Aproximacin al concepto del Derecho desde la perspectiva tridica: Descripcin de su estructura, su dinmica y su finalidad Sebastiao Batista

Primera Parte - Planteamiento del problema

2 El concepto del Derecho desde distintas perspectivas

Al establecerse en un territorio, estructurarse y tomar posiciones en torno a los medios para conseguir la realizacin de sus objetivos, sean especficos sean universales, y ante a la necesidad de compartir una serie de factores indispensables para su supervivencia, as como ante sus deseos de racionalidad, de justicia y de eficacia de sus actos en la convivencia social, el hombre siente la necesidad de crear y justificar un sistema jurdico que le garantice el orden de los factores sociales que juzga adecuado a la consecucin de sus fines. As, lo crea a su modo, conforme sus creencias e intereses1, y establece las exenciones convenientes, como por ejemplo quienes son los que deben o no someterse al orden jurdico que se crea.

Por otra parte, para elaborarlo y comprenderlo como un sistema de normas reglamentarias de la vida social y adoptarlo como patrn de relaciones en su cotidiano, hace falta una comprensin del orden de las cosas en el mundo, una percepcin, una conciencia previa, o bien un conjunto de principios y creencias sobre los mecanismos de funcionamiento del mundo. Es decir, hace falta una cosmovisin para elaborar un concepto jurdico cualquiera, ya que un orden jurdico corresponde a una disposicin de determinados factores segn unos modos de percibir, ser y actuar del hombre en sus relaciones sociales2. Ante su cosmovisin - su concepcin del orden de las cosas en el mundo -, el hombre ordena los factores de su realidad social.

En cierta medida, a parte de constituir un orden de los factores sociales en accin, el orden jurdico se origina de un modo particular de percepcin del mundo. Esta concepcin del mundo que le sirve de materia prima, y que adems forma parte de su estructura, se constituye de sentimientos de equidad, de sentimientos y necesidades de supervivencia, de solidaridad, de razonamientos, as como se compone activamente de creencias y principios de fe. A primera vista, como en el caso del derecho romano antiguo, en que la hija, si se casaba no heredaba del padre, o en el derecho griego, que no heredaba nunca, las leyes antiguas parecen raras e injustas. Sin embargo, esto se debe a una visin del mundo propia de aquel tiempo y lugar. Para ellos, se debe entender, el derecho de propiedad fue establecido para permitir la realizacin de un culto hereditario. Sin el culto no se adquira la propiedad y sin la propiedad no se realizaba el culto. Sus leyes se crearon para cumplir determinadas funciones, segn sus creencias sobre el orden de las cosas en el mundo3. En estos casos la propiedad cumpla una funcin en el culto de la familia, cuya responsabilidad se transmita hereditariamente a los varones, ya que las hijas, segn se crea, no estaban aptas para continuar la religin paterna, porque al casarse renunciaban al culto del padre para adoptar el del esposo. Por este motivo no tenan derecho a la herencia4. De ah que, a partir de sus creencias, crearon sus leyes y todo su orden jurdico.

Para Fustel de Coulanges, la historia de Grecia y de Roma constituye ejemplo contundente de la estrecha relacin entre las concepciones de la mente y del estado social de un pueblo. Sin pensar en sus creencias no se podrn entender sus instituciones. As, no se comprender, por ejemplo, por qu existan patricios y plebeyos, patronos y clientes, euptridas y thetas, o por qu en Corinto y en Tebas exista la prohibicin de vender la tierra propia; o bien por qu en Atenas y en Roma exista la desigualdad entre hermano y hermana en la sucesin. Sin embargo, si sus creencias se colocan ante sus instituciones y leyes, esas se vern claras, y sus explicaciones se presentarn inmediatamente. Su idea sobre el ser humano, sobre la vida, sobre la muerte,

sobre la existencia despus de la muerte y sobre el principio divino guarda estrecha relacin con el derecho privado; y los ritos que derivan de sus creencias explican sus prcticas y sus instituciones polticas5.

As que, desde una cosmovisin dada, es decir, desde los principios que la constituyen, se tiene el punto de partida para cualquier elaboracin jurdica especfica, principalmente porque en cualquier cosmovisin existe una idea sobre el ser humano, sobre la vida y como vivirla, sobre la muerte, sobre los fines del ser y especialmente sobre la justicia6. En toda cosmovisin est implcito un concepto previo sobre el orden de los factores sociales, incluyendo personajes con sus jerarquas en el tiempo y en el espacio, procedimientos, smbolos, valores, principios, sanciones, en suma, existe un concepto sobre el orden social ms coherente y justo, y su regulacin, que es el orden, por consiguiente, ms adecuado para regir las relaciones humanas en el mundo real7.

Sin embargo, por el hecho de que ya exista en la cosmovisin un concepto sobre el orden social que idealmente debe ser justo y eficaz, previo a cualquier elaboracin o actuacin jurdica concreta, no implica que el Derecho sea formulado a priori, ya que este representa ms que la simple frmula de delimitacin de los caracteres lgicos y formales de lo jurdico8. En realidad, y sobre todo, el concepto jurdico rene en el plano ideal todos los factores de articulacin del sistema social; y luego le sigue la parte lgico-formal que resulta de una elaboracin jurdica concreta para un determinado tiempo y lugar.

El concepto jurdico, en su amplitud esencial, va ms all de lo formal y se ubica en un orden tal de las cosas que constituye un modo particular de percepcin o visin del mundo. Por otra parte, un concepto jurdico al mismo tiempo que se ubica en una cosmovisin dada tambin la integra. As, ms que la delimitacin y representacin formal de lo jurdico, el concepto representa un modo de percepcin del mundo, de organizacin social y de actuacin del hombre en la sociedad9.

En cualquier sociedad se puede ver una organizacin u orden de factores que realizan innumerables funciones en una estructura que establece cnones para la realizacin de los fines del hombre en dicha sociedad10. Por otra parte, en toda estructura o modo de organizacin y actuacin del hombre, se puede ver implcito un concepto del Derecho, que representa, ms all de lo formal, una concepcin, un modo de ser y actuar en el mundo11. Entre los griegos de la antigedad, por ejemplo, adems de venir implcito en la estructura, en el modo de organizacin y actuacin social, es decir, en su modo de percepcin y de actuacin en el mundo, su concepto del Derecho vena tambin como smbolo de su identidad social, de una sociedad justa. Dicha identidad se representaba por la balanza, que colgaba rectamente, con los dos platillos iguales, en el mismo nivel, y el pndulo, en el caso de que existiera, en el medio, de la mano de Zeus, el dios supremo de la justicia, o de la mano de la diosa Thmis, quien prescriba a los hombres y ordenaba lo que era de derecho divino, aquello que Zeus vea como recto; o en la representacin de la diosa Dik, quien declaraba, por inspiracin o por orden de Zeus, lo que era justo, de derecho, cuando los dos platillos de la balanza estaban iguales. En este caso, adems de la balanza, que llevaba en una mano, con la que simblicamente meda los actos de los hombres, llevaba tambin en la otra una espada, con la que administraba la justicia12. De esas representaciones se puede extraer un concepto que corresponde a un modo de percepcin del mundo, de organizacin y de actuacin en la sociedad que tena vigencia para los que vivan en estas comunidades13.

Por otra parte, tambin del modo de percepcin, de estructura y de actuacin social, reflejados en la representacin de la justicia entre los romanos de la antigedad por medio del dios Iupiter, correspondiente al Zeus griego, se puede extraer un concepto del Derecho, lo que se repite ms tarde con relacin a la diosa Iustitia. Ambos dictaban el derecho y administraban la justicia simblicamente mediante el empleo de la balanza14. En este caso, se trata por supuesto de smbolos de un lenguaje sinttico, que representa modos de

percepcin del mundo, con sus principios, valores, modos de organizacin y actuacin en la sociedad, que expresan los conceptos de Derecho vigentes en el momento para estos pueblos.

Tambin se puede extraer un concepto del Derecho del episodio bblico que se describe en el xodo, segn el cual Moiss otorg al pueblo judo una constitucin poltica, aconsejado por Jetr, su suegro15; de ah se vislumbra un modo de vida segn una organizacin social en la que el poder ejecutivo se estructura como emanacin del poder judicial y ste se encuentra bajo la vigilancia de la autoridad sacerdotal16. En suma, en la idea que expresa cmo se estructuraba y funcionaba la sociedad del pueblo judo, en aquellos tiempos, se puede ver un concepto sobre el derecho vigente en su medio17.

Con respecto a este episodio de la historia del pueblo judo, segn el libro del xodo18, al principio de la larga travesa del desierto todo converga hacia Moiss, y su pueblo iba hasta l para dirimir sus querellas, y este se pona a juzgar al uno y al otro y a declararles las ordenanzas de Dios y de sus leyes. Al decirle que no lo haca bien, su suegro le aconsejo: ensales los preceptos y la ley y dales a conocer el camino que han de seguir y lo que deben hacer. Pero escoge de entre todo el pueblo a hombres capaces y temerosos de Dios, ntegros y enemigos de la avaricia, y constituyndolos sobre el pueblo como jefes de millar, de centena, de cincuentena y de decena. Que juzguen ellos al pueblo todo el tiempo y lleven a ti los asuntos de mayor importancia, decidiendo ellos mismos sobre los menores. Aligera su carga, y que te ayuden ellos a soportarla. Si esto haces, y Yav te comunica sus mandatos, podrs sostenerte, y el pueblo podr atender en paz a los suyos.

Considerando esto, Moiss sigui el consejo de su suegro. Y haciendo lo que le haba dicho, eligi a hombres capaces y los puso como jefes de millar, de centena, de cincuentena y de decena. Con estos poderes ellos administraban y

juzgaban al pueblo en los asuntos pequeos y de lo cotidiano y llevaban a Moiss los asuntos de mayor monta y ms graves19. Por tanto, para la superacin del reto de alcanzar la tierra prometida y la consecucin de los dems fines y objetivos puestos al pueblo judo, se estableci un modo de vida, de organizacin y de control social; en realidad, se cre un concepto sobre el orden de los factores sociales ante los retos y objetivos de esa sociedad, con todos los mecanismos necesarios para la solucin de los conflictos y del control interno de conductas individuales y colectivas. En suma, se estableci un orden jurdico a partir de los principios constitutivos de una visin del mundo20, que se consagr en el medio social.

Por otra parte, tambin se puede extraer un concepto de derecho de la percepcin que las relaciones originalmente socioeconmicas, basadas en la produccin y circulacin de mercancas, es decir, en el modo y en las relaciones de produccin que generan la superestructura de una infraestructura econmica, conforme la cosmovisin marxista. Este concepto tambin existe no slo en la percepcin21 segn la cual las relaciones de produccin de los bienes materiales generan la superestructura, sino que tambin en la percepcin de que las relaciones de produccin y reproduccin de los bienes inmateriales de la vida, como en el proceso evolutivo de la familia22, sean de fundamental importancia para crear la superestructura, aunque el derecho represente una forma de organizacin de la sociedad en transicin que en algn momento va a ser superada; es decir, aunque se entiende que en la fase ms evolucionada de la sociedad comunista, de organizacin fraternal y asociativa, se prescinde tanto de la coaccin externa y de la violencia fsica como del poder poltico y del Estado23. Tambin, de la percepcin de la organizacin poltica del Estado que resulta de la presuposicin de una norma fundamental, sobre la que se estructura el orden jurdico, a travs de una pirmide de normas, expresin de las relaciones sociales objetivamente existentes24, se encuentra un concepto del derecho, en el cual los jueces son fieles intrpretes de la ley25.

Sin embargo, de cualquier de estos supuestos rdenes sociales, u otros modos de organizacin y conduccin de la sociedad, establecidos para reglar la vida en sociedad, se puede extraer un concepto del Derecho26. A rigor, son innumerables los conceptos, tantos cuantos las diversas concepciones del mundo y de la sociedad que se puedan tener27. Sin embargo, si se consideran sus fuentes primordiales, es decir, los fundamentos con los que se construye una teora jurdica que guarda los rasgos fundamentales que lo identifican28, se reducirn seguramente a tres vertientes, tres posturas o tendencias29.

As, pues, por muchos siglos, se ha enfocado el derecho como un orden superior, sea divino, sea de la propia naturaleza. Bajo esta perspectiva, se encuentran las concepciones segn las cuales el derecho no depende del sello estatal ni de la prctica social, sino que se trata de algo objetivo que se identifica por su propia naturaleza jurdica y su propio contenido de justicia30. Por este enfoque, el derecho se identifica no por su procedencia o por sus fines, ni por su funcin, sino que por su contenido. Por otro lado, si se enfoca desde la praxis, tenindola como fuente primordial, se encuentran las concepciones que tienen por base la efectiva dinmica social, de las cuales procede el derecho. As, independientemente de la confirmacin y de las formalidades oriundas del Estado, su calificacin proviene de la efectividad de los procedimientos y de los hechos sociales31. En cambio, si se enfoca a partir del orden lgico-formal como fuente primordial, se encuentran las concepciones segn las cuales el derecho procede de la voluntad y de los modelos determinados por el Estado. Fuera de estos modelos no se reconoce el Derecho; el primer criterio para reconocerlo es el de su procedencia, es decir, se reconoce segn proceda de fuentes admitidas por el ordenamiento estatal32.

En realidad, muchos seguramente recusarn incluir sus labores en estos fundamentos, y, por supuesto, argumentarn que proponen concepciones distintas. Sin embargo, analizndolas bien, se ver que tambin las disidencias

se reducen a esas bases, que son las que estructuran los fundamentos del derecho segn las concepciones del orden estatal establecido, de la dinmica de los hechos sociales o del orden justo por la propia naturaleza independiente del Estado o de la sociedad33.

As pues, cada una de esas tendencias del pensamiento jurdico tiene una clave para sus concepciones. De un lado se tiene la idea de justicia, de otro el orden jurdico positivo establecido y, en tercer lugar, la realidad o el hecho social. Sin embargo, esto no quiere decir que cada corriente no tenga variaciones, sino que tales variaciones giran en torno a una determinada clave. De modo que, para la corriente del orden justo por la naturaleza, que tiene como clave la idea de justicia, factor intrnseco e indispensable en el concepto, el Derecho no es producto ni del Estado ni de la sociedad, sino que resulta de voluntad de Dios, de la propia naturaleza, o bien de la naturaleza del hombre34. Para legitimarse, el Derecho no carece de las formalidades estatales, tampoco de las prcticas sociales, sino que puede, incluso, legitimarse en contra de lo que sea establecido por el Estado o consagrado consuetudinariamente. En suma, segn esta perspectiva, el Derecho ya lo es, por su carcter de justicia, antes incluso de que se le imprima el sello de garanta estatal o de la prctica social.

Por otra parte, est el pensamiento de que el Derecho es slo aquello que proviene del Estado. Se trata, pues, del derecho puesto, legislado, que cumple todas las formalidades establecidas en el orden estatal y tiene carcter lgicoanaltico-formal. Mientras que para la corriente anterior el fundamento se encuentra en la justicia, para sta lo justo es lo que se conforma el orden estatal. As, la validez, que presupone el cumplimiento de las formalidades, de la lgica y de los procedimientos consagrados en el orden estatal, es lo que determina la justicia. Estos son algunos de los caracteres del pensamiento pertinente a las escuelas del positivismo jurdico35.

En cambio, con posicin diversa a las dos, est la de los que trabajan segn la realidad de los hechos, atentos al comportamiento de los hombres y a la dinmica social. Desde esta perspectiva, defienden la concepcin de que el Derecho nace, se transforma y se extingue en razn de los comportamientos del hombre, sea en el plano individual, de grupos, sea en el plano social. As, a diferencia de las dems, que estriban en las aspiraciones de justicia o en la seguridad de las formas, la concepcin pragmtico/operativa se apoya en el carcter de efectividad del Derecho. Por lo tanto, ms que producto de una concepcin analtica o sinttica, de la razn o de la intuicin, el Derecho se fundamenta en una prctica, que en cada tiempo y lugar emerge de la dinmica social36.

Estas posturas con relacin al fenmeno jurdico estn en los registros de la historia de varios pueblos y civilizaciones. Antes que los griegos comenzaran sus reflexiones sobre el Derecho, no se tiene noticia de alguna teora acerca de conceptos jurdicos. Sin embargo, los egipcios de la antigedad ya crean en un orden natural dictado por los dioses, y que tenan que rendir cuentas de sus obras terrenales ante un tribunal de los muertos, donde a los bienaventurados y justos se les dejaba pasar al Ms All; y a los suspendidos, segn el Libro de los Muertos, se los tragaba la puerta que exista en el camino. Los conceptos de bienaventuranza y justicia eran dados por los dioses37, a travs de los sacerdotes, reveladores depositarios y ejecutores de las leyes y de las tradiciones ocultas. En las instituciones ms antiguas del Imperio se constata una monarqua absoluta de derecho divino. En este orden, el Faran, que era considerado como un dios vivo, estableca la unin del pueblo con el orden divino de todo el Universo. El derecho era su voluntad38. Tambin en Babilonia y Asiria, el Imperio se gobernaba por un dios que dictaba las normas, a travs de su representante, el rey. As, tuvieron un derecho natural consuetudinario con fundamentos y origen divino39.

Entre los griegos, entre los romanos, as como entre los indios, en la antigidad, el derecho formaba parte de la religin. As, las leyes de las comunidades y de las ciudades primitivas eran un conjunto de ritos, de prescripciones litrgicas y de oracin, y de conducta en diversos campos de la vida social. De modo que, las normas relativas al derecho de propiedad y de sucesin se encontraban mezcladas entre las relativas a los sacrificios, a la sepultura y al culto de los antepasados. Las leyes religiosas se aplicaban al mismo tiempo a las relaciones de la vida civil. Esto se encuentra tambin en pocas ms recientes, como en la ley de las Doce Tablas. En la obra de Soln, se regulaban los sacrificios y se determinaba el precio de las vctimas, como tambin los ritos de las nupcias y el culto de los muertos. Tambin Cicern se encarg de incluir, en su tratado de las Leyes, innumerables artculos y prescripciones sobre cuestiones religiosas. En Roma, se afirma, que no se poda ser un buen pontfice si se desconoca el derecho, y, recprocamente, que no se poda conocer el derecho si se ignoraba la religin40.

En Grecia, a partir del siglo VII a.C., con la llamada escuela de Mileto, aparece el concepto de derecho natural. Se ha dicho que hasta principios del siglo XIX la filosofa del derecho ha sido derecho natural. Lo cierto es que la concepcin de derecho natural est ntimamente vinculada al clsico pensamiento griego que considera el derecho como algo superior a los hombres, por tanto divino41. Con Herclito, se explica y justifica el derecho como algo humano, pero con races en un plano superior, divino, que todo dirige y gobierna42. As, todas las leyes humanas se nutren de una razn superior que dirige y gobierna todo lo que existe, en un permanente y eterno fluir. Ese movimiento constante del todo se subordina a un orden de naturaleza divina, desde donde tambin provienen las leyes humanas43. Esta explicacin pertenece a la fase de la filosofa griega denominada cosmolgica, puesto que deriva de la explicacin del funcionamiento del universo44.

Por otra parte, para la escuela pitagrica, haba dos rdenes jurdicos, jerarquizados: uno humano (escrito) y otro superior, siendo que ste daba fundamento al primero45. Con Pitgoras, se inicia lo que se denomin fase antropolgica de la filosofa griega, en la que el hombre pasa a ser referencia y medida de las cosas, aunque subordinado a un orden superior que es el de la naturaleza46. Tambin Sfocles, en Antgona, defenda un derecho de origen divino. Como los dems, hasta entonces, defendi dos rdenes jurdicos superpuestos - el humano (racional o pragmtico, dictado para el buen gobierno de los hombres), en plano inferior, y el trascendente, en plano superior al de los legisladores humanos47.

Los Sofistas, que hacia el siglo V a.C. se encargaron de ensear a los ciudadanos la retrica y la dialctica para que se desenvolvieran bien en el gora, en los tiempos de la democracia directa, defendieron que entre la naturaleza y las leyes de los hombres exista una contraposicin. As, atacaban a las instituciones sociales y polticas injustas48. Argumentaban que la naturaleza no estableci instituciones como la esclavitud, sino que cre a todos los hombres libres. Por eso las desigualdades y privilegios contemplados en la organizacin de la ciudad no eran deducciones necesarias de la naturaleza, sino una invencin arbitraria de los poderosos para la proteccin de sus intereses frente a las clases dominadas49. De este modo, el derecho sirve slo para mantener la posicin privilegiada de los poderosos, y lo justo no es otra cosa que lo que conviene al ms fuerte50.

En el pensamiento de Scrates, se admita la existencia de un orden divino ms all de las leyes humanas. En su concepcin, el orden y la estructura del Estado se deducen de este orden superior de la naturaleza impuesto por la divinidad. Los valores que lo estructuran deben reflejarse en las leyes del hombre. As, el Estado debe representar en sus leyes los ideales de esa justicia, y los hombres deben reflejarlos en sus conciencias. Por medio de sus

discpulos, especialmente Platn y Jenofonte, se puede precisar su concepcin sobre el derecho natural51.

Por su parte, para Platn, la ley verdadera es la que reproduce la ley ideal, es decir, la idea de ley; y la justicia verdadera la que reproduce la idea de justicia. El legislador humano, para elaborar un ordenamiento jurdico, no podr seguir los dictamines de su arbitrio, sino atenerse a la idea de derecho52. Las leyes han de ser deducidas del mundo de las ideas del Bien y de la Justicia53. El legislador, por lo tanto, tiene que limitarse a esa idea de justicia, que es la idea de un derecho trascendente al derecho positivo. Y el juez tiene que resolver los casos de acuerdo con lo que es justo, es decir, de acuerdo con la idea de justicia. sta es la idea que organiza el Estado54 y la Polis55. En definitiva, es la idea del derecho natural56.

El pensamiento de Aristteles profundiza en la explicacin general de las cosas, a travs de la concepcin de los dos elementos esenciales: la materia y la forma57. Son dos elementos inseparables. No son cosas en s, sino principios de las cosas58. Distingui dos clases de leyes: la natural, la que tiene en cualquier lugar la misma eficacia y no depende de las opiniones de quien sea; y la legal, que en su origen es indiferente que se haga de una o de otra forma; pero, una vez establecida, deja de ser indiferente. La primera, comn a todos los hombres, es universal, pues no depende del lugar o de lo que piensan las personas para su validez; es conforme a la naturaleza (conocida por todos con las luces de la razn) y trata sobre lo que es justo e injusto. La ley legal, escrita o no, la que cada pueblo se da a s mismo, es la que se ocupa de las materias que no son reguladas por la ley natural59.

Despus de Aristteles, tuvieron evidencia tres escuelas filosficas: la epicrea, la escptica y la estoica. Para el epicuresmo, el Estado, la justicia o la ley no pasaban de una ficcin de los hombres, ya que no tena ninguna raz

en la naturaleza humana. As, ninguno de estos conceptos careca de obligatoriedad60. De manera semejante los escpticos interpretaban la ley, para quien lo establecido como justo o injusto no era ms que un capricho de los hombres, aunque no fuera del todo autoritario61. Sin embargo, decan que el hombre necesitaba de una convencin para ponerse de acuerdo sobre lo que se puede o no se puede hacer, pero siempre con carcter contingente y circunstancial62.

Por otra parte, para la escuela estoica (que se distingue en tres etapas: a) estoicismo antiguo, entre los siglos III y II a. C.; b) estoicismo medio, s. II-I a. C.; c) Estoicismo nuevo, s. I-III d.C.) la naturaleza, que abarca la totalidad de las cosas, de la cual forma parte el hombre, est dotada de un principio inteligente y divino; y el derecho, un dictamen de la razn del hombre como reflejo de la razn universal, es decir, de la naturaleza, no comporta cualquier tipo de diferencias raciales o nacionales, puesto que son meramente accidentales63. La concepcin iusnaturalista estoica representaba una visin global de un mundo dinmico, que flua en un orden csmico. De ah que se deduce una ley universal de carcter racional. El derecho natural, basado en la razn, por consiguiente, es vlido universalmente, y sus postulados obligatorios para todos, en todas las partes del mundo64. En realidad, era una percepcin del derecho natural a partir del orden existente en el cosmos, un orden dinmico que fluye hacia una finalidad. Era una ley universal de carcter racional, que supona la existencia de un logos que lo gobierna todo. La justicia de las leyes positivas resulta de la deduccin que se hace de la ley natural65. As, pues, el derecho natural para los estoicos era un derecho con carcter universal, comn a todos los hombres, deducido de acuerdo con la ley de la razn.

En Roma, se desarrollaron concepciones jurdicas con fundamento en las mismas ideas clsicas del derecho natural griego, como continuacin del pensamiento de Aristteles y de los estoicos66. Cicern, uno de los ms

destacados juristas67, concebi el Derecho en dos aspectos. En primer lugar lo vea como una ley universal, que dirige todo el aspecto dinmico del mundo. Luego, una ley natural dirigida a las conductas humanas. La primera y definitiva ley es la mente divina, que manda hacer lo bueno y prohbe lo malo. As, la ley natural es la suprema razn inserta en la naturaleza, es decir, precede a las leyes humanas escritas. Deca que el ltimo fundamento del Derecho est en la naturaleza. As, entenda que el Derecho precede a las normas humanas, a toda ley escrita, e, incluso, exista con anterioridad a la fundacin de las ciudades68. Por otra parte, en cierto modo, la concepcin de derecho civil y derecho de gentes, comn en el derecho romano, compagina las doctrinas de los estoicos y de Cicern69. El derecho civil era el derecho nacional, es decir, el derecho que regulaba la vida de las ciudades, constituido por las leyes positivas vigentes en esas comunidades polticas. Y el derecho de gentes era el derecho universal, coincidente en los diversos pueblos y ciudades, que poda ser aplicado en cualquier tiempo y lugar independientemente de situaciones y circunstancias inmediatas; el derecho de las gentes serva de fundamento coincidente y universal de los derechos civiles de las ciudades70. Por otra parte, segn sus teoras, tanto el derecho de gentes como el derecho civil eran derechos positivos, que tenan por fundamento el derecho natural. Para Gayo71, por ejemplo, el derecho civil significa el derecho que cada pueblo se da a s mismo, y el derecho de gentes el que es observado por todos los pueblos y del que todas las naciones se sirven. Del carcter de universalidad, de la observancia por todos los pueblo, de forma igual, se deduce su concepcin de derecho natural. Justiniano72 afirma que las leyes naturales son las que son observadas por todos los pueblos de forma igual, siempre firmes e inmutables, y que estn constituidas por una cierta providencia divina 73.

Tambin en varios pasajes de la doctrina del cristianismo se encuentra el concepto del Derecho natural. Se puede ver, por ejemplo, en San Pablo, una de las primeras manifestaciones: Cuando los gentiles, guiados por razn natural, sin Ley cumplen los preceptos de la ley, ellos mismos, sin tenerla, son para s mismos Ley. Y con esto muestran que los preceptos de la Ley estn

escritos en sus corazones, siendo testigos de su conciencia y las sentencias con que entre s unos y otros se acusan o se excusan ...74. A continuacin, con los Padres de la Iglesia, como en San Ireneo y en San Ambrosio, siguen una concepcin de derecho natural de inspiracin estoica, segn la cual el derecho proviene de un orden de la naturaleza dotado de un principio divino. En este sentido, concibieron un derecho natural primario, vigente entre los hombres en el estado de la naturaleza, y otro secundario, vigente entre los hombres despus del pecado, del cual resultaron la servidumbre, la esclavitud, el Estado, la coaccin, la propiedad, etc. Este ltimo se deriva, obviamente, del derecho natural primario75.

En San Agustn, se encuentra una concepcin segn la cual existe una ley universal csmica, denominada ley eterna. As el orden legal viene estructurado en una ley natural, eterna, y una ley humana, temporal. La ley natural es un aspecto particular de la ley eterna, como una participacin de la criatura racional en el orden divino del universo76. La ley humana, la que los hombres dictan para el buen gobierno de las sociedades, es parte de la ley natural. Y la natural es parte de la ley eterna, en cuanto referida al hombre; es la que enuncia lo que debe ser y surge de la participacin racional del hombre en la ley eterna77. San Agustn, sustituye al iusnaturalismo cosmolgico por otro teocntrico, donde la razn divina, o la voluntad de Dios, manda respetar el orden natural. En su concepcin hay un doble orden del derecho natural: hay un orden primario y otro secundario. El primario es el derecho natural absoluto, correspondiente a la naturaleza humana antes de haber experimentado el pecado original; y el secundario corresponde al orden que el hombre puede aspirar despus de haberse disminuido en su naturaleza78. En cuanto a las leyes positivas, pueden variar segn las circunstancias de lugar y tiempo. Su misin no es imponer o prohibir lo que la ley natural ya lo hace, sino salvaguardar y garantizar la paz y el orden en la sociedad, de manera que el hombre pueda realizar el fin asignado por su naturaleza79.

A su vez, San Isidoro distingue tres aspectos del derecho: derecho natural, derecho civil y derecho de gentes80. El derecho natural es aqul que es comn a todas las naciones y que en todas partes es observado por el instinto natural y no porque se haya establecido de algn modo. El derecho civil es el que cada pueblo o ciudad se da a s mismo, por razones humanas o divinas. Y el derecho de gentes es el derecho que tiene vigencia entre casi todos los pueblos. Con respecto a la ley, exiga una serie de condiciones para su vigencia, como ser honesta, justa, posible, en conformidad con la naturaleza, en armona con las costumbres del lugar, necesaria, til, clara, y establecida para la utilidad comn de todos los ciudadanos81.

Con Santo Toms, se llega a la cumbre de la concepcin tradicional iusnaturalista82. La ley natural resulta de la ley eterna, que es el principio rector que dirige todas las cosas hacia su fin. As, Dios estableci normas de conducta para el hombre a travs del derecho natural, que puede cumplirlas o no, ya que tiene libre albedro. Se encuentran potencialmente en todos los sectores de la vida, y se conocen directamente, por la revelacin, o indirectamente, por la razn. La ley natural es la participacin de la ley eterna en la criatura racional83. Su principal fin es el bien comn (hacer el bien y evitar el mal); y est constituida por las inclinaciones innatas del hombre para la conservacin de su propio ser, de la especie y para vivir en sociedad. De la misma manera que Aristteles, la justicia es una virtud, es decir, un hbito con el cual se hacen cosas justas. As, la justicia contiene los mismos elementos que la virtud: el hbito, el actuar y el bien (el bien es la igualdad para con el otro). Por lo tanto, la justicia es la virtud que realiza la igualdad, sea la de cantidad o la de proporcionalidad, y el derecho es el objeto de la justicia84, es decir, lo que la virtud de la justicia realiza, segn las reglas de la razn85. Pero este derecho est constituido por conceptos abstractos que necesitan ser concretados en cada realidad, para disciplinar la prctica de la virtud. Tal disciplina, que obliga por fuerza o por temor al castigo, es la disciplina de la ley, es decir, el derecho positivo. Pero la ley positiva debe conformarse con la ley natural, para su validez86. Respecto al contenido, Santo Toms destaca los

aspectos cuantitativo y cualitativo. Para el cuantitativo, parte del presupuesto de que si esa ley es autnticamente natural, debe poder ser descubierta en la naturaleza a travs de estudios de las tendencias innatas del hombre. Para el cualitativo, destaca las concepciones del entendimiento especulativo y del entendimiento prctico87.

Entre otros autores, que contribuyeron con mayor o menor intensidad al pensamiento de la doctrina cristiana en la Edad Media, tambin se encuentra Duns Escoto, que defendi haber en la voluntad de Dios la causa determinante de los preceptos del Derecho natural; o bien su seguidor, Ockham, que sostuvo que lo prevaleciente, en el orden natural, es la voluntad de Dios, antes que su inteligencia en la determinacin de las reglas de conducta del hombre88.

A su vez, Surez sostuvo la concepcin de que la ley es un acto intelectual y de voluntad, puesto que contiene determinaciones racionales con el fin de obtener una conducta en los seres racionales. Especialmente pone de manifiesto, en su concepcin, el carcter racional y operativo de la ley, pues afirma como su presupuesto el juicio recto de lo que se debe hacer y la voluntad eficaz de moverse hacia ello. Pero todo bajo el ordenamiento de la ley eterna, fundamento del orden del cosmos, de todas las cosas y de su fin89.

Para Surez, en la ley natural se encuentran la razn y la voluntad divina, motivo por el que es la verdadera ley. As, para la ley, se requieren dos cosas: juicio recto de lo que se debe hacer y voluntad eficaz de mover hacia ello90. Esta concepcin, se aplica, en primer lugar, a la ley eterna, que es el fundamento de la moralidad y de la justicia, y constituye mandato de la voluntad divina, que en su inteligencia ordena tanto el cosmos como todas las cosas del mismo a su fin91. Adems, como representa los principios primarios universales, conforme a la inclinacin natural de la razn y de la voluntad, no se admite desconsiderarla. Tambin es inmutable, salvo el cambio por

adiccin, que no es un cambio autntico, sino un perfeccionamiento que amplia la ley, puesto que la primitiva se conserva. No se admite el cambio intrnseco, el cambio de su naturaleza, puesto que supondra cambio de la propia naturaleza del hombre, que es de donde proviene. Tampoco es posible el cambio extrnseco, el que viene desde fuera modificando o derogando la ley, puesto que no hay autoridad competente para esto92.

Conforme a la concepcin racionalista del derecho natural, Grocio defiende que la fuente del derecho natural es la naturaleza del propio hombre, que le impulsa a vivir en sociedad. En su pensamiento, la justicia slo se realiza en la vida natural y racional de la sociedad. Entiende que el derecho natural es inmutable y constante93. Y en la misma doctrina racionalista, S. Puffendorf concluy que lo que caracteriza al hombre es su debilidad, que lo obliga a convivir con los dems. Dedujo un conjunto de preceptos de derecho natural, entre los cuales incluy el deber de todos de preservar la comunidad y de servir a lo social. Con carcter estrictamente subjetivo, entendiendo que los valores morales carecen de existencia propia, los consider slo como inherentes a la conducta94.

Hobbes, un iusnaturalista al partir y un positivista al llegar, segn Bobbio, usaba medios iusnaturalistas para alcanzar objetivos positivistas95. Para Hobbes, todas las leyes poden ser divididas en leyes divinas y humanas. Divinas son las que componen el derecho natural, comunicadas por Dios al hombre por medio de la razn. Humanas son las que componen el derecho positivo, propuestas por el poder soberano - el Estado - y con vigencia en la sociedad civil. En el estado de la naturaleza el derecho natural an no tiene vigencia y no obliga a nadie. Es una situacin marcada por la inseguridad. Por esto defendi la necesidad de fundar el Estado, con el argumento de que la vida en el estado de naturaleza era imposible. Para esto resultaba necesario que todos los hombres entregasen al Estado todos sus poderes, para que ste pudiese imponer un orden en la convivencia, segn los principios de la naturaleza humana deducidos por la razn96. Segn Hobbes, los hombres son

todos iguales en su condicin natural97. Es una ley natural. Pero la naturaleza es un ambiente de guerra de todos contra todos, pues la ley natural no garantiza la vida en sociedad. As que todos renuncian, a travs de un pacto, a toda su libertad para instituir el poder soberano, capaz de obligar a todos a su cumplimiento. El soberano, entonces, crea las leyes civiles - derecho positivo que todos los individuos participantes del pacto estn obligados a obedecer. As que el derecho positivo es el nico exigible. Para respetar el derecho natural es necesario obedecer al derecho positivo98.

Tambin Locke, despus de destacar lo que considera derecho fundamental del hombre, proveniente de la naturaleza humana, en especial los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad, expuso la necesidad de que los hombres cedieran sus derechos al Estado, pero en la medida necesaria para instituirlos y protegerlos. La libertad, concepto fundamental en su teora, la define bajo dos aspectos: la libertad natural, segn la cual no hay ningn poder superior en la tierra sino la ley de la naturaleza como regla; y la libertad en la sociedad99, que slo permite un poder legislativo que se establece por consentimiento de la comunidad. An as no renuncia a toda la libertad. La propiedad, para Locke, es el criterio superior de la justicia y el Estado se constituye para su preservacin100.

En la perspectiva de Kant, la divisin general del derecho se considera bajo doble aspecto: como ciencia sistemtica y como facultad de obligar a los dems. Como ciencia existe el Derecho Natural y el Derecho Positivo. El primero se fundamenta en principios puramente a priori; el segundo tiene por principio la voluntad del legislador. De modo que, el segundo slo tiene carcter jurdico, ya que la facultad de obligar, si natural, existe independientemente de cualquier acto de derecho. De ah que, enumerar los derechos naturales sera intil, puesto que, en esta condicin, slo existe uno, que es innato: la libertad (independiente del arbitrio del otro) 101. As, la libertad, en la medida que puede subsistir con la libertad de todos, segn una

ley universal, es el primitivo y nico derecho, propio de cada hombre por el simple hecho de ser hombre102. Adems, el filsofo hace distincin entre la accin moral y la accin jurdica, que se radica en la diversidad de motivacin. En el primer caso, lo que motiva la accin es la simple representacin del deber, mientras que, en el segundo, es la imposicin mecnica del deber (la coercin). As, establece, en definitiva, la distincin entre derecho y moral103.

El orden moral es el orden del reino de la autonoma y de la interioridad, de la voluntad que auto legisla, que se mueve a s misma ante la representacin del deber y el respeto bajo la ley; as, la accin humana es motivada por la razn, que no se debe someter a cualquier norma, sino a las que vienen del propio interior del hombre, sin cualquier coaccin sobre la conciencia, sin ninguna integracin del hombre en la realidad objetiva104. Por otra parte, el orden jurdico es exterior, heternomo. En l, la accin del hombre adviene de un mandato de tenor emprico, por la fuerza, por la coercin, sin el cual no existe estructura social estable, sino una guerra permanente de todos contra todos, por la imposibilidad de conciliar el arbitrio de cada uno con la libertad de todos, segn una ley universal. Siendo as, la motivacin de la accin humana, en el orden jurdico, se realiza por medio de la fuerza, de la coaccin fsica, que de modo estrictamente organizada se ejerce a travs del Estado105.

Por otro lado, en la reaccin a las concepciones iusnaturalistas, que fueron dominantes en los siglos XVII y XVIII, resaltaron, de inicio, dos aspectos: en primer lugar, la negacin del derecho natural y el consecuente intento de desarrollar una ciencia emprica del Derecho; en segundo, la reduccin de la actividad del jurista al anlisis tcnico de los documentos de origen legislativo106.

En la perspectiva del primer aspecto, la Escuela histrica del derecho, capitaneada por Savigny, concibe el derecho como un fenmeno histrico-

social. Se trata de un fenmeno espontneo que nace del espritu y vive en la conciencia comn del pueblo. La prueba de su carcter histrico-social est en el reconocimiento general y uniforme del derecho positivo y en el sentimiento de su necesidad, o bien en la analoga entre el derecho y los usos sociales, en especial la lengua del pueblo, que surge de la actuacin de una fuerza interior e invisible. Sin embargo, en la produccin y en el desarrollo del derecho actan dos procesos artificiales: la legislacin y la ciencia jurdica. La primera acta en el sentido de dar al derecho del pueblo existencia exterior cognoscible. Aunque el derecho del pueblo preexista a la ley, sta lo define como derecho positivo, dotado de poder absoluto y de un lenguaje objetivo. Tambin la costumbre, de forma complementaria a la legislacin, puede expresar la conviccin del pueblo con respecto al derecho, en cuanto conducta uniforme, continua y duradera107. Por otra parte, un tercer rgano productor del derecho es la ciencia jurdica, resultante de la actividad del jurista, que tambin, como tantas otras, se apoya en el desarrollo natural del pueblo y de la cultura. En sntesis, expresa esta corriente que todo derecho positivo es, antes de nada, derecho del pueblo y que la legislacin se coloca a su lado en funcin complementaria y de asistencia. Sin embargo, por el desarrollo progresivo del pueblo queda provedo de dos rganos: la ley y la ciencia, cada uno independiente del otro108.

A su vez, Jhering propone una teora mecnico-coativista, en la que el Estado es quien detenta el monopolio absoluto de la coaccin y nica fuente del derecho. l lo concibe como el conjunto de normas en virtud de las cuales, en un Estado, se ejerce la coaccin109.

Sin embargo, en la perspectiva de la reduccin de la actividad del jurista al anlisis tcnico de los documentos de origen legislativo, se pone de manifiesto la Escuela de la exgesis en Francia. Su principal caracterstica reside en la primaca que se concede al derecho positivo, especialmente a la ley escrita. As pues, se establece un culto al texto de la ley, en substitucin al culto al

derecho. En sntesis, sus principales caractersticas son: slo el derecho positivo tiene valor; en la interpretacin de las leyes se debe dar primaca a la intencin del legislador; el Estado es la nica fuente del derecho; el mtodo de estudio y enseanza del derecho es el deductivo, o dogmtico110.

Por otra parte, en la perspectiva que reduce el fenmeno jurdico a la validez de la norma est la doctrina de Kelsen, que por medio de la teora pura del derecho defiende la concepcin del Derecho como norma, con independencia de cualquier otro factor, especialmente de los elementos fctico-axiolgicos. En ste sentido, el objeto de la teora del derecho es la norma, ms exactamente, la pirmide escalonada del orden jurdico en cuya cspide, por encima del derecho de gentes, de la Constitucin, de la ley, del auto, del negocio jurdico y del acto administrativo, se levanta la norma fundamental, que es una presuposicin a partir de la lgica trascendenta111.

La teora pura del derecho parte de la posibilidad de considerarlo de modo independiente a las condiciones histricas, de sus relaciones sociales y de su contenido, e implica una teora de validez que se concentra especficamente en la vigencia de la norma, sin tener en cuenta los aspectos social y moral. La validez es consecuencia de su origen en un rgano competente, segn la forma prescrita para tal efecto112. Sus mtodos buscan la liberacin de elementos extraos, como los polticos, ideolgicos e iusnaturalistas, por medio de un conocimiento formal, categrico, a priori, puro y objetivo. En consecuencia, se llega a una pureza ontolgica, ya que es una teora del derecho puramente positiva e ideal, y a una pureza epistemolgica, debido a que elimina los saberes metajurdicos, como la tica, la sociologa y la poltica113.

En este contexto, el derecho se confunde con la norma, o ms precisamente con un sistema de normas coactivas. Lo que quiere decir que el orden normativo tiene el monopolio de la fuerza, y que las ciencias jurdicas se limitan nicamente al conocimiento y descripcin de las normas. Para Kelsen, cuando se habla de Derecho se debe entender Derecho positivo y cuando se habla de validez del Derecho se debe entender la fuerza obligatoria de la ley, que es una caracterstica esencial del Derecho positivo. No se pueden deducir normas que regulan la conducta humana a partir de la naturaleza, pues las normas son expresin de una voluntad y la naturaleza no tiene ninguna voluntad, ms bien es un sistema de hechos ligados por el principio de la causalidad114.

En el positivismo jurdico, la validez del Derecho tiene siempre una norma fundamental hipottica, que no es emitida por la autoridad, sino presupuesta en el pensamiento jurdico. Por otra parte, segn Kelsen, las doctrinas del Derecho natural y de la teologa cristiana, las normas hipotticas no son emitidas por la naturaleza o por Dios, sino presupuestas por esas doctrinas. La diferencia es que la validez, para la cual la norma fundamental del positivismo jurdico ofrece un motivo, es la inmanente del Derecho positivo, mientras la validez, para la cual la norma fundamental de la doctrina del Derecho natural o de la doctrina cristiana ofrece un motivo, es la de un orden natural o divino115.

En la versin de la escuela realista, que tuvo mayor expresin en Estados Unidos, especialmente a travs del juez de la Corte Suprema Oliver Wendell Holmes, en contra del tradicionalismo y formalismo jurdico, se introdujo en la aplicacin del derecho una corriente de interpretacin evolutiva, en la que los hechos sociales adquieren mayor relevancia116. La tesis principal de la escuela realista es que no existe derecho objetivo, es decir, objetivamente deducible de hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el derecho es una permanente creacin del juez, el

derecho es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia117.

Con relacin a la teora marxista, por otro lado, se sostena que el derecho no se constituye por la voluntad legislativa, a travs de la norma, sino por las relaciones jurdicas, especialmente por relaciones originalmente econmicas, basadas en la produccin y la circulacin de mercancas. Para el marxismo es imposible analizar el derecho independientemente de sus condiciones genticas, sus relaciones sociales y sus implicaciones histricas, como lo hace el positivismo. Segn esta concepcin, el derecho debe estar en perpetuo movimiento y no puede solidificarse en un rgido sistema abstracto. Ensea Radbruch que la concepcin materialista de la historia, base terica del programa socialista, establecida por K. Marx y F. Engels, dio a conocer la causa, o por lo menos una causa, de esa alteracin de las concepciones del derecho: las concepciones del derecho vigentes en cada poca son, en verdad, slo la expresin de la relacin de fuerza en la lucha de clases y, junto con esa expresin, un efecto involuntario de los cambios de la economa y, a fin de cuentas, de la tcnica. El derecho no es una forma, dentro de la cual la materia de las relaciones sociales se deja moldear dcilmente, sino que podr, sin duda, configurarlo de manera ms fcil y rpida y acelerar los dolores del parto del tiempo118.

Por otra parte, aunque los compendios no suelen registrar las coexistencias y competencias de las escuelas o tendencias que actuaron en cada tiempo y lugar, se constata perfectamente en la historia del pensamiento jurdico que cada escuela nace y se desarrolla justo en oposicin a otra tendencia hegemnica al momento, haciendo crtica de ella. As, a lo largo de la historia, los positivistas, que quieren la certeza y la seguridad de un sistema normativo dado, hacen crticas a los iusnaturalistas, que a su vez les critican y defienden un sistema distinto de valores, que ms tarde son contestados ambos por las tendencias realistas y pragmticas en la defensa del derecho que nace de la

propia dinmica social, que a su vez tambin recibe las crticas de las dems tendencias.

Se trata de una historia de coexistencia y competencia entre las variantes del pensamiento jurdico. La coexistencia y la competencia son una constante en la historia, con hegemona de una sobre las dems en cada momento y lugar, con posibilidad de alternancia de posicin, a pesar de que el registro histrico no suele poner de manifiesto ese conflicto en su variante de bsqueda de hegemona y poder.

Con respecto al tema, se percibe, por ejemplo, la defensa de Kelsen a la crtica que se le hizo en el sentido de que la norma fundamental, que determina que se debe obedecer a las disposiciones de la primera constitucin histrica, no es creada por la autoridad jurdica, es decir, no es una norma positiva creada en conformidad con la constitucin, sino una norma hipottica. Kelsen afirma en su defensa, y al mismo tiempo contraataca, diciendo que tambin para el Derecho natural, por un lado, o para la teologa, por otro, el motivo para la validez del Derecho es una norma fundamental hipottica. Pues, as como la norma fundamental del positivismo jurdico no es emitida por la autoridad jurdica, sino presupuesta por el pensamiento jurdico, las normas fundamentales de la doctrina del Derecho natural y de la teologa cristiana no son emitidas por la naturaleza o por Dios, sino presupuestas por esas doctrinas119. A su vez, Pasukanis, entre otras crticas al positivismo y a Kelsen, cita el siguiente discurso, caricaturizando la fuerza de la ley, que dirige un jurista al legislador: Nosotros ni sabemos ni nos preocupa qu leyes debis dictar, ya que esto pertenece al arte de la legislacin, al que somos ajenos. Dictad las leyes que queris. Cuando lo hayis hecho, os explicaremos en latn qu leyes habis promulgado120. O en el caso en que Kelsen, segn Dreier, dirige el postulado de pureza de la teora pura del derecho contra la confusin de la ciencia del derecho con la tica y la poltica. Subyacente a ello, se halla la tesis de la

necesidad de distinguir entre el derecho, tal como realmente es, y el derecho que es ticamente debido o polticamente deseable121.

En el cruce de crticas, autocrticas, y el propsito de alcanzar una visin integradora del fenmeno jurdico, muchos tericos plantearon la posibilidad de una concepcin tridimensional del derecho. En un planteamiento an didctico122, entre otros se destaca Del Vecchio en Italia123, que lo plante bajo las perspectivas gnoseolgica, fenomenolgica y deontolgica124. En Alemania, con de Radbruch, que recoge unos fundamentos en Lask, se pone de manifiesto una percepcin del problema que estaba sobreentendido125, surgiendo de ah un nuevo enfoque sobre el Derecho126. En la tentativa de superacin de las antinomias entre las tesis de los iusnaturalistas y positivistas, en Radbruch se nota la evidencia inmediata de la tridimensionalidad del Derecho127. Sin embargo, respecto a su concepcin, Reale la denomina tridimensionalismo jurdico genrico y abstracto, por cuanto se refiere a la distribucin de reas de investigaciones entre el filsofo, el socilogo y el jurista, segn la cual al primero le toca, a travs de la Axiologa Jurdica Fundamental, el estudio de la trascendentabilidad de los valores jurdicos, al segundo, en el marco de la Sociologa Jurdica, el estudio del derecho como hecho social, y al tercero, segn los mtodos y cnones de la Ciencia del Derecho, el anlisis del derecho en su normatividad. Al final, siendo yuxtapuestos o integrados estos conocimientos, permiten el integral conocimiento del Derecho128.

En la perspectiva de la tridimensionalidad tambin labor Bobbio, para quien la experiencia jurdica es una experiencia normativa129. Sin embargo, comenta que, si se quiere establecer una teora de la norma jurdica sobre bases slidas, el primer punto que hay que tener bien claro es si toda norma jurdica puede ser sometida a tres distintas valoraciones, y si estas son independientes entre s. En efecto, ante cualquier norma jurdica podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es vlida o invlida; 3) si

es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma jurdica130.

En los dominios de la Common law, con propuestas de superacin de las tesis de las escuelas Analitical Jurisprudence, Ethical Jurisprudence y Theories of Justice, Pound131, entre otros, tambin formula reflexiones sobre el tridimensionalismo jurdico. En lo referente a la cultura ibrica, en la perspectiva de conciliacin del normativismo lgico de la Ciencia del Derecho con la Axiologa y la Sociologa Jurdica, aparecen entre otros notables Legaz y Lacambra132, que distingue una validez filosfica - tica o moral-, una validez sociolgica - o eficacia - y una validez jurdica - o vigencia133 , Garca Mynes, que propugna por una orden jurdico con los atributos de vigencia, validez intrnseca y eficacia134, y Cossio, que interpreta la conducta jurdica como esencialmente fctico-axiolgico-normativa. Para Recasens Siches, el derecho no es un valor puro, ni es forma con ciertas caractersticas especiales, ni es simple hecho social con notas particulares. Derecho es una obra humana social (hecho) de forma normativa destinada a la realizacin de valores135. Para Moncada la llamada tridimensionalidad del derecho positivo, de la que habla Reale, est patente en mis manifestaciones, descubrindosenos tanto en el anlisis lgico de su ser cultural, como en la observacin de sus fuentes y sus determinaciones y caractersticas ms generales136.

A su vez, Reale defiende una teora tridimensional del Derecho y del Estado en la que afirma que Hecho, valor y norma estn siempre presentes y correlacionados en cualquier expresin de la vida jurdica, ya sea estudiada por el filsofo, el socilogo del derecho, o por el jurista como tal. Segn Reale, la correlacin entre dichos tres elementos es de naturaleza funcional y dialctica, dada la implicacin-polaridad existente entre hecho y valor de cuya tensin resulta el momento normativo137.

As, pues, entre los autores cotejados, se hallan diversos intentos de resolucin del problema del concepto, de la naturaleza, de los fines o de otros aspectos de capital importancia para el Derecho. Muchos lo intentaron desde perspectivas monistas, tratando aspectos aislados e excluyentes; otros desde perspectivas dualistas, tratando aspectos dicotmicos o complementarios; o bien desde perspectivas trialistas, en las que tratan sus elementos con carcter de independencia o de reciprocidad e interdependencia.

1 Segn Sdaba, los principios reguladores del pensamiento, que constituyen la creencia, no se dan aislados. Conviven con otros, se entremezclan y, ms de una vez, chocan. Tales choques revisten especial importancia en determinados momentos histricos. Son los momentos de crisis. Los cambios que histricamente se van dando tienen un fiel reflejo en la lucha entablada entre diversas concepciones del mundo. As, por ejemplo, se sabe que la concepcin del mundo moderno, nacida de la revolucin cientfico-industrial, hegemnica actualmente, que se orienta cientficamente, suplanta a la concepcin sagrada, hegemnica en la poca medieval, que se orienta religiosamente. Por otra parte, en la sociedad uno se encuentra con vigentes ideologas, sistemas o entramados ideolgicos que propugnan por imponerse socialmente. De stos fluye, en principio, una manera de actuar que se tipifica como poltica precisamente en cuanto mira a la transformacin y ordenamiento de la vida social (SDABA, J. Qu es un sistema de creencias?, Madrid 1978, Editorial Maana, p. 20/74);
2 Para Warat, se necesita una lectura ideolgica del Derecho para explicarlo y orientarlo debidamente. Existe una correlacin forzosa entre el lenguaje y la ideologa, que se proyecta en el campo jurdico (WARAT, L. A. Lenguaje y definicin jurdica, B. Aires 1973, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, p. 24).

3 A esto, tambin se identifica como ideologa. Segn Lyra Filho, ideologa primeramente signific el estudi del origen y funcionamiento de las ideas en relacin con los signos que las representan; pero, luego, pas a designar las propias ideas, o conjunto de las ideas de una persona o grupo, la estructura de sus opiniones, organizada en cierto patrn. Sin embargo, el estudio de las ideas y sus patrones empez a poner de manifiesto las deformaciones del raciocinio, por sus contenidos y mtodos, distorsionados segn varios acondicionamientos, especialmente sociales. En resumen, eses abordajes se pueden reunir en tres modelos diferentes, que son: a) ideologa como creencia; b) ideologa como falsa conciencia; c) ideologa como institucin (LYRA FILHO, R. O que Direito, So Paulo 1997, Editora Brasiliense, p. 13/15). 4 FUSTEL DE COULANGES, N.D. La ciudad antigua, Barcelona 1987, Editorial Iberia, p. 8687. 5 FUSTEL DE COULANGES, N.D. La ciudad antigua, o.c., p. 11.

6 Para Sacristn, una concepcin del mundo (una cosmovisin) es una serie de principios que dan razn de la conducta de un sujeto. Esos principios o creencias, aunque el sujeto no se los formule siempre, estn explcitos en la cultura de la sociedad en que vive, y contienen un conjunto de afirmaciones acerca de la naturaleza del mundo fsico y de la vida, as como un cdigo de estimaciones de la conducta (SACRISTN, M. Sobre Marx y marxismo. Panfletos y materiales I, Barcelona 1983, Icaria, p. 28-31). 7 Para Warat, toda la obra de la jurisprudencia y de la doctrina es consecuencia de una lectura ideolgica del Derecho. En su parecer, cuando los jueces o los doctrinarios interpretan la ley, lo hacen con una lectura ideolgica, ya que no pueden encontrarle un sentido desconectado de su ideologa, que muchas veces la expresan mediante estereotipos u otras formulaciones lingsticas, que les permiten disfrazar su ideologa con ropaje de verdad (WARAT, L.A. Lenguaje y definicin jurdica o.c. p. 47).
8 ITURBE, J. R. El Concepto del Derecho en la Doctrina Espaola actual, Pamplona 1967, Ediciones Universidad de Navarra, p. 31.

9 En la percepcin de Kaufmann, el derecho no resulta ni de una naturaleza concebida como siempre, ni simplemente de la formulacin general-abstracta de la ley. Estas son, en cierta forma, solo materia prima, de la cual, en un acto de formacin procesal, debe surgir el derecho concreto (KAUFMANN, A. Filosofa del Derecho en la postmodernidad, Santa Fe de Bogot 1998, Editorial Temis, p. 42). 10 Desde la perspectiva de los fines y de los medios, para Massini, considerar a la norma jurdica como un fin en s, significa invertir el orden que surge de la realidad de las cosas, impidindole cumplir su funcin esencial de instrumento de la perfeccin societaria (MASSINI, C. I. Sobre el realismo jurdico, Buenos Aires 1978, Editorial Abeledo-Perrot, p. 24). 11 Segn Warat, la convivencia humana, en todas las pocas, fue producto de ideologa, que en cierta manera la amalgama y la sostiene (WARAT, L.A. Lenguaje y definicin jurdica o.c., p. 27). 12 CRUZ, S. Jus. Derectum (Directum). Direito, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, XLI(1966)143-156, p. 152. 13 En la expresin de Jaeger, en el desenvolvimiento del concepto griego de la justicia, desde Homero hasta Soln, es esencial al pensamiento jurdico griego en todas sus fases: el nexo que une la justicia y el derecho con la naturaleza de la realidad. Vamoslo, expresado, primero, en trminos religiosos, que asocian la justicia humana al gobierno divino del mundo y a la voluntad de Zeus, la suprema sabidura. Gradualmente se abre paso un concepto mas racional de la justicia y su importancia para la vida humana; pero la terminologa religiosa pervive an en un pensador jurdico como soln, porque necesita estas categoras al objeto de subrrayar la estrecha relacin que une la justicia a la naturaleza. Su dike, en efecto, no es sino una forma ms racionalizada de aquella primitiva idea griega de la justicia, en armona con el mismo orden divino del mundo (JAEGER, W. Alabanza de la ley. Los origines de la filosofa del derecho y los griegos, Madrid 1953, Instituto de Estudios Polticos, p. 33). 14 CRUZ, S. ibid.

15 Segn Bandeira de Mello, en el xodo, se describe el nacimiento Del Derecho Positivo entre los judos. Moiss atendi a los consejos de su suegro y dio al pueblo judo los diez mandamientos e las primeras leyes, y bien as nombr los primeros jefes militares con funciones de jueces (BANDEIRA DE MELLO, L.M. Meditaes sobre o Direito e sobre a origem das leis, Belo Horizonte 1967, Universidade Federal de Minas Gerais, p. 100). 16 SCHUR, E. Los Grandes Iniciados: Rama, Krishna, Ermes, Moiss, Orfeo, Pitgoras, Platn, Jess, Zoroastro, Buda, Jess y los Esenios, Buenos Aires 1997, Lidiun, 10 ed., p. 109). 17 Conforme Luo Pea, Israel, el pueblo hebreo, pueblo de Dios o pueblo escogido para ser depositario de la Revelacin divina y propagarla por todo el Universo, nos ofrece testimonios infalibles de cmo surge el sentimiento de lo justo y de lo equitativo y se desenvuelve la idea del Derecho y de la Justicia, del orden, de la ley y de la autoridad (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, Barcelona 1955, Editorial la Hormiga de Oro, p. 94). 18 SAGRADA BIBLIA, ex.18,13-24, Madrid 1958, Biblioteca de Autores Cristianos, 8 ed., p. 91.

19 SAGRADA BIBLIA, ex.18,24-26, ibid. 20 Se refiriendo sobre una concepcin o visin del mundo, Dilthey afirma que las ideas del mundo no son productos del pensamiento ni surgen de la mera voluntad del conocer. De este modo, la comprensin de la realidad es un momento importante en su formacin, pero slo uno de ellos. Brotan de la conducta vital, de la experiencia de la vida, de la estructura de nuestra totalidad psquica. La elevacin de la vida a la conciencia en el conocimiento de la realidad, la estimacin de la vida y la actividad volitiva es el lento y difcil trabajo que ha realizado la humanidad en la evolucin de las concepciones de la vida (DILTHEY W. Teora de las concepciones del mundo, Madrid 1974, Revista de Occidente, p. 49).
21 Para Sacristn, una concepcin del mundo no es un saber o un conocimiento en el sentido en que lo es la ciencia positiva. Es una serie de principios que dan razn de la conducta de un sujeto, a veces sin que ste se los formule de un modo explcito. Esto se debe a que la concepcin del mundo contiene esencialmente afirmaciones sobre cuestiones no resolubles por los mtodos decisorios del conocimiento positivo, que son la verificacin o falsacin empricas y la argumentacin analtica. Con respeto, a la concepcin materialista y dialctica del mundo, tambin llamada concepcin comunista del mundo, est movida, como todo en el marxismo, por la aspiracin a terminar con la obnubilacin de la conciencia, con la presencia en la conducta humana de factores no reconocidos o idealizados. (SACRISTN M. Sobre Marx y marxismo, Icaria, Barcelona 1983, p. 28-31). 22 ENGELS, F. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, Rio de Janeiro 1985, Ed. Civilizao Brasileira, 10 ed., p. 190.

23 FLECHTHIM, O. K. Introduccin al planteamiento del problema, en INSTITUTO HANS KELSEN. Teora pura del derecho y Teora Marxista del Derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 10.

24 En la apreciacin de Prez Luo, el Derecho posee una incuestionable significacin social, normativa y axiolgica, pero no puede reducirse unilateralmente ni al hecho social, ni a la norma, ni al valor. Por eso las tentativas doctrinales encaminadas a lograr las ms altas cotas de claridad, rigor y sistematicidad en funcin de negar las dimensiones social y valorativa del derecho para circunscribirse a su faceta sistemtica y normativa terminan siendo una pura abstraccin (PREZ LUO, A. E. Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica. Madrid 2002, Tecnos, 2 Edicin, p. 38). 25 Para el positivismo, ensea kaufmann, el derecho es idntico con la ley positiva dada, la que, como algo enteramente objetivo, quienes aplican el derecho entienden dejarla sin tocar (KAUFMANN, A. Filosofa del Derecho en la postmodernidad, o.c., p. 42). 26 Segn Santiago Nino, non esiste un concetto di diritto che sia vero, mentre gli altri sono falsi. [...] il contesto del discorso che prendiamo in considerazione rende appropriato un certo concetto di diritto per esempio, normativo -, sempre possibile usare un concetto differente e realizzare le finalit del discorso, eventualmente in maniera pi farraginosa, attraverso altri concetti che utilizziamo in esso per esempio, quelli di giustizia o di validit (SANTIAGO NINO, C. Diritto come morale applicata, Milano 1999, Dott. A. Giuffr Editore, p. 34--35). 27 Segn Wolf, referindose al derecho natural, la formulacin del concepto depende del estilo mental que se presente en cada caso, y este, a su vez, de la concepcin del mundo de cada pensador (WOLF, E. El problema del derecho natural, Barcelona 1968, Ariel, p. 211). 28 Los juristas que han tratado sobre el origen del Derecho, segn Rizo Cubillo, pueden dividirse en tres grupos: los divinistas, los jusnaturalistas y los positivistas, cuyos puntos de vista son conocidos en cuanto al pro o contra de las teoras que representan. As, entienden y dan a entender que el Derecho Divino es UN MANDAMENTO de Dios, promulgado o publicado por la sagrada escritura y por la tradicin; que el Derecho Natural, UNA RAZN de la naturaleza humana esculpida en la criatura, para hacer lo bueno y evitar lo malo; y que el Derecho Positivo es el conjunto de reglas que rige al hombre en su conducta para que viva conforme a la justicia (RIZO CUBILLO, J.J. Filosofa de Derecho, Guadalajara 1957, Jal ).
29 Para Paniagua, todas las diversas concepciones del Derecho podran reducirse a tres posturas fundamentales, a las que denomina: estatal-formalista, sociolgico-realista y ntico-valorativa. La primera se identifica con el Derecho establecido conforme los modelos establecidos por el Estado; la segunda se identifica con el Derecho procedente de la dinmica social, efectiva y con reconocimiento de la sociedad; y la tercera, a su modo de ver, se identifica con lo que es justo (PANIAGUA, J. M. R. Hacia una concepcin amplia del Derecho Natural, Madrid 1970, Editorial Tecnos, p 11-12).

30 Segn Kaufmann, a travs de los siglos se ha considerado el derecho justo, o la justicia, como algo objetivo, o bien como un objeto, frente al cual se encuentra sustancialmente la consciencia cognoscitiva. Esta percepcin se apoya en el esquema sujeto-objeto, conforme al cual en el conocimiento est el objeto separado del sujeto, y que nada subjetivo se introduce en el conocimiento (KAUFMANN, A. Filosofa del Derecho en la postmodernidad, o.c., p. 15).

31 Para Juiz de la Cuesta, esas direcciones doctrinales centran su inters en investigar la eficcia o la efectividad de las normas, es decir, la interrelacin fctica entre sociedad y derecho positivo, o bien las interrelaciones existentes entre formacin econmico-social y morfologa jurdico-poltica (JUIZ DE LA CUESTA, A. Conceptos y dinmicas jurdicas fundamentales, en PERZ LUO, A. E. Teora del Derecho. Una concepcin de la Experiencia jurdica, Madrid 2002, Tecnicos, 2 ed., p. 87). 32 Con respecto a las diferentes concepciones del Derecho, y teniendo en cuenta sus variantes ideolgicas, Lyra Filho las reduce a dos modelos bsicos, representadas por las concepciones iusnaturalista y positivista del Derecho, que defienden, por un lado, el Derecho como orden establecido (positivista) y, por otro, como orden justo (iusnaturalismo). Para superacin de la anttesis (dos tesis radicalmente opuestas), defiende la necesidad de una teora efectivamente dialctica (LYRA FILHO, R. O que Direito, So Paulo 1997, Editora Brasiliense, p. 26). 33 Respecto al tema, Daz Garcia los distribuye en los tres campos clsicos del conocimiento jurdico. As, se tiene: la ciencia del Derecho, que se ocupa del derecho vlido, formalizado en las norma jurdicas; la sociologa del Derecho, que se ocupa de los hechos sociales eficaces en la norma; y la filosofa del Derecho, que se ocupa de la axiologa y de la idea de justicia (ELAZ DAZ, E. Sociologa y filosofa del Derecho, Madrid 1980, 2 ed, ps. 58-60). 34 Conforme Pattaro, el iusnaturalismo se presenta en tres versiones. Por un lado est el Derecho como norma de origen divino, es decir, corresponde a la superior voluntad divina. Por otro est el Derecho como norma objetiva del comportamiento inherente a la propia naturaleza humana, es decir, a la razn humana. Y, por ltimo, est el Derecho natural que se identifica con el institnto o la naturaleza biolgica del hombre y de los animales. (PATTARO, E. Filosofia del Diritto, Bologna1998, CLUEB, p. 267). 35 Para la concepcin normativista, se considera exclusivamente la norma positiva, en el aspecto lgico-formal de su estructura o contenido, eludindose no slo su valoracin tica ou su dimensin axiolgica, sino tambin sus implicaciones en la realidad social. Estas cuestiones quedan fuera del campo de accin del cientfico del Derecho (JUIZ DE LA CUESTA, A. Conceptos y dinmicas jurdicas fundamentales, o.c., Madrid 2002, Tecnicos, 2 ed., p. 81). 36 Atribuyendo a causa de que cabe definirlo desde tres puntos de vista diferentes, Recasns Siches informa que muchos pensadores han puesto en duda que pueda darse un concepto unvoco del Derecho. Desde un cierto punto de vista, el Derecho aparece conectado con el mundo ideal de los valores o de la razn. Desde otro punto de vista, el Derecho constituye un sistema de normas positivas elaboradas por los hombres y dotadas de una especfica validez que le otorga la comunidad poltica, es decir, el Estado. Desde un tercer punto de vista el Derecho aparece como una determinada realidad social que produce unos especiales modos colectivos de conducta (RECASENS SICHES, Tratado General de la Filosofa del Derecho, Mxico 1975, Porra, 5 ed., p. 157). 37 SCHUR, E. Los Grandes Iniciados: Rama, Krishna, Ermes, Moiss, Orfeo, Pitgoras, Platn, Jess, Zoroastro, Buda, Jess y los Esenios, o.c., p. 73;

HORNUNG, E. El uno y los Mltiples: Concepciones egipcias de la divinidad, Madrid 1999, Editorial Trotta, p. 160. 38 Conforme Roubier, ... c`est le comandement de la Divinit qui nous donne la distinction de ce qui est permis et de ce qui est dfendu. Nous savons dj que, une certaine priode de dveloppement de l`humanit, le droit est confondu en quelque sorte dans la religion; les prceptes juridiques sont noncs dans le cadre de croyances religieuses. L`autorit de la regle de droit, cette poque, tient ce qu`elle reprsente la pense de la Divinit; on dit allors tout naturellement: est just ce qui est voulu par la Divinit`, et de la sorte le contenu du droit, considr comme donn par une rvlation supra-terrestre, se trouve soustrait du mme coup toute discussion. D`ailleurs, d`aprs cette conception, lEtait lui-mme tire oussi sont autorit d`une institution divine, et ceux qui sont les titulaires de pouvoir politique invoquent, l`appui de leur povoir, un droit divin (Ominis potestas a Deo). En definitive, la socit, lEtat et le droit se trouvent placs au-dessus de toute critique, du fait mme de leur origine transcendente (ROUBIER, P. Thorie Gnrale du Droit, Paris 1951, Recueil Sirey, 2 ed., p.121).
39 BOSON, G.M.B. Filosofia do Direito - Interpretao Antropolgica, Belo Horizonte 1993, Editora Del Rey, p. 65.

40 FUSTEL DE COULANGES, N.D. La ciudad antigua, o.c., p. 227. 41 Esto marca el inicio de la doctrina iusnaturalista, que, en la consideracin de Hernndez Gil, es la ms plena y trascendente consideracin sobre el derecho, por cuanto se desenvuelve en el marco de la filosofa, en el de la antropologa y, en importantes sectores, como en el de la teologa (HERNANDEZ GIL, A. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Madrid 1971, 2 ed., p. 24). 42 Para Luo Pea, segn Herclito, todas las leyes humanas se nutren de una sola ley divina. Junto a la justicia humana, que es el resultado del livre y perene fluir de la vida, el equilibrio armnico e inestable de los contrarios, existe la justicia permanente de Dios, esttica e inalterable, que debe ser modelo de la justicia humana (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, Barcelona 1955, Editorial la Hormiga de Oro, p. 114). 43 La ley era para erclito la expresin ms alta del imperio de la razn en la vida humana ... La ley es el fundamento invisible sobre el que descansan los miembro de una comunidad. Ella les hace fuertes, por cuanto foja, con individuos de suyo dbiles, una polys unificada. Pero lo mismo ocurre, segn Erclito, en el universo todo. Una ley que todo lo abarca informa el mundo, superior a toda ley de origen humano, y las leyes de todos los Estados de la tierra reciben su validez de esa ley divina (WOLF, E. El problema del derecho natural, Barcelona 1968, Ariel, p. 44). 44 Para Panigua, es uno de los primeros filsofos en sentido autntico, es decir, en cuanto la filosofa se distingue del mito. Por otra parte, reconoce que, adems de la cosmologa, sus tratados abarcan la poltica y la teologa (PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, Madrid 1996, Universidad Complutense, 8 ed., 2 vol., p. 15 ).

45 Para la escuela pitagrica, la justicia se funda en el orden natural, objetivo, las cosas, presidido por la ley del nmero, no en la simple voluntad humana. La armona de la sociedad no hace sino reflejar la que reina en el universo (TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, Madrid 1989, Alianza editorial, 9 ed., vol. I., p.105-106). 46 LABORDE, R.N. Derecho Natural y Derecho Positivo, Santa fe de Bogot 1998, Universidad Sergio Arboleda, p. 9; RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, p. 138. 47 En el pensamiento de Sfocles, en Antgona, los decretos de los hombres no son vlidos si se oponen a las leyes de los dioses, no escritas, inmutables, que no son de ayer, ni de hoy, sino que rigen desde toda esternidad (TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, o.c., p.110). 48 En las palavras de Fass, come nel quinto secolo si delinea per la prima volta la dottrina giusnaturalistica, che scorge el diritto vero in un diritto che pu esser diverso da quello positivo, cos vi si riscontrano i primi accenni alla dottrina opposta: quella (che ai nostri giorni se dir positivismo giuridico), secondo la quale al di fuori delle norme poste dall`autorit dello Stato non esiste diritto (FASS, G. Storia della filosofia del diritto, Bologna 1966, Societ il Mulino, vol. I, p. 45). 49 RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 139; LABORDE, R.N. Derecho Natural y Derecho Positivo, o.c., p. 11/12. 50 En sus orgenes, la reflexin filosfica y cientfica fue una reflexin sobre la naturaleza. Luego, la contraposicin entre la naturaleza y la convencin se convirti en el centro de discusiones. En estas discusiones algunos pensadores, como Platn, adoptaban una posicin fuertemente anticonvencionalista, mientras que otros, como los sofistas, solan optar por el convencionalismo. Para estos, la vida no slo se ve afectada por la naturaleza, sino que tambin por las convenciones de la sociedad. As, la naturaleza abarca todos aquellos objetos y aspectos del Universo que no dependen de la voluntad o de acuerdo; y las convenciones los que dependen de la voluntad y de acuerdo, y que carecen de existencia natural. De modo que, las propiedades de un objeto pueden ser naturales o convencionales. Una vaca sagrada, por ejemplo, es vaca por naturaleza y sagrada por convencin. Tambin las relaciones entre objetos pueden ser tanto naturales como convencionales. As, con relacin a su madre, el hijo est en una relacin de parentesco natural y, con relacin a su suegra, en una relacin de parentesco convencional. Por consiguiente, se subraya que las normas no son vlidas o invlidas en s mismas, sino slo respecto de un cdigo normativo determinado, segn las convenciones que las originaron; sus enunciados, tampoco, son verdaderos o falsos en s mismos, sino slo con referencia al cdigo normativo al cual estn vinculadas. Por eso las preguntas respecto a las normas carecen de sentido, a no ser que estn relativizadas o referidas a un cdigo (MOSTERN, J. Grandes temas de la filosofa actual, Barcelona 1981, Salvat, n 56, p. 20-23).
51 Para Luo Pea, el objeto de la Filosofa socrtica es el hombre como ser moral que tiede a la virtud. Del orden y finalidad del mundo, deduce Scrates la existencia de Dios como un ser bueno, sabio, providente y omnipotente ... (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 123).

52 RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 143.

53 VERNEAUX, R. Textos de los grandes filsofos. Edad antigua, Herder, Barcelona 1982, p. 24-26.

54 Lo Stato , secondo Platone, costituito da tre categorie di cittadini: i governanti; i guerrieri (o custodi) che lo defondono; e infine gli artigiani e gli agricoltori, che gli procurano i mezzi di sussistenza. Nello Stato perfetto che egli teorizza, la prima di questi categorie costituita da filosofi, nello streto que Platone d a tale parola: cio da uomini che, per l`educazione ricevuta, sono capaci della conoscenza del vero. La virt dei governanti perci la sapienza (sopha). La seconda categoria, quella dei guerrieri, nello Stato perfetto possiede la virt del coragio, o fortalezza (andria). Tutte e tre le categorie, poi, in tale stato esercitano il dominio dei piaceri e delle passioni, ossia la temperanza (sophrosne). Quando ciascuna categorie fa quello che deve, ossia, esercitando la propria virt, adempie nello Stato il compito che le spetta, ha luogo la giustizia (dikaiosne), che consiste appunto nel fare ci che proprio di ciascuno (t aut prttein), e che riassume perci tutte le altre virt (FASS, G. Storia della filosofia del diritto, Bologna 1966, Societ editrice il Mulino, vol. I, p. 69). 55 Sobre Platn, Villey comenta: le dialogue de la Rpublique est prcisment la description d`une cit bien constitue, qui serait rgie justement. Un autre ouvrage de Platon, le trait des Lois, nous offrira le plan complet d`une lgislation. Dans la cit de la Rpublique c`est a de sages qu`est confi le gouvernement, une constitution complexe tant institue pour leur conserver quelque chance de s`y maintenir. Non plus que celui plus applicable du trait des Loi, cet idal n`a connu la mise en pratique; il ne pouvait qu`tre imit de plus ou moins loin. Mais d`un prix immense demeure cette gniale mditation sur les ides de la justice, des constitutions politiques, et d`ailleurs leur fragilit (on trouve l de fortes analyses des rvolutions), sur les notions juridiques les plus gnrales qui, depuis lors, ont t reues dans notre monde occidental (VILLEY, M. Leons d`histoire de la Philosophie du Droit, Paris 1962, Dalloz, 9 ed., p. 24).
56 PLATN. Dilogos (Timeo, 27a-31b), Vol. VI Gredos, Madrid 1992, P.170-174.

57 Sobre Aristteles, por otra parte, comenta Villey: Encore plus importantes peut-tre que la Rpublique de Platon sont pour nous les oeuvres d`Aristote en philosophie politique, dbord une partie de l`ethique nicomaquenne o marmi les diverse vertus, Aristote a soumis une analyse minutieuse l`ide de justice celle de droit, de doit naturel. Puis l`ouvrage que nous conservons sous le nom de Politique: Aristote y tudie d`une faons assez ennuyeuse, mais extraordinairemwnt profonde les diffrentes constitutions, et s`efforce de dfinir le meilleur rgime juridique; la science politique en europe est ne d`Aristote. L`emprise de l`aristotlisme sur la scolastique mdivale n`a pas seulement jou dans le domaine de la mtaphysique, de la morale, ou de la logique mais autant de la science politique (VILLEY, M. Leons d`histoire de la Philosophie du Droit, o.c., p. 25). 58 ARISTTELES. Metafsica (libro V, 8, 1017b), Madrid 1970, Gredos, Vol I, p. 248.
59 BOBBIO, N. Locke e o Direito Natural, Bralia 1998, Editorial UNB, 2 ed., p. 33-35.

60 En la escuela epicurista, la Justicia, como virtud principal de la convivencia, no es un bien en s, sino un medio para garantizar la tranquilidad, el bienestar, la utilidad y el placer a los asociados, a los miembros de la Comunidad poltica, a los ciudadanos del Estado, en virtud del pacto. La Autoridad, como principio que garantiza la seguridad, el orden, la tranqilidad, la tranquilidad e el bienestar, se funda tambin en el pacto que

origina la Comunidad poltica (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 147). 61 En cambio, afirma Luo Pea, el escepticismo es un fenmeno de crisis que coincide en la filosofa con la perturbacin de las condiciones sociales, morales y polticas. En tal situacin, se desconfa de la verdad, y se llega a dudar de la posibilidad del conocimiento por creer que el conocimiento es imposible (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 160). 62 VERNEAUX, R. Bosquejos pirrnicos (seleccin), Textos de los grandes filsofos. Edad Antigua, Herder, Barcelona 1982, p.105-107; RODRIGO, R.A. Derecho Natural Lecciones elementales, o.c., p. 149. 63 Segn Paniagua, lo que tiene ms importancia en la doctrina estoica es la ley natural, que est entendida por los esticos, en primer lugar, como algo propio de cada ser, lo que es exigido por cada uno, lo que es consustancia a cada ser. En esta lnea destacaban los esticos las primeras cosas naturales, entre las que se encuentra en primer lugar la conservacin del propio ser (PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., p. 66). 64 DIGENES L. Vidas de los ms ilustres filsofos griegos, Barcelona 1985, Orbis, Vol II, p.67-68; RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 150. 65 LABORDE, R.N. Derecho Natural y Derecho Positivo, o.c., p. 17/18. 66 Respecto al tema, opina Vallet de Goytisolo, que parece tpico que de Grecia hemos recibido la filosofa y de Roma el Derecho. Pero, adems, es mui cierto, y no me canso de repetirlo, que todo cuanto tenemos no deteriorado del derecho civil y sin necesitar continuos retoques lo hemos recibido del derecho romano tal como no los dejaron los autores del ius commune. Despues no hemos hecho sino compilar, codificar, conceptualizar, clasificar, sistematizar y fabricar dogmas jurdicos (VALLET DE GOYTISOLO, J B. Metodologa Jurdica, Madrid 1088, Civitas, p. 125). Para Hernndez, los juristas Romanos no elaboraron una filosofa jurdica, sino una ciencia del derecho. Sus afirmaciones sobre la ley, la justicia y el derecho natural, cuando se producen, estn en conexn directa con sus necesidades de exposicin del derecho positivo el ius civile. Slo de manera accesoria, pues, interesan a la filosofa jurdica (HERNNDEZ, J. L. Historia de la Filosofa del Derecho clsica y moderna, Valencia 1998, Tirant lo Blanch, p. 156). 67 Sobre Cicern, uno de los ms destacados juristas Romanos, afirma Paniagua, que no adhiri a ninguna de las escuelas filosficas, an cuando tena una tendencia claramente predominante a favor del estoicismo; pero tambin admiraba a Platn y conoca y aprovechava la filosofa aristotlica (PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., p. 72). 68 RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 152. 69 Sobre el tema, comenta Trigeaud que le droit romain se situe dans la constituit des ides aristotliciennes au point que l`on peut rattacher le Corpus Iuris Civilis un

vritable Corpus aristotelicum. La dfinition du juste juridique comme phusei dikaion reli l`ison, l`galit, est reprise dans la clbre formule dlpien ou Digeste (I,I, 10): Justitia est constans et perpetua voluntas ius suun cuique tribuere. L`attribution chacun de son droit, chose juste, traduit bien le ralisme du Livre V de L`thique. Et la sparation de l`ordre juridique et de l`ordre moral s`affirme dans le texte suivant (toujours au Digeste) nonant trois principaux prceptes: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Il en ressort que le droit ne droit rien ni la morale individuelle, ni la morale sociale (la justice gnrale d`Aristote), mais concerne exclusivement le partage selon des rgles d`galit. La mthode latine consiste (dans le prolongement d`ailleurs de la dichotomie socratique) dfinir un objet en partant des sens voisins que lui sont trangers, bien que son sens propre puisse apparatre comme spcifique l`intrieur des genres dont ils relvent (genre justice)(TRIGEAUD, J. M. Humanisme de la libert et philosophie de la justice, Bordeaux 1985, Editions Biere, Tome I, p. 55). 70 LABORDE, R.N. Derecho Natural y Derecho Positivo, o.c., p. 20. 71 Cf. SANTIAGO RAMIREZ, R.P. El derecho de gentes, Madrid 1955, Ediciones Studium, p. 21. 72 Para Santiago Ramirez, las doctrinas de Gayo y de Ulpiano se trasladaron ntegras a las Institutas de Justiniano, que son una especie de amlgma de esos dos juristas, hecha sin espirit crtico y realizada con escasa inteligencia (SANTIAGO RAMIREZ, R.P. El derecho de gentes, o.c., p. 25).
73 Afirma Luo Pea que Gayo, Papiniano, Ulpiano, Paulo y Modestino, y el imperador Justiniano, en las Instituciones y en el Digesto, ofrecen constantes pruevas de eclecticismo estico que inspira su pensamiento jurdico. Fcil es observar que la Filosofa jurdica romana coincide y armoniza, en general, con los principios de tica o Filosofa moral de la Stoa: naturalleza racional y social del hombre, Derecho y ley natural, Justicia, Sociedad, Cosmopolitismo universal, Unidad del gnero humano, etc. Estos principios fundamentales sern despues vivificados con el fuego de la caridad y del amor cristiano como germen esencial y universal de unidad (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 165). 74 Cf. SAGRADA BIBLIA, Romanos (2,14), o.c., p. 1224; Comenta Luo Pea que, en San Pablo, se distingue la Ley natural de la positiva. Por otra parte, la Ley natural no est escrita en tablas de piedras como las de Moiss, sin que radica en la misma naturaleza racional del hombre, mostrando a su inteligencia lo que es justo, e inclinando su corazn hacia lo bien (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 185).

75 Segn Truyol y Serra, La concepcin ambrosiana del derecho natural se mueve en los cauces tradicionales de la patrstica, con resonancias estoicas. Subraya el fundamento natural de la sociedad civil, a la que se aplica el smil organicista, siguiendo entre otros a San Baslio. (TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, o.c., p. 254); LABORDE, R.N., Derecho Natural y Derecho Positivo, o.c., p. 22. 76 Conforme Touret, le philosophie de droit de Saint Augustin est fonde sur le dogme chrtien: le droit c`est le Juste divin de la Bible. Le Juste divin est connu par lesTrois Lois (thorie des Trois Lois, Contra Faustum, livre XIX): la Loi naturelle, la Loi biblique de l`Ancien testament et la Loi biblique du Nouveaou Testament que la loi

humaine ou profane doit respecter (TOURET, D. Introduction a la sociologie et a la philosophie du droit (la bio-logique du droit), Paris 1976, Litec, p. 136). 77 En la apreciacin de Hernndez, dentro de la jerarqua de las criaturas, los seres irracionales (animales, plantas, minerales) realizan la ley eterna movidos por la necesidad. Llevan impreso en ellos el impulso que les mueve a cumplir los preceptos de dicha ley. No pueden oponerse a dicho impulso y, por conseguiente, es imposible que se resistan a realizarla. Le ley eterna adopta en este caso la forma de una ley fsica (o ley natural fsica). Sin embargo, los seres racionales y, en concreto, el hombre cumplen dicha ley de manera autnoma, a travs del impulso de sua propia voluntad. En ese sentido, pueden cumplir la ley o no, pueden hacer lo contrario de lo que sta manda. Para ello, la ley eterna adopta aqu la forma de una ley natural (o ley natural moral) (HERNNDEZ, J. L. Historia de la Filosofa del Derecho clsica y moderna, o.c., p. 170171). 78 Segn Frass, Santgostino sembra s, dunque, non rifiutare lo Stato e il diritto; ma lo Stato che egli accetta non altro che la Citt di Dio: soltanto identificandosi con questa la Stato legittimo, cessa di essere un magnum latrocinium, una grossa associazione a delinquere. E se con Citt di Dio da intendere come molte pagine del De civitate Dei invitano ad intendere la Chiesa visible, storica, viene sancito cos il principio della subordinazione dello stato alla Chiesa, o per lo meno la necessit per la Stato, per esser legitimo, di vivere in accordo con essa (FASS, G. Storia della filosofia del diritto, Bologna 1966, Societ il Mulino, vol. I, p. 204). 79 En el anlisis de Luo Pea, en San Agustn, La ley natural es la expresin y el principio supremo de las relaciones fijas que integran el orden; mientras que la Ley positiva es el principio regulador de las relaciones variables del orden jurdico, hallndose integrada por determinaciones legales que ni son taxativamente necesarias, ni obligatorias, pudiendo a veces no existir, o existir con vario carcter o de diversa manera. As se explica perfectamente la diferencia entre Ley natural y Ley positiva (LUO PEA, E. Historia de la Filosofa del Derecho, o.c., p. 208); RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 155. 80 Segn Carlyle, San Isidoro de Sevilla empreende la definicin de ley en los trminos siguientes: El Derecho es natural o civil o de gentes. O sea, que comienza insistiendo en el carcter tripartito de la ley segn ulpiano y Justiniano (CARLYLE, A. J. A history of mediaeva political theory in the West, LA TORRE, A. S. Textos y documentos sobre derecho natural, Madrid 1967, Facultad de Derecho, p. 67).
81 En la crtica de Santiago Ramirez, San Isidoro hizo con los juristas romanos y con Cicern lo que las Instituciones de Justiniano haban hecho con Gayo y con Ulpiano: un amlgama de todo, de tipo eclctico, sin la suficiente asimilacin de los elementos respectivos. De ulpiano y de las Instituciones acepta la divisin tripartita de derecho en natural, de gentes y civil, pero no propiamente sus definciones; pero bajo esas etiquetas incluye, revueltas y confusas, las mercanas de todos ellos (SANTIAGO RAMIREZ, R.P. El derecho de gentes, o.c., p. 29). RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 157.

82 Parlando della legge eterna, la matrice suprema di ogni legge, san Tommaso si situa inmediatamente in un contesto provvidenzialista. In tale prospettiva egli afferma che la

legge eterna identica allessere di Dio, alle sue idee, alla sua provvidenza e al suo governo del mondo. Ci significa che il mondo governato dalla saggezza eterna di Dio. Tutto ci che si trova nella creazione non che una participazione alla legge eterna. [...] La stessa ragione divina la ordina; ha per fine il bene il comune universale; per legislatore ha Dio; i suoi destinatari sono tutti gli esseri; promulgata nel Verbo di dio en el Libro della vita, mentre la creatura la receve nella storia (KOLACINSKI. M. Dio fonte del diritto naturale, Roma 1997, Editrice Pontificia Universit Gregoriana, p. 20). 83 FERNNDEZ, C. Los filsofos medievales, Seleccin de textos, Madrid 1979, BAC, vol. 2, p. 634; GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, Barcelona 1959, BOSCH Casa Editorial, p. 56-57. 84 Para TOMS DE AQUINO, en la justicia distributiva no se determina lo justo segn la igualdad de cosa a cosa, sino segn la proporcin de las cosas a las personas, de tal suerte que en el grado que una persona exceda a otra, la cosa que se le da excede a la que se da a la otra persona (Suma de teologa, II-II, q. 61, a.2, en FERNNDEZ, C., Los filsofos medievales. Seleccin de textos, BAC, Madrid 1980, p. 644-645). Por otra parte, segn ARISTTELES, la justicia distributiva de los bienes comunes es siempre conforme a la proporcin, pues incluso cuando se trata de la distribucin de un fondo comn, se har conforme a la proporcin en que estn, unas respecto de otras, las contribuciones aportadas; y la injusticia que se opone a esta clase de justicia es la que va contra la proporcin. Se trata de la proporcionalidad geomtrica, la que determina lo igual, no cuantitativa, sino proporcionalmente. En cambio, la justicia de los modos de trato es, s, una igualdad, y lo injusto una desigualdad, pero no segn aquella proporcin, sino segn la proporcin aritmtica. (ARISTTELES. tica a Nicmaco (V, 4, 1131b), Madrid 1984, Centro de Estudios Constitucionales, 4 ed., p. 75-76). 85 BOBBIO, N. Locke e o Direito Natural, Bralia 1998, Editorial UNB, 2 ed., p. 3739 ;FERNNDEZ, C. o.c., p. 633. 86 Para Santo Toms, La ley natural no es algo distinto de la ley eterna, sino una participacin de la ley eterna en la estructura racional del ser humano (Suma de teologa, I-II, q. 91, en LA TORRE, A. S. Textos y documentos sobre derecho natural, Madrid 1967, Facultad de Derecho, p. 112). 87 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, Belo Horizonte, 1986, Editora UFMG/PROED, ps. 65-66; RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 158-159; 88 Para Paniagua, San Agustn oscilaba en la atribucin de la ley eterna a la razn o a la voluntad de Dios. Santo Toms se haba inclinado decididamente del lado de la razn. Duns Scoto se inclina tanto del lado de la voluntad, que propiamente ya no se puede hablar de ley eterna; porque la potestad de Dios depende no slo la ley, cualquier ley, sino su rectitud, de tal modo que no es recta una ley sino en cuanto establecida por El, que puede establecer otra ley, de acuerdo con la anterior ... Ms explcito es an el voluntarismo con referencia a Dios y la acentuacin de la omnipotencia divina, hasta el punto de pasar sta a convertirse en la tesis bsica, y clave de toda la doctrina filosfica de Ockhan. As resulta que si ya en Duns Scoto no se poda hablar propiamente de ley eterna, mucho menos tendra esto sentido en Guilhermo de Ockham( (PANIAGUA, J. M.

R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., Vol. II, p. 98-99); Conforme Fass, para Ockham, el Derecho natural no difere en nada del Derecho divino. l no repite la distincin tomista entre lex naturalis y lex divina. Sin embargo, trata difusamente elderecho natural, distinguiendo los modos en que puede concibires, como: lo que es conforme con la ratio naturalis, que es eterna; lo que debe observarse por los que se sirven nicamente de la equidad natural, sin ninguna otra norma consuetudinaria o legislativa humana, como en estado de la naturaleza; y lo que se deriva del ius gentium o del consentimiento general (FASS, G. Storia della filosofia del diritto, o.c., p. 293).
89 Segn Gasset, Francisco Surez fue uno de los ms importantes pensadores de la Escuela Espaola de Derecho Natural, junto a Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Domingo Bez y Luis de Molina. Esa escuela, siguiendo las directrices de la doctrina tradicional, ofrece rasgos de gran originalidad como: su criterio realista; su flexible adaptacin de los principios generales de la moral cristiana a las circunstancias concretas de su poca; su profundo sentido jurdico, constantemente enriquecido por la casustica; su gran sentido social, al elaborar soluciones individuales, concretas y determinadas, segn la realidad y de acuerdo con los principios directivos de la conducta social humana; su gran perspicacia poltico-social que apenas haban sido presentidos ni vislumbrados en la Edad Media (GASSET, R. B. Metodologa del Derecho, Barcelona 1959, BOSCH Casa Editorial, p. 58); RODRIGO, R.A. Derecho Natural - Lecciones elementales, o.c., p. 163; LABORDE, R.N., Derecho Natural y Derecho Positivo, o.c., p. 32.

90 Cf. ESTEBAN ROMERO, A. A. La concepcin suareziana de la ley, Sevilla 1944, p.5763.

91 RODRIGO, R.A. ibid.

92 Cf. SANTIAGO RAMIREZ, R.P. El derecho de gentes, Madrid 1955, Ediciones Studium, p. 172-178; PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., p. 101-110.

93 Segn Thomasius, en la obra urea de Grocio Sobre el derecho de la guerra y de la paz hay ciertos defectos que vamos sealar aqu sumariamente, por no hablar de su oscuridad, que a menudo dio ocasin a los intrpretes para profundizar con mucha cautela en el sentido genuino de las palavras de Grocio. El propio Grocio no profundiz en la proposicin fundamental del Derecho Natural con la debida diligencia, sino que trat este tema con excesiva superficialidad, quiz por no irritar a los escolsticos [...] No resolvi la homonimia de la palabra ley, sin aclarar la cual no es posible progresar en la doctrina del Derecho Natural sobre seguro. Aadase que mezcla la luz revelada y la natural casi siempre, y en la explicacin de los textos de la Escritura estima las tradiciones e interpretaciones de los rabinos y los socinianos, lo cual dio pretexto a los telogos para marcar la doctrina de Grocio con varias tachaduras rojas (THOMASIUS, C. Historia algo ms extensa del Derecho Natural, Madrid 1998, Tecnos, 114). 94 PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., p. 111-117.
95 BOBBIO, N. Locke e o Direito Natural, Braslia 1998, Editorial UNB, 2 ed., p. 41.

96 Para HOBBES, el Leviatn es el Estado, que no es ms que una manera de imitar a la naturaleza. Se trata de un acuerdo artificial, egocntrico e interesado, con lo cual el hombre persigue como objetivo la propia seguridad, por temor a los dems. El resultado de este acuerdo es el dios mortal, el poder absoluto, el gran Leviatn. Esto se da en

virtud del estado de naturaleza - guerra de todos contra todos. Sin embargo, por su condicin de ser racional, su razn le impulsa a observar las leyes naturales, en especial las tres siguientes, que considera de importancia vital: 1) el hombre ha de buscar la paz por todos los medios posibles; 2) el hombre ha de saber renunciar a sus derechos sobre todo, y a parte de su misma libertad; 3) los hombres han de cumplir los pactos establecidos. Por otra parte, esas leyes resultan ineficaces se no se les atribuye la fuerza coercitiva de un tercero - el Estado -, que garantiza su cumplimiento. As, por medio de contratos, se ceden los propios derechos en compensacin a la cesin que la otra parte hace igualmente de los suyos, a favor de un tercero - resultante directo de la renuncia de todos -, llamado REPBLICA, CIVITAS, LEVIATN o DIOS MORTAL. Al que acepta el resultado de estos contratos se le llama SBDITO, y al que carga sobre s el poder de la persona moral resultante, SOBERANO (HOBBES, T. Leviatn, Madrid 1977, Editora Nacional, p. 228-2400. 97 Segn Paniagua, todas esas doctrinas bsicas tienen como consecuencia un absolutismo total, aun cuando no en el sentido actual, que se manifiestan en los siguientes puntos; el poder supremo es irrevocable; el pacto lo han hecho los particulares, no el soberano; el soberano tiene que tener poder para someter a los disidentes, sin embargo puede cometer iniquidad; el soberano no puede ni castigado ni juzgado por los sditos; ha de controlar tambin las opiniones; la propiedad de los sbditos est sometida a las disposiciones del soberan; corresponde al poder supremo o soberano las facultades de de ser intrprete y custodio de las leyes, el derecho de hacer la guerra y la paz, elegir los funcionarios y recompensar o castigar a cualquier ciudadano (PANIAGUA, J. M. R. Historia del pensamiento jurdico, o.c., p. 124-125); Sin embargo, comenta Truyol y Serra que el leviatn na hay de interpretarse en el sentido del totalitarismo moderno. Porque no obstante su apologa del Estado, divindad mortal, hobbes profesa un individualismo que mitiga las consecuencias prcticas de su absolutismo. El Estado de Hobbes no tiene un fn en s, sino que est al servicio de los individuos. Este individualismo se refleja en la teora hobbesiana de la persona colectiva como mera ficcin. Las sociedades son cuerpos artificiales, reductibles, de hecho, a sus respectivos superiores, que los representa y los encarnan (TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, o.c., vol. II, p. 164 ) 98 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, O.C., p. 71.
99 LOCKE defiende la idea de una ley natural, que es, a la vez, ley de Dios y de la razn. Esta misma ley, que gobierna la naturaleza, es tambin ley moral a que est sometido el hombre; Provenientes de ella, los deberes y derechos morales a los que l se obliga son: la vida, la libertad y la propiedad, ya existentes en el estado de naturaleza en que se halla antes de iniciar la vida en un Estado poltico. Sus elementos bsicos son la libertad y la igualdad. Por esta razn, los hombres desean vivir en una sociedad donde el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad est garantizado, a travs de la existencia de un sistema jurdico y judicial. Se pasa de la sociedad natural a la civil por medio del consentimiento, con el objetivo primario de defender la propiedad, que es un derecho natural que difcilmente se puede mantener en el estado de naturaleza; en segundo lugar, por la necesidad del juez y de la existencia del derecho, que constituyen garanta de imparcialidad; y, por ltimo, por la necesidad de un poder capaz de tomar decisiones adecuadas ante la necesidad del castigo (LOCKE, J. Segundo ensayo sobre el gobierno civil, Dos ensayos sobre el gobierno civil, Madrid 1992, Espasa Calpe, p. 293-294).

100 Conforme Truyol y Serra, facilmente se advierte que locke insiste ms en el principio liberal de los derecho individuales naturales, sustrados al arbitrio estatal, que en el principio democrtico de la voluntad popular. El gobierno se ejerce dentro de los lmites rigurosos, y sus atribuciones han de interpretarse en sentido restrictivo. Quedan

fuera de su competencia ante todo la familia y la religin. [...] Hay que subrayar la insistencia con que Locke se refiere al derecho de propiedad, al enumerar los derechos naturales. Aunque Dios dio la tierra en comun a los hombres, en el sentido de que cada cual puede tomar sus medios de subsistencia de todo lo que ofrece la natureza, la razn establece que nos es lcito disponer de lo que nuestro industria haya de alguna manera transformado (TRUYOL Y SERRA, A. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, Madrid 1989, Alianza editorial, 9 ed., vol. I.). 101 Para KANT, la naturaleza ha asignado al hombre la tarea de llegar a una constitucin perfectamente justa, por medio de una sociedad civil que compagine la mxima libertad. En este sentido, se puede considerar la historia de la especie humana en conjunto como la ejecucin de un plan secreto de la Naturaleza, para la realizacin de una constitucin estatal interiormente perfecta, y, con este fin, tambin exteriormente, como el nico estado en que aqulla puede desenvolver plenamente todas las disposiciones de la humanidad. [...] Despus de muchas revoluciones transformadoras, ser a la postre realidad ese fin supremo de la naturaleza, un estado de ciudadana mundial o cosmopolita, seno donde pueden desarrollarse todas las disposiciones primitivas de la especie humana. (KANT, E. Idea de una historia universal en sentido cosmopolita, en Filosofa de la historia, Mxico 1978, FCE, p. 42-61). 102 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, o.c., p. 91. 103 Segn KANT, el concepto de deber exige de la accin que concuerde objetivamente con la ley, y de su mxima que respete subjetivamente la ley como modo nico de determinacin de la voluntad por ella. Y en esto se funda la diferencia entre la conciencia de haber obrado conforme al deber o por deber, es decir, por respeto a la ley: lo primero (la legalidad) es tambin posible si las inclinaciones fueran solamente los motivos determinantes de la voluntad; lo segundo (la moralidad), en cambio, el valor moral, slo debe consistir en que la accin se haga por deber, es decir, solamente por amor a la ley (KANT, E. Crtica de la razn prctica, Buenos Aires 1977, Losada, 4 ed., p. 88). 104 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, o.c., p. 96. 105 Informa Salgado que, en el pensamiento de Kant, el principio del Derecho es una idea a priori de la razn prctica, que se muestra como condicin de existencia de la sociedad civil. La definicin del Derecho debe traer en s el concepto de libertad y de igualdad, que son elementos constitutivos de la idea de Justicia. Y la idea de justicia aparece como criterio de constatacin de la validez del derecho (SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant - seu fundamento na liberdade e igualdade, Belo horizonte 1986, UFMG, p. 280). Por otro lado, no se le exige a la ley que tenga aprobacin consciente de todos para su validez, basta que la pueda tener por el hecho de que sea conforme la razn (SALGADO, J. A Idia de Justia em Kant - seu fundamento na liberdade e igualdade, o.c., p. 342). 106 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, o.c., p. 100. 107 Segn Larenz, desde un principio es caracterstico de Savigny exigir una combinacin del mtodo histrico y el sistemtico. El primero considera la gnesis de cada ley precisamente en una situacin histrica determinada. El segundo intenta

comprender, como un todo coherente, loa totalidad de las normas jurdicas y de los institutos jurdicos que les sirven de base (LARENZ, K. Metodologa del la ciencia del Derecho o.c., p. 38); Cf. MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, o.c., p. 105. 108 Sin embargo, se encuentra en la crtitca de Ihering que lo que hizo Savigny fue introducir y realzar el Derecho romano en alemania, o bien realzar la costumbre en exceso, una secuela romntica. A su parecer, El Derecho implica en muchas ocasiones la aceptacin de principios supratemporales, universales, que no estn sujetos a realidades contigentes, ni al espritu popular, sino que se introducen en el Ordenamiento Jurdico de cada pueblo porque pertenencen al acervo universal jurdico (MIRETE, J. L. Racionalismo, idealismo y positivismo, Murcia 1995, DM editor, p. 106).
109 Por otra parte, informa Larenz La tarea sistmica de la Ciencia del Derecho a la que Ihering atribuye un rango superior en comparacin con la histrica y la interpretativa consiste ahora, segn l,en descomponer los institutos jurdicos particulares y las normas jurdicas a ellos relativas en sus elementos lgicos y en destilar limpiamente stos, y luego reconstruir con ellos, por combinacin, tanto las normas jurdicas ya conoscidas como tambin otras nuevas (LARENZ, K. Metodologa del la ciencia del Derecho o.c., p. 46); MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito o.c., p. 112.

110 MATA-MACHADO, E.G. Elementos de Teoria Geral do Direito, o.c., p. 117. 111 REICH, N. Hans Kelsen y Evgeni Paschukanis, en INSTITUTO HANS KELSEN. Teora pura del derecho y teora marxista del derecho, Bogot 1984, Editorial Temis, p. 23.
112 DREIER, R. Aspectos de una confrontacin de teoras, en INSTITUTO HANS KELSEN. Teora pura del derecho y teora marxista del derecho, Bogot 1984, Editorial Tamis, p. 157.

113 PACHECO SILVA, W. La validez del Derecho: hacia una perspectiva tridimensional, Madrid 1992, Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, p 15. 114 Conforme Atias, la Thorie pure du droit de Hans kelsen est pure parce qu`elle est pure de toute idologie politique et de tous lments ressortissant aux sciences de la nature; elle est purifie de toute composante morale morale et droit voluant dans deux sphres parfaitement distinctes -, et de toute considration de fait; la coupure radicale de ltre et du devoir-tre est lne des caractristiques du normativisme kelsnien (ATIAS, C. Philosophie du droit, Paris 1999, Presses Univ. de France, p. 40). 115 Cf. KELSEN, H. O Que Justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia, So Paulo, Martins Fontes 1998, 2 ed., p. 257. Para Touret, c`est une conception du droit qui met l`accent sur la primaut de l`Etat ou qui, de fait, permet l`Etat de jouer rellement le premier rle. Dans cette conception le droit c`est le droit positif, celui qui est pos volontairement par les autorits de l`Etat, c`est donc un volontarisme. L`Etat entend construire la socit selon un modle, c`est un constructivisme, en imposant son droit comme tant le seul droit respecter, c`est un monisme. (TOURET, D. Introduction a la sociologie et a la philosophie du droit (la bio-logique du droit), Paris 1976, Litec , p. 250).

116 Conforme Massini, el punto de partida del pensamiento clsico realista consiste en ubicar a lo jurdico en el campo de la praxis, de lo prctico. As, el derecho es algo que el hombre crea para tornar posible su vida social; para poner orden, para armonizar sus relaciones interindividuales. Visto desde esta perspectiva prctica, el derecho no puede consistir sino en el orden introducido en las relaciones sociales, para orientarlas a la perfeccin societaria; radica en tima instancia en el concreto obral social del hombre rectificado al bien comn a travs del bien del otro (MASSINI. C. I. Sobre el realismo jurdico, Buenos Aires 1978, Abeledo-Perrot, p. 123). 117 BOBBIO, N. Teora General del Derecho, Madrid 1993, Editorial Debate, p. 49.
118 RADBRUCH, G. Introduo Cincia do Direito, So Paulo 1999, Ed. Martins Fontes, p. 32.

119 KELSEN, H. O Que Justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia, o.c., p. 257. 120 PASUKANIS, E. Teora General del Derecho, Barcelona 1976, Editorial Labor, p. 41.
121 DREIER, R. Aspectos de una confrontacin de teoras, en INSTITUTO HANS KELSEN. Teora pura del derecho y teora marxista del derecho, o.c., p. 169.

122 En oposicin a lo que vino a llamar tridimensionalismo especfico, Reale denomina la concepcin de Del Vecchio de tridimensionalismo genrico y abstracto (REALE, M. Teora Tridimensional del Derecho, Madrid 1997, Editorial Tecnos, p.48). 123 LERDO DE TEJADA, M del C. M. C. En torno al Tridimensionalismo Jurdico, Madrid, 1997, Ed. Dekinson, p. 15. 124 DEL VECCHIO, G. Filosofa del Derecho, Barcelona 1969, Bosch, 9 ed., p. 279.
125 REALE, M. Teora Tridimensional del Derecho, Madrid 1997, Editorial Tecnos, p.142.

126 Segn Radbruch, el trnsito del dualismo al trialismo en los modos de considerar el Derecho, convirti la Filosofia del Derecho en filosofa cultural del derecho (RADBRUCH, G. Filosofa del Derecho, Revista de Derecho Privado, Madrid 1933, p. 38). 127 Para Radbruch, el concepto del derecho es un concepto cultural, o, lo que es lo mismo, un concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de lo valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del derecho (RADBRUCH, G. Filosofa del Derecho,. Revista de Derecho Privado, Madrid 1933, p. 44).
128 REALE, M. Teora Tridimensional del Derecho, o.c., p.45.

129 BOBBIO, N. Teora General del Derecho, Madrid 1993, Editorial Debate, p. 33. 130 Conforme Bobbio, di fronte ad un determinato ordinamento giuridico possiamo asumere tre atteggiamenti intellettuali diversi: o lo studiamo nella sua formazione e nella sua evoluzione (sociologia giuridica) o lo consideriamo nella sua struttura formale

(teoria generale del diritto) oppurre lo valutiamo commisurandolo ad un determinato valore che noi abbiamo posto come criterio ideale, e poniamo quindi le basi per una sua transformazione se reteniamo che non corrisponda al modello ideale (teoria della giustizia) (BOBBIO, N. Teoria della scienza giuridica, Ed. G.Giappichelli, Torino 1950, p. 19). 131 POUND, R. An Introduction of the Philosophy of Law, London 1922 (reprint 1994), Yale University Press/Oxford University Press, p. 132 Para Legaz y Lacambra, el Derecho es toda forma de vida social con un sentido de justicia, que en cuanto constituya una vigencia social estar dotado de positividad (LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofa del Derecho, Barcelona 1972, Editorial Bosch, 3 ed., p. 313). 133 LEGAZ Y LACAMBRA, L. o.c., p. 423. 134 GARCIA MAYNES, E. Filosofa de Derecho, Mxico 1974, Ed. Purra, p. 517.
135 RECASENS SICHES, L. Tratado General de la Filosofa del Derecho, Mxico 1981, Editorial. Porra, 7 ed., p. 159.

136 CABRAL DE MONCADA, L Filosofa do Direito, Coimbra 1966, vol.II, p. 127. 137 REALE, M. Teora Tridimensional del Derecho o.c., p. 72.