Parlamento (no Reino Unido) ou de Estados (na comunidade internacional)? A linha entre a aplicao da lei e seu desenvolvimento imprecisa, especialmente no campo de meio ambiente e desenvolvimento. A abordagem levanta questes sobre quem so os juzes (e como so nomeados), sobre sua independncia e responsabilidade. Questiona ainda qual seria a melhor forma de interpretar uma linguagem
37

WT/DS138/AB/R, 10 de maio de 2000, pargrafo 42. Somos da opinio de que temos autoridade legal de acordo com a DSU para aceitar e considerar autos amicus curiae em uma apelao na qual achamos pertinente e til faz-lo. Nesta apelao, no achamos necessrio levar em considerao os dois autos amicus curiae registrados ao expressar nossa deciso. 38 Methanex Corporation X United States of America, 15 de janeiro de 2001, pargrafo 53. 39 LOWE, V., op. cit., p. 35.

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ambgua: em referncia ao sentido e inteno originais ou lendo o texto em harmonia com padres de decncia ou moralidade que evoluem? Em qualquer dessas formas, os juzes internacionais depararo com dificuldades quanto ao desenvolvimento sustentvel e seu prprio sistema de valores. Independentemente de seu status legal ou valor normativo, o conceito de desenvolvimento sustentvel ambguo e, ainda, indefinido e pode ser aplicado de maneiras opostas, como demonstraram os argumentos da Hungria e da Eslovquia. Ainda no h legislatura ou administrao internacional capazes de determinar pormenorizadamente o que e o que no consistente com o desenvolvimento sustentvel. No existe equivalente internacional da norma inglesa segundo a qual a promoo do uso ou proliferao de fossas inconsistente com a obteno de desenvolvimento sustentvel40. Nesse contexto, os juzes internacionais tero, necessariamente, de analisar, interpretar e aplicar. O aparecimento do conceito de desenvolvimento sustentvel coincide, assim, com a emergncia de um judicirio internacional com tudo o que isso implica para a gesto de um mundo sustentvel.

40

Cf. nota 1.

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CAPTULO 10 TEORIA DO REGIME E A BUSCA DE GOVERNANA GLOBAL1


Oran R. Young2

INTRODUO H vinte e cinco anos, nenhum de ns previa a importncia que a teoria do regime ou, mais geralmente, o novo institucionalismo viria a ter no estudo das relaes internacionais3. Em retrospecto, porm, no difcil identificar os fatores que convergiram para essa ocorrncia imprevista. O que muitos chamam de institucionalismo neoliberal surgiu, em parte, para explicar como a cooperao em nvel internacional poderia sobreviver e at melhorar especialmente em campos como comrcio e relaes monetrias em face do declnio da capacidade norte-americana de manter sua hegemonia. Como esclarece a avaliao pioneira de Robert Keohane apresentada em seu livro de 1984, intitulado After Hegemony , os regimes para questes especficas podem ser benficos para todas as partes envolvidas, independentemente de elas constiturem um grupo privilegiado no sentido olsoniano4. Alm disso, a teoria do regime teve o mrito de sacudir a inatividade em ambiente intelectual preocupado com estruturas formais (em especial o Sistema das Naes Unidas) ineficientes e incapazes de satisfazer a demanda de governo global que surgia na sociedade internacional. Essas preocupaes marginalizaram grande parte do pensamento corrente no campo do Direito e das Organizaes Internacionais. Em 1982, Stephen Krasner publicou seu prestigioso volume International Regimes como um nmero especial do jornal International Organization. Os ensaios reunidos tornaram claro que, entre os interessados na possibilidade de governo internacional, havia quem no se limitasse a repetir propostas enfadonhas e de reformas no Sistema das Naes Unidas5. Em termos mais amplos, o estudo dos regimes internacionais ganhou fora ao fundir-se com o novo institucionalismo que se propagou pelas cincias sociais nos anos

Esta uma verso revista e acrescentada de um ensaio publicado, originalmente, em japons, em WATANABE e TSUCHIYAMA (Eds.) Global Governance. Tokyo: Tokyo University Press, 2001, p. 18 44. 2 Professor de Cincia e Gesto Ambiental, Universidade da Califrnia, Santa Brbara, EUA. 3 YOUNG, Oran R.International governance: protecting the environment in a stateless society. Ithaca: Cornell University Press, 1994. 4 Na acepo de Olson, um grupo privilegiado aquele em que um membro dominante atribui valor to alto a um bem coletivo que, para ele, os benefcios superam os custos, mesmo que precise assumir o nus total de fornecer o bem. MARCH, James G.; OLSON, Johan P. The institutional dynamics of international political orders. International Organization 52, 1998, p. 943-969; KEOHANE, Robert O. After hegemony: cooperation and discord in the world political economy. Princeton: Princeton University Press, 1984. 5 KRASNER, Stephen D. (ed.) International regimes. Ithaca: Cornell University Press, 1983.

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1970 e 19806. Particularmente nas variantes associadas aos campos da Economia e de escolha do pblico, ese movimento proporcionou estrutura terica atraente para aqueles que buscavam cabedal intelectual distinto que renovasse o pensamento sobre governo em nvel internacional. Dessa tentativa emergiu a concepo de governana como funo social centrada em dirigir os sistemas sociais de forma a aumentar o bem-estar da populao. Resultou dela, tambm, a percepo de que os regimes para questes especficas podem criar ilhas de governana mesmo na ausncia de qualquer coisa semelhante a um governo global em nvel internacional7. Fazemos a seguir uma apresentao da perspectiva da teoria do regime sobre governo global, vista pelas lentes de nosso envolvimento pessoal com o novo institucionalismo nas relaes internacionais . claro que nosso trabalho evoluiu no ltimo quarto de sculo, junto com este novo institucionalismo8. Fomos influenciados pelas idias de outros sobre o tema. justo concluir que nossa pesquisa afetou, em diversas reas, a direo que este movimento intelectual tomou. No esperamos que este ensaio constitua avaliao completa e imparcial do passado, do presente e do futuro da teoria de regimes 9. Mas, reflete o esforo da parte de algum que estava presente na criao da teoria de regimes e tem sido ativo em seu desenvolvimento desde ento, ao apreciar as contribuies do movimento para o estudo do governo global e oferecer sugestes em reas de crescimento futuro que podem interessar a outros. 1 ESTRUTURA: REGIMES COMO FONTE DE GOVERNANA GLOBAL A maioria dos tericos adota o regime individual como principal unidade de anlise em geral, deliberadamente. Essa estratgia foi decisiva para o xito dessa corrente de pesquisa nas duas ltimas dcadas. Caracteristicamente, os regimes individuais so acordos mais ou menos limitados (self-contained), que podem ser identificados com razovel preciso e examinados em profundidade como entidades isoladas. Alm disso, o universo de casos de regimes para questes especficas suficientemente grande para permitir vrias formas de anlise comparativa10. Ainda h muito a ser feito e temos todas as razes para acreditar que o aumento da sofisticao analtica e o crescimento das bases de

MILES, Edward L.; UNDERDAL, Arild, et al. Explaining regime effectiveness: confronting theory with evidence. Cambridge: MIT Press, 2002; SCOTT, W. Richard. Institutions and organizations. Thousand Oaks, CA: Sage Publications, 1995. 7 ROSENAU, James N.; CZEMPIEL, Ernst-Otto (ed.). Governance without government: order and change in world politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1992. 8 YOUNG, Oran R.Regime Dynamics: The rise and fall of international regimes. In: KRASNER, Stephen D. (ed.). International regimes. Ithaca: Cornell University Press, 1983, p. 93-113; YOUNG, Oran R.International cooperation: building regimes for natural resources and the environment. Ithaca: Cornell University Press, 1989; YOUNG, Oran R.International governance: protecting the environment in a stateless society. Ithaca: Cornell University Press, 1994; YOUNG, Oran R.Governance in world affairs. Ithaca: Cornell University Press, 1999 9 YOUNG, 1999b, no captulo 10, tenta apresentar uma viso mais equilibrada do passado, do presente e do futuro da teoria do regime. 10 RAGIN, Charles C. The comparative method: moving beyond qualitative and quantitative strategies. Berkeley: University of California Press, 1987 faz um estudo til de vrios tipos de anlise comparativa.

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dados acessveis estimularo estudos que podem contribuir substancialmente para o nosso conhecimento das questes relacionadas com regimes individuais11. Estudiosos britnicos tm chamado a ateno para o considervel custo de qualquer estratgia que ignore a ligao entre os regimes para questes especficas e a sociedade internaciona12. Quando focalizamos esse conjunto de relaes, vemos a necessidade de considerar com cuidado dois grupos distintos de interesses. Os regimes individuais operam no ambiente social da sociedade internacional. Assim, preciso levar em conta essa caracterstica embutida ao construir descries abrangentes de sua formao e eficincia13. Ao mesmo tempo, a operao dos regimes individuais produz consequncias amplas ou, em outras palavras, gera impactos que vo alm dos limites dos problemas especficos, afetando de maneira mais ou menos significativa a sociedade internacional como um todo14. Isso levou percepo do papel dos regimes para questes especficas como mecanismos que podem responder demanda de governo em ambiente social anrquico e descentralizado, como o da sociedade internacional15. Os criadores de regimes individuais assumem implcita ou explicitamente que esses acordos se baseiam nas caractersticas determinantes da sociedade internacional, refletindo-as. Isso tem uma srie de implicaes para nossa compreenso dos regimes em questes especficas. Entre as mais importantes, esto: (1) os membros formais dos regimes internacionais, em geral, so Estados; (2) as disposies dos regimes no so legalmente obrigatrias para os membros, a menos que (e at que) as tenham ratificado ou concordado explicitamente com elas de alguma outra maneira; (3) os regimes raramente tm acesso a recursos materiais significativos que sejam prprios; (4) em caso de discordncia entre membros individuais, h poucos mecanismos disponveis para fornecer interpretaes autorizadas das disposies. certo que a sociedade internacional prov normas constitutivas importantes para a operao de regimes especficos. Comparados maioria dos acordos domsticos, porm, os regimes internacionais devem conseguir funcionar em uma base relativamente limitada. No podem contar com mecanismos globais da sociedade para fiscalizar suas disposies e, menos ainda, impor obedincia a elas. No podem dirigir-se a um governo central que fornea os fundos necessrios para desempenhar suas funes. Em caso de desacordo ou conflito quanto ao significado operacional de suas disposies, no tm mecanismo global para o qual apelar e, por isso, esperam obter interpretaes autorizadas que as partes envolvidas reconhecessem como obrigatrias.

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BREITMEIER, Helmut et al. The international regimes database as a tool for the study of international cooperation. IIASA, Paper WP-96-160, 1996. 12 BUZAN, Barry. From international system to international society: structural realism and regime theory meet the english school. International Organization 47, 1993, p. 327-352; DUNNE, Tim. Sociological investigations: instrumental, legitimist and coercive interpretations of international society. Millennium: Journal of International Studies 30, 2001, p. 1-25; EVANS, Tony; WILSON, Peter. Regime Theory and the English School of International Relations. Millennium 21, p. 329 - 351, 1992; HURRELL, Andrew. International Society and the Study of Regimes. In: RITTBERGER, Volker (ed.) Regime theory and international relations. Oxford: Oxford University Press, 1993, p. 49-72. 13 YOUNG, Oran R.Governance in world affairs. Ithaca: Cornell University Press, 1999 14 UNDERDAL, Arild; YOUNG, Oran R. (ed.). Regime consequences: methodological challenges and research strategies. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2004. 15 BULL, Hedley. The anarchical society: a study of order in world politics. Nova York: Columbia University Press, 1977.

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Vrios observadores salientaram que no fcil adequar toda a variedade de regimes para questes especficas ao modelo convencional de sociedade internacional constituda de Estados16. H regimes importantes em que alguns membros ou mesmo todos so no-Estados17. Um exemplo notvel o regime internacional de seguros 18 que comeou no sculo dezenove como um arranjo no qual os Estados tinha, relativamente pouca importncia e, no ltimo sculo, evoluiu para um acordo complexo que promove extensa interao entre atores estatais e no-estatais. De forma semelhante, testemunhamos o desenvolvimento de regimes que violam ou, pelo menos, modificam certas normas constitutivas da sociedade internacional. Alguns, como o acordo emergente para a proteo da diversidade biolgica, tornaram-se instrumento dos atores para lanar iniciativas que permitem considervel interveno nos negcios domsticos dos Estados-Membros. Outros, como o regime referente pesca e indstria da baleia, tm normas que possibilitam tomar decises importantes na ausncia de consenso genuno. Ainda outros retratam tentativas de criar mecanismos de financiamento que no requeiram contribuies regulares dos membros. O que fazer nessa situao? As instituies reais so sempre mais complexas e confusas do que nossos modelos simples fazem crer e no h dvida de que o crescimento dos regimes internacionais constitui fora inovadora em nvel mundial. Entretanto, ainda importante pelo menos como ponto de partida considerar os regimes como acordos institucionais criados para responder demanda de governo em uma sociedade, cujos Estados ainda so atores essenciais e na qual no h uma autoridade pblica central. Quase sempre, as partes interessadas criam regimes individuais para resolver problemas especficos, como, por exemplo, o esgotamento da camada estratosfrica de oznio ou as tarifas protecionistas. Diante disso, tem sentido avaliar os regimes individuais em termos de eficincia na soluo de problemas. Tomados em conjunto, porm, os regimes comeam a gerar consequncias amplas que afetam a sociedade global na qual atuam. Em parte, isso aponta para a reforma do sistema dos Estados por meio de medidas, como: atribuir papis adequados a participantes no-Estados, restringir manifestaes extremas de soberania nacional e criar maneiras de tratar problemas importantes, quando o consenso entre Estados-Membros se mostra difcil. A crescente quantidade de regimes para questes especficas tornou-se fora motriz que contribuiu parcialmente para o aparecimento do que muitos comearam a chamar de sociedade civil global; 19. Como o
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VON MOLTKE, Konrad. Institutional Interactions: The structure of regimes for trade and the environment. In: YOUNG, Oran R. (ed.). Global governance: drawing insights from the environmental experience. Cambridge: MIT Press, 1997, p. 247-272. 17 FLORINI, Ann M. (ed.) The third force: the rise of transnational civil society. Tquio e Washington: Japan Center for International Exchange and Carnegie Endowment for International Peace, 2000; HAUFLER, Virginia. Dangerous commerce: insurance and the management of international risk. Ithaca: Cornell University Press, 1997; HAUFLER, Virginia. A public role for the private sector: industry self-regulation in a global economy. Washington, D.C.: Carnegie Endowment for International Peace, 2001; KECK, Margaret E.; SIKKINK, Kathryn. Activists beyond borders: advocacy networks in international politics. Ithaca: Cornell University Press, 1998; HAUFLER, Virginia. A public role for the private sector: industry self-regulation in a global economy. Washington, D.C.: Carnegie Endowment for International Peace, 2001. 18 HAUFLER, Virginia. Dangerous commerce: insurance and the management of international risk. Ithaca: Cornell University Press, 1997. 19 WAPNER, Paul. Environmental activism and world civic politics. Albany: SUNY Press, 1996; e do mesmo autor Governance in global civil society. In: YOUNG, Oran R. (ed.). Global governance:drawing insights from the environmental experience. Cambridge: MIT Press, 1997, p. 65-84; LIPSCHUTZ, Ronnie.

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carter descentralizado da sociedade internacional torna difcil realizar reformas gerais, os que buscam alterar caractersticas particulares introduzem inovaes em nvel dos regimes para questes especficas e contribuem para a difuso dessas inovaes institucionais a outros regimes e sociedade internacional. Alguns observadores avaliam a eficincia dos regimes, pelo menos em parte, em termos de resultados mais abrangentes20. Desse ponto de vista, um regime pode ser considerado eficaz mesmo que seu desempenho na soluo de problemas especficos deixe a desejar. Uma das questes mais interessantes levantadas por essas observaes diz respeito ao papel dos regimes como provedores de governo na sociedade internacional. A possibilidade do governo torna-se preocupao importante sempre que as interdependncias deem origem a problemas de ao coletiva ou, em outras palavras, sempre que o comportamento individualista conduza diminuio do bem-estar social. Nesse sentido, a demanda de governana em nvel internacional (e transnacional) aumenta constantemente. Entretanto, a ausncia de qualquer coisa parecida com governo nesses tipos de sociedade considerada impedimento decisivo possibilidade de governana em assuntos mundiais21. Ao longo do ltimo sculo, muitos procuraram remediar a deficincia, advogando a criao de um governo mundial22, contudo, o movimento para estabelecer uma autoridade pblica global na sociedade internacional continua to longe de sua meta como sempre. Cada vez mais, conhecemos o custo que os governos impem para as sociedades, no apenas em termos materiais, mas tambm em termos de fatores menos palpveis, como a supresso de liberdades civis. Isso levou, h anos recentes, a rpido aumento de interesse pela ideia de que um nmero crescente de regimes para questes especficas pode ter xito (e o far) em prover governana sem governo na sociedade internacional23. Evidentemente, no se deve saltar para concluses ingnuas. Embora tenham surgido, em vrias reas de questes, regimes eficientes de outros, no se pode falar que tenham produzido muito progresso. Os regimes variam quanto capacidade de resolver problemas especficos e em relao a produzir consequncias desejveis de maneira ampla. H lacunas importantes relativas a mecanismos para resolver conflitos e para responder a alegaes de descumprimento de disposies. Alm disso, a quantidade crescente de regimes significativa sob a perspectiva de administrao global e a ideia de governana sem governo , indubitavelmente, atraente. Nessas circunstncias, importante estar atento a esses resultados gerais, mesmo analisando as questes de formao, evoluo e eficincia dos regimes per se. 1.1 PROCESSO: A FORMAO DOS REGIMES E A BUSCA POR EFETIVIDADE

Global civil society and global environmental governance. Albany: SUNY Press, 1996; KEANE, John. Global civil society. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. 20 UNDERDAL, Arild; YOUNG, Oran R. (ed.). Regime consequences: methodological challenges and research strategies. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2004. 21 YOUNG, Oran R.Governance in world affairs. Ithaca: Cornell University Press, 1999 22 SUGANAMI, Hidemi. The domestic analogy and world order proposals. Cambridge: Cambridge University Press, 1989. 23 Ostrom apresenta uma avaliao paralela da evoluo dos sistemas locais de governana. OSTROM, Elinor. Governing the commons: the evolution of institutions for collective action. Cambridge: Cambridge University Press, 1990; ROSENAU, James N.; CZEMPIEL, Ernst-Otto (ed.). Governance without government: order and change in world politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1992.

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A observao de que as instituies servem para superar ou aliviar problemas de ao coletiva24, proporcionando possibilidade de governana no ambiente descentralizado da sociedade internacional, abre novo conjunto de questes25. O que so exatamente os regimes e como nascem? Por que surgem para lidar com determinadas situaes e no outras envolvendo decises interativas? Como fazem para orientar o comportamento dos que tomam tais decises? Por que alguns regimes tm maior xito do que outros na soluo dos problemas que levaram sua criao? Tentando responder a essas e outras perguntas, os estudiosos de relaes internacionais produziram literatura extensa e interessante26. Nesta seo, destacamos dois elementos importantes com os quais temos trabalhado e que nos parecem significativos: os estudos sobre a formao dos regimes e sua eficincia. 1.2 FORMAO DOS REGIMES A maior parte dos primeiros tericos dos regimes preocupou-se com o tema de sua formao27. Em certo sentido, as instituies so, elas prprias, bens (ou males, dependendo do caso) pblicos28. Normalmente, apresentam como caractersticas: (1) a noexcluso, uma vez que os benefcios produzidos pelos regimes comecem a ocorrer, difcil impedir que membros individuais de um grupo desfrutem deles; (2) a no-rivalidade, em geral, os benefcios oferecidos a membros de um regime no reduzem o suprimento disponvel para outros29. Isso sugere a possibilidade de o carona (free-riding) ser ocorrncia comum na criao de acordos institucionais, o que torna a oferta de regimes menor do que seria desejvel30. Alm disso, a pesquisa anterior, guiada pelo aparato analtico da teoria do jogo e da microeconomia neoclssica, assumia que o sucesso na criao de um regime e o

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SCHELLING, Thomas C. The strategy of conflict. Cambridge: Harvard University Press, 1960; SCHELLING, Thomas C.Micromotives and macrobehavior. Nova York: W.W. Norton, 1978. 25 LEVY, Marc A.; YOUNG, Oran R.; ZRN, Michael. The study of international regimes. European Journal of International Relations 1, 1995, p. 267-330. 26 KRASNER, Stephen D. (ed.). International regimes. Ithaca: Cornell University Press, 1983, p. 115-140; RITTBERGER, Volker (ed.). Regime theory and international relations. Oxford: Clarendon Press, 1993; HASENCLEVER, Andreas; MAYER, Peter; RITTBERGER, Volker. Theories of international regimes. Cambridge: Cambridge University Press, 1997; MARTIN, Lisa; SIMMONS, Beth. Theories and Empirical Studies of International Institutions. International Organization 52, 1998, p. 729-757 e SIMMONS e MARTIN fazem um estudo dessa literatura, que cresce rapidamente. SIMMONS, Beth A.; MARTIN, Lisa L. International organizations and institutions. In: CARLSNAES, Walter; RISSE, Thomas; SIMMONS, Beth A. (ed.) Handbook of international relations. London: Sage Publications, 2002, p. 192-211. 27 YOUNG, Oran R.Resource management at the international level: the case of the north Pacific. London: Frances Pinter, 1977; HAGGARD, Stephan; SIMMONS, Beth A. Theories of international regimes. International Organization 41, 1987, p. 491-517; HASENCLEVER, Andreas; MAYER, Peter; RITTBERGER, Volker. Theories of international regimes. Cambridge: Cambridge University Press, 1997; OYE, Kenneth A. (ed.) Cooperation under anarchy. Princeton: Princeton University Press, 1986; RUGGIE, John Gerard. International responses to technology: concepts and trends. International Organization 29, 1975, p. 557-583. 28 KINDLEBERGER, Charles P. The international economic order: essays on financial crisis and international public goods. Cambridge: MIT Press, 1988. 29 Um regime pode ser mais eficiente quanto maior for o nmero de membros do grupo relevante. 30 Dadas as circunstncias, compreensvel que os criadores de instituies, interessados em seu estabelecimento e operao, dediquem-se a desenvolver mecanismos de excluso que tornem os incentivos mais atraentes (FROHLICH et al. 1971).

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sucesso na soluo de problemas eram, na prtica, uma e a mesma coisa 31. Em ambas as anlises, os processos de formao surgem como tpico crtico. No surpreende que muitos estudiosos de poltica internacional tenham discutido o papel do poder, em sentido material ou estrutural, como determinante dos resultados do comportamento interativo em nvel internacional. Como na citao sempre repetida de Susan Strange, a compreenso do tema " mais provvel se olhamos no para o regime que emerge na superfcie, mas mais para baixo, para as barganhas em que ele se baseou"32. Dando um passo alm, vamos fundamentar-nos na avaliao de Charles Kindleberger sobre as causas da Grande Depresso. Muitos realistas e neorrealistas argumentaram na chamada teoria da estabilidade hegemnica que a presena de nico ator dominante, ou seja, de um participante hegemnico com capacidade e vontade de agir, condio necessria e, talvez, suficiente, para o xito de um regime internacional33. Para numerosos colaboradores da teoria do regime, essa linha de pensamento no se sustenta empiricamente, apesar de sua seduo analtica como perspectiva parcimoniosa sobre a formao de regimes34. H exemplos de formao de regimes bem sucedida em que impossvel apontar um participante hegemnico, mesmo em uma rea particular de questes. Estudos sobre a formao de regimes relacionados a recursos naturais e meio ambiente mostram qu, em bom nmero de casos, o xito nesse processo exigiu o esforo combinado de vrios participantes para persuadir um ator hegemnico relutante (geralmente os EUA nos anos recentes) a concordar com novo regime (o das mudanas climticas) ou a fortalecer um j existente (o da biodiversidade). Nosso trabalho focaliza trs temas inter-relacionados: processos de formao, negociaes institucionais e estgios na criao de um regime. Inicialmente, tentamos responder s perguntas sobre formao, diferenciando entre regimes espontneos, negociados e impostos35. Regimes espontneos ou autogerados (self-generating), como mostraram os analistas Friedrich Hayek36, Robert Axelrod37 e Robert Ellickson38, so
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Os jogos de modelo normal, por exemplo, terminam quando os jogadores escolhem a estratgia e o resultado determinado (LUCE, R. Duncan; RAIFFA, Howard. Games and decisions. Nova York: Wiley, 1957; SANDLER, Todd. Global challenges: an approach to environmental, political, and economic problems. Cambridge: Cambridge University Press, 1997. 32 STRANGE, Susan. Cave! hic dragones: a critique of regime analysis. In: KRASNER, Stephen D. (ed.). International regimes. Ithaca: Cornell University Press, 1983, p. 337-354. Mais recentemente, Mearsheimer entendeu a questo de maneira semelhante. MEARSHEIMER, John. The false promise of international institutions. International Security 19, p. 5-49, 1994/1995. Cf. tambm GRUBER, Lloyd. Ruling the world: power politics and the rise of supranational institutions. Princeton: Princeton University Press, 2000. 33 Na terminologia da ao coletiva, uma situao desse tipo daria origem a um grupo privilegiado. OLSON, Mancur, Jr. The logic of collective action. Cambridge: Harvard University Press, 1965; KINDLEBERGER, Charles P. The world in depression, 1929-1939. Berkeley: University of California Press, 1973; KINDLEBERGER, Charles P. Dominance and leadership in the international economy. International Studies Quarterly 25, p. 242 - 254, 1981. 34 SNIDAL, Duncan. The Limits of hegemonic stability theory. International Organization 39, 1985, p. 579614. 35 YOUNG, Oran R.Regime Dynamics: The rise and fall of international regimes. In: KRASNER, Stephen D. (ed.). International regimes. Ithaca: Cornell University Press, 1983, p. 93-113. 36 HAYEK, Friedrich A. Rules and Order, vol. 1 de Law, legislation, and liberty. Chicago: University of Chicago Press, 1973. 37 AXELROD, Robert. The evolution of ooperation. New York: Basic Books, 1984. 38 ELLICKSON, Robert C. Order without law: how neighbors settle disputes. Cambridge: Harvard University Press, 1991.

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padres rotineiros (ou institucionalizados, segundo alguns) de comportamento que emergem sem nenhum esforo consciente e so bem sucedidos em coordenar o comportamento dos membros do grupo, mesmo na ausncia de mecanismos explcitos de concordncia. Regimes impostos, na opinio de muitos realistas e neorrealistas, so acordos articulados por um ator dominante ou por uma elite ou aliana que pressiona os outros a aceit-los, seja por coero comum, seja por alguma forma de hegemonia cognitiva ou gramsciana39. Os regimes negociados ficam entre os dois extremos e envolvem negociaes conscientes entre participantes que so autnomos, embora, raramente, tenham as mesmas condies para chegar a normas e procedimentos de tomada de decises que sejam mutuamente aceitveis. Sabemos que essas distines so meramente analticas. A maioria dos casos contm elementos dos trs tipos, de forma que no h sentido ignorar nenhum dos processos. Mesmo assim, continuamos convencidos de que, no ambiente proposto pela sociedade internacional, a formao de regimes envolve elemento substancial de negociao. Os principais atores da sociedade internacional carecem de homogeneidade cultural e, mais ainda, de sentido de comunidade que fundamenta os arranjos institucionais autogerados em outros contextos sociais40. Alm disso, exceto quando os problemas de coordenao no incluem nenhum motivo para trapacear, os atores da sociedade internacional optam por expressar as normas e os compromissos dos regimes em acordos formais embora no necessariamente obrigatrios do ponto de vista legal41. Inversamente, atores extremamente poderosos consideram mais fcil e barato negociar as disposies dos regimes do que confiar na coero pura e simples para induzir a aceitar suas preferncias institucionais (quanto mais para cumprir de maneira contnua as normas resultantes). A questo do domnio em nvel internacional mais complexa do que as afirmaes sobre hegemonia fazem crer. Na vida real, h casos em que participantes aparentemente poderosos encontram dificuldade para forar outros a aceitarem suas preferncias, e h atores, supostamente frgeis, que conseguem exercer considervel influncia na formao do regime42. Isso significa que as negociaes so uma caracterstica importante dos processos de formao de regimes em nvel internacional. Contudo, as disposies dos contratos constitucionais no se incluem com clareza nos modelos de negociao conhecidos da teoria dos jogos ou microeconomia43. Uma de nossas contribuies mais significativas para

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GILL, Stephen (ed.) Gramsci, historical materialism and international relations. Cambridge: Cambridge University Press, 1993. 40 SINGLETON, Sara; TAYLOR, Michael. Common Property: Collective action and community. Journal of Theoretical Politics 4, 1992, p. 309-324 enfatizam a importncia da comunidade em sistemas de pequena escala. 41 ABBOTT, Kenneth W.; SNIDAL, Duncan. Hard and Soft Law in International Governance,. In: ___. International Organization. 54. ed., 2000, p. 421456; STEIN, Arthur A. Coordination and collaboration: regimes in an anarchic world. In: KRASNER, Stephen D. (ed.). International regimes. Ithaca: Cornell University Press, 1983, p. 115-140. 42 YOUNG, Oran R.International governance: protecting the environment in a stateless society. Ithaca: Cornell University Press, 1994; MILES, Edward L.; UNDERDAL, Arild, et al. Explaining regime effectiveness: confronting theory with evidence. Cambridge: MIT Press, 2002. 43 Young fornece pesquisa de modelos de negociao ligados microeconomia e teoria dos jogos. YOUNG, Oran R. . Bargaining: formal models of negotiation. Urbana: University of Illinois, 1975.

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o estudo dos regimes abrange o que chamamos de barganha institucional44 que tem, pelo menos, trs aspectos tpicos principais. Ela ocorre em condies de considervel incerteza, no apenas sobre as consequncias da seleo de vrias combinaes de estratgias, como tambm sobre a extenso das prprias estratgias. Isso incentiva os participantes a envolverem-se em uma transao integradora (ou produtiva), em vez de uma negociao distributiva (ou posicional)45. Normalmente, o objetivo da negociao institucional criar coalizes em que haja ganhos para o maior nmero possvel de participantes de preferncia todos , em contraste com aquelas em que um grupo mnimo ganha, amplamente discutidas nas teorias sobre negociaes legislativas46. Alm disso, nesse tipo de negociao, elaboram-se textos que so gradualmente refinados em direo a acordos explcitos que todos, ou quase todos os atores estejam preparados para assinar e recomendar que seus compatriotas ratifiquem e implementem. Faltam-nos modelos formais capazes de explicar e de prever resultados de negociaes institucionais em nvel internacional. No entanto, estudos cuidadosos de um universo cada vez maior de casos acumulam grande quantidade desse conhecimento47. Mais recentemente, passamos a considerar til dividir os processos de formao de regimes em fases distintas. A negociao permanece o elemento central, mas ests fase habitualmente colocada entre parnteses por um estgio de formao de agenda, que a precede, e uma etapa de operacionalizao, que a segue48. A formao de agenda abrange os processos pelos quais um tema emerge como preocupao poltica; estruturado para considerao em arenas polticas e alcana nvel suficientemente alto na agenda internacional para justificar o incio das negociaes49. A operacionalizao refere-se aos processos pelos quais os acordos transitam do papel para a prtica, tanto internacional como nacionalmente50. O motivo para introduzirmos essas distines foi o fato de que, em cada um dos trs estgios, as foras em jogo esto longe de serem idnticas 51. Enquanto o papel do lucro saliente na fase de negociao, por exemplo, na formao de agenda, aparecem de forma mais evidente ideias e outras foras cognitivas52. Em nossa opinio, essa elaborao no reduz nosso trabalho anterior sobre os processos de formao de regimes em geral e, mais especificamente, sobre pactos institucionais, mas significa que deveramos
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YOUNG, Oran R.International governance: protecting the environment in a stateless society. Ithaca: Cornell University Press, 1994. 45 WALTON, Richard; MCKERSIE, Robert B. A behavioral theory of labor negotiations. Nova York: McGraw-Hill, 1965; CROSS, John G. The economics of bargaining. Nova York: Basic Books, 1969. 46 RIKER, William H. The theory of political coalitions. New Haven: Yale University Press, 1962. 47 Nesse contexto, um ponto de partida til o que Kahneman e Tversky chamaram de teoria prospectiva. KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Prospect Theory: an analysis of decision under risk. Econometrica 47, 1979, p. 263-291. 48 YOUNG, Oran R.Creating regimes: arctic accords and international governance. Ithaca: Cornell University Press, 1998 49 TVERSKY, Amos; KAHNEMAN, Daniel. The framing of decisions and the psychology of choice. Science 211, 1981, p. 453-458; KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos Choices, values, and frames. Nova York: Cambridge University Press, 2000. 50 MITCHELL, Ronald B. Intentional oil pollution at sea: environmental policy and treaty compliance. Cambridge: MIT Press, 1994. 51 YOUNG, Oran R.Creating regimes: arctic accords and international governance. Ithaca: Cornell University Press, 1998 52 Em conseqncia, da etapa de formao de agenda para a de negociao, o papel da liderana muda substancialmente; YOUNG, Oran R.Political leadership and regime formation: on the development of institutions in international society. International Organization 45, 1991, p. 281-309.

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ser cticos quanto pretenso de identificar propostas que se apliquem uniformemente ao longo de todo o processo de formao de regimes. 1.3 A EFETIVIDADE DOS REGIMES Falta muito a aprender sobre a formao dos regimes. Como a pesquisa evoluiu para uma forma de cincia normal, alguns de ns voltamo-nos para novas reas de investigao53. Dessas novas indagaes, emergiu a observao fundamental de que os regimes variam em termos de at que ponto conseguem resolver os problemas que levaram seus membros a cri-los. Da se originou o estudo de sua efetividade54. Quase imediatamente aps o reconhecimento da importncia dessa questo, apareceram desafios significativos para os que tentam diferenciar o papel dos regimes de outras formas de gerar resultados coletivos em nvel internacional. Essa preocupao, exemplificada pela pergunta "os regimes importam?"55, converteu-se em segundo componente da teoria, amplo e duradouro56. Intuitivamente, a maneira mais atraente de pensar sobre a efetividade relacionar o xito dos regimes com a medida em que resolvem os problemas que levaram sua criao57. Mas isso no to simples. A soluo de problemas no pode ser vista em termos de tudo ou nada. Os regimes podem variar de ligeiramente efetivos a decisivos e sua eficincia pode aumentar ou diminuir com o tempo. Podem administrar problemas de maneira a impedir que se tornem mais graves em vez de resolv-los. Alm disso, em todos esses casos, difcil determinar que proporo da mudana observada pode ser atribuda operao do regime, em comparao com outras variveis. Muitos resultados coletivos so mais bem compreendidos como produto do agrupamento de foras motrizes interativas e difceis de separar em qualquer sentido significativo58. Essas complicaes deram origem a duas abordagens alternativas para avaliar a eficincia dos regimes. Uma
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KUHN, Thomas S. The structure of scientific revolutions. 2. ed., aumentada, Chicago: University of Chicago Press, 1970. 54 YOUNG, Oran R.The effectiveness of international institutions: hard cases and vritical variables. In: ROSENAU, James N.; CZEMPIEL, Ernst-Otto (Eds.). Governance without government: order and change in world politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1992, p. 160-194. 55 HAAS, Peter M. Do regimes matter? Epistemic communities and Mediterranean pollution control. International Organization 43, 1989, p. 377-403. 56 HAAS, Peter M., KEOHANE, Robert O.; LEVY, Marc A. (eds.) Institutions for the earth: sources of effective international environmental rotection. Cambridge: MIT Press, 1993; SOCIAL Learning Group [Grupo de Aprendizagem Social]. Learning to manage global environmental risks: a comparative history of social responses to climate change, ozone depletion, and acid precipitation. Cambridge: MIT Press, 2001; UNDERDAL, Arild; HANF, Kenneth (ed.). International environmental agreements and domestic dolitics: the case of acid rain. Aldershoy: Ashgate, 2000; WEISS, Edith Brown; JACOBSON, Harold K. (ed.). Engaging countries: strengthening compliance with international environmental accords. Cambridge: MIT Press, 1998; YOUNG, Oran R.The effectiveness of international institutions: hard cases and vritical variables. In: ROSENAU, James N.; CZEMPIEL, Ernst-Otto (Eds.). Governance without government: order and change in world politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1992, p. 160-194; UNDERDAL, Arild; YOUNG, Oran R. (ed.). Regime consequences: methodological challenges and research strategies. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2004. 57 YOUNG, Oran R.International governance: protecting the environment in a stateless society. Ithaca: Cornell University Press, 1994. 58 YOUNG, Oran R.Are institutionsiIntervening variables or basic causal forces? Causal clusters vs. causal chains in internationas society. In: BRECHER, Michael; HARVEY, Frank (eds.). Millennium reflections on international studies. Ann Arbor: University of Michigan Press, 2002b

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focaliza o comportamento do participante, em vez da soluo de problemas, perguntando-se se a operao do regime em questo produziu alteraes demonstrveis na conduta de alguns ou de todos os atores relevantes59. A outra trata da implementao e da concordncia e busca avaliar quo bem as normas reguladoras so postas em prtica pelos membros do regime e se estes satisfazem as exigncias das normas em seus negcios60. Essas alternativas tm implicaes metodolgicas interessantes. Basta rpida reflexo para tornar claro que no substituem a abordagem de soluo de problemas. A concluso bvia incentivar os pesquisadores a trabalharem com as trs perspectivas, comparando e confrontando os resultados sempre que possvel. Chega-se, assim, concepo de efetividade que, em grande parte, relaciona as distines entre produo, resultado e impacto conhecidas dos estudiosos de polticas pblicas com suas causas61. Supondo que possamos ultrapassar essas complicaes conceituais, o prximo passo lgico seria desdobrar tcnicas familiares de anlise de variaes em busca de generalizaes sobre o que determina a eficincia de um regime62 que se torna a varivel dependente, e qualquer fator de ampla gama figura como varivel independente nas conjeturas sobre efetividade. Os pesquisadores da rea propuseram hipteses que vo desde a importncia de um ator dominante ou hegemnico comprometido com o xito do regime at a necessidade de uma rede informal ou comunidade de apoiadores (community of supporters63. O problema que relativamente fcil encontrar casos especficos que contradigam ou, pelo menos, no confirmem nenhuma tese especfica. Situaes desse tipo so comuns na pesquisa em Cincias Sociais e a resposta usual entre os que empregam tcnicas de estudo das variaes subdividir o universo de casos, a fim de controlar os fatores considerados relevantes, ou desdobrar uma bateria de procedimentos estatsticos de multivarincia, para atribuir pesos a fatores que operam ao mesmo tempo64. Nesse caso, o obstculo que o universo de casos relativamente pequeno e apresenta considervel variao interna. Isso no exclui o uso das estatsticas de multivarincia, mas ainda no produziu nenhum progresso significativo. Diante dessas dificuldades, quais os recursos disponveis para os que procuram desvendar o que influi na eficincia dos regimes65? A resposta qual chegamos, com uma equipe de pesquisadores que trabalha conosco, que o progresso nessa rea requer esforo
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YOUNG, Oran R. (ed.) The effectiveness of international environmental regimes: causal connections and behavioral mechanisms. Cambridge: MIT Press, 1999. 60 RAUSTIALA, Kal; SLAUGHTER, Anne-Marie. International law, international relations, and compliance. In: CARLSNAES, Walter, RISSE, Thomas e SIMMONS, Beth A. (eds.). Handbook of international relations. London: Sage Publications, 2002, p. 538-558; YOUNG, Oran R. (ed.) The effectiveness of international environmental regimes: causal connections and behavioral mechanisms. Cambridge: MIT Press, 1999; VICTOR, David G.; RAUSTIALA, Kal; SKOLNIKOFF, Eugene B. (ed.). The implementation and effectiveness of international environmental commitments. Cambridge: MIT Press, 1998. 61 EASTON, David. A systems analysis of political life. Nova York: Wiley, 1965. 62 DESSLER, David. The architecture of causal analysis. paper presented at the Center for International Affairs, Harvard University, 1992. 63 REINICKE, Wolfgang H. Global public policy: governing without government. Washington, D.C.: Brookings Institution Press, 1998; YOUNG, Oran R.Governance in world affairs. Ithaca: Cornell University Press, 1999 64 MILES, Edward L.; UNDERDAL, Arild, et al. Explaining regime effectiveness: confronting theory with evidence. Cambridge: MIT Press, 2002. 65 UNDERDAL, Arild; YOUNG, Oran R. (ed.). Regime consequences: methodological challenges and research strategies. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2004.

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conjunto. Primeiro, para identificar os mecanismos comportamentais ou caminhos pelos quais os regimes afetam a conduta de seus membros (e dos que atuam sob a jurisdio deles) e, em seguida, para examinar sistematicamente casos individuais, a fim de esclarecer o papel desses mecanismos em regimes especficos66. Talvez os mecanismos mais bvios baseiem-se na premissa de que os atores relevantes seriam maximizadores unitrios de utilidade. Nas mos de Robert Keohane e seus colegas, isso resultou na identificao dos chamados trs Cs67. Os regimes podem afetar o comportamento, intensificando a preocupao (concern) com um problema, melhorando o ambiente contratual entre os participantes relevantes ou capacitando-os para lidar com a questo. Indo alm, a especificao de modelos comportamentais torna possvel investigar outros caminhos pelos quais os regimes podem afetar a conduta dos participantes68. Mesmo mantendo a suposio de atores unitrios, podemos examinar o impacto dos regimes como provedores de autoridade ou legitimidade, como mecanismos que influenciam a definio de papis e como facilitadores de aprendizagem social69. Se dermos outro passo e abandonarmos a ideia de atores unitrios, entrar em foco uma gama de questes relativas aos efeitos dos regimes sobre polticas domsticas ou, mais amplamente, polticas internas70. desejvel, de incio, explicar esses mecanismos comportamentais com alguma preciso e, ento, investigar sistematicamente casos reais procura de evidncias de sua operao. O resultado no um modo de anlise que possa ser descrito como teste de hipteses na prtica e muito menos um processo que caracterize o uso eficaz de procedimentos estatsticos. Entretanto, o desenvolvimento desses modelos causais para orientar o exame emprico de situaes reais conduz a percepes importantes sobre os fatores da eficincia dos regimes. Nesse estgio inicial, evidente que os regimes, que no so atores em si mesmos, no apenas fazem diferena, mas tambm afetam de maneiras distintas o comportamento dos atores. Est claro que mecanismos comportamentais individuais podem entrar em jogo simultaneamente, o que frequente. Isso aponta para o perigo de adotar modelos cujas suposies comportamentais sejam muito restritas. Ao mesmo tempo, eles so mais teis para os policymakers do que eventuais generalizaes vagas com relao s condies em que se espera que sejam vlidas. 2 PRXIMOS PASSOS: AMPLIANDO O ALCANCE DA TEORIA DO REGIME Esta, ento, a lgica bsica da teoria do regime como abordagem da possibilidade de governana global, especialmente na forma desenvolvida por aqueles dentre ns cujas razes intelectuais esto firmemente plantadas em teorias de ao coletiva.
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YOUNG, Oran R. (ed.) The effectiveness of international environmental regimes: causal connections and behavioral mechanisms. Cambridge: MIT Press, 1999 67 Os trs cs correspondem, em ingls, a concern, contractual environment e capacity building, respectivamente preocupao (ou interesse), ambiente contratual e capacitao (N.T.). HAAS, Peter M., KEOHANE, Robert O.; LEVY, Marc A. (eds.) Institutions for the earth: sources of effective international environmental rotection. Cambridge: MIT Press, 1993. 68 YOUNG, Oran R.Hitting the Mark: why are some international environmental agreements more successful than others? Environment 41(8), 1999, p. 20-29 69 A distino entre a lgica das conseqncias e a lgica da convenincia, introduzida por March e Olson, til nesta conexo; MARCH, James G.; OLSON, Johan P. The institutional dynamics of international political orders. International Organization 52, 1998, p. 943-969. 70 PUTNAM, Robert D. Diplomacy and domestic Politics: the logic of two-level games. International Organization 42, 1988, p. 427-460.

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Esse paradigma comporta vasto programa de pesquisas adicionais a serem realizadas. Entre outras coisas, os processos pelos quais os regimes se alteram com o tempo um tpico que, at o momento, recebeu ateno apenas marginal71 podem tornar-se cada vez mais importantes no futuro prximo72. Em perodo relativamente curto, a mudana nos regimes pode vir a constituir o terceiro ponto importante da corrente principal da teoria de regimes, junto com os problemas de formao e efetividade. Entretanto, tambm cada vez mais evidente que estudiosos com capital intelectual diverso do pensamento predominante (mainstream) nas teorias de ao coletiva tm dado contribuies importantes ao novo institucionalismo nas relaes internacionais73. Essa observao abre importante conjunto de questes que podem tornar-se mais significativas a curto prazo. Seria temerrio fazer generalizaes sobre as vrias formas que este desenvolvimento tomar. Em nosso trabalho, porm, consideramos proveitoso pensar de maneira sustentvel sobre trs conjuntos de preocupaes que ultrapassam o alcance habitual das teorias de ao coletiva: tarefas dos regimes, ligao entre atores e instituies e distino entre modelos de ao coletiva e de prtica social74. Com base na lgica da ao coletiva, natural pensar nos regimes em termos de regulao75. O papel essencial desses acordos fornecer normas ou cdigos de conduta para atenuar a conhecida tendncia dos atores a gerar, em tomadas de deciso interativas, resultados inferiores no grfico de Pareto. Entretanto, por mais importante que seja, o papel regulador no a nica funo dos regimes em uma sociedade internacional. Percebemos, cada vez mais, a utilidade de identificar outras operacionais, programticas e geradoras , diferenciando-as do conceito dos regimes como mecanismos reguladores76. Os papis operacionais centram-se na criao e na operao de acordos que permitam aos membros fazer escolhas sociais ou coletivas em vrios temas. Enquanto as normas expressam prescries que possam governar o comportamento, os acordos operacionais permitem aos atores alcanar consenso em matrias de interesse comum, incluindo questes que (1) podem ser, por natureza, recorrentes; (2) no foram previstas no estgio de formao do regime; e (3) envolvem alteraes nas normas reguladoras. Os papis programticos centram-se nas tentativas de os membros coordenarem aes ou juntar recursos, a fim de empreender projetos que gerem benefcios a todos os participantes. Entre outros exemplos importantes, citamos os esforos combinados para reduzir a poluio em lagos e rios compartilhados e os esquemas de unificao para explorar reservatrios compartilhados de petrleo ou gasolina. Os papis geradores, ao contrrio, caracterizam-se por processos de aprendizagem social em que os membros do regime ganham conhecimento diferente da natureza dos problemas a serem resolvidos, desenvolvem novas ideias sobre os instrumentos polticos disponveis para solucion-los ou criam normas para o
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Entre as excees, citamos KEOHANE, Robert O.; NYE JR., Joseph S. Power and interdependence: world politics in transition. Boston: Little, Brown, 1977 e GEHRING, Thomas. Dynamic international regimes: Institutions and International Environmental Governance. Frankfurt: Lang, 1994. 72 YOUNG, Oran R.Governance in world affairs. Ithaca: Cornell University Press, 1999. 73 REINICKE, Wolfgang H. Global public policy: governing without government. Washington, D.C.: Brookings Institution Press, 1998. 74 YOUNG, Oran R.Governance in world affairs. Ithaca: Cornell University Press, 1999; YOUNG, Oran R. The institutional dimensions of environmental change: fit, interplay, and scale. Cambridge: MIT Press, 2002 75 CHAYES, Abram; CHAYES, Antonia Handler. The new sovereignty: compliance with international regulatory agreements. Cambridge: Harvard University Press, 1995. 76 YOUNG, Oran R.Governance in world affairs. Ithaca: Cornell University Press, 1999

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comportamento adequado77. No caso da poluio do ar na Europa, o regime europeu transfronteirio, em longo prazo, desempenhou notvel papel gerador, aumentando a conscincia dos perigos da chuva cida e incentivando outra maneira de pensar sobre o problema (a idia de cargas crticas)78. Esses papis no so mutuamente excludentes. Muitos regimes tm funes reguladoras e operacionais ao mesmo tempo e comum a combinao de papis programticos e geradores. Apesar disso, os regimes tendem a tornar-se conhecidos nos crculos internacionais por sua funo primria. O regime do oznio, por exemplo, um acordo regulador79. O da qualidade da gua dos Grandes Lagos tem definida orientao programtica80. O papel mais importante do regime para o comrcio de espcies ameaadas operacional81. Traamos essas distines no para sugerir que uma funo seja mais importante do que as outras. O fundamental reconhecer que os requisitos para o xito diferem, significativamente, segundo o papel ou a combinao particular de papis que se espera de um regime. Alm das questes relativas a atividades reguladoras, h aquelas referentes concordncia. Os acordos operacionais em nvel internacional focalizam a ateno sobre a natureza da tomada de decises consensual e a possibilidade de membros isolados optarem por decises especficas objetivo que torna a concordncia per se relativamente sem importncia. Por outro lado, os regimes programticos tratam de assuntos de planejamento e investimento coordenado, e no de submisso a normas reguladoras. As teorias de ao coletiva costumam supor que os atores existem ex ante e tm funes de utilidade especificadas que procuram maximizar, optando por cursos de ao bem definidos. Isso leva perspectiva contratual, segundo a qual, antes de aderir a um regime e aceitar suas obrigaes ao tornarem-se membros, os participantes avaliam a relao custo/benefcio. Esse ponto de vista, bastante aceito, conta com seguidores notveis em muitas reas de pesquisa82. Mas, no a nica maneira de pensar sobre a natureza dos regimes na sociedade internacional. Perceber isso proporciona insights valiosos, associados ao trabalho dos que se autodenominam construtivistas, mas de modo algum limitados a essa linha particular de anlise83. Para os iniciantes, existe a questo da relao entre agentes e estruturas84. O ponto essencial que as estruturas sociais, incluindo os regimes internacionais, podem influenciar a identidade de seus membros. Isso contrasta com a ideia de que o regime surge como produto da interao entre atores de identidade plenamente,
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SOCIAL Learning Group [Grupo de Aprendizagem Social]. Learning to manage global environmental risks: a comparative history of social responses to climate change, ozone depletion, and acid precipitation. Cambridge: MIT Press, 2001. 78 UNDERDAL, Arild; HANF, Kenneth (ed.). International environmental agreements and domestic dolitics: the case of acid rain. Aldershoy: Ashgate, 2000. 79 PARSON, Edward A Protection of the global ozone layer. Nova York: Oxford University Press, 2003. 80 BOTTS, Lee; MULDOON, Paul. The great lakes water quality agreement: its past successes and uncertain future. Hannover: Institute on International Environmental Governance, 1996. 81 SAND, Peter H. Commodity or Taboo? International Regulation of Trade in Endangered Species. In: BERGESEN, Helge Ole; PARMANN, Georg (ed.). Green globe yearbook 1997. Oxford: Oxford University Press, 1997, p. 19-36. 82 BUCHANAN, James M. The limits of liberty. Chicago: University of Chicago Press, 1975; RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971. 83 chekel (1998) fez uma reviso interessante de estudos, recentes, no estilo construtivista. 84 WENDT, Alexander. The agent-structure problem in international relations theory. International Organization 41, 1987, p. 335-370.

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definida desde o incio. No difcil reconhecer a relevncia desse processo tanto no nvel85 da sociedade internacional como um todo, quanto no dos regimes individuais86. Como o descobriram muitas naes novas estabelecidas no ps-guerra, a condio de membro de uma sociedade de Estados pode tornar-se poderosa fora socializadora87. Em escala mais modesta, os participantes de regimes para questes especficas como os acordos de pesca e indstria baleeira ou do comrcio de espcies ameaadas percebem-se agindo de maneira inimaginvel antes de se tornarem membros88. Isso levanta questes fundamentais sobre nossa maneira de pensar a respeito dos membros de regimes internacionais e das foras que orientam o comportamento em relao ao regime. A hiptese de que os atores sejam maximizadores unitrios de utilidade tem muito prestgio. Sustentada por vrios estudos de regimes, produziu resultados notveis e, provavelmente, continuar a faz-lo. No obstante, parece evidente que precisamos dedicar tempo e energia a compreender a variedade de mecanismos comportamentais geralmente excludos dos modelos baseados na lgica da ao coletiva. Merecem particular ateno trs fenmenos: discursos, normas e comportamento rotinizado. Os discursos servem para estruturar nossa conceituao dos problemas e as elaboraes cognitivas que orientam a busca de solues89. Eles fazem anlise mais profunda do que a maioria das avaliaes utilitaristas e, nesse sentido, a mudana de discurso pode alterar a definio de um problema e a identificao de alternativas a serem consideradas de um ponto de vista pragmtico ou de relao custo/benefcio. A recente retomada do interesse pelo papel das normas a nvel internacional deixa claro que existe um vasto campo para introduzir consideraes normativas sobre a operao dos regimes, especialmente em ambientes caracterizados por limites rgidos quanto s informaes disponveis90. Diante da incerteza referente no apenas s opes para resolver problemas, mas tambm ao carter fundamental dos problemas, os atores recorrem a princpios normativos. Alm disso, a criao de rotinas equivalente socializao no comportamento individual determinante significativo da conduta de Estados e de outras entidades coletivas envolvidas na formao e na operao de regimes. A criao de rotinas costuma influenciar no comportamento cotidiano dos que atuam nas reas governadas pelos regimes como exemplifica o desenvolvimento de procedimentos-padro de operao (standard operating

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PARSON, Edward A. Protecting the Ozone Layer. In: HAAS, Peter M.; KEOHANE, Robert O.; LEVY, Marc A. (eds.) Institutions for the earth: sources of effective international environmental protection. Cambridge: MIT Press, 1993, p. 27-73; PARSON, Edward A. Protection of the global ozone layer. Nova York: Oxford University Press, 2003. 86 WENDT, Alexander. Social theory of international politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1999. 87 FALK, Richard A. The status of law in international society. Princeton: Princeton University Press, 1970; JACKSON, Robert H. Quasi-states: sovereignty, international relations, and the third world. Cambridge: Cambridge University Press, 1990. 88 FRIEDHEIM, Robert L. (ed.). Toward a sustainable whaling regime. Seattle: University of Washington Press, 2001. 89 LITFIN, Karen T. Ozone discourses: science and politics in global environmental cooperation. Nova York: Columbia University Press, 1984; DRYZEK, John S. The politics of the earth: environmental discourses. Oxford: Oxford University Press, 1997. 90 Raymond fez, recentemente, uma reviso do trabalho sobre o papel das normas na sociedade internacional. RAYMOND, Gregory A. Problems and prospects in the study of international norms. Mershon International Studies Review 41, 1997, p. 205-245.

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procedures - SOPs) por parte das agncias governamentais que implementam as disposies dos regimes91. No se deve pensar que essas foras contradigam os ditames da escolha racional vista como comportamento de maximizao de utilidade. Em um mundo complexo, no qual numerosos temas exigem a ateno simultaneamente e em que h altos nveis de incerteza nas questes individuais, comum os atores racionais confiarem na regra do polegar e utilizarem atalhos92. H, nesse caso, a necessidade de estruturar a maneira de pensar sobre determinado problema, sendo inevitvel desenvolver procedimentos-padro de operao. Mesmo assim, as perspectivas diferentes sobre fontes do comportamento deram origem a distintas abordagens da formulao de processos nos regimes internacionais. Em nossa opinio, vale a pena reuni-las em dois agrupamentos amplos que chamamos de modelos de ao coletiva e modelos de prtica social93. Os modelos de ao coletiva partem de premissas pragmticas: tratam os atores como maximizadores unitrios de utilidade nos ambientes sociais, avaliando a relao custo/benefcio de escolhas alternativas, em situaes de tomada interativa de decises 94. Nesses modelos, os regimes so, em primeiro lugar e antes de tudo, acordos reguladores com a funo de resolver ou administrar dilemas sociais95. As prescries comportamentais caracterizadas como regras do jogo ou cdigos de conduta so elementos essenciais das instituies. Sua implementao e a obteno de concordncia so crticas para o xito das organizaes. O elo principal dessa cadeia de raciocnio claro: o papel das instituies impedir que o comportamento individualista leve a resultados inferiores no grfico de Pareto ou, em outras palavras, acarrete consequncias piores do que se obteria em interao estratgica. Recentemente, houve um debate interessante entre os que pensam em termos reguladores, cujo tema era: em que medida seria melhor pensar na obedincia s normas em termos de administrao, em vez de coero?96. Trata-se da importncia relativa das sanes recompensas e punies em contraste com diversas formas de debate, presso normativa, assistncia material, capacitao e envolvimento institucional, como fontes de comportamento em ambientes
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ALLISON, Graham T. Essence of decision: explaining the Cuban missile crisis. Boston: Little, Brown, 1971. 92 TVERSKY, Amos; KAHNEMAN, Daniel. Judgment under uncertainty: heuristics and biases. Science 185, 1974, p. 1124-1131. 93 YOUNG, Oran R. The institutional dimensions of environmental change: fit, interplay, and scale. Cambridge: MIT Press, 2002 94 RUTHERFORD, Malcolm. Institutions in economics: the old and the new institutionalism. Cambridge: Cambridge University Press, 1994; SANDLER, Todd. Global challenges: an approach to environmental, political, and economic problems. Cambridge: Cambridge University Press, 1997. 95 DAWES, Robyn. Social dilemmas. Annual Review of Psychology 32, p. 169-193, 1980. 96 RAUSTIALA, Kal; SLAUGHTER, Anne-Marie. International law, international relations, and compliance. In: CARLSNAES, Walter, RISSE, Thomas e SIMMONS, Beth A. (eds.). Handbook of international relations. London: Sage Publications, 2002, p. 538-558; CHAYES, Abram; CHAYES, Antonia Handler. The new sovereignty: compliance with international regulatory agreements. Cambridge: Harvard University Press, 1995. DOWNS, George W.; ROCKE, David; BARSOOM, Peter. Is the good news about compliance good news about cooperation? International Organization 50, 1996, p. 379-406; KOH, Harold H. Why do nations obey international law? Yale Law Journal 106, 1997, p. 2598-2659. MITCHELL, Ronald B. Adversarial and facilitative approaches to on site inspection in arms control and environmental regimes. Documento apresentado na reunio anual da Associao de Estudos Internacionais, 1998 ; RAUSTIALA, Kal. Compliance and effectiveness in international regulatory cooperatio.. Case Western Reserve Journal of International Law. Ann Arbor: University of Michigan Press, 2000, 32, p. 387-440.

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institucionais. Mas isso no altera o fato de que o foco dos modelos de ao coletiva est em identificar os fatores da conformidade real dos atores com as exigncias das prescries reguladoras. Os modelos de prtica social, em contraste, tratam as instituies, incluindo os regimes internacionais, como acordos produtores de prticas padronizadas que contribuem para a formao da identidade dos participantes e promovem a articulao de discursos normativos, a emergncia de comunidades informais e o incentivo aprendizagem social97. Esses modelos focalizam os processos de envolvimento dos atores em prticas sociais complexas que influenciam sua conduta por um engajamento de facto em sistemas de crenas e preferncias normativas mais do que pela deciso consciente de submeter-se a normas reguladoras. No processo, enfatizam as relaes entre as instituies e os ambientes socioculturais mais amplos ou comunidades98 nos quais elas operam. Nesses modelos, o regime orienta o curso das interaes humanas com os ambientes naturais e sociais, influenciando o modo como os participantes percebem os prprios interesses, envolvendoos em prticas de comportamento padronizados (ou institucionalizado) e gerando contnuo incentivo aprendizagem social mesmo quando o nvel de concordncia com suas prescries formais deixa muito a desejar99. possvel determinar qual desses modos de abordar a modelagem do comportamento mais adequado como base da pesquisa sobre regimes internacionais? Em longo prazo, desejvel criar uma teoria unificada, mas, neste estgio, vale a pena acompanhar ambas as linhas de anlise. Cada abordagem trata de um conjunto distinto de questes que emerge de um modo diferente de pensar sobre mecanismos comportamentais subjacentes operao dos regimes. Enquanto os modelos de ao coletiva se preocupam, por exemplo, com a concordncia e com o desenvolvimento de instrumentos polticos compatveis com incentivos em ambientes reguladores, os modelos de prtica social interessam-se pela rotinizao do comportamento e pelo papel da comunidade como fatores determinantes do xito de um regime. Alm disso, cada abordagem baseia-se no capital intelectual de um segmento distinto da comunidade global de cientistas sociais que estudam instituies. Os modelos de ao coletiva resultam, em grande parte, do trabalho de economistas e interessados em opes do pblico; os de prtica social emergem da atividade de socilogos e antroplogos sociais. Estamos convencidos de que, se tratarmos os dois conjuntos de modelos como interpretaes analticas complementares, em vez de opostas e rivais, a teoria do regime poder beneficiar-se das percepes de ambos. 3 O FUTURO DA TEORIA DE REGIMES Os ltimos vinte e cinco anos testemunharam crescimento notvel e imprevisto da influncia da teoria do regime. O que comeara como tentativa norte-americana de pensar em como manter a cooperao internacional, em face do (suposto) declnio da
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SCOTT, W. Richard. Institutions and organizations. Thousand Oaks, CA: Sage Publications, 1995. SINGLETON, Sara; TAYLOR, Michael. Common Property: Collective action and community. Journal of Theoretical Politics 4, 1992, p. 309-324. 99 HAAS, Peter M.; HAAS, Ernst B. Learning to learn: improving international governance. Global Governance 1, 1995, p. 255-284; SOCIAL Learning Group [Grupo de Aprendizagem Social]. Learning to manage global environmental risks: a comparative history of social responses to climate change, ozone depletion, and acid precipitation. Cambridge: MIT Press, 2001.

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predominncia relativa dos Estados Unidos, tornou-se um movimento mundial, amplamente ligado emergncia do novo institucionalismo nas cincias sociais. Estudiosos europeus so a vanguarda na investigao do que torna um regime eficaz 100. H indicaes de que o Leste e o Sudeste da sia interessem-se por esse modo de anlise101. Por toda parte, analistas relatam que consideram a teoria do regime til para organizar o pensamento a respeito de questes pblicas contemporneas. Em ltima anlise, entretanto, o futuro da teoria do regime depende de: (1) maior conhecimento dos regimes como tais, e (2) maior confiana em sua capacidade de prover governabilidade no ambiente descentralizado da sociedade internacional. Ambos os fatores so importantes. Se os tericos no produzirem conhecimento cumulativo sobre os regimes, como um universo bem definido de casos, os analistas perdero o interesse por essa linha de pesquisa e desviar-se-o para programas alternativos. Por outro lado, se a teoria do regime no trouxer luz para o problema da crescente demanda por governana global, tornar-se- um programa limitado de pesquisa, interessante apenas para especialistas em questes determinadas. Para lidar com o primeiro desses desafios, a teoria do regime precisa resolver questes pendentes sobre procedimentos para: 1) identificar os regimes em termos operacionais; 2) especificar os mecanismos causais pelos quais influenciam resultados coletivos em nvel internacional, e seguir-lhes a pista; e 3) integrar os insights derivados dos modelos de ao coletiva e de prtica social102. No provvel que esse esforo gere propostas capazes de revelar as condies necessrias ou suficientes para a formao e a eficincia dos regimes que sejam traduzveis em princpios claros para os criadores de regimes especficos103. Os regimes internacionais so afetados por um nmero grande de fatores que interagem mutuamente da maneira que Charles Ragin104 chamou de combinatria ou conjuntural. Na prtica, isso significa que precisamos examinar situaes individuais em profundidade, a fim de projetar regimes eficazes para cada combinao

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RITTBERGER, Volker (ed.). Regime theory and international relations. Oxford: Clarendon Press, 1993; VICTOR, David G.; RAUSTIALA, Kal; SKOLNIKOFF, Eugene B. (ed.). The implementation and effectiveness of international environmental commitments. Cambridge: MIT Press, 1998; WETTESTAD, Jorgen. Designing effective international regimes: the key conditions. Cheltenham: Edward Elgar, 1999; SOCIAL Learning Group [Grupo de Aprendizagem Social]. Learning to manage global environmental risks: a comparative history of social responses to climate change, ozone depletion, and acid precipitation. Cambridge: MIT Press, 2001; MILES, Edward L.; UNDERDAL, Arild, et al. Explaining regime effectiveness: confronting theory with evidence. Cambridge: MIT Press, 2002. 101 O volume publicado em japons, que contm a verso anterior deste ensaio, est na segunda edio. 102 Em anos recentes, duas tentativas de tratar deste desafio a longo prazo ocuparam bastante nossa ateno: (1) o desenvolvimento de um Banco de Dados sobre Regimes Internacionais. BREITMEIER, Helmut; YOUNG, Oran R.; ZRN, Michael. The international regimes database: an electronically accessible tool for the study of international regimes, 2002; e (2) a criao de um projeto internacional sobre Dimenses Institucionais da Mudana Ambiental Global; YOUNG, Oran R., com col. de AGRAWAL, et al. The institutional dimensions of global environmental change (IDGEC) Science Plan. Relatrio n 9, Bonn: IHDP, 1999. YOUNG, Oran R. The institutional dimensions of environmental change: fit, interplay, and scale. Cambridge: MIT Press, 2002; 103 Compare os princpios projetados para tratar da administrao de um pool de recursos comuns (CPRs), estabelecidos em Ostrom (1990). 104 RAGIN, Charles C. The comparative method: moving beyond qualitative and quantitative strategies. Berkeley: University of California Press, 1987.

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particular de condies, em vez de escolher um projeto pr-determinado que parea, superficialmente, adequado105. Para alguns, essa uma concluso decepcionante. Ela no oferece abordagem de projeto institucional que qualquer pessoa possa usar sem depender de especialistas. Em nossa opinio, tal reao injustificada. Criar um regime algo semelhante a construir uma ponte ou tratar de uma doena. No pediramos a um engenheiro para projetar uma ponte sem avaliar bem as condies particulares predominantes no caso em questo. Nem solicitaramos que um mdico prescrevesse tratamento para um paciente sem considerar, cuidadosamente, a gama completa de suas condies, incluindo fatores ambientais. O papel desses especialistas no fornecer simples receitas que qualquer pessoa inteligente possa usar para produzir os resultados desejados. De modo anlogo, os analistas de regimes sero bem sucedidos medida que fornecerem avaliaes minuciosas de casos especficos para o desenvolvimento de projetos adaptados a circunstncias particulares. importante responder ao desafio sobre o papel dos regimes como fontes de governana global. Nesse contexto, essencial no se deixar iludir por expectativas irreais. Os governos variam quanto capacidade de prover governabilidade sem produzir efeitos colaterais negativos que acabam por relativizar os eventuais xitos. No surpreende que muito disso seja verdadeiro nos regimes internacionais para questes especficas que so tratados como acordos para permitir governana em reas limitadas. Os regimes atuais variam em termos de efetividade, indo desde letras mortas, que tm pouco a oferecer em termos de governana, at acordos bem-sucedidos, que geram, de maneira contnua, resultados quase sempre aceitveis. Uma caracterstica atrativa dos regimes para questes especficas vistos como sistemas de governana a seguinte: a corrupo de um regime que opera como entidade isolada tende a produzir menos efeitos colaterais negativos (capazes de envenenar o sistema inteiro) do que a corrupo de um governo. O lado desagradvel, contudo, que a governana sem governo pode: (1) ser cheia de remendos ou desigual; (2) carecer de mecanismos bem desenvolvidos para resolver os problemas da interao entre regimes diferentes; e (3) deixar subdesenvolvidas certas funes de interseo, como o fornecimento de interpretaes autorizadas. Confiar na crescente quantidade de acordos de questes especficas para satisfazer a demanda de governana na sociedade internacional, como se fosse uma panaceia, no realista. Mas, talvez, esta se torne a melhor opo disponvel no futuro prximo. Se for assim, os indivduos preocupados com a governana nos negcios mundiais tero forte incentivo para empreender esforos mais sistemticos no sentido de entender as consequncias amplas dos regimes internacionais.

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BARRETT, Scott. Environment and statecraft: the strategy of environmental Treaty Making. Oxford: Oxford University Press, 2002.

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CAPTULO 11 A REFORMA NA GOVERNANA INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE: OS ELEMENTOS DO DEBATE106


Philippe Le Prestre Benot Martimort-Asso

INTRODUO
O debate sobre a reforma da Governana Internacional do Meio Ambiente (GIMA) mltiplo e abrange diferentes preocupaes. Apesar de serem, por enquanto, circunscritas reforma do sistema onusiano, as discusses ultrapassam os problemas do Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), o nico regime de proteo ao meio ambiente. Este captulo define os contornos do debate a respeito das falhas da GIMA e as solues propostas. Comea com a contextualizao inicial, seguida de reviso crtica das falhas do sistema identificadas na literatura e da identificao dos
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A primeira verso deste documento foi realizada como resultado de estudos coordenados pelo Instituto do Desenvolvimento Sustentvel e das Relaes Internacionais de Paris (IDDRI) sobre os diferentes aspectos da governana internacional, com o apoio do Conselho de Pesquisas em Cincias Humanas do Canad.

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diferentes critrios em que se pode apoiar a nova governana, para concluir com a identificao das diferentes opes de reforma em discusso. Se o debate ativo, a anlise das falhas do sistema atual e a justificativa das solues adiantadas para atend-las baseiam-se, no entanto, em fundamentos empricos limitados. Os observadores tm tendncia a negligenciar os trunfos do sistema e a exagerar nas vantagens das reformas propostas. 1 A EMERGNCIA DO DEBATE 1.1 CONTEXTO GERAL A evoluo do sistema internacional, a partir do fim dos anos 80,, destacou a necessidade de reforma das Naes Unidas frente ao sistema internacional que passou da bipolaridade solta multiplicao dos centros de poder e globalizao. O debate sobre a reforma da Organizao das Naes Unidas (ONU) procede da constatao de que as estruturas e os mtodos de trabalho da Organizao no acompanharam a evoluo do sistema internacional. Os novos desafios internacionais, como o meio ambiente e o desenvolvimento sustentvel, exigem respostas inovadoras, adaptadas e coerentes. Alm disso, de acordo com as crticas do sistema instalado, a adaptao institucional evoluo da rea de atuao do meio ambiente e a ausncia de apoio por parte da comunidade internacional induzem disfuncionamentos que entravam o sucesso das polticas adotadas. 1.2 UMA REA DE ATUAO MAIS COMPLEXA Os anos oitenta viram o surgimento, na agenda internacional, de novos problemas globais (oznio, mudanas climticas) ou na escala mundial (biodiversidade, gua, poluentes orgnicos persistentes e pescarias). O retorno das questes ambientais ao cenrio internacional explica-se por vrios fatores, entre os quais a degradao dos parmetros ambientais, o aparecimento de novas catstrofes potenciais, a emergncia de atores cuja participao se torna mais legtima (ONG, redes de poltica pblica107 e setor privado) e a atenuao das questes de segurana tradicional. A problemtica do meio ambiente foi redefinida em termos de desenvolvimento sustentvel (iniciado no Relatrio Brundtland, afirmado no Rio, consagrado em Joanesburgo), cuja traduo poltica , hoje, focalizada em torno dos objetivos de desenvolvimento para o milnio. Essa redefinio tem como consequncia orientar a ao pblica para a luta contra a pobreza e as dimenses locais (mais do que globais) e socioeconmicas (mais do que cientficas) da proteo do meio ambiente. De acordo com o Grupo dos 77 (G77/China), o debate sobre a GIMA deveria ser sobre a governana internacional do desenvolvimento sustentvel. Essa rea tornou-se mais complexa pela emergncia de esferas internacionais privadas de governana, pela expanso da ao internacional (regimes) em maior nmero de setores (o que aumenta a fuso do interno e do externo, do pblico e do privado), pela problemtica da gesto da governana dos bens comunais mundiais e dos bens pblicos mundiais e pela adoo de acordos multilaterais sobre o meio ambiente com dimenses econmicas importantes. Isso complica as negociaes (pela crescente tecnicidade das
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Public policy networks.

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questes debatidas e pela expanso do nmero de atores com os quais os Estados devem compartilhar a legitimidade) e coloca o problema das relaes entre os acordos sobre o meio ambiente e o comrcio, quando os primeiros se apoiam em sanes comerciais (Protocolo de Montreal), proibindo o comrcio (Conveno da Basileia) ou o subordinam a exigncias ambientais (CITES, Protocolo de Cartagena). A resposta internacional expanso do setor do meio ambiente e intensificao das preocupaes internacionais foi essencialmente jurdica e institucional. Conforme o Programa de Montevidu, adotado pelo PNUMA (Programa das Naes Unidas sobre Meio Ambiente), em 1982, a ao internacional assumiu a forma de acordos multilaterais especficos para cada desafio. O PNUMA estima que existam mais de 500 tratados internacionais e outros acordos ligados ao meio ambiente, entre os quais, mais de 70% so regionais. Esse nmero no certo, pois a noo de meio ambiente flutua; os acordos tm natureza e alcance diversificados e seu estatuto varia. Na prtica, as discusses sobre a reforma da GIMA dizem respeito a cerca de cinquenta acordos. No plano institucional, a resposta foi de dois tipos: a expanso da rea de atuao dos rgos existentes (ONU, UNESCO, PNUD, FAO, OMM, PNUMA, OMI) e a criao de secretarias de Acordos Multilaterais sobre o Meio Ambiente (AME) com grande diversidade de estatutos: autnomas (Antrctica, OSPAR108), ligadas Secretaria-Geral da ONU (CQNUMC109), ligadas a uma organizao intergovernamental, como o PNUMA ou a UNESCO (Basileia, CDB110, POPs111, Oznio, Patrimnio Mundial, MARPOL112), ou administradas por uma ONG, como a Unio Internacional para Conservao da Natureza (UICN) (Conveno de Ramsar). As rivalidades interorganizacionais so vivas, a coincidncia das reas de atuao so numerosas e as tentativas de coordenao so frequentes, sem que seus resultados sejam muito probantes. O PNUMA afirma que esses mecanismos foram criados sem reflexo a respeito da forma com a qual poderiam integrarse no conjunto do sistema. Com efeito, aps a Conferncia do Rio, enfrentou competio crescente por parte de instituies j existentes (o PNUD sob a presidncia Gus Speth) ou novas (Comisso do Desenvolvimento Sustentvel). Consequentemente, o PNUMA sofreu importante reduo de seus meios de atuao, o questionamento de seu mandato e viu a prpria gesto criticada por uma misso de inspeo da ONU. Enfim, a criao da OMC em 1995 relanou o debate sobre a GIMA. Helmut Kohl, Jacques Chirac, o diretor-geral do FMI, Michel Camdessus, e dois diretores-gerais da OMC, Renato Ruggiero e Supachai Panitchpakdi pediram, sucessivamente, a criao da Organizao Mundial do Meio Ambiente (ONUMA). 1.3 ELEMENTOS HISTRICOS No novo o debate sobre a governana internacional na rea do meio ambiente. Foi objeto de escolhas polticas desde a cpula de Estocolmo, em 1972, com a criao do PNUMA. Em 1998, na sequncia da reforma geral das Naes Unidas, o Secretrio-Geral criava a Fora Tarefa da ONU sobre Meio Ambiente e Assentamentos Humanos (UN Task
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Conveno de Paris de 22 de dezembro de 1992 sobre a imerso de resduos no mar. Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas. 110 Conveno sobre Diversidade Biolgica. 111 Conveno de Estocolmo sobre os Poluentes Orgnicos Persistentes. 112 Conveno Internacional para a Preveno da Poluio por Navios, adotada em 1973.

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Force on Environment and Human Settlements), presidida pelo PNUMA, cujo relatrio conclua que a fragmentao institucional e a perda de coerncia poltica, resultantes do nmero de rgos intergovernamentais envolvidos nas reas do meio ambiente, tornavam ineficiente o trabalho da ONU nesse campo. Seus autores propunham a criao de um Frum Mundial dos Ministros do Meio Ambiente113 (Global Ministerial Environment Frum- FMMMA) e de um grupo de gesto do meio ambiente (Environment Management Group )114, proposta endossada pela Assembleia Geral da ONU no mesmo ano. Em maio de 2000, o FMMMA adotava a Declarao Ministerial de Malm, que destaca a necessidade de adaptao das possibilidades institucionais existentes frente diversidade dos problemas de meio ambiente, num contexto de globalizao que aumenta a complexidade da formulao de polticas coerentes e apropriadas. Em particular, no mbito da Cpula Mundial para o Desenvolvimento Sustentvel (CMDS) realizada em Joanesburgo em 2002, a Declarao Ministerial de Malm afirmava que:

A Conferncia de 2002 deve examinar as condies que se dedicam a um maior fortalecimento da estrutura institucional para a gesto ambiental internacional, na base de uma avaliao das necessidades futuras, da arquitetura institucional tendo as capacidades de atender com eficincia as numerosas e diversas ameaas que se colocam ao meio ambiente num mundo globalizado. O papel do PNUMA, a este respeito, deve ser fortalecido e sua base financeira ampliada e tornada mais previsvel.

Por outro lado, um documento trazido pelo Canad Reunio Ministerial de Bergen, em setembro de 2000, j destacava o fato de que as polticas de meio ambiente entravam em nova fase, focalizada na implantao e na observncia das normas internacionais (compliance). A fase de construo institucional, praticamente terminada, trataria de dar corpo aos grandes acordos existentes, como nos obrigam os objetivos do milnio e as metas de Joanesburgo, tais como o de 2010 para a Conveno sobre Diversidade Biolgica. A reforma da GIMA, para a qual um processo de discusso paralela foi implementado, aconteceu no centro do processo de preparo do CMDS. Em fevereiro de 2001, o conselho de administrao do PNUMA criava o Grupo Intergovernamental de Ministros115 (GIM), encarregado de conduzir avaliao completa das fraquezas institucionais existentes e identificar as necessidades e as opes em matria de fortalecimento da GIMA (deciso UNEP 21/21)116. Em fevereiro de 2002, o GIM transmitiu suas recomendaes ao FMMMA4/GCSS-7 do PNUMA, cuja deciso 1 (UNEP/GCSS.VII/1) foi integrada ao Plano de

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Criado em 28 de julho de 1999, pela resoluo 53/242, da Assemblia Geral das Naes Unidas. Assemblia Geral das Naes Unidas, Environment and human settlements. Report of the SecretaryGeneral, 6 October 1998. (A/53/463) 115 Open-ended intergovernmental group of ministers or their representatives, IGM da sigla em ingls. 116 to undertake a comprehensive policy-oriented assessment of existing institutional weaknesses as well as future needs and options for strengthened international environmental governance.

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Implantao de Joanesburgo (pargrafo 122 (d))117. Essa deciso dizia respeito ao papel e estrutura do FMMMA, situao financeira do PNUMA (com a adoo de escala de contribuies voluntria), coordenao dos Acordos Ambientais Multilaterais (AMAs) e ao fortalecimento das competncias (a deciso incentivando o desenvolvimento de um Plano Estratgico Intergovernamental para o Apoio Tecnolgico e o Fortalecimento das Competncias, adotado pelo PNUMA, em fevereiro de 2005).

2 REVISO CRTICA DAS FALHAS DO SISTEMA A identificao das falhas do sistema o produto das reivindicaes tradicionais de certos atores (por exemplo, fortalecimento do PNUMA e financiamento do meio ambiente), da experincia dos negociadores (carga de trabalho, problemas de coordenao entre convenes e organizaes intergovernamentais) e de trabalhos tericos que enfatizem variveis ou processos especficos. O postulado de base continua sendo que o fracasso da comunidade internacional para reduzir a degradao do meio ambiente encontra suas fontes nas carncias de estrutura e de funcionamento do sistema de governana internacional do meio ambiente. assim que o Relatrio sobre o Estado da Governana Internacional do Meio Ambiente, submetido ao PNUMA em 2001118, identifica as principais fraquezas: (i) arranjos institucionais internacionais inadequados; (ii) lacunas nos fruns internacionais sobre as polticas; (iii) estruturas de tomada de decises incoerentes; (iv) lacunas em matria de acesso e de participao; (v) apoio insuficiente s instituies existentes e aos mecanismos de controle; (vi) ausncia de coordenao; (vii) escolha de abordagens desprovidas de objetividade correspondente aos trs pilares do desenvolvimento sustentvel; e (viii) autoridade insuficiente por parte do PNUMA. 2.1 AS DIFICULDADES DO PNUMA Quando se fala sobre as dificuldades do PNUMA, intil distinguir entre: (i) as fraquezas do PNUMA programadas pela comunidade internacional, por exemplo, seu mandato, seus meios, a criao das secretarias, a oposio poltica a seu ativismo dos anos 80, para a qual a mudana de estatuto no uma soluo evidente; (ii) as dificuldades internas de funcionamento pela diversidade de fatores indo da natureza de lder, sobretudo passada, em que o lder carismtico induz concentrao da autoridade e falta aparente de transparncia, de regularidade e de previsibilidade, at a localizao geogrfica; e (iii) a posio cada vez mais em desequilbrio em relao agenda internacional centrada na pobreza e no desenvolvimento sustentvel, o que questiona a sua legitimidade. No momento da criao do PNUMA, os Estados e as organizaes internacionais, membros do sistema das Naes Unidas, fizeram questo de circunscrever seu mandato e
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O pargrafo 122, do Plano de Implementao, estipula que The international community should: (d) Fully implement the outcomes of decision I on international environmental governance adopted by the UNEP Governing Council at its seventh special session, and invite the General Assembly at its fifty-seventh session to consider the important but complex issue of establishing universal membership for the Governing Council/Global Ministerial Environment Forum. 118 Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente, Gouvernance internationale en matire denvironnement Relatrio do Diretor Executivo, 17 de agosto de 2001, (UNEP/IGM/3/2).

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seus recursos. Os Pases em Via de Desenvolvimento (PEDs) desconfiavam dele. Consequentemente, o PNUMA, com oramento irrisrio, no teve nenhum mandato operacional. Seu papel principal foi o de estimular e coordenar outras organizaes internacionais, recolher e divulgar a informao sobre o estado do meio ambiente e os problemas emergentes, ajudar os Estados a implantar polticas de meio ambiente e melhorar as perspectivas de desenvolvimento sustentvel. 2.1.1 O Mandato Atual do PNUMA e a Limitao de sua Ao O PNUMA um programa criado por resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas (AGNU) e no por tratado. No pode adotar tratados ou regulamentaes, ao contrrio da OIT ou da FAO, no se beneficia de financiamento regular e obrigatrio baseado na escala das contribuies da ONU e depende do ECOSOC. O PNUMA garante a secretaria com vrios AMAs119. A Ao 21 confiou-lhe a tarefa de coordenar os trabalhos das secretarias das convenes em geral, mas no tem poder para impor atividades ou aes de racionalizao. Logo na sua criao, o PNUMA enfrentou dificuldades para realizar as tarefas, um problema comum do sistema onusiano. Nos anos 70, as primeiras tentativas de coordenao fracassaram. A influncia poltica do PNUMA foi desigual e apoiou-se na personalidade de seu diretor executivo. Mostafa Tolba (1975-1992) a personificao do lder carismtico, na seqncia de Maurice Strong (1973-1975). Elizabeth Dowdeswell (1993-1998) no conseguiu solucionar todos os problemas de gesto herdados de seu predecessor. Quanto a Klaus Tpfer, esforou-se, desde 1998, para reconstruir a legitimidade do PNUMA e fortalecer seu papel. As incertezas de seu mandato so as conseqncias de vrios desenvolvimentos. O primeiro a oposio poltica por parte de alguns Estados (como a campanha antiPNUMA da administrao Reagan nos anos 80). A ampliao do domnio de ao das instituies existentes s questes de meio ambiente questionou tambm sua especificidade. Nesse sentido, o PNUMA, cujo primeiro objetivo era catalisar o fato de levar em conta o meio ambiente no seio do sistema das Naes Unidas, foi vtima de seu sucesso e deparouse com a concorrncia de outras organizaes intergovernamentais que no existiam no momento de sua criao (Comisso de Desenvolvimento Sustentvel, GEF, secretarias) ou que no estavam envolvidas com o meio ambiente (PNUD). Enfim, a adoo do conceito de desenvolvimento sustentvel como elemento organizador principal da ao da ONU nos setores socioeconmicos, enquanto o PNUMA somente tem o meio ambiente como mandato, contribuiu para a marginalizao da rea de atuao desde a Conferncia do Rio (1992) e, sobretudo, aquela de Joanesburgo (2002). Paradoxalmente, as foras que tornam ainda mais difcil o controle da agenda internacional fizeram aumentar os apelos a favor de um fortalecimento do papel de coordenao do PNUMA. O relatrio Brundtland, a Agenda 21, a AGNU e a CMDS chamaram para o fortalecimento do PNUMA para que pudesse atender demanda internacional. Na seqncia da Conferncia do Rio,na qual tinha desempenhado um papel
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CITES (com sede em Genebra), Conveno de Viena e Protocolo de Montreal sobre o Oznio (Nairobi), Fundo multilateral do protocolo de Montreal (Montreal), Conveno sobre a Diversidade Biolgica (Montreal), Conveno sobre as espcies migratrias (Bonn), Conveno de Basileia (Bonn), Conveno de Estocolmo (Genebra-PNUMA Qumicos).

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relativamente apagado, o PNUMA procurou afirmar sua predominncia. Essa ao fez-se em vrias etapas. Em 1997, a Declarao de Nirobi sobre o papel e o mandato do PNUMA, adotada pelo Conselho de Administrao(CA) do PNUMA(Deciso GC19/1/1997), fortalecia o papel do comit dos representantes permanentes, afirmava o papel central do PNUMA como rgo principal das Naes Unidas encarregado das questes de meio ambiente e chamava para o fortalecimento desse papel120. Essa concepo foi endossada pela AGNU no mesmo ano que reconhece dever o PNUMA: (i) ser a autoridade reconhecida no que diz respeito ao meio ambiente mundial, encarregada de definir as tarefas mundiais no campo do meio ambiente; (ii) trabalhar, no mbito do sistema das Naes Unidas, a favor da aplicao coerente das polticas de desenvolvimento sustentvel, no que diz respeito ao meio ambiente; e (iii) defender com eficincia a causa do meio ambiente mundial. No ano seguinte, a Resoluo 53/242 da AGNU reduzia o mandato do PNUMA em torno de cinco objetivos prioritrios: avaliao das tendncias ambientais, coordenao das convenes e desenvolvimento de instrumentos de proteo nacionais e internacionais, acesso gua, transferncia dos conhecimentos e de tecnologias e ajuda especfica frica. Apoiava a criao de duas novas entidades: o Grupo de Gesto do Meio Ambiente (EMG Environmental Management Group), com o propsito de promover a coordenao entre agncias em material ambiental e assentamentos humanos, e o Frum Mundial dos Ministros do Meio Ambiente (FMMMA), no qual os participantes se renem para revisar polticas e questes ambientais emergentes, com consideraes sobre a necessidade de se assegurar o efetivo e eficiente funcionamento dos mecanismos de governana do PNUMA121. Em 1999, o Conselho de Administrao do PNUMA aprovou um oramento que simbolizava a mudana progressiva de suas atividades, no mais em termos setoriais, mas funcionais, focalizadas em sete subprogramas: 1) a avaliao das tendncias e das ameaas; 2) o direito do meio ambiente e o desenvolvimento das polticas; 3) a implementao das polticas; 4) a tecnologia, a indstria e a economia; 5) a cooperao regional; 6) os acordos multilaterais sobre o meio ambiente (AMMA) e 7) a comunicao e a informao. Enfim, no ano de 2000, no mbito do preparo da Cpula de Joanesburgo, a Declarao Ministerial de Malm (adotada durante a 1 reunio do FFEM), afirmou que:
A Conferncia de 2002 deve revisar os requisitos para o fortalecimento da estrutura institucional para a governana internacional ambiental, baseada no levantamento de futuras necessidades para uma estrutura internacional com efetiva capacidade para tratar uma vasta gama de ameaas ambientais
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The leading global environmental authority that sets the global environmental agenda (The Nairobi Declaration, 19th Governing Council, February 1997). 121 A deciso UNEP/SS/VII/1 precisa as funes do Keep under review the world environment situation and develop policy responses in order to ensure that emerging environmental problems of wide international significance receive appropriate and adequate consideration based on sound science; (ii) Provide general policy guidance for the direction and coordination of environmental programmes and make cross-cutting recommendations, in accordance with paragraphs 2 (a) and 2 (b) of General Assembly resolution 2997 (XXVII), to other bodies while respecting the independent legal status and autonomous governance structures of such entities; (iii) Promote international cooperation in the field of the environment and recommend, as appropriate, policies to this end; (iv) Strengthen further the coordination and institutional requirements for international environmental policy in view of the outcome of the World Summit on Sustainable Development and in light of the Malm Declaration.

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neste mundo globalizado. Neste sentido, o papel do PNUMA deve ser fortalecido e a sua base financeira alargada e tornada mais previsvel.

A Resoluo 55/200 da AGNU apoia o apelo e enfatiza que: O PNUMA, como a principal agncia em matria ambiental no sistema onusiano, deve continuar a ter um papel importante na implementao da Agenda 21 . Apesar das afirmaes repetidas, aqueles favorveis ao fortalecimento do PNUMA declaram que a Organizao nunca pde desempenhar, com eficincia, o papel de coordenao, perdeu a autoridade em reas de atuao que lhe deveriam ter cabido ou que contribuiu para criar, como, mudanas no clima, desertificao, diversas secretarias e no pde garantir a autoridade sobre os bens comunais globais. O apelo a um mandato renovado e fortalecido do PNUMA suscita vrias observaes. Em 2003, Jacqueline Aloisi de Larderel, antiga diretora do escritrio do PNUMA, em Paris, identificava trs grandes misses do PNUMA122: vigiar o estado do meio ambiente mundial e estabelecer regularmente um balano; servir de plataforma para discutir aes e polticas a serem implementadas para atender os problemas identificados e preparar as convenes e os acordos internacionais necessrios; promover a formao, o fortalecimento das competncias, a troca e a divulgao de informaes e de boas prticas. Essas funes so admitidas, mas situam-se aqum de outras declaraes e discusses recentes. Por exemplo, o trabalho de coordenao dos AMAs, que continua sendo delicado, no citado, e nem a reivindicao de um papel na implantao do desenvolvimento sustentvel ou a obteno de um mandato operacional. A definio que o PNUMA tem de seu mandato no sempre clara ou compartilhada. Por outro lado, o PNUMA teve a tendncia a assumir tarefas demais. s vezes, ultrapassou seu mandato, omitindo o estabelecimento de prioridades claras e empreendendo projetos para os quais seus recursos e sua percia eram insuficientes, o que teria provocado danos sua credibilidade e confiana dos credores. Conseqentemente a esse relatrio, o perodo de 1997 a 2004 experimentou a saudvel redefinio de sua misso, o que permitiu estimular novo envolvimento internacional. As funes de coleta de anlise e de divulgao de dados sobre o meio ambiente de um lado, e de catalisador da coordenao informal, de outro, parecem usufruir de amplo consenso. A comunidade internacional enfatizou o fato de que a funo de coordenao devia respeitar a autonomia dos AMAs. Com efeito, as tenses foram evidentes, s vezes, entre o PNUMA e os AMAs que ele administra, estes ltimos cobrando, principalmente, com ou sem razo, o uso do poder administrativo (gesto do oramento e das nomeaes) para integrar-se ao funcionamento e s polticas dos AMAs. Como a experincia de Mostafa Tolba demonstrou, o ativismo do diretorexecutivo tem dois gumes. Se permite legitimar a organizao perante as OIGs, os Estados e a sociedade civil, pode suscitar reaes negativas por parte de OIGs que sentem ameaa na rea de atuao ou de Estados que no gostam de deparar com fatos consumidos. Nisso, a criao do Grupo Intergovernamental de Peritos sobre a Evoluo do Clima (GIEC), das secretarias, da CDD, do Comit dos Representantes Permanentes (Committee of Permanent Representatives), como rgo subsidirio do Conselho de Administrao e do FMMMA

122

LEPELTIER, Serge 2004.Mondialisation : une chance pour lenvironnement?, Paris, Snat, 2004.

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refletem a vontade dos Estados de recuperarem o controle da agenda internacional e da dinmica da cooperao. Na busca de pertinncia (ou de recursos), o PNUMA tentou ampliar a atuao s preocupaes imediatas da comunidade internacional. Mas, os pases do G77/China expressaram abertamente suas reticncias, vendo o PNUMA cuidar das questes de identificao, de preveno ou de resoluo de conflitos. Da mesma forma, o PNUMA tentou posicionar-se como uma organizao de desenvolvimento sustentvel, o que ele no e o que traz tenses com sua clientela. Os PEDs temem o fortalecimento do PNUMA que no se acompanharia da ampliao de seu mandato aos dois outros pilares do desenvolvimento sustentvel. Algumas questes que colocava o documento apresentado pelo Canad Reunio Ministerial de Bergen, em setembro de 2000, continuam pertinentes: (i) O mandato da Organizao deveria limitar-se ao meio ambiente ou ser estendido ao desenvolvimento sustentvel, s questes locais de meio ambiente, ao desenvolvimento social e ao desenvolvimento econmico? Parece haver consenso para que ele se limite ao meio ambiente. (ii) Deveria o fortalecimento do PNUMA, primeiro, ter como objetivo de ser contrapeso a instituies bem estabelecidas, tais como, a OMC, melhorar seu funcionamento ou precisar sua rea de atuao perante as organizaes existentes? (iii) Em que a abordagem centralizada ou a mudana de estatuto ajudaria as outras agncias especializadas a melhor cumprir seu mandato? (iv) Qual papel o PNUMA deveria desempenhar na coordenao da participao da sociedade civil e na mobilizao do mundo cientfico e universitrio? (v) A organizao deveria envolver-se mais no fortalecimento das competncias locais e no apoio a projetos locais ou limitar-se a construir e fortalecer o quadro jurdico internacional, as normas e as polticas comuns? (vi) O que limita a capacidade do PNUMA para exercer sua autoridade? Deveramos agrupar nele outros programas que pertencem a agncias existentes? Por exemplo, fusionar a OMM e o PNUMA; repatriar nele a Comisso Oceanogrfica Internacional, o Programa Hidrolgico Internacional da UNESCO, ou os AMAs que no dependem disso (CLD, CQNUMC, Tratado sobre a Antrtica, pescarias). 2.1.2 Difceis Condies de Funcionamento As dificuldades do PNUMA no so, unicamente, externas. So oriundas, tambm, de seu funcionamento e de sua localizao geogrfica. O relatrio crtico da inspeo das Naes Unidas, em 1997,123 insistia nos problemas administrativos do PNUMA que Klaus Tpfer se esforou em resolver com ajuda das Partes. De acordo com o relatrio:

O PNUMA no o nico rgo das Naes Unidas que no esteja altura das expectativas colocadas no seu mandato e no seu papel de coordenao, mas a dificuldade ampliada pelo papel militante, original
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Relatrio do Escritrio dos servios de controle interno a respeito do Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) e das prticas administrativas de sua secretaria, inclusive o Escritrio das Naes Unidas em Nirobi (ONUN) (A/51/810), 27 de fevereiro de 1997.

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e muito visvel que lhe dado, pela falta de recursos sempre mais sria, pelas incertezas a respeito de seu papel e pelo aparente fracasso da direo a ser apresentada aos diferentes doadores, aps a Cpula do Rio de 1992, uma mensagem que os assegura do carter racional dos programas do PNUMA e de sua capacidade em lev-los convenientemente [] Em geral, a secretaria do PNUMA no atua num clima propcio eficincia124.

O PNUMA, pela localizao da sede em Nirobi, est afastado dos dois outros principais eixos de deciso ligados ao meio ambiente: o eixo Nova Iorque-MontrealWashington (onde se encontram a ONU, o PNUD, a CDD, o Banco Mundial, o GEF, a CDB, o Fundo Multilateral para o Oznio) e o eixo Genebra-Bonn (OMC, OMM, UICN, WWF, CQNUMC, CLD, Conveno de Basileia), ao qual podemos acrescentar Paris (UNESCO) e Roma (FAO). O afastamento no facilita a sinergia entre as diferentes instituies e gera elevados custos de deslocamento, o que afeta as relaes com outras organizaes do sistema, com os Estados, as secretarias que abriga e com as prprias divises. O papel de catalisador e de coordenao que lhe foi dado torna-se, por isso, ainda mais complicado. Aproximadamente, 88 pases possuam representao diplomtica em Nirobi, em 1996, principalmente oriundos da frica, da Europa e da Amrica do Norte. Os pases da Amrica Latina e da sia-Pacfico so pouco representados. a mesma coisa no que diz respeito s ONGs, apesar de o PNUMA ser um dos programas onusianos mais focalizado na participao da sociedade civil. No momento da criao do PNUMA, certo nmero de personalidades convidadas recusou a oferta de trabalhar para o novo Programa por causa de sua localizao em Nirobi, apesar de o lugar ter sido julgado bastante agradvel, na poca, por Maurice Strong, o primeiro diretor-executivo. A capacidade de Nirobi fornecer infraestrutura e ambiente de trabalhos adequados degradou-se nos trinta ltimos anos, embora esforos notveis tenham sido realizados recentemente: o PNUMA teve dificuldades de comunicao que o obrigaram a investir na compra de equipamentos modernos; os cortes de energia eltrica no so raros; as ligaes telefnicas, precrias. A localizao complica o recrutamento de profissionais por razes de afastamento, de servio s famlias (escola, oportunidade de trabalho para os cnjuges) e de segurana. As propostas de Klaus Tpfer, visando restabelecer a ordem no mbito do PNUMA (fortalecimento dos escritrios regionais, envolvimento mais intenso no GEF e reestruturao da organizao), foram bem acolhidas pela comunidade internacional. O PNUMA respondeu ao problema da localizao, mudando de lugar vrios servios. Alm da criao de seis escritrios regionais e cinco escritrios de ligao, dispe de divises e de unidades em Genebra e Nova Iorque, principalmente. Paris tem a Diviso do Comrcio, da Indstria e da Economia, que possui tambm escritrios em Genebra e Osaka. Algumas tenses permanecem entre a necessidade de aproximar-se de seus interlocutores (OIGs, Estados e sociedade civil) e o temor de eviscerao gradativa de Nirobi. Isso leva a organizao a promover reunies dispendiosas em Nirobi, centralizar algumas funes (a secretaria da Conveno de Viena est em Nirobi, mas o Fundo do Protocolo de Montreal est em Montreal) e alguns grupos a querer repatriar algumas

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A/51/810.

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funes, mesmo com o risco de enfraquec-las125. No decorrer das diferentes reunies do Grupo Intergovernamental de Ministros ou de Representantes de Ministros com Composio No-Limitada sobre a Governana Internacional do Meio Ambiente (GIM), foi lembrado, principalmente pelo G77/China, que a sede do PNUMA, em Nirobi, devia ser mantida e fortalecida como centro de reunies internacionais sobre o meio ambiente. A soluo proposta por alguns foi, portanto, tentar reinstalar os AMAs em Nirobi, Genebra ou Bonn. Mas a proximidade geogrfica no garante, obrigatoriamente, melhor colaborao entre as instituies. Os problemas de sinergia entre instituies internacionais baseados em Genebra permanecem. Habitat e o PNUMA no so modelo de colaborao quando dividem os mesmos prdios em Nirobi e que ficaram sob a responsabilidade final do Diretor executivo do PNUMA (como representante do Secretrio-geral das Naes Unidas)126 at 2001127. Se a disperso geogrfica dos AMAs gera obrigaes que as novas tecnologias podem em grande parte resolver, a partir do momento em que as infraestruturas sejam adequadas, permite, ao contrrio, a mobilizao maior das sociedades e das autoridades nacionais, a criao de redes e a melhor compreenso dos desafios ambientais. Em outras palavras, evita certa guetoizao da cooperao internacional para o meio ambiente. Alm disso, os problemas dos custos de deslocamento so menos ligados disperso geogrfica dos AMAs do que localizao do PNUMA em Nirobi, que mal atendida, e os custos de transporte, elevados quando comparados maioria das cidades europias, norte-americanas e asiticas. Enfim, muitas empresas funcionam em sistema descentralizado, com sede social que no se encontra em uma metrpole, sem que isso prejudique a produo. 2.1.3 Dos Recursos Financeiros e Humanos Limitados que Entravam seu Funcionamento e Prejudicam sua Eficincia O tamanho do PNUMA , propositalmente, reduzido. Emprega aproximadamente 600 pessoas no mundo, o que comparvel ao tamanho da OMC, superior OMM (perto de 200), mas inferior s grandes agncias da ONU. A ttulo de comparao, em 1993, a UNESCO contava com 2.523 pessoas; o Banco Mundial, 4.188; a OMS, 1.576; o PNUD, 2.161; a FAO, 3.710. O oramento anual do PNUMA varia em torno de 100 a 120 milhes de dlares no total das fontes. O PNUMA possui quatro principais fontes de financiamento: o Fundo das Naes Unidas para o Meio Ambiente (FNUMA), os fundos com atribuio especial (trust funds) e o apoio aos fundos de atribuio especial (trust funds support), as contribuies de contrapartidas (ou contribuies reservadas, counterpart funds) e uma verba regular proveniente da ONU. Em 2003, perto de 4% do oramento total do PNUMA eram oriundos do oramento regular das Naes Unidas, 39%, do FNUE, 17%, de counterpart funds, que visam a atividades precisas, geralmente em parceria com Estados, e 40% dos fundos fiducirios. Alm disso, o PNUMA gera 280 milhes de dlares (para o
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Confira a questo da relocalizao da secretaria do GGE/EMG de Genebra para Nairobi, apresentada na sesso especial de Jeju (maro de 2004). 126 Confira o relatrio do Secretrio-geral sobre o Meio Ambiente e os Assentamentos Humanos (A/53/463). 127 A Resoluo 56/206, da AGNU transformou, em 2001, o Centro das Naes Unidas sobre os Assentamentos Humanos (CNUEH) em rgo subsidirio da AGNU, o Programa das Naes Unidas sobre os Assentamentos Humanos (ONU - Habitat). dirigido pela Senhora Anna Kajumulo Tibaijuka, nomeada Diretora-executiva do CNUEH, no dia 31 de julho de 2000.

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perodo de 2002 a 2003) para projetos financiados pelo GEF. Enquanto seu programa de trabalho aumentava substancialmente, os anos ps-Rio vivenciaram declnio importante do oramento do FNUMA at 2001, para, levemente, crescer na sequncia: Evoluo do oramento do FNUMA (em milhes de USD)

1992 63,7

1996 45,5

1999 49,5

2000 49,5

2001 40,9

2002 43,9

2003 47,8

Quatro pases, Estados Unidos, Japo, Reino Unido e Alemanha, representam a metade das contribuies, e outros vinte, mais de 95 % do total. Essa concentrao e o fato de que as contribuies sejam voluntrias levam instabilidade dos recursos financeiros da Organizao. O oramento do PNUMA insuficiente para permitir cumprir as atividades mandatadas pelo CA e o nvel das contribuies reais difcil de prever por causa de atrasos de pagamentos ou de envolvimentos no respeitados. De acordo com Jacqueline Aloisi de Larderel, ex-diretora do PNUMA-DTIE, precisaria, pelo menos, triplicar o oramento global do PNUMA a fim de que pudesse cumprir as misses que lhe foram confiadas128. Aqueles que denunciam essa situao destacam as seguintes implicaes: - O oramento insuficiente para a implementao eficiente do mandato e dos programas; - A precariedade dos crditos do PNUMA entrava a programao de longo prazo; - A importncia das contribuies voluntrias e dedicadas reduz a margem de manobra do PNUMA e fortalece o sentimento de que o financiamento se aparenta mais como um tipo de filantropia do que como obrigao sria para o meio ambiente e para as populaes que dele dependem. Isso leva a desviar uma parte da energia dos agentes do PNUMA de sua misso primeira, para dedic-la busca de financiamento129. Perante essa situao, a Declarao de Malm (2000) convidou os Estados a aumentar a base financeira do PNUMA e melhorar a previsibilidade de sua contribuio financeira. No mesmo ano, a Resoluo 55/200 da AGNU sublinhou a necessidade de recursos financeiros suficientes, em base estvel e previsvel para assegurar a implementao total do mandato do Programa. Em 2001, a Deciso UNEP 21/21 destacou que financiamento estvel, previsvel e adequado um pr-requisito para melhorar a governana e deve ser um aspecto central das deliberaes para melhorar a governana ambiental internacional. A adoo em 2002 de uma escala indicativa (um Estado pode contribuir sobre a base de uma escala indicativa de contribuio ou qualquer outra base que identifique), visando ampliar a base das contribuies ao FNUMA e melhorar sua previsibilidade, parece ter permitido ampliar o nmero de Estados doadores e aumentar o volume das contribuies. Todavia, em 2003, no final da reunio em Paris, em preparo Cpula de vian, os ministros do meio ambiente do G8 lembraram:

128 129

LEPELTIER, ob. cit. LEPELTIER, ob. cit., p.83.

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A necessidade urgente de melhorar a situao financeira do PNUMA que continua sendo confrontado insuficincia e falta de previsibilidade de seus recursos, fornecendo-lhe um financiamento mais previsvel, diversificando suas fontes de financiamento, usando os recursos de uma forma mais eficiente e eficaz e mobilizando mais os recursos do setor privado e dos outros grupos maiores.

Como explicar essas dificuldades recorrentes? Primeiro, convm analisar as causas do abandono com anlise mais detalhada por pas. Se a Europa, a Amrica Latina e a sia Ocidental tm contribuies relativamente estveis no tempo, as da Amrica do Norte e da sia Pacfica diminuram perto de 50%. Alm disso, a comunidade internacional tem fraco conhecimento do retorno dos investimentos que recebe. Os Estados Unidos, a Unio Europeia e o Japo destacaram o fato de que uma soluo a longo prazo aos problemas de financiamento do PNUMA passava por melhoria da confiana dos governos na capacidade do PNUMA em realizar seus projetos, pois os financiadores querem o retorno do investimento. Por isso, no est certo que o declnio financeiro do PNUMA se inscreva em contexto geral de reduo dos fluxos financeiros internacionais a favor do meio ambiente. O financiamento para o meio ambiente aumentou aps 1992. Na medida em que existe grande variedade de fontes de financiamento130, um censo dessas fontes, de suas alocaes e de sua natureza constitui uma prvia para qualquer debate e proposta de reforma. Se o financiamento total para o meio ambiente permanece aqum do que seria desejvel, entretanto continua substancial (vrios bilhes de dlares com projetos e gastos administrativos), permanecendo difcil avaliar, pois disperso em grande quantidade de organizaes, haja vista que nem todas numeram suas atividades numa rea de atuao, cuja definio varivel. Os pedidos junto aos financiadores no pararo de crescer enquanto a comunidade internacional se concentrar nas atividades de implementao. Em alguns casos, a ausncia dos Estados Unidos em certos acordos (como a CDB) provoca um fardo mais elevado para as partes e limita o funcionamento dos acordos (reunies de grupos de trabalho ou de peritos no financiados; postos no preenchidos e dificuldades em separar o oramento da Conveno-quadro do oramento do Protocolo no mbito da CQNUMC). Fora as reticncias por parte dos governos (relativas a fatores burocrticos internos, tais como, a fonte da contribuio financeira a OIGs ou ao AMA), outra causa profunda da falta de recursos est ligada pouca atrao exercida pelos investimentos ambientais sobre o setor privado que v, neles, ganhos limitados a curto prazo. Isso se deve ao fato de que os recursos sobre investimento so inferiores aos custos necessrios, ou difceis de avaliar, ou a longo prazo, ou distribudos amplamente na sociedade, enquanto os custos, por sua vez, so concentrados131. No existe mecanismo que permitiria estabelecer a hierarquia dos tipos de financiamento por fonte, nem meio para acompanhar os investimentos numa rea dada (por exemplo, a gua). A coordenao no nvel nacional e institucional essencial.

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Auxlio pblico ao desenvolvimento, OIG, AME, fundos multilaterais (fundos do CQNUMC, do oznio), FMMA, aliviamento da dvida, aportes de capitais privados, fontes no tradicionais de financiamento, financiamento pelo intermdio do setor no governamental e aportes de capitais internos). 131 Labelle, Huguette. Notes of Introductory Comments on Financing the Environmental Agenda. Paper presented at the Workshop on International Environmental Governance (Environment Canada), 13-14 August 2001.

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Os PEDs sempre pediram a criao de fundos separados para os AMAs, na esperana (frequentemente em vo) de estimular o financiamento dos programas que os interessem e poder controlar seu uso. A criao do FMMA, em 1991, representava a primeira tentativa de centralizao dos mecanismos de financiamento como resposta parcial disperso dos fundos. A ao do FMMA baseia-se na suas trs agncias de execuo tradicionais (PNUD, PNUMA, Banco Mundial), s quais se acrescentaram, em 2002, agncias de implementao, os quatro bancos regionais de desenvolvimento, assim como a FIDA, a FAO e a ONUDI. Ele o principal mecanismo financeiro da CDB e da CQNUMC e o mecanismo financeiro importante da Conveno POPs, da CLD e do Protocolo de Montreal (para a Rssia e os pases da Europa Oriental e da sia Central). Sua rea de atividades abrange a proteo das guas internacionais (principalmente a gesto das guas transnacionais) e as atividades intersetoriais. A terceira reconstituio do FMMA, concluda em 2002, alcana 2.970 bilhes de dlares americanos para o exerccio de 2003 a 2006. Desde sua criao, o FMMA tornou-se agente de coordenao importante e desempenha papel de plataforma na troca de informaes. 2.2 OS DISFUNCIONAMENTOS DO REGIME DO MEIO AMBIENTE Fora os problemas do PNUMA, as falhas do sistema mais citadas incluem: a fragmentao; a ausncia de coordenao entre os AMAs e os perigos de incoerncia entre os diferentes instrumentos disponveis; o fardo pesado das reunies e dos pedidos oriundos de instituies diversas; as relaes entre regimes, por exemplo, o pequeno peso do regime do meio ambiente frente ao regime comercial e a ausncia de eficincia do regime atual. 2.2.1 Fragmentao e Acavalamentos Institucionais A fragmentao assume diversas formas: disperso dos mandatos; disperso geogrfica; superabundncia de normas e regras jurdicas frente falta de implementao e evoluo do contexto cientfico, poltico e normativo, em que se assinam novos acordos, mas se conservam os antigos; ausncia de coordenao entre secretarias; fragmentao das normas e dos conceitos, em que se deve guiar a ao; incoerncia entre as ordens do dia das negociaes comerciais e sobre o meio ambiente e fruns mltiplos no qual um mesmo assunto debatido. A fragmentao do sistema de governana internacional do meio ambiente percebida de forma negativa. Instituies internacionais demais cuidariam de meio ambiente (mais de trinta agncias e programas da ONU, s quais se acrescentam as organizaes fora da ONU). Diferentes AMAs teriam incentivado o desenvolvimento de comunidades epistmicas (ou seriam o produto delas) que, ento, tm interesse em manter um sistema compartimentado132. A fragmentao reflete quatro elementos: 1) a falta de consenso internacional sobre as prioridades, as normas, os modos de atuao e a definio dos problemas e das solues apropriadas; 2) a evoluo histrica destas questes: as primeiras instituies datam do final do sculo 19 (OMM); o campo do meio ambiente atual foi gradativamente ocupado por organizaes criadas em resposta a outras preocupaes;
132

CHARNOVITZ, S. "A world environment organization." Columbia Journal of Environmental Law 27, n 2 (2002): 321 - 57.

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3) a vontade dos Estados de manterem a flexibilidade de atuao; a fragmentao permite-lhes focalizar a ao e escolher o frum cujas prioridades, as normas, a distribuio do poder poltico e o modo de funcionamento correspondam a suas preferncias e aos objetivos suscetveis de fornecer uma arena importante para suas preocupaes; 4) a incapacidade ou a falta de vontade das instituies internacionais de trabalharem juntas. A coordenao o Santo Gral do sistema das Naes Unidas desde sua criao. Podemos salientar os recentes desenvolvimentos no campo do meio ambiente. No final de 2001, o Comit Administrativo de Coordenao da ONU (CAC) torna-se o Conselho de Coordenao dos Chefes de Secretarias das Naes Unidas (United Nations System Chief Executives Board CEB for Coordination) e dois comits criados em 2000, o High Level Committee on Programmes (HLCP), incluindo o desenvolvimento sustentvel, e o High Level Committee on Management (HLCM) substituem os cinco rgos subsidirios permanentes do CAC. A nova estrutura devia permitir ao CEB adaptar-se mais facilmente s necessidades em matria de coordenao no mbito do sistema. Os relatrios do CEB destacam a necessidade de coerncia e de flexibilidade, a implementao nacional e as parcerias, sem recomendar novas estruturas. Para atender as preocupaes mais particulares do PNUMA em matria de coordenao, a AGNU, em 1999, elaborou igualmente o Grupo de Gesto do Meio Ambiente133. Presidido pelo Diretor Executivo do PNUMA, o GGMA agrupa as agncias especializadas, os programas e os fundos das Naes Unidas, assim como as secretarias dos AMAs, as instituies de Bretton Woods e a OMC. Seu mandato encontrar solues aos desafios importantes e emergentes e incentivar as aes conjuntas. O GGMA deve identificar as reas que necessitam de coordenao entre agncias e formar grupos temticos apropriados. Serve tambm de frum no qual seus membros podem expressar-se a respeito dos diferentes assuntos de interesse comum e identificar o direcionamento poltico que se deve dar resoluo dos problemas. Os AMAs aceleraram suas atividades de coordenao, facilitadas pela cooperao cientfica (por exemplo, entre a CDB e a CQNUMC). Adotaram acordos de cooperao, visando possibilitar a troca de informaes, a recepo de observadores (CDB e Ramsar, CDB e CQNUMC) ou o desenvolvimento de programas comuns (Ramsar-CDB); mas os efeitos da maioria desses acordos permanecem limitados. As convenes do Rio criaram recentemente um Joint Liaison Group para facilitar a comunicao mtua e coordenar as aes. O grupo identificou alguns temas transversais capazes de suscitar sinergias, principalmente o desenvolvimento e a transferncia de tecnologias, a educao e a sensibilizao, a pesquisa e a vigilncia, tendo a floresta como primeiro objeto de ateno. A proposta adiantada pela secretaria da CDB Conferncia das Partes (COP-7) (2004), a fim de criar uma parceria mundial para a biodiversidade, poderia inscrever-se na mesma preocupao de coordenao, no esprito da parceria assinada entre o PNUMA e o FMMA. A fragmentao institucional traria consequncias, tais como: a ausncia de coordenao, de coerncia e dos fardos administrativo, humano e financeiro. Mas, importante reconhecer que a diversidade das instituies reflete no somente a diversidade
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Resoluo 54/217, de 22 de dezembro de 1999. O GGMA totalmente operacional desde a criao de uma secretaria em 2003, baseada em Genebra. Para mais precises sobre suas atividades, cf. documento UNEP/GCSS.VIII/5/Ad. 2 (13 de fevereiro de 2004).

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dos desafios ambientais, como tambm a dos pontos de vista, dos interesses, bem como o envolvimento dos atores serem exercidos mais em funo da natureza dos problemas do que da distribuio do poder. 2.2.2 Ausncia de Coordenao e Fraca Coerncia entre AMAs Os AMAs so instituies particulares cuja forma, o estatuto, a natureza jurdica e os meios variam. So ditos autnomos na medida em que no so OIGs por completo; so, no entanto, distintos das partes num acordo, possuem legislativos prprios (a Conferncia das Partes), rgos subsidirios (entre os quais, pelos menos um rgo de conselho cientfico), uma secretaria e um sistema de monitoramento da implementao. Seu nmero multiplicou-se nos ltimos vinte anos; a criao de uma secretaria e de rgos especficos tornou-se a regra no momento da concluso de tratados importantes na rea do meio ambiente. Em razo de suas origens filosficas, clientelas e objetos diferentes e das suspeitas latentes, as novas instituies tiveram dificuldades em cooperar, mesmo aquelas oriundas de mesmo processo e que refletem filosofias similares (por exemplo, Convenes do Rio e desenvolvimento sustentvel) ou que dizem respeito ao mesmo campo (como a biodiversidade). Alm disso, nem todos os AMAs evoluem no mesmo ritmo. Alguns aspiram a redefinir sua misso (por exemplo, Ramsar transforma-se em Conveno da gua), o que complica, ainda mais, os esforos de coordenao. Outros, ainda recentes, procuram definir a rea de atuao antes de participar de esforos de coordenao suscetveis de questionamento. A concorrncia entre AMAs para um financiamento limitado , portanto, efetiva, e os acavalamentos de mandatos entre AMAs e OIGs tradicionais (no campo da gua, da floresta, da agricultura e dos direitos de propriedade intelectual) so fontes de desperdcios de recursos e de bloqueios polticos. Uma causa de tenses contnuas que oneram qualquer esforo de desenvolvimento de polticas eficientes frente aos problemas na escala mundial pode ser oriunda das abordagens diferentes, at contraditrias, que emanam de conferncias das partes ou organizaes.134 Essas incoerncias podem ter origem nos governos que adotam posies num frum, contrrias s que adotaram em outro. Isso pode refletir a diferente origem ministerial dos chefes de delegao ou dos representantes nacionais. Esse fenmeno evidente h muito tempo, quando se opem as instituies financeiras internacionais s OIGs, mas verifica-se a mesma ausncia de coerncia entre AMAs. A fragmentao ilustra e fortalece a abordagem disparatada dos problemas de meio ambiente que complicam a gesto das questes multissetoriais. As questes de coerncia esto no corao das reflexes dos juristas que aspiram construo racional da realidade, por meio de acordos que cobririam todos os assuntos nos campos distintos e representariam normas complementares. A CDB reflete, em parte, esse desejo, mas a aspirao de unificao sob bandeira nica que ela poderia representar, junto a juristas, sumiu rapidamente. De um ponto de vista poltico, podemos interrogar-nos sobre a pertinncia e os impactos de tais aspiraes. Que acordos representem normas ou abordagens diferentes no , em si, garantia de falta de efetividade ou de legitimidade. O debate sobre a fragmentao abrange aspectos distintos que no chamam mesma apreciao. intil distinguir entre fragmentao das normas e das regras e
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Para exemplos de incoerncias jurdicas, ver os trabalhos de Wolfrum e Matz.

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fragmentao das instituies. A fragmentao das normas e das regras explica-se pela diversidade dos objetos e a ausncia de consenso sobre as prioridades e os princpios que deveriam subtender o regime do meio ambiente. A fragmentao institucional, por sua vez, reflete as decises conscientes de Estados na conservao do controle da dinmica internacional das negociaes. Seria bom entender bem a natureza do problema. Quando se fala em fragmentao, pode-se fazer referncia a uma disperso institucional ou a um acavalamento de mandatos. O fato de que muitas instituies possuam escritrios encarregados do meio ambiente (uma dzia de escritrios cuidam das mudanas de clima, por exemplo), no negativo; pelo contrrio, trata-se de prova de sucesso, pois isso pode refletir a integrao (mainstreaming) das preocupaes nas atividades das organizaes ou, pelo menos, a necessidade de dotar-se dos meios, a fim de dialogar com as outras organizaes sobre esse assunto135. A fragmentao no , obrigatoriamente, negativa. medida que testemunha a diversidade dos desafios ambientais e a ausncia de consenso normativo, favorece o aprendizado coletivo, pois permite experimentar solues para os problemas. As AMAs demonstraram grande capacidade de inovao. A fragmentao pode promover a equidade e a legitimidade do sistema, fornecendo pontos de participao e de influncia. Enfim, os Estados podem lucrar com isso e aproveitar-se da flexibilidade na atuao que ela permite. A fragmentao e o acavalamento de mandatos no caracterizam somente a GIMA. Outros desafios mundiais so regidos por disparidade de instituies sem que isso seja problema maior. A questo dos intercmbios comerciais colocada sob a responsabilidade de instituies internacionais, a OMC, a OMD (Organizao Mundial das Alfndegas) e a CNUMAD, por exemplo, e objeto de acordos regionais (NAFTA, ALCA, MERCOSUR). A diversificao de instituies nunca foi apresentada como fator de ineficincia. A razo reside no consenso a respeito das normas e das regras do regime comercial, o que no ocorre ainda no caso do meio ambiente, na hierarquia e na diviso do trabalho. Enfim, as organizaes que desejam cooperar encontram os meios para faz-lo.

2.2.3 Um Fardo Pesado demais para as Partes? De acordo com a deciso UNEP/GCSS.VII/1 (2002), a multiplicao das reunies e das ordens do dia dos AMAs impe um fardo crescente aos governos que dificulta a eficaz participao. A proliferao das disposies institucionais, das reunies e dos programas de trabalho imporia aos governantes pesada carga em termos humanos e financeiros e aumentaria as desigualdades entre delegaes. At os membros da UE tm dificuldade em acompanhar todas as convenes em determinado campo, por exemplo, a biodiversidade. Com efeito, os AMAs so negociados em muitos lugares. Desde 1995, as COP da CQNUMC aconteceram em Berlim, Genebra, Quioto, Bonn, Buenos Aires, Haia, Marraqueche, Nova Deli e Milo, e aqueles da CDB, em Djakarta, Buenos Aires,
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DODDS, Felix; SHONA, E. H.; CHAMBERS, W. Bradnee; KANIE, Norichika . International environmental governance: the question of reform. Key issues and proposals. Preliminary findings. Tokyo: United Nations University/Institute of Advanced Studies, 2002, 40 p.

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Bratislava, Nirobi, Haia , Kuala Lumpur, Curitiba aos quais se acrescentam as reunies dos rgos subsidirios e dos grupos de trabalho. A tendncia acentua-se. Enquanto as reunies da OSASTT/SBSTTA da CDB aconteciam regularmente em Montreal, a de fevereiro de 2005 aconteceu em Bangcoc. Os PEDs no possuem recursos que lhes permitam mandar nmero suficiente de diplomatas e peritos qualificados a todas essas reunies. At os maiores PEDs (e, s vezes, os pases desenvolvidos) devem apelar ao pessoal da embaixada local (se tiverem representao neste pas) para negociar os acordos complexos. Por exemplo, a tarefa de ajustar e emendar a lista das substncias qumicas controladas pelo Protocolo de Montreal, durante a reunio de Helsinque, em 1989 ,foi dada ao embaixador da ndia na Finlndia136. O destaque apresentado sobre a implementao dos acordos existentes leva multiplicao de reunies que necessitam de percia tcnica e diplomtica importante. Por exemplo, um Estado, ao acompanhar o desenvolvimento e a implementao da CDB entre a 7 (2004) e a 8 (2006) COP, devia participar das reunies internacionais seguintes (sem levar em conta as reunies tcnicas) que duram uma semana, em geral: duas reunies do rgo subsidirio cientfico; duas reunies do grupo de trabalho com composio nolimitada sobre as reas protegidas; uma reunio do grupo de trabalho com composio nolimitada sobre o artigo 8 (j); duas reunies do grupo de trabalho com composio nolimitada sobre regime para o acesso e a diviso das vantagens; uma reunio do grupo de trabalho com composio no-limitada sobre a implementao da conveno; uma reunio das partes no Protocolo de Cartagena; uma reunio de cada grupo de trabalho com composio no-limitada criado pelo Protocolo de Cartagena. Essa lista exclui as outras reunies em outros fruns internacionais sobre assuntos ligados CDB (Congresso Mundial da UICN, reunies da FAO, da OIBT, da CITES, da CMS, da WHC etc.). proliferao dos acordos acompanha-se os das obrigaes e dos procedimentos administrativos. As Partes queixaram-se da multiplicao dos relatrios. Alguns esforos foram iniciados a fim de melhorar essa situao (pelo intermdio do WCMC137, por exemplo), mas os problemas permanecem, em razo, principalmente, de superestimao inicial das possibilidades de harmonizao. Com efeito, a heterogeneidade das convenes e sua evoluo num ritmo e em direes diferentes tornam tal exerccio complexo, se no, ilusrio. Quarenta e oito AMAs pedem vigilncia da qualidade do meio ambiente. A entrega de um relatrio obrigatria em 81 % dos casos e voluntria em 19 %. Dezessete por cento dos AMAs exigem um relatrio anual; 19 % um relatrio bianual e 2 % um relatrio trianual138. Apesar disso, a taxa de entrega dos relatrios continua baixa. Por exemplo, somente doze pases importadores industrializados (num total de 21) e trs pases produtores (num total de 25) entregaram os dados solicitados sobre a produo e o comrcio de madeira de lei no mbito do acordo internacional sobre as madeiras tropicais, de 1983. Somente 38 % dos Estados industrializados e 19 % dos PEDs entregaram um relatrio em 1989 no mbito da CITES; 30 % dos signatrios das convenes MARPOL (quase que exclusivamente de pases industrializados) entregaram os relatrios previstos; 60 % no mbito da Conveno de Londres de 1972 sobre o descarregamento de matrias
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Ver os trabalhos de Rajan. World Conservation Monitoring Centre. 138 HAAS, Peter M. Science policy for multilateral environmental governance , unpublished manuscript, United Nations University, 2002.

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perigosas em alto mar. Em junho de 2001, um tero das Partes no tinha entregado seu primeiro relatrio em 1998 e, somente, 8 % entregaram seu relatrio de 2001 a tempo; eram 56 % em outubro de 2003, 29 meses mais tarde. As principais obrigaes mencionadas dizem respeito falta de recursos, aos problemas administrativos e complexidade dos relatrios pedidos. Um problema complementar tem origem na falta de confiabilidade dos relatrios entregues. Os AMAs no tm autoridade para iniciar dilogo com as Partes sobre o contedo dos relatrios. Seu uso como ferramentas de aprendizado e de fortalecimento das competncias limitado. Se as obrigaes so reais, as solues para atend-las no so evidentes. No com a centralizao da autoridade que haver menos reunies onde a autoridade est localizada, pelo menos enquanto as ordens do dia e as normas fixadas pelos acordos forem conflituosas e tantas reunies forem financiadas voluntariamente. Alm disso, o carter cada vez mais tcnico significa que uma delegao permanente no daria conta do trabalho, mesmo se for muito til. A multiplicao das reunies afeta pequena parcela dos AMAs e reflete a complexidade das questes em discusso. Um sistema mais centralizado no teria menos reunies que refletem as necessidades associadas implementao dos acordos. As reunies tm importante funo de socializao e de colocao em rede. A participao dos funcionrios centrais, de preferncia membros de uma delegao permanente, evita o isolamento diplomtico das questes ambientais, incentiva a divulgao da informao, das normas e das preocupaes da comunidade internacional no mbito dos Estados-Membros e facilita o acesso dos outros atores do sistema aos decisores nacionais. Se um esforo, sem dvida insuficiente, foi realizado para organizar as reunies uma atrs da outra, a fim de reduzir os custos, os benefcios de tais combinaes pouco ultrapassam a reduo dos custos da organizao recebedora. A soluo dos problemas de engarrafamento encontra-se na coordenao maior no mbito do GGE ou da CDS. Quanto ao fardo que se impe aos PEDs, til distinguir entre o financeiro e o humano. No plano financeiro, a participao dos pases menos avanados paga pelos financiadores. No entanto, o financiamento imprevisvel e errtico, o que pode causar problema de continuidade. Quanto aos recursos humanos, obrigao para alguns o produto de uma escolha; para outros, as prioridades esto em outra coisa. Uma das principais dificuldades reside mais em baixa circulao da informao no mbito de um pas do que na falta absoluta de recursos, na ausncia de mobilizao dos recursos existentes e nas dificuldades em preparar posio nacional frente aos desafios internacionais que levem em conta a experincia e as prioridades nacionais. 2.2.4 As Relaes entre Regimes Uma das crticas formuladas contra os AMAs visa ausncia de ferramentas obrigatrias no caso de disputas entre duas partes, quer seja num mesmo regime ou entre dois regimes. A referncia o mecanismo de exame das polticas comerciais e o rgo de resoluo de controvrsias (ORC) da OMC, o mais elaborado e vinculativo dos acordos multilaterais139.
139

DUNOFF, Jeffrey L. International Dispute Resolution: Can the WTO Learn from MEAs In Heinrich Boll Foundation, Trade and Environment, the WTO and MEAs: Facets of a Complex Relationship." Washington, 2001

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A implemen tao dos AMAs fundada no envolvimento voluntrio das partes interessadas sem e com capacidade de obrigao pela sano, exceto no caso de certos protocolos. As normas ambientais so oriundas do direito programatrio (soft law). Por exemplo, o artigo 27, da CDB, precisa que, no caso de conflito entre Partes contratantes relativo interpretao ou aplicao da presente Conveno, as Partes em questo procuram uma soluo mediante negociao (art. 27.1) e que se as Partes interessadas no puderem entrar em acordo mediante negociao, elas podem, em conjunto, apelar ao auxlio ou mediao de uma terceira Parte (art. 27.2). Em ltimo caso, como muitos AMAs, a CDB manda a apresentao do conflito Corte internacional de Justia (art. 27.3.b). Na realidade, enquanto a ORC da OMC foi extremamente solicitada, com mais de 230 ocorrncias entre o dia primeiro de janeiro de 1995 e o dia 2 de maio de 2001, a CIJ140 nunca teve de tratar de conflitos ligados a um AMA141. O apelo a procedimentos de sanes vinculativas comum, principalmente entre as ONGs e os juristas que tomam como modelo possvel a ORC da OMC. No entanto, essa opo tem revs. Primeiro, pode dissuadir os Estados a subscrever ao AMA. Por outro lado, a implementao dos AMAs baseada na socializao, na cooperao, na conciliao, no caso de conflito, e no incentivo ao respeito das obrigaes. No caso de conflito, a maioria dos AMAs prev procedimento de arbitragem que se baseia na concordncia das duas Partes em querer solucion-lo. O efeito de reputao (name and shame), no qual apostam os AMAs, junta-se maior transparncia e ao reconhecimento importante das ONG. Os procedimentos de conformidade favorecem a busca de consenso e a cooperao, de preferncia ao confronto jurdico. O procedimento da OMC criticado pela opacidade e pelo desequilbrio entre pases, em termos de competncia e de recursos, o que, aos olhos de muitos observadores, questiona a legitimidade da organizao. Alm disso, na OMC, o queixoso uma parte que estima o pas importador incriminado a no respeitar as regras de livre comrcio administradas pela OMC. No caso dos acordos-quadros que no contm obrigaes precisas ou numeradas, quais regras e princpios se aplicariam entre todos aqueles que contm os AMAs e que so independentes? Quem faria uma queixa? Qual seria o objeto de tal ao, a falta de implementao ou a ausncia de eficincia de uma poltica? Quem teria o nus da prova? As Partes poderiam entrar em acordo sobre os indicadores pertinentes? Qual seria a natureza da sano dissuasiva?

2.2.5 As Relaes entre o Regime do Meio Ambiente e o Regime Comercial A ligao entre o regime do meio ambiente e o regime comercial foi objeto de vasta literatura focalizada nas ligaes entre os AMAs e a OMC. A grande fora da OMC agrupar os principais acordos comerciais e possuir procedimento de resoluo dos litgios obrigatrio e vinculativo. Encarregada de favorecer trocas comerciais sobre a base de normas claras e consensuais, a nova organizao fez temer a predominncia das normas comerciais sobre as normas ambientais no momento em que os AMAs se apoiam em

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Corte Internacional de Justia, situada em Haia, Holanda. MOLTKE, Konrad Von. The Organization of the Impossible. Global Environmental Politics 1, n 1 (2001).

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medidas comerciais142. A criao da OMC em 1995, foi, portanto, oportunidade para alguns atores de relanar o debate sobre a governana internacional ambiental e pedir a criao da ONUMA que seria um contrapeso OMC. No existe, no mbito da OMC, acordo especfico sobre o meio ambiente, mas vrios acordos da OMC contm disposies relativas a preocupaes ambientais: prembulo da OMC, artigos X e XX do Acordo Geral sobre as Tarifas e Comrcio (GATT), o Acordo sobre as Medidas Sanitrias e Fitossanitrias (SPS), o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual que dizem respeito ao comrcio (ADPIC/TRIPS) e o Acordo sobre a Agricultura. O prembulo dos acordos de Marraqueche - que instituem a OMC - reconhece que os relatrios, no campo comercial e econmico deveriam permitir:
O uso mximo dos recursos mundiais, conforme o objetivo de desenvolvimento sustentvel, visando, ao mesmo tempo, proteger e preservar o meio ambiente e fortalecer os meios, para alcanar esta meta de uma forma que seja compatvel com suas necessidades e preocupaes respectivas, em nveis diferentes de desenvolvimento sustentvel.

Em 2001, a Declarao de Doha reafirma o comprometimento dos pases em manter e preservar um sistema comercial multilateral aberto e no discriminatrio e atuar a favor da proteo do meio ambiente e da promoo do desenvolvimento sustentvel (pargrafo 6). Os Estados comprometem-se a negociar, sem antecipar seu resultado [] a relao entre as regras existentes da OMC e as obrigaes comerciais especficas enunciadas nos acordos ambientais multilaterais. [] As negociaes se faro sem prejudicar os direitos, no mbito da OMC, de qualquer membro que no seja parte no AMA em questo (pargrafo 31). Esse pargrafo convida a negociar os procedimentos de troca de informaes regular entre as Secretarias dos AMAs e os Comits da OMC pertinentes, assim como os critrios para a atribuio do estatuto de observador. Enfim, o pargrafo 51 considera que:
O Comit do comrcio e do desenvolvimento e o Comit do comrcio e do meio ambiente sero, no mbito de seus mandatos respectivos, uma base de identificao dos aspectos das negociaes relativas ao desenvolvimento e ao meio ambiente, e para debater estes aspectos a fim de alcanar o objetivo para que o desenvolvimento sustentvel seja levado em considerao de forma adequada.

Permanece a possibilidade de que medidas indispensveis implementao e ao respeito das obrigaes de um AMA possam ser invalidadas pelo ORC. A OMC identificou trs problemas potenciais: - a aplicao das medidas comerciais de um AMA a um Estado no parte desse acordo, mas do membro da OMC. Se dois Estados forem partes de um AMA, aplicam entre
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Trinta e um AMAs esto interessados em acordo com a OMC (cf. OMC, Matrix on Trade Measures Pursuant to Selected Multilateral Environmental Agreements, WT/CTE/W/160.Rev.2, TN/TE/S/5, 25 April 2003), mas cinco AMAs so, particularmente, importantes: Conveno de Basileia, CITES, Protocolo de Montreal, Conveno de Roterd, Protocolo de Cartagena.

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si as medidas comerciais previstas e de acordo com as obrigaes aceitas. Portanto, no h razo para acionar o ORC. O problema existe quando um dos Estados no parte do AMA e sofre restries comerciais oriundas de um Estado, parte deste AMA; - a imposio de barreiras no-tarifrias em nome da proteo do meio ambiente. A adoo de normas ambientais vinculativas pode ser interpretada pelos parceiros comerciais como medida de protecionismo verde. No mbito da OMC, trs conflitos resultaram na adoo de relatrios de grupos especiais e de relatrios do rgo de Apelao. Na oportunidade, trs critrios foram gradativamente introduzidos pelos grupos especiais e pelo rgo de Apelao a fim de determinar se uma medida restrio disfarada ao comrcio internacional: (i) o critrio da publicidade, (ii) o exame da aplicao de uma medida como equivalente discriminao arbitrria ou injustificvel e (iii) o exame da concepo dos princpios de base e da estrutura reveladora da medida em questo; - o uso, por parte de um pas, de critrios ligados a procedimentos e mtodos de produo (PMP) de um produto. A OMC probe que os pases importadores imponham normas sobre os PMPs a seus parceiros comerciais. Mas, a necessidade da mudana de nossos modos de produo e de consumo foi destacada na Rio 92, e as polticas ambientais nacionais dizem respeito, por razes de eficincia econmica e ecolgica, aos modos de produo dos produtos. Esse princpio da OMC vai, portanto, em longo prazo, no sentido contrrio da eficincia ambiental. A subordinao efetiva de um desses dois grupos de normas ao outro foi objeto de discusses durante a negociao do Protocolo de Cartagena e do Plano de Implementao adotado pela CMDS. O compromisso de Cartagena, reafirmado em Joanesburgo, foi afirmar o apoio mtuo desses dois grupos de normas, sem que se saiba muito bem como isso poderia ser posto em prtica. O Comit Comrcio e Meio Ambiente da OMC (CCMA), que trabalha sobre esse assunto desde 1995, no entregou concluses concretas. A questo da hierarquia das normas coloca-se, portanto, com acuidade. Essa situao mais preocupante para muitos AMAs, pelo fato de que no dispem do estatuto de observador no mbito das instncias da OMC. O CCMA permitiu que alguns representantes do PNUMA e dos AMAs assistam s suas reunies, como indicado na declarao de Doha (art. 31 ii), mas, apenas pontualmente. At que ponto os temores de preeminncia das regras comerciais sobre as obrigaes ambientais so fundamentados? Os trabalhos do Comit Comrcio e Meio Ambiente da OMC baseiam-se nos dois princpios seguintes: - o campo de competncia da OMC limita-se ao comrcio. Em outras palavras, tratando-se do meio ambiente, a OMC tem como nica tarefa examinar as questes que surgem quando polticas ambientais provocam efeitos notveis sobre o comrcio. A OMC no um rgo de proteo do meio ambiente; seus membros no querem que ela interfira na elaborao das polticas ambientais nacionais ou internacionais e nem na elaborao de normas ambientais. Outras organizaes especializadas nos assuntos ambientais so mais competentes na matria; - se o Comit constatar a existncia de problemas, as solues que adota devem contribuir para a conservao dos princpios do sistema comercial da OMC. A UE lembrou que a poltica ambiental multilateral deveria ser elaborada nas instncias ambientais multilaterais e no na OMC, de acordo com as competncias e o mandato respectivos de cada rgo143. Alm disso, o princpio do apoio mtuo implica que
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OMC TN/TE/W/39, art. 7.

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os dois corpos de regras, OMC e AMA, tenham estatuto igual perante o Direito Internacional. As instncias ambientais multilaterais esto condenadas a levar em considerao a evoluo da OMC e vice-versa. As normas comerciais da OMC so elaboradas com base dos textos dos acordos e da jurisprudncia estabelecida pelos grupos especiais ou pelo rgo de Apelao. A ausncia de nitidez do assunto, associada incerteza legislativa de qualquer conflito entre as regras da OMC e de um AMA, podendo ser levado ORC, abre importante espao de discusso poltica e de negociao. As medidas comerciais tomadas em nome de um AMA ainda no foram contestadas na OMC. Keer (2002) atribui essa situao ao baixo volume de comrcio internacional coberto pelas medidas comerciais dos AMAs. A ameaa de tal conflito pode voltar tona, levando em considerao as ltimas evolues da Conveno de Washington (CITES). A lista estabelecida pela CITES integra importantes setores econmicos como a pesca e a madeira. O pedido urgente da OMC, assim como outros atores do comrcio internacional, para criar uma ONUMA revela, sobretudo, as dificuldades em trabalhar com o regime ambiental internacional atual. O ato de recorrer a medidas comerciais no mbito dos AMAs generaliza-se e pode ser visto como reao lgica natureza transfronteiria dos interesses ambientais e da atividade econmica. A crescente ateno dada ao problema do comrcio ilegal fornece outra razo para recorrer a essas medidas comerciais144. Enfim, considerar a OMC como oposta s medidas a favor do meio ambiente errneo. A OMC mostrou que estava aberta s restries comerciais na medida em que no tenham natureza protecionista, como foi visto nos casos atuns-golfinhos e camarestartarugas. Alm disso, como a UE lembra:
Os Estados que so, ao mesmo tempo, partes de um AMA e Membros da OMC deveriam, normalmente, se aplicar em honrar de uma forma coerente as obrigaes contratadas nestas duas instncias, interpretando as regras pertinentes de maneira a evitar qualquer conflito potencial entre estes dois tipos de obrigaes. Os rgos jurisdicionais fazem a mesma coisa145.

O CCMA defende que a melhor coordenao entre os responsveis da poltica comercial e os responsveis da poltica ambiental, no nvel nacional, poderia ajudar a prevenir essas situaes. Alis, pouco provvel que problemas surjam na OMC a respeito de medidas comerciais combinadas e aplicadas entre as partes num AMA. Todavia, no caso de conflito, os membros da OMC esto convencidos de que o mecanismo de resoluo da Organizao permitiria tratar de todos os gneros de problemas que aparecem neste campo, inclusive os casos que exigem a presena de peritos em matria de meio ambiente. Alguns governos desejaram, assim, a clareza nas regras da OMC para evitar os conflitos no futuro. 2.2.6 A Falta de Eficincia do Regime Atual

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Estima-se a importncia do mercado paralelo dos produtos proibidos por um AMA (protocolo de Montreal, CITES, Conveno de Basilia) no segundo lugar, aps o trfico de drogas. 145 OMC TN/TE/W/39, art. 39.

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Para alguns observadores, o problema principal a incapacidade do regime atual de modificar o comportamento dos Estados e resolver problemas ambientais. As dificuldades so de quatro tipos: (i) a agravao dos indicadores; (ii) a difcil implementao dos AMAs; (iii) as faltas de observncia (respeito das obrigaes) ;e (iv) de acordo com os PEDs, a negao dos comprometimentos dos pases do Norte, na Rio 92. Apesar das instituies e das polticas desenvolvidas, desde a conscientizao da importncia dos problemas ambientais pela comunidade internacional, nos anos 70, os indicadores ambientais continuam a degradar-se, como mostram os relatrios do PNUMA, de alguns AMAs (CDB) ou da OCDE. Apesar dos vrios sucessos incontestveis (oznio, chuvas cidas, problemas locais dos pases industrializados, espcies ameaadas, trfico de resduos perigosos e imerso de resduos), a maioria dos ecossistemas continua degradando-se, comprometendo a capacidade futura em fornecer seus servios s comunidades que dependem deles. Diante da degradao dos indicadores e da interdependncia crescente das vulnerabilidades, ampliadas pela globalizao, as respostas institucionais internacionais foram incompletas: nem todos os meios e nem todas as ameaas esto cobertos (por exemplo, recursos haliuticos para os quais no existe acordo global, florestas) ou esto cobertos inadequadamente (acordos impotentes e ineficientes que no incentivam os governos, os atores externos e a administrao a investir no meio ambiente e a respeitar suas obrigaes) ou de forma incoerente. A no-efetividade do regime toma tambm a forma de falta de implementao e de observncia 146. No que diz respeito implementao, lamenta-se que muitas partes no tenham implantado os instrumentos domsticos apropriados (legislao, regulamentaes e administrao) ou integrado os objetivos das convenes nos planos de desenvolvimentos econmicos e sociais. Por outro lado, A maior parte [dos AMAs] no prev um mecanismo de sano no caso da no execuo e nem possui um verdadeiro sistema de vigilncia147. Portanto, o grau de observncia s obrigaes seria baixo. A entrega de relatrios dificulta (no caso do protocolo de Montreal, a ateno dada a esse problema mudou radicalmente a situao). A observncia s obrigaes mais complexas ainda mais problemtica. As razes que explicam as faltas de observncia vo da falta de vontade at a falta de capacidade, passando pela ignorncia das obrigaes ou pela inadvertncia. Por isso, os PEDs, mais do que outros, sentem dificuldades para realizar suas obrigaes. Se a maior parte dos AMAs possui procedimento de resolues de conflitos, esses instrumentos no foram utilizados. A opo de substituio foi criar sistemas multilaterais, sendo o Protocolo de Montreal um dos primeiros exemplos. Nesse ponto, a situao dos AMAs varia. Algumas convenes criaram um sistema de acompanhamento da implementao (CITES, CLD, CQNUMC), enquanto outras ainda no o tm (CDB). Os protocolos que impem exigncias precisas, numeradas e estritas, possuem um sistema formal, muitas vezes, focalizando mais o dilogo do que a sano (por exemplo, os protocolos de Montreal e de Cartagena). A Conveno de Estocolmo (POPs), CPAT148 e a
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Por implementao, entende-se a traduo das obrigaes internacionais em instrumentos nacionais de poltica pblica (por exemplo: a adoo de legislao de reduo de emisses), enquanto a observncia se refere conformidade entre as obrigaes de respeitar o comportamento nacional (como a diminuio efetiva das emisses). Observncia, conformidade e respeito das obrigaes so usados como sinnimos do ingls compliance. 147 LEPELTIER, Serge 2004.Mondialisation : une chance pour lenvironnement?, Paris, Snat, 2004, p.84. 148 Conveno sobre Poluio Atmosfrica Transfronteiria.

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Conveno de Espoo possuem um processo de avaliao da conformidade. Esses procedimentos podem ser fundados no confronto e no debate contraditrio ou no auxlio aos rus por meio do fortalecimento das capacidades. Poucos AMAs, fora os protocolos, tm autoridade para iniciar um dilogo com as Partes na base de seus relatrios (fora a CITES) e podem apelar ao sistema de vigilncia independente dos dados fornecidos pelos Estados nos relatrios. A pergunta se as secretarias de conveno deveriam assumir esse papel. Para esse ponto, as tentativas iniciais da CLD entraram em choque com a oposio das Partes. As questes que continuam difceis tratam do papel das ONG, do uso de sanes (comerciais ou no) e da adoo ou no de procedimentos diferentes para os pases industrializados e os PEDs (um modelo de sanes enforcement para os primeiros e um modelo de assistncia e de acompanhamento assistance para os segundos) 149. Enfim, os pases do Sul afirmam que o maior defeito do regime atual no permitir ou facilitar que o Norte assuma seus compromissos do Rio (financiamentos novos e adicionais e transferncias de tecnologia) ou do ciclo do Uruguai. Isso provoca desconfiana, cinismo e suspeitas frente s declaraes de boas intenes do Norte sobre a ajuda pblica ao desenvolvimento (APD), ao fornecimento de recursos adicionais, s transferncias de tecnologia ou s questes comerciais (barreiras no tarifrias, subvenes e ADPIC)150. Todavia, o problema da governana ambiental no pode ser reduzido questo da sano: a conformidade (ou observncia) mau indicador da efetividade de um regime, j que um Estado pode estar conforme, sem ter feito nada (confira, por exemplo, a taxa de emisso de gases de efeito estufa (GES) pela Rssia aps a recesso econmica dos anos noventa). Alm disso, os Estados decidem assinar acordos vinculantes quando j os respeitam, ou quando pensam que os custos de conformidade so mnimos, ou quando os acordos incluem clusulas escapatrias que permitem a flexibilidade de atuao necessria.

3 OS CRITRIOS DE UMA GOVERNANA RENOVADA Quais princpios deveriam governar as tentativas de reforma da governana internacional do meio ambiente? Vrias sries foram propostas no contexto das discusses intergovernamentais sobre o assunto durante a fase de preparao da CMDS. Os critrios sero explicitados, no so exclusivos e so mais ligados ao funcionamento do sistema e s suas produes do que aos resultados observados. 3.1 OS CRITRIOS DE BERGEN A comunicao que o Canad apresentou na reunio ministerial informal de Bergen, em setembro de 2000, abordava a efetividade dos AMAs. O documento
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Na reunio de Cartagena, em 2002, o FFMMA adotou linhas diretoras voluntrias relativas ao respeito das obrigaes dos AMAs (UNEP/GCSS. VII/4/Add.2). 150 Integrantes da CNUMAD e de numerosos AMAs, as transferncias de tecnologia no deram em nada. No entanto, duas iniciativas devem ser destacadas: a implantao do sistema TTCLEAR da CQNUMC e a adoo pelo Conselho de administrao do PNUMA, em 2005, do Plano de Bali para o fortalecimento das competncias e o apoio tecnolgico (Intergovernmental Strategic Plan for Capacity Building and Technology Support).

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identificava quatro objetivos que deveriam estruturar qualquer tentativa de fortalecimento institucional: - coerncia: os AMAs devem fortalecer-se mutuamente e identificar as sinergias possveis na realizao de seus objetivos e os instrumentos jurdicos e polticos devem ser coerentes; - coordenao: eliminar os desdobramentos de funes, promover uma agenda comum, compartilhar a informao e promover abordagens para minimizar os desperdcios de recursos; - conformidade: avaliar o respeito das obrigaes, fortalecer os mecanismos de observncia, identificar e transpor os obstculos ao respeito das obrigaes; - fortalecimento das competncias: fornecer os recursos tcnicos e financeiros necessrios, avaliar as necessidades e as ligaes entre competncias e conformidade. 3.2 EQUIDADE, EFETIVIDADE E LEGITIMIDADE (EEL) Equidade, efetividade e legitimidade so critrios clssicos do debate sobre a governana mundial151. Entretanto, so reivindicados de forma individual e tm dinmica e evoluo prprias. A equidade foi reconhecida no Rio pelo princpio de responsabilidade comum, mas diferenciada. Trata-se de reivindicao tradicional por parte dos PEDs que era considerada, no incio, como partilha da carga e das responsabilidades ambientais e , agora, ampliada aos aspectos processuais das negociaes multilaterais (elaborao da ordem do dia, pedido de elaborao da agenda dos desafios etc.). A legitimidade, que faz questo da evoluo das formas de soberania nacional e dos modos de negociao e de tomada de deciso, uma das preocupaes particulares da Unio Europeia. As fortes crticas no momento das negociaes na OMC questionaram a legitimidade dos negociadores (qual legitimidade tm os funcionrios pblicos nacionais ou internacionais?) e das rodadas de negociao (em que medida as OIGs ultrapassam seu mandato?). A participao de parlamentares ou da sociedade civil das delegaes e dos preparativos das negociaes constitui resposta crise de legitimidade e foi promovida tanto pelo governo americano (sob Clinton) quanto pela UE ou pelo Canad. Enfim, a eficincia um dos critrios sustentados h muito tempo pelos Estados Unidos para reivindicar as mudanas no modo de governana do sistema das Naes Unidas, em geral, e a implementao dos AMAs, em particular. A necessidade da eficincia econmica, a fim de alcanar os objetivos ambientais, parece, atualmente, ser objeto de consenso. 3.3 OS ATRIBUTOS DE UM SISTEMA DE GOVERNANA EFETIVA A efetividade de um sistema de governana pode definir-se de vrias maneiras: em termos de implementao, de conformidade, de impactos sobre o comportamento dos atores, de realizao dos objetivos do regime, de resoluo do problema ou de impactos sobre outros valores, como a equidade. Enquanto as discusses internacionais a apresentam sob o ponto de vista da realizao dos objetivos do regime ou da resoluo do problema de
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Jacquet, Pierre, Pisani-Ferry, Jean e Tubiana, Laurence (ed.) Gouvernance mondiale. Paris : La documentation franaise, 2002.

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meio ambiente, os juristas insistem sobre a conformidade e os politlogos privilegiam os impactos sobre os comportamentos. Por sua vez, a efetividade vinculada presena de certas caractersticas relativas ao processo de cooperao. Para que o meio ambiente melhore, os comportamentos devem mudar e, para isso, as instituies internacionais devem fortalecer seus determinantes. A reforma do sistema de governana do meio ambiente deveria fortalecer os seguintes fatores, ligados efetividade de um regime152: Identificao: a capacidade de identificar os problemas emergentes de meio ambiente; Incluso: a capacidade de mobilizar os atores nacionais e internacionais pertinentes (Estados, OIGs, ONGs, setor privado e redes) e representar e integrar, nas discusses, a diversidade de perspectivas culturais; Integrao: na dimenso vertical, a reconciliao das expectativas do regime, dos pedidos e das necessidades locais (um processo de comunicao com os decisores, de um lado, e os atores de campo, de outro); na dimenso horizontal, refere-se harmonizao das polticas, das normas e das funes associadas a diferentes regimes; Engenhosidade: a capacidade de incentivar a busca de solues inovadoras aos problemas de cooperao e a capacidade de reconhecer e de administrar as arbitragens entre as solues; Construo de um consenso: a capacidade de elaborar definio consensual do problema, do direcionamento e dos meios para peg-lo; Aprendizado: a capacidade de modificar os objetivos e os meios usados em funo da avaliao dos resultados das aes anteriores e da evoluo dos conhecimentos e das normas (flexibilidade e capacidade de adaptao); Legitimidade: este fator possui trs partes: (i) a responsabilidade (inclusive a transparncia); (ii) o fortalecimento da capacidade das partes em participar das diferentes fases das polticas pblicas internacionais; e (iii) a capacidade dos pequenos Estados e dos PEDs de participarem das negociaes e da implementao do regime. As trs abordagens no so exclusivas e vo do geral (EEL) ao particular (critrios de Bergen). Se os critrios de Bergen se aplicam essencialmente ao dos AMA, os dois outros se aplicam s diferentes negociaes internacionais. Certos critrios so interdependentes, mas seus respectivos pesos podem ser diferentes. Assim, Le Prestre faz da legitimidade um dos fatores de eficincia, enquanto a abordagem EEL trata disso no mesmo nvel, mas reconhece a interao. Os critrios de coordenao e de coerncia so contidos na funo integrao dos sete fatores de efetividade. Enfim, o critrio de conformidade pode no ser to importante quanto se pensa.

3.4 OS PRINCPIOS DOS PED Os PEDs identificaram os princpios que, na opinio deles, deveriam estar presentes na discusso sobre as vantagens e desvantagens de qualquer reforma:
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Le Prestre. Releasing the potential of emerging trends : For a Canadian initiative on Strengthening Convention Governance Systems. Workshop on International Environmental Governance (Environment Canada). 2001

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- o contexto deve ser o desenvolvimento sustentvel; - o princpio de responsabilidades comuns, mas diferenciadas, tem de permanecer como elemento central da cooperao internacional ambiental; - quanto equidade, qualquer reforma deve garantir a participao real dos PEDs no sistema de governana (na gesto dos fundos, por exemplo); e - a reforma da governana deve promover o fortalecimento das competncias para facilitar a implementao dos acordos e o desenvolvimento de polticas nacionais.

4 AS OPES PROPOSTAS Opes de reforma da governana internacional foram propostas no campo do meio ambiente, no decorrer dos ltimos anos, sem que houvesse consenso153. A forma com a qual so apresentadas pode faz-las parecerem concorrentes: seja se ampliasse o mandato do GEF, que se crie uma ONUMA; fortalea o PNUMA ou que se crie um tribunal ambiental. Mas, as opes no correspondem em nveis de mudana e de ao equivalentes. Fortalecer o mandato do GEF um aspecto, criar uma instituio centralizada do tipo ONUMA outro; um no impede o outro. Certas opes podem ser desenvolvidas em paralelo e oferecer sinergia interessante. possvel imaginar a fuso entre os mandatos do PNUMA e do PNUD que combine com o fortalecimento do GEF e a criao de um tribunal ambiental. O PNUMA identificou oito opes de reforma da governana internacional do meio ambiente apesar do fato de que o processo GIM (2001-2002) tenha estipulado que o processo de reforma deveria ser gradativo e inscrever-se no mbito geral do desenvolvimento sustentvel. Certas opes foram objeto de vasta literatura, como a criao de uma ONUMA. As solues mais freqentemente propostas apresentam um modelo centralizado e so as seguintes: - a transformao e o fortalecimento do PNUMA; - o uso mais intenso da Assembleia Geral ou do Ecosoc ; - a criao de uma Organizao Mundial do Meio Ambiente; - a transformao do Conselho Tutelar; - a integrao entre o PNUD e o PNUMA; - a ampliao do mandato do GEF; - o fortalecimento da Comisso do Desenvolvimento Sustentvel; e - a criao de um Tribunal Internacional Ambiental. A lista do PNUMA no inclui o conjunto das propostas apresentadas nos diversos fruns no decorrer dos ltimos anos. O agrupamento (clustering) e o fortalecimento das secretarias dos AMAs so opes que, apesar de no identificadas, foram tema de apresentaes em reunies organizadas pelo PNUMA. O agrupamento foi discutido no mbito do processo GIM feito pelo PNUMA, em 2001, e objeto de projeto-piloto,
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A opo visando criao de um Tribunal Penal Internacional do Meio Ambiente, se mencionada nos documentos do PNUMA (UNEP, 2001), est pouco desenvolvida e, politicamente, pouco realista (exceto no caso em que se limita aos bens comuns), apesar de ter sido objeto de abaixo-assinado internacional iniciado por juristas e associaes de defesa do meio ambiente.

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envolvendo as convenes sobre as substncias qumicas. Outras opes apresentadas nos documentos de sntese do PNUMA, tais como, a fuso do PNUMA e do PNUD, continuam pouco desenvolvidas e parecem ter sido rapidamente abandonadas. O Tribunal Penal Internacional Ambiental154 e a criao de uma ONUMA155 foram assunto de campanha por parte de ONG. 4.1 O MODELO INSTITUCIONAL CENTRALIZADO A idia de instituio centralizada visando gesto dos problemas ambientais na escala planetria no nova j que, nos anos 70,, Georges Kennan propunha a criao de uma Agncia Internacional do Meio Ambiente156 e Lawrence David Levien falou sobre uma ONUMA que poderia ser criada sobre o modelo da OIT, em 1972. 157 Em 1989, a Declarao da Haia158 sobre o meio ambiente chama para a instalao de autoridade supranacional:
Dentro do sistema das Naes Unidas, uma nova autoridade institucional, seja pelo fortalecimento das instituies existentes ou pela criao de uma nova instituio, a qual, no contexto da preservao da atmosfera terrestre, deve ser responsvel pelo combate ao aquecimento global da atmosfera e envolver um processo decisrio efetivo, mesmo se, na ocasio ainda no tenha sido alcanada a unanimidade.

Durante a Cpula do Rio, Sir Geoffroy Palmer, primeiro ministro da Nova Zelndia, pediu a reviso dos estatutos do PNUMA e a criao de uma Organizao Internacional do Meio Ambiente (ONUMA). A Rio+5, muito discreta, foi ocasio de uma declarao conjunta a favor da criao de uma ONUMA por parte do chanceler alemo Helmut Kohl, do presidente africano Thado Mbeki, do primeiro ministro de Cingapura Goh Chok Tong, assim como do presidente brasileiro Fernando Henrique Cardoso159. Depois, a Frana, apoiada pela Alemanha, fez ativa promoo dessa opo e iniciou, em fevereiro de 2004, um processo de consulta intergovernamental informal em Nova Iorque e em Nirobi. Em setembro de 2000, na aurora do processo preparatrio da CMDS de 2002, aps Jacques Chirac, em 1998 e 1999, o diretor-geral da OMC, Renato Ruggiero, em 1999, Sir Leon
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Abaixo-assinado lanado pela Equipe Cousteau no momento da Conferncia da Organizao Internacional de Biopoltica chamada: Resolver a crise ecolgica. A necessidade de criar um tribunal penal internacional do meio ambiente em Atenas, no dia 22 de janeiro de 2001. 155 Por exemplo, Apelo criao de uma Organizao Internacional do Meio Ambiente pela associao Agir para o Meio Ambiente (2003). 156 Kennan, George. To Prevent a World Wasteland : A Proposal in Foreign Affairs 48 (1970) : 401-13. 157 Com ONUMA, queremos dizer Organizao Mundial do Meio Ambiente, Organizao Internacional do Meio Ambiente ou Organizao Global do Meio Ambiente. 158 Assinada pelos seguintes pases: Alemanha, Austrlia, Brasil, Canad, Costa do Marfim, Egito, Espanha, Frana, Hungria, ndia, Indonsia, Itlia, Japo, Jordnia, Qunia, Malta, Noruega, Nova Zelndia, Pases Baixos, Senegal, Sucia, Tunsia, Venezuela e Zimbbue. 159 Anncio de Helmut Kohl, em 23 de junho de 1997, na ocasio da sesso especial da Assemblia Geral das Naes Unidas: [...] global environmental protection and sustainable development need a clearly-audible voice at the United Nations. Therefore, in the short-term, I think it is important that cooperation among the various environmental organizations be significantly improved. In the medium-term this should lead to the creation of a global umbrella organization for environmental issues, with the United Nations Environment Programme as a major pillar.

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Brittan e Lionel Jospin apelavam criao urgente de uma Organizao Mundial do Meio Ambiente160. Dominique Voynet, Ministra do Meio Ambiente no governo Jospin, anunciaria, por sua vez, que usaria a presidncia francesa na Unio Europeia para lanar a ideia da criao de uma ONUMA161. Em dezembro de 2000, o Conselho Europeu dos Ministros do Meio Ambiente expressava o interesse em promover a criao de uma ONUMA e adotava resoluo nesse sentido162. Na CMDS, polticos, altos funcionrios e ONG posicionaram-se publicamente a favor da criao de uma ONUMA. A proposta da Fundao Heinrich Bll apoiou-se no princpio de equilbrio das foras no mbito do sistema onusiano (e no somente entre o sistema da ONU e a OMC): Nenhum sistema de direitos e deveres pode ser implementado sem que as organizaes como a OIT, OMS e OMC sejam acompanhadas por uma organizao ambiental como estatuto semelhante. Diferentes arquiteturas institucionais foram propostas com mais ou menos detalhes sobre o modo de funcionamento e o mandato. Lodefack e Walley (2002) identificaram 17 propostas de ONUMA que podem ser resumidas a trs tipos diferentes de organizao163: o primeiro, inspira-se em modelo de cooperao; o segundo, em modelo centralizado e o terceiro, em modelo hierrquico. Os modelos podem ser vistos como trs fases distintas de um processo evolutivo com base no atual PNUMA. Passar-se-ia, portanto, do modelo de cooperao ao centralizado antes de chegar ao hierrquico 164. Esty e Ivanova (2002b) apelaram criao de uma Organizao do Meio Ambiente Global, que cuidaria dos problemas em nvel mundial, da identificao das lacunas jurdicas e polticas e da determinao das reas prioritrias de investimento. 4.1.1 Modelo de Cooperao Nesse modelo, a ONUMA conviveria com as instituies mais ou menos descentralizadas, os AMAs ou as organizaes internacionais especializadas cujas atividades tm ligaes com o meio ambiente, como a FAO, o PNUD, a UNESCO, a OMS ou o Banco Mundial. A ONUMA seria oriunda de transformao do PNUMA em rgo especializado das Naes Unidas, ou seja, uma organizao internacional por inteira, dispondo de personalidade jurdica, de oramento prprio, de procedimento de tomada de deciso autnomo, de aumento de pessoal e de recursos financeiros e poderia ser criada no modelo da Organizao Mundial da Sade (OMS), ou da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), ou da Organizao Mundial do Turismo (OMT), em que as delegaes nacionais so partes. A ONUMA funcionaria como unidade de cooperao e no de coordenao, e permitiria elaborar normas ambientais retomadas e integradas ao programa
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Discurso de Jacques Chirac durante o Congresso da Unio Mundial para a Natureza, dia 3 de novembro de 1998 em Fontainebleau. No ano seguinte, o Presidente anunciou: O momento chegou para relanar o projeto de autoridade mundial para federar as aes empreendidas e garantir sua sinergia. (p. 7) (Jacques Chirac. Discurso na ocasio do 20o aniversrio do IFRI. Paris, 4 de novembro de 1999. Lionel Jospin durante um encontro do Banco Mundial em Paris, 2000). 161 Voynet, 2000. 162 2321a sesso do Conselho, 18/19 de dezembro de 2000, Bruxelas. 163 BIERMANN, Frank. The Case for a World Environment Organization in Environment 42, no. 9 (2000) : 22, p.31. 164 BIERNANN, Frank; STEFFEN, Bauer (editors). A world environment organization: solution or threat for effective international environmental governance ? Ashgate: Aldershot, UK, 2005

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de trabalho de outras organizaes internacionais. No entanto, a criao de uma ONUMA implica eventual perda de competncia por parte de algumas instituies das Naes Unidas, como a FAO, a UNESCO ou a UNIDO, mesmo se ela no afetasse o estatuto autnomo dos AMAs ou das organizaes especializadas das Naes Unidas165. 4.1.2 Modelo Centralizado O modelo centralizado visa remodelao do sistema atual baseado em instituies formadas em torno de um desafio ou problema especfico. Visa integrao das instituies internacionais ligadas ao meio ambiente num quadro comum e sob a autoridade de conferncia nica dos ministros. Tendo como ponto de partida o PNUMA, essa opo visa faz-lo evoluir para uma organizao do tipo da OMC, ou seja, tendo como base um acordo de criao que contm certo nmero de princpios gerais e de regras, coordenando a organizao e suas relaes com os diferentes AMAs. Para que tal ONUMA tenha credibilidade, dever, como a OMC, abranger aspectos amplos e internacionalmente reconhecidos, como o direito ao desenvolvimento, o direito soberano sobre os recursos naturais nacionais e o princpio de responsabilidades comuns, mas diferenciadas, a luta contra a pobreza. Os AMAs colocados sob a responsabilidade da ONUMA teriam o estatuto de acordos multilaterais166 ou plurilaterais167 e as diferentes conferncias das Partes dos AMAs seriam transformadas em subcomits da ONUMA. A OIT, cuja secretaria administra as numerosas convenes sobre o trabalho ou a OMPI, criada em 1967, a fim de agrupar todas as convenes sobre a propriedade intelectual, so dois modelos potenciais de organizao, apesar de seu campo de atuao ser bem mais estreito do que aquele do meio ambiente168. O papel da ONUMA seria elaborar normas e procedimentos nicos para o conjunto dos AMAs: procedimento de tomada de deciso, relatrios nacionais, sistema de resoluo dos conflitos, cdigo de boa conduta, sistema de fortalecimento das capacidades e das transferncias tecnolgicas. A possibilidade de sua realizao e sua legitimidade dependeria, em parte, da implementao de um sistema de tomada de deciso com dupla maioria que pode ser comparado quele usado pelo Protocolo de Montreal ou pelo GEF, que exige maioria de dois teros, incluindo a maioria simples dos pases desenvolvidos e dos pases em desenvolvimento. Dois modelos, em particular, foram adiantados: - a OIT: as convenes so administradas por instituio nica; dispem para funcionar de trs instituies principais que integram o princpio de base da Organizao, o sistema tripartite (governo, empregadores e trabalhadores): (i) a Conferncia Internacional do Trabalho, que se rene a cada ano; (ii) o Escritrio Internacional do Trabalho, que a secretaria permanente da Organizao Internacional do Trabalho; e (iii) o Conselho de Administrao, que realiza duas sesses por ano em Genebra, toma as decises relativas poltica, elabora o programa e o oramento que submete Conferncia para adoo, elege o diretor-geral e formado de 28 membros governamentais: 14, representando os
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BIERMANN, Frank. The Case for a World Environment Organization. In: Environment 42, n 9 (2000): 22. 166 Ou seja, a ratificao obrigatria por parte de qualquer novo membro da Organizao. 167 Os novos membros podem escolher ratificar ou no os acordos. 168 DODDS, Felix; SHONA, E. H.; CHAMBERS, W. Bradnee; KANIE, Norichika . International environmental governance: the question of reform. Key issues and proposals. Preliminary findings. Tokyo: United Nations University/Institute of Advanced Studies, 2002, 40 p.

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empregadores e 14, representando os trabalhadores. De acordo com Biermann e Bauer (2005), a estrutura da OIT representa um bom compromisso entre universalidade e eficincia. - a OMPI : a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual foi criada pela ONU, em 1967, tendo como mandato administrar as questes de propriedade intelectual reconhecidas pelos Estados-Membros das Naes Unidas. Hoje, administra vinte e uma convenes. Os Pases-Membros no so obrigados a reconhecer o conjunto das convenes e no existe sistema de acompanhamento da implementao das convenes. A OMPI o modelo mais til para a criao de uma ONUMA e tem limites, na medida em que est adaptado a um campo bem mais restrito do que os desafios ambientais169. 4.1.3 Modelo Hierrquico O modelo hierrquico representado por uma autoridade mundial para a proteo do meio ambiente global, cujas decises sero tomadas pela maioria e sero beneficiadas por poderes vinculativos contra Estados que fracassam na implementao das normas ambientais. Poderia ser o Conselho de Segurana das Naes Unidas, cujos membros declararam, em 1992, que a paz e a segurana internacionais no decorrem somente da ausncia de guerras e conflitos armados. Outras ameaas, com natureza no militar, paz e segurana internacionais encontram sua origem na instabilidade existente nas reas econmica, social, humanitria ou ecolgica170. Certos elementos jurdicos indicam que o mandato do Conselho de Segurana poderia ser reinterpretado a fim de integrar s suas preocupaes os aspectos no tradicionais dos ataques paz e segurana. Com essa declarao, os membros do Conselho de Segurana indicariam que a no-conformidade aos AMAs poderia enquadrar-se no artigo 39, da Carta das Naes Unidas, e autorizar, assim, medidas punitivas contra determinados pases. 4.2 OS ATORES DO DEBATE Foi um diplomata americano, George Kennan, quem primeiro props, em 1970, a criao de uma Agncia Internacional do Meio Ambiente (KENNAN, 1970). Cada gerao conheceu novo porta-estandarte: Lawrence David Levien foi o primeiro a propor verso elaborada do que deveria ser uma ONUMA, em 1972171. Em 1992, na Cpula do Rio, as crticas contra o PNUMA forneceram base cientfica s propostas polticas de criao de uma ONUMA172. Com a criao da OMC, em 1994, e o debate sobre as relaes entre comrcio e meio ambiente, Dan Esty tornou-se o novo defensor de uma ONUMA e, depois, de uma organizao para o meio ambiente global e esteve na origem de uma srie de estudos que resultaram na necessidade de mudana. Outros pesquisadores, como C. Ford

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DODDS, Felix; SHONA, E. H.; CHAMBERS, W. Bradnee; KANIE, Norichika . International environmental governance: the question of reform. Key issues and proposals. Preliminary findings. Tokyo: United Nations University/Institute of Advanced Studies, 2002, 40 p. 170 S/PV 3046, 143, 31 de janeiro de 1992. 171 LEVIEN, Lawrence David. Structural Model for a World Environmental Organization: The ILO Experience. In: George Washington Law Review, vol. 40 (1972), p. 464. 172 BRENTON, T. The greening Machiavelli The evolution of international environmental politics. London : EarthScan Publications ,1994.

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Runge, Rudolf Dolzer, Peter Haas, John Kirton, ou John Whalley e Ben Zissimos, trabalharam para a defesa da criao de uma ONUMA. A posio das ONG favorvel criao de uma ONUMA, apesar de variar segundo os modelos propostos e o lugar que a ONG ocupa no mercado mundial da proteo do meio ambiente. Certas ONG mobilizaram-se sobre a questo da governana internacional do meio ambiente, encabeando abaixo-assinados a favor da criao de uma ONUMA ou de um Tribunal Internacional. Essas peties, que, por enquanto, no tiveram impactos significativos em nvel internacional, reaparecem em funo da atualidade, pois so retomadas pela mdia procura de solues simples para problemas complexos. Apesar de iniciativas levadas em paralelo, nenhuma liderana parece emergir em nvel internacional. As ONG dos pases mais envolvidos no debate so as mais ativas, mas sua irradiao no ultrapassa o nvel nacional. Com exceo dos Estados Unidos, os Estados que desejaram publicamente a reforma do status quo valorizaram uma opo centralizadora do tipo ONUMA. Os PEDs esto divididos: o G77/China expressou temores, enquanto alguns pases emergentes (Brasil e frica do Sul) pronunciavam-se publicamente a favor de uma ONUMA. A Frana e a Alemanha destacam-se nesse debate, mas, se seus discursos tomaram o mesmo sentido, suas aes foram, at 2004, distintas e no coordenadas. A Alemanha colocou a questo na ordem do dia, no somente por meio das declaraes do Chanceler Kohl durante a Cpula do G7, em Denver, em 1997, mas tambm pelo mandato dado ao Comit Consultivo Alemo sobre Mudana Global (WBGU) de refletir a respeito dos aspectos institucionais da arquitetura internacional, no campo ambiental173. Em dezembro de 2000, o WBGU entregou o relatrio anual intitulado World in Transition: New Structures for Global Environment Policy, no qual recomenda ao governo federal apoiar-se sobre a CMDS, para lanar elementos de reformas estruturais da organizao da poltica ambiental das Naes Unidas. No relatrio, os cientistas propem a constituio de uma Aliana da Terra, contendo trs pilares: a avaliao, a organizao e o financiamento. O PNUMA deveria ser fortalecido de maneira a poder, no futuro, ser transformado em ONUMA e formar o corao da Aliana. Em 1997, ao recomendar o estabelecimento de uma Organizao Internacional do Meio Smbiente, por meio do relatrio do WBGU, o governo alemo forneceu um documento de referncia sobre o assunto174. Peritos e tcnicos posicionaram-se contra a criao de uma ONUMA; alguns propuseram outras opes. Konrad Von Moltke (2001), por exemplo, sugeriu um modelo de cachos (clustering) e quis relanar o debate a respeito da governana internacional no campo do meio ambiente sobre novas bases. Philippe Le Prestre, ao mesmo tempo em que propunha o fortalecimento do sistema atual, criticou a falta de rigor e de objetividade do debate. Em 1999, David Victor (1999) j tinha apresentado argumentos contra a criao de uma ONUMA pendente da OMC, notadamente na base dos postulados implcitos de tal analogia. Adil Najam (2004), Sebastian Oberthr (2004) e Frank Biermann (2004) opuseram-se criao de uma ONUMA e levantaram outras dificuldades de ordem
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Criado em 1992 pelo governo federal como rgo consultivo independente, o WBGU relata diretamente ao governo federal e auxiliado, por uma base bi-anual, pelo Ministrio Federal da Educao e da Pesquisa (BMBF) e o Ministrio Federal do Meio Ambiente, da Conservao da Natureza e da Segurana dos Reatores (BMU). O Conselho submete recomendaes sobre a pesquisa e os problemas de meio ambiente na escala mundial e publica relatrios especiais no contexto de eventos particulares, como as conferncias sobre o clima, em Berlim (1995) ou em Kioto (1997 e 1998). 174 WBGU, 2000.

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conceitual ou administrativa que poderiam tornar a governana do meio ambiente mais grave em vez de melhor-la. Vrios Estados opuseram-se criao de uma ON