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Direito Constitucional

em sntese

Andrei Ribas de Jesus

Prefcio
O estudo mais Direito do Constitucional tem que a Constituio por objeto de em si. Tem,

tambm, as conseqncias e reaes dentro da esfera social. No h sociedade sem direito mas pode haver direito sem sociedade; no entanto, o que frusta essa idia o singelo fato de que uma (a sociedade) no vive sem o outro (o direito) e vice-versa. absurdo afast-los, assim como absurdo contrariar, abrangido por uma hierarquia normativa, as normas que guiam as demais dentro de um ornamento jurdico. Sem uma Constituio o Estado no pode ditar de que maneira ir se organizar, proteger e administrar seus populares, deveres est a de e, base diverso ademais, de seu modo sem uma que Constituio o povo no pode reivindicar seus direitos, saber seus princpios Portanto, determinar em regime governista.

estudar Direito Constitucional, mais do que

uma cadeira dentro das Cincias Jurdicas e Sociais, uma porta na qual o acadmico atravessar tendo mais concretos os conceitos de cidado, nacional e detentor de direitos polticos. Procuramos, ento, centralizar de uma forma clara e coerente as principais matrias dentro do Constitucionalismo, a fim de que a aprendizagem seja
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alcanada no sem esforo, mas com uma inspirao a mais. Assim, traamos e Partidos linhas Derivado, Polticos, sobre Poderes de Constituintes Originrio Controle

Constitucionalidade,

Organizao

dos Poderes, entre outros elementos essenciais. A nica pretenso aspirada a de que no sobeje ao que l duvidas ou lacunas e que, se ainda persistirem, sejam elas aprofundadas em nossas referncias bibliogrficas.

Andrei Ribas de Jesus

1. Constituio
1.1. Conceito Iniciando o presente trabalho, diferente no poderia ser em enfrentar o problema da definio do termo constituio. A palavra constituio apresenta sentido equvoco. Sua origem remonta o verbo constituir, que significa ser a base de; a parte essencial de; formar, compor, empregado em expresses triviais, como a constituio de uma cadeira. Portanto, intuitivo que a palavra constituio traz em si uma idia de estrutura, de como se organiza. Mas, pela leitura dos manuais de direito constitucional j se antev algumas dificuldades para a escolha de uma definio. Por exemplo, para Jos Celso de Mello Filho a Constituio o nomen juris que se d ao complexo de
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regras que dispem sobre a organizao do Estado, a origem e o exerccio do Poder, a discriminao das estatais e a proclamao das liberdades competncias pblicas. Aponta ainda o referido autor a existncia de significados diferentes entre os termos Constituio e Carta Constitucional, sustentando que Carta Constitucional deriva de um ato arbitrrio e ilegtimo, de inspirao autoritria, que se traduz na outorga. Jos Afonso da Silva, indicando a multiplicidade de sentidos da palavra constituio, alenca vrios de seus significados, para, afinal, concluir sua lei que a Constituio seria, do Estado, a considerada fundamental, ento,

organizao dos seus elementos essenciais; um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos e os limites de sua ao (grifos no original). Se faz necessrio, portanto, separar juridicamente um conceito de Constituio (ordenamento de uma sociedade), porque o tema consente abordagem plrima e sob diferentes ngulos. Assim, apresentamos os diversos enfoques do termo para que possamos ter clara idia da pluralidade conceitual.

a) Sentido poltico Constituio algo que emana de um ato de poder soberano. O ato de um poder soberano, fazendo-se prevalecente, determina a estrutura mnima do Estado, ou seja, as regras que definem a titularidade do poder, a forma de seu exerccio, os direitos individuais etc., dando lugar Constituio em sentido prprio. b) Sentido sociolgico A Constituio tem necessidade de ser o reflexo das foras sociais que estruturam o poder, sob pena de encontrar-se apenas uma folha de papel. Assim, se inexistir coincidncia entre o documento escrito e as foras determinantes do poder, no estaremos diante de uma Constituio. c) Sentido formal Constituio o conjunto de normas que se situa num plano hierarquicamente superior a outras normas. Sendo assim, pouca valia tem o contedo, mas a formalizao (em posio hierrquica superior) desse conjunto de normas. Como vemos, diversos so os enfoques e diferentes so os sentidos atribudos Constituio enquanto instituto sociolgico, poltico e jurdico. Entretanto, o mais importante buscar um conceito jurdico que, a um s tempo, consiga delimitar seu alcance e explicar seu contedo. Para isso, fundamental recuperarmos noes bsicas. A primeira delas que a Constituio o elemento primordial de um
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Estado. Aliada a esse enfoque, sua finalidade h de compreender, ao menos, a regulamentao dos elementos estruturantes do Estado, isto , territrio, governo, povo e finalidade. Ao lado desses fatores constitutivos do Estado, inata a noo de Constituio a fixao de limites que estabeleam qual o mbito de atuao do Estado e qual a esfera do domnio individual. Portanto, qualquer Constituio deve abrigar as normas definidoras dos direitos fundamentais do indivduo, sob pena de desfigurao de sua prpria razo de existir. Fixados esses parmetros, podemos definir Constituio como a organizao sistemtica dos elementos constitutivos do Estado, atravs da qual se definem a forma e a estrutura deste, o sistema de governo, a diviso e o funcionamento dos poderes, o modelo econmico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que qualquer outra matria que for agregada a ela ser considerada formalmente constitucional. 1.2. Classificao da Constituio A forma e o contedo das diversas Constituies existentes tornaram operantes algumas classificaes, que no possuem outro fim seno realar caractersticas do texto constitucional segundo valores determinados. So divididas, aqui,

quanto origem, mutabilidade, forma, o contedo, sistemtica e ideologia. Quanto origem, a Constituio pode ser promulgada ou votada. Aquela fruto de um processo democrtico e elaborada por um Poder Constituinte 1946 e 1988. A outorgada j fruto de um autoritarismo; geralmente imposta por um grupo ou pelo governante. So exemplos, no Brasil, a Constituio do Imprio de 1824, a de 1937 e a de 1967. Estas, como j visto, seriam chamadas de Cartas Constitucionais. Quanto mutabilidade, temos a flexvel e a rgida. A Constituio que no exige, para sua alterao, qualquer processo mais solene, tendo-se em vista o critrio da lei ordinria, chamada de Constituio flexvel. Agora, a Constituio que exige para sua alterao um critrio mais solene e difcil do que o processo de elaborao da lei ordinria, chamada de Constituio rgida. H, ainda, outro tipo de Constituio quanto mutabilidade, chamada de semi-rgida ou semiflexvel. Tal Constituio apresenta uma parte que exige mutao por processo mais difcil e solene do que o da lei ordinria (rgida) e outra parte sem tal exigncia, podendo ser alterada pelo exercido por uma Assemblia Constituinte. No Brasil, so exemplos as Constituies de 1891, 1934,

sistema previsto para a lei ordinria. Exemplo desse tipo a Constituio do Imprio de 1824. Quanto forma, h a escrita ou dogmtica e a costumeira ou histrica. Aquela representada por um texto completo e organizado, como a da maioria dos pases. Podemos citar a Constituio brasileira de 1988 e a Constituio da Repblica Argentina, dentre outras. A costumeira aquela formada a partir de textos esparsos, sendo sedimentada em costumes derivados das decises, sempre tendo como fundamento os documentos histricos que serviram de base. Exemplo atual a Constituio da Inglaterra. Quanto ao contedo temos a Constituio material e a Constituio formal. A primeira aquela de onde se parte do conceito poltico de Constituio, onde se identifica matrias tipicamente constitucionais. De acordo com essa doutrina, so normas materialmente constitucionais aquelas que identificam a forma e a estrutura do Estado, o sistema de governo, a diviso e o funcionamento dos Poderes, o modelo econmico e os direitos, deveres e garantias fundamentais. A Constituio formal aquela que abarca normas que so colocadas no texto constitucional sem fazer parte da estrutura mnima e essencial de qualquer Estado (so exemplos os captulos referentes ao ndio e comunicao social encontrados na Carta Magna).
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Quanto sistemtica, encontramos a reduzida e a variada. A reduzida aquela onde a Constituio representada por um cdigo nico, sistematizado. Variada quando os textos esto espalhados em diversos diplomas legais, como a Constituio belga de 1830 ou a Constituio francesa de 1975. Quanto ideologia existe a ortodoxa e a ecltica. Ortodoxa aquela formada por uma s ideologia e ecltica a formada por diversas ideologias conciliatrias. Ento, diante das classificaes acima, podemos afirmar que a Constituio brasileira de 1988 escrita, rgida, formal, promulgada, reduzida e ecltica.

2. O Poder Constituinte
2.1. Definio Conforme nos ensina Alexandre de Moraes, o Poder Constituinte a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um constitucionais.
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povo, social e juridicamente

organizado. Portanto, relaciona-se com a gnese das normas

2.2. Primrdios de Constituio com o pensamento polticojurdico de Sieys Antes de se falar em Constituio, precisamente em seu Poder Constituinte no sistema brasileiro, mister se faz avaliarmos a viso do abade francs Emmanuel Joseph Sieys que publicou um pequeno panfleto intitulado Que o Terceiro Estado?, o qual se tornou um dos mais famosos estopins revolucionrios, representando um verdadeiro manifesto de reivindicaes da Burguesia na sua luta contra o privilgio e o absolutismo. Publicado meses antes do deflagar da Revoluo Francesa, no texto Sieys diz que a nao (ou o povo) se identificava com o Terceiro Estado (ou Burguesia) e demonstrava isso afirmando que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares ( a atividade econmica, desde a exercida na indstria, no comrcio, na agricultura, e nas profisses cientficas e liberais, at os servios domsticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funes pblicas, excludos apenas os lugares lucrativos e honorficos, correspondentes a cerca de um vigsimo do total, os quais eram ocupados pelos outros dois Estados, o Clero e a Nobreza (ou Aristocracia), privilegiados sem mrito.

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Nisso vemos a distino luzente do Clero e da Nobreza posicionados num plano elevado em oposio Burguesia, que era a maioria na Frana da poca. A classe privilegiada constitua um corpo estranho nao, que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistncia da nao; ao contrrio, as coisas s poderiam andar melhor sem o estorvo desse corpo indolente. Embora o Terceiro Estado possusse todo o necessrio para constituir uma nao, ele nada era na Frana, pois a Nobreza havia usurpado os direitos do povo, oprimindo-o, instituindo privilgios e exercendo as funes essenciais da coisa pblica. Contra essa situao, o Terceiro Estado reivindicava apenas uma parte do que por justia lhe caberia; no queria ser tudo, mas algo, o mnimo possvel, a saber: os seus representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidados pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado; seus deputados seriam em nmero igual ao das ditas ordens privilegiadas; e os Estados gerais deveriam votar por cabea, no por ordem (ou corpo). Num pensamento revelado, agora ao principiar de um Poder Constituinte procurando fundamentar essas reivindicaes no Direito, nos dois captulos finais do famoso panfleto, Sieys distinguiu trs eras na formao das sociedades polticas. Na primeira, h uma quantidade de indivduos isolados que, pelo s fato de quererem reunir-se, possuem todos os direitos de uma nao; trata-se apenas de usufru-los. Na segunda, renem-se para deliberar sobre as
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necessidades pblicas e os meios de orden-las. A sociedade poltica atua ento por meio de uma vontade comum. No entanto, por causa do grande nmero de associados e da sua disperso por uma superfcie demasiadamente extensa, ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade comum. Surge, portanto, na terceira era, o governo exercido por procurao: os associados separam o que necessrio para velar e prover as atenes pblicas, confiando o exerccio desta poro de vontade nacional, e por conseguinte de poder, a alguns dentre eles. Aqui j no atua uma vontade comum real, mas sim uma vontade comum representativa. De salientar que os representantes no a exercem por direito prprio nem sequer so donos da plenitude do seu exerccio. A criao de um corpo de representantes necessita de uma Constituio, na qual sejam definidos os seus rgos, as suas formas, as funes que lhe so destinadas e os meios para aplic-las. As leis constitucionais regulam a organizao e as funes dos poderes constitudos, entre os quais se encontra o Legislativo. Elas so leis fundamentais porque no podem ser tocadas pelos poderes constitudos: somente a nao tem o direito de fazer a Constituio. O Poder Constituinte , assim, um poder de direito, que no encontra limites em direito positivo anterior, mas apenas e to somente no direito natural, existe antes da nao e acima dela. Alm disso, o Poder Constituinte inalienvel, permanente e incondicionado. A nao no pode perder o direito de querer e de mudar sua vontade;
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no est submetido Constituio por ela criada nem a formas constitucionais; seu poder constituinte permanece depois de realizada a sua obra, podendo modific-la, querer de maneira diferente, criar outra obra, independente de quaisquer formalidades. Os poderes constitudos, ao contrrio, so limitados e condicionados pois recebem a sua existncia e a sua competncia do Poder Constituinte, so organizados na forma estabelecida na Constituio e atuam segundo esta. Em ltima anlise, ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicaes das classe Burguesa, Sieys foi buscar fora do ordenamento jurdico positivo (que era injusto) um direito superior, o direito natural do povo de auto-constituir-se, a fim de justificar a renovao da mesma ordem jurdica. O seu pensar desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo iluminista, do contratualismo e da ideologia liberal da poca. De norte voltado para o Iluminismo, Sieys tinha por iderio cinco pontos divergentes dos vigorantes at a Queda da Bastilha, que eram: Individualismo Quer dizer que o homem deve ser considerado uma parte separada do todo e no o todo inteiro; vale o pensamento individual racional; Razo Na Frana havia o dogma que a vida terrena (na Terra, entendida em plano astral) podia ser a pior possvel, pois na morte o indivduo teria a recompensa pregada pela igreja: o cu. Para Sieys, ao homem cabia buscar, e se possvel ter, a felicidade na Terra,
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no num suposto cu logo que morresse, utilizando da simples razo que lhe conferida por natureza; Felicidade Item decorrente da idia anterior (razo), j que o homem podia e devia ser feliz onde estava, ou seja, na Terra; Natureza Pode-se afirmar que era a tese do Terceiro Estado, isto , antes de criarem leis escritas, haviam as leis denominadas naturais, ou costumeiras, advindas do costume, como a legtima defesa mediante injusta agresso, o direito a comer, o direito de ir e vir. As leis naturais fazem nascer as leis positivas; Progresso Assim como o homem deve buscar a felicidade na vida terrena, devia, tambm, buscar a satisfao econmica, com seu progresso. O homem tem o direito de ter bens, apregoava o abade. Nasce a imagem do Capitalismo. Faz-se oportuno, por motivo do ltimo ponto, abrir um parntese focalizando o quanto as idias de Sieys debatem-se com o sistema Socialista. No Socialismo: S existe o que o Estado pensa a favor da coletividade; A razo pertence ao Estado; Felicidade o que o Estado entende por felicidade;

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No existe natureza e sim regras escritas impostas pelo Estado para estabelecer o chamado bem social;

progresso

dirige-se

numa

vantagem

comunitria, no numa particular. Como se v, caractersticas totalmente diferentes do iderio naturalista, onde o ser humano devia ser considerado como pessoa, no como pea da mquina estatal. Durante muito tempo a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de Sieys. Com o surgimento do positivismo jurdico, nos meados do sculo passado, comeou a ser questionada a natureza jurdica do Poder Constituinte, uma vez que, admitindo-se a positividade como o nico modo de ser do Direito e sendo certo que o Poder Constituinte anterior ao direito posto, no poderia ele ser um poder jurdico. Problema que penetra nos estudos jusfilosficos. Na noo que a partir de Sieys tem-se difundido, evidente que o mais importante o descobrimento da funo do Poder Constituinte. Este conceito aparece nos momentos em que o Racionalismo e os comeos do Constitucionalismo impem a idia da Separao dos Poderes. Era bvio que no podia haver uma distribuio do poder sem a pressuposio da existncia de um poder superior, que praticasse essa distribuio, isto , para poder falar de diversos poderes, das diversas funes do poder que estavam
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repartidas e distribudas, havia-se que supor a existncia prvia, lgica e cronologicamente falando, de um poder supremo que realizasse essa repartio. Por isso, a noo de Poder Constituinte aparece como algo absolutamente necessrio para compreender-se o tema da distribuio do poder. E se considerarmos que no Estado Constitucional, democrtico, social, contemporneo, necessrio manter a distribuio do poder, com alcances e caractersticas diversos, mas mantendo-a, evidente que tambm temos que conservar o conceito de Poder Constituinte, de forma que, a partir do funcionamento deste, poder-se- entender a diviso do poder. 2.3. Poder Constituinte no sistema brasileiro Nossa Constituio de 1988 originria mas com peculiaridades, foi promulgada para modificar as conseqncias trazidas pelo golpe de 1964 e especialmente aps o AI-5, que foi o instrumento mais autoritrio da histria poltica do Brasil. O povo, depois de tais fatos, lutava pela normalizao e pela conquista do Estado Democrtico de Direito (queria-se, em primeiro lugar, o direito de eleger o presidente e no simplesmente aceitar o imposto). Se analisarmos a Constituio de 1988 segundo o pensamento Kelsiano (de Hans Kelsen) que retroage origem dos estamentos, veremos que ela ainda produto da Carta de 1969 (que, por sua vez, chamada de filhote da ditadura). A Constituio da Repblica
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Federativa do Brasil de 1988, ento, pode ser compreendida como o pice de um processo instaurado, inicialmente, por um Poder Revolucionrio: o golpe militar de 1964. O Vice-Presidente Jos Sarney em 1987 assumiu a presidncia depois da morte de Tancredo Neves; cumprindo etapa do compromisso de transio assumido por Tancredo, convocou, por meio de proposta de emenda constitucional, a Assemblia Nacional Constituinte. Aprovada como Emenda Constitucional n. 26, em verdade convocara os membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1. de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. A dita no foi uma Assemblia Nacional Constituinte exclusiva, ou seja, aquela em que teria de haver votao de carter nacional e, uma vez votada e promulgada, o Poder Constituinte no voltaria a atuar. No entanto, tal poder foi dado por Sarney ao Congresso Nacional, oferecendo margem nomenclatura de Poder Constituinte Congressual, situao essa sui generis (especial), pois se fosse exclusivo o poder no teramos este tipo de Constituio que no tem eficcia plena, muito menos contida limitada, verificando o chamado princpio institutivo. Ao convocar os membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, a rigor, o que se fez foi convocar, no uma Assemblia Nacional Constituinte, mas um Congresso Constituinte.

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Problemtica Constituio:

referente

elaborao da

nova

a) A exemplo da Constituio de 1946, que iniciou seus trabalhos sem um projeto anterior, a Assemblia convocada em 1987 tambm preferiu no partir de um projeto j elaborado; b) Formao de vinte e quatro subcomisses incumbidas de dar incio elaborao da futura Carta. Erro fundamental da Constituinte, pois isto conduzia necessariamente s subcomisses enveredarem por um trabalho detalhista, minucioso e, o que mais grave, receptivo a reclamos e pleitos vindos de todos os rinces da sociedade; c) A este fenmeno (das subcomisses) no foi estranho o prprio fato de a maioria dos parlamentares ser absolutamente inexperiente e despreparada para a tarefa constitucional. No resistiam a assumir um papel de meros despachantes, diante de interesses de toda sorte. Tornaram-se advogados destes pequenos interesses e nisto pretendiam ver legitimada a sua condio de constituinte. Ressente-se, portanto, o trabalho produzido desta falta de contato com o que poderamos chamar grandeza constitucional; d) A elaborao da Lei Maior causou estado de perplexidade no pas, isso porque ao mesmo tempo que faziam uma nova Constituio, os constituintes deveriam legislar pela vigente;

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e) Aps sua aprovao notou-se inconsistncia em seu texto, como as expresses em virtude de lei, nos termos da lei, na forma da lei(por isso ser considerada limitada) e sua funo dbia, pois num momento d plena liberdade ao cidado (diferena essencial da Constituio anterior) na definio pura de Democracia, mas noutro cria um enorme arrocho tributrio; Fora a problemtica, manifesta-se Jos Afonso da Silva do seguinte modo: (...) Constituio produzida de Bem deve-se por constitui ele um reconhecer (o Congresso texto que a

Nacional)

razoavelmente para at Federal, o de em

avanado. um texto moderno, com inovaes relevante examinada, para a o importncia brasileiro e Constituio constitucionalismo mundial.

1988, constitui, hoje, um documento de grande importncia geral. A Constituio foi denominada de a Constituio Cidad pelo Presidente da Assemblia Nacional Constituinte que a produziu, Ulisses Guimares, porque teve ampla participao popular em sua elaborao e especialmente porque se volta decididamente para a plena realizao da cidadania. O que verdadeiro, ademais
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constitucionalismo

diferindo da estrutura das constituies anteriores compreende nove ttulos que cuidam: 1) Dos princpios fundamentais; 2) Dos direitos e garantias fundamentais; 3) Da organizao do Estado; 4) Da organizao dos poderes; 5) Da defesa do Estado e das instituies democrticas; 6) Da tributao e do oramento; 7) Da ordem econmica e financeira; 8) Da ordem social; 9) Das disposies gerais. H, ainda, o ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Publicada no Dirio Oficial da Unio n. 191-A, em 5 de outubro de 1988, lemos em seu prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, justia sociedade preconceitos, comprometida, internacional, Deus, a o desenvolvimento, como valores fundada na com a na fraterna, a igualdade de e interna pacfica da e a supremos pluralista harmonia ordem soluo uma sem e e das Transitrias).

social

controvrsias, promulgamos, sob a proteo de seguinte Constituio


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Repblica

Federativa do Brasil.

Portanto,

em

concluso,

como

representante

verificamos o Congresso Nacional, devidamente reunido em Assemblia Nacional Constituinte com capacidade de deliberao poltica, dando uma organizao poltica-jurdica aos governantes e governados (definio apropriada a Poder Constituinte), e titular sempre o povo, no Poder Constituinte brasileiro. 2.4. Quadro sinptico POVO CONSTITUIO
Titular do poder Exerce o Poder Constituinte (Congresso Nacional)

Assemblia Constituinte

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3. Poder Constituinte Originrio

o poder de 1. grau que faz uma nova Constituio. Na teoria, ele : Inicial inaugura uma nova ordem jurdica, revogando a Constituio anterior e os dispositivos infraconstitucionais anteriormente produzidos e incompatveis com ela; Autnomo s ao seu exercente cabe determinar quais os termos em que a nova Constituio ser estruturada; Ilimitado no se reporta ordem jurdica anterior, compe novo arcabouo jurdico, sem limites para a criao de sua obra; Incondicionado no se submete a nenhum processo predeterminado para sua elaborao. Dizemos na teoria porque se houvesse uma Assemblia Nacional Constituinte hoje, no Brasil, propondo o sistema Socialista de governo, ela seria desfeita. O que prevalece nas
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caractersticas numeradas acima a vontade do povo, no a dos constituintes. O Poder Constituinte Originrio tem natureza poltica e um poder de fato, mas institui um diploma jurdico. Assim, um poder poltico que impe um poder jurdico: a Constituio. Como exemplo da manifestao do Poder Constituinte Originrio, encontramos a Assemblia Nacional Constituinte que promulgou a Carta de 1988, evidentemente no uso do Poder Constituinte que lhe fora delegado pelo seu titular, o povo dito exemplo j visto em detalhes nas linhas acima. As Assemblias Nacionais Constituintes so formas de expresso do poder, assim como os Movimentos Revolucionrios. Desse modo, a Constituio de um pas pode ser resultante da manifestao do Poder Constituinte Originrio na forma de Assemblias Nacionais ou mesmo Movimentos Revolucionrios a depender do contexto histrico em que se insira modelo visto na Revoluo Francesa, logo aps a publicao do panfleto de Sieys . Nisso, afirmamos: Poder Constituinte Originrio o mesmo que Poder Constituinte Revolucionrio.

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4. Poder Constituinte Derivado

Ao lado do Poder Constituinte Originrio, temos o Poder Constituinte Derivado, Constitudo, Reformador ou Secundrio, que poder de 2. grau. que as Constituies, quando elaboradas, pretendem-se eternas, mas no imutveis. H que se prever, no texto constitucional, um processo para sua alterao. O professor Gomes Canotilho, em brilhante pensamento, proferiu que pretender uma Constituio imutvel pretender parar o vento com as mos. Nesse sentido, em contraposio ao Poder Constituinte Originrio, o Poder Constituinte Derivado apresenta os seguintes caractersticos: a) Limitao a Constituio impe limites a sua alterao, criando determinadas reas imutveis (reais obstculos s mudanas na Constituio). So as clusulas ptreas, que, em nosso sistema, encontram-se indicadas no art. 60, 4., da Constituio Federal;
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b) Condicionalidade a modificao da Constituio deve obedecer um processo determinado para sua alterao (processo de emenda). Assim, para que se possa modificar a Constituio, algumas formalidades devem ser cumpridas, condicionando o procedimento. Em nosso caso, a regra consiste na dificuldade maior da iniciativa (art. 60, I, II, e III), no quorum elevado em relao lei ordinria ( 2., do art. 60), em dois turnos de votao ( 2., do art. 60) e na impossibilidade de reapresentao de projeto de emenda na mesma sesso legislativa ( 5., do art. 60), quando a lei ordinria pode ser reapresentada, desde que por pedido da maioria absoluta de qualquer das Casas (art. 67). Diversamente do Poder Constituinte Originrio, que poltico, o Derivado jurdico, pois apenas revela o exerccio de uma competncia reformadora. O Poder Constituinte Originrio, digamos, inicia a aplicao da norma e o Poder Constituinte Derivado continua essa aplicao pelo exerccio dos procedimentos concernentes sua modificao por emendas. Vimos que o Poder Constituinte Derivado contraposto ao Poder Constituinte Originrio por encontrar limites em sua ao, que so divididas em: a) Materiais so as matrias petrificadas pelo art. 60, 4., da Constituio da Repblica, em seus incisos I a IV; b) Circunstanciais elenca determinadas circunstncias em que no pode haver trmite de emenda
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constitucional, justamente diante da necessidade de tranqilidade social. Esto presentes no 1. do art. 60 (vigncia de interveno federal, estado de defesa ou estado de stio); c) Procedimentais durante o processo de emenda, se esta for rejeitada ou tida como prejudicada, s poder ser reapresentada na sesso legislativa seguinte. Alm dos limites explcitos a enunciados, h alguns implcitos. Ocorre que, por decorrncia do sistema, algumas mudanas constitucionais no podem ser toleradas, apesar de no estarem previstas de forma clara. Se modificssemos o processo do art. 60, estaramos mudando a vontade do Poder Constituinte Originrio de tal maneira que a competncia reformadora seria exercida de forma diferente da determinada pelo Poder Inicial. Da mesma forma, se alterssemos o rol de matrias imutveis previsto no 4. do art. 60. Tudo isso sem falar dos princpios constitucionais (objetivos e fundamentos do Estado brasileiro, constantes, respectivamente, do art. 3. e dos incisos do art. 1. da CF), que so intocveis por via de emenda. Todos esses dispositivos, em que pese a ausncia de indicao expressa, no podem ser alterados. So as chamadas vedaes implcitas. Falamos na forma ordinria de mudana constitucional, qual seja, a emenda. Em qualquer tempo, a competncia reformadora (Poder Constituinte Derivado) poder
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exercer sua tarefa (salvo, como j visto, diante das vedaes circunstanciais e procedimentais).

5. Controle da constitucionalidade
Como vimos, uma Constituio pode ser classificada em rgida e flexvel. Rgida aquela somente altervel mediante processos, solenidades e exigncias formais especiais, diferentes e mais difceis que os de formao de leis ordinrias ou complementares. No diverso, uma Constituio flexvel aquela que pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaborao das leis ordinrias. Na verdade, a prpria lei ordinria contrastante muda o texto constitucional. Relembrando esta constituies, necessrio diferenciao entre as duas o controle de comentar sobre

constitucionalidade, visto que nas constituies rgidas h tal controle e nas constituies flexveis, no. Na Constituio rgida, alm dos meios procedimentais de mudana (art. 60, I, II, III, 2. e 3. da CF), aps a mesma, existe a verificao do ato jurdico pelo Poder
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Judicirio. Na Constituio flexvel, o rgo reformador o Poder Legislativo, que muda a lei sempre, feito uma lei ordinria. Falamos em ato jurdico pelo Poder Judicirio na Constituio rgida pois a mesma expresso advm do conceito padro de controle de constitucionalidade, qual seja, a verificao da adequao de um ato jurdico Constituio; e tem por razo o fato de reunir qualquer ao que envolva interesses jurdicos, sejam pblicos, preferencialmente, ou particulares, como por exemplo os contratos, decretos, portarias,... Se fosse escrito a expresso lei e no ato jurdico estaria o controle restrito aos projetos sancionados do Congresso Nacional, isto , atentaria-se somente para as inovaes federais. H trs sistemas de controle de constitucionalidade: o poltico, o jurisdicional e o misto. O controle poltico o que entrega a verificao da inconstitucionalidade a rgos de natureza poltica. So as chamadas cortes constitucionais. O controle jurisdicional a faculdade que as constituies outorgam ao Poder Judicirio de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Pblico que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princpios constitucionais. O sistema jurisdicional o adotado no controle de inconstitucionalidade brasileiro.

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O controle misto realiza-se quando a constituio submete certas categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Sua, onde as leis federais ficam sob controle poltico da Assemblia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional. Os sistemas constitucionais conhecem dois critrios de controle da constitucionalidade: o controle difuso e o controle concentrado. Verifica-se o primeiro quando se reconhece seu exerccio a todos os componentes do Poder Judicirio, e o segundo, se s for deferido ao tribunal de cpula do Poder Judicirio ou a uma corte especial. Nisso, dissemos que no controle difuso o controle se aplica ao caso concreto, visto que necessrio haver lide (com partes e legtimo interesse das mesmas, seja em exigir uma prestao, seja em defender-se) onde veramos a aplicao de alguma norma impedindo o interesse de algum cidado previamente protegido pela Lei Maior, e que no controle concentrado no se faz preciso a lide, visto que somente um rgo, o Supremo Tribunal Federal, cuidar da efetivao de qualquer lei dentro de uma situao presumida controle abstrato , a chamada lei em tese (art. 102 da CF). Pode-se complementar que no controle concentrado o Judicirio atento estar s leis ordinrias. Quanto ao momento de crivao das normas h dois tipos: o preventivo e o repressivo.
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O preventivo exercido pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo), quando do exame do projeto de lei, e pelo Presidente da Repblica (Poder Executivo), quando o veta ou sanciona. O repressivo exercido pelo Poder Judicirio, logo aps a publicao da norma. Pode ser denominado, tambm, de controle jurisdicional. A natureza da sentena que declara uma lei inconstitucional definida como declaratria, pois declara assim a lei em pauta. Segundo Hans Kelsen a natureza constitutiva-negativa, pois nega a existncia da lei. Uma emenda pode ser inconstitucional, no entanto. E passa a vigorar at ser declarada inconstitucional. Na elaborao de uma nova Constituio, todas as leis anteriores so recepcionadas por ela, numa primeira colocao. Se acontecer, e efetivamente acontece, de uma lei anterior entrar em confronto com uma nova lei a ser instituda, caber ao Judicirio dizer se a lei anterior dever ser revogada ou no. A natureza da inconstitucionalidade ex tunc, em princpio. Em princpio porque falamos aqui de atos normais, isto , se uma lei publicada no dia 30 de maro de 1990, por exemplo, produziu efeitos at a data de 30 de maro de 1995 e for declarada inconstitucional, os efeitos na questo se tornam nulos, sem validade. Por isso, ex tunc (que retroage; para trs). Mas, por exemplo, se um indivduo aprovado num concurso pblico para juizes, mas depois
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descobre-se que ele no realizou a prova psicotcnica exigida para a sua atuao nos tribunais, pode-se entrar com um mandado de segurana contra os seus atos, contudo, o remdio jurdico no far retroagir as decises, despachos e demais aes praticadas por esse juiz no exerccio de sua atividade desde sua efetivao no cargo. O que acontece a perda do cargo pelo juiz, impossibilitando-o de exercer, novamente, sua atividade, dando-nos o entendimento de natureza ex nunc (que no retroage; para a frente) deciso de inconstitucionalidade. Como o exemplo, h situaes que no se pode mais reverter, a emenda seria pior que o soneto. Para Kelsen, no existe o efeito ex tunc, ou seja, para o passado, mas sim o efeito ex nunc, acontece a anulabilidade dos atos dali por diante. 5.1. O Juzo Difuso (Concreto) Quando falamos em Juzo Difuso falamos em qualquer juzo, compreendendo, pois, a primeira e a segunda instncia. Qualquer pessoa, desde que tenha legtimo interesse (econmico e moral) na questo, pode ajuizar ao, tanto declaratria, ordinria, como outra, j que em todas as aes possvel discutir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. O prazo de quem detm legitimao processual imprescritvel. A ao da mesma maneira que deve ser intentada por quem tem legtimo interesse deve ser contra quem tenha, igualmente,
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interesse na causa pressuposto da legitimidade das partes dentro do processo. Ao juiz caber verificar, ao receber a petio inicial, dois requisitos: preliminar e mrito. Cabe dizer que este s ser examinado se aquela for aceita primeiramente. Na preliminar o juiz atentar para as causas de extino do processo como trnsito em julgado, possibilidade jurdica do pedido, etc... No mrito o juiz ouvir as partes, ordenar as diligncias legais, enfim, conduzir o andamento do processo aps o acolhimento da inicial at a concluso do processo com a sua sentena meritria.

Preliminar
(Verificao de trnsito em julgado ou outro impedimento ao andamento processual)

Mrito
(Discusses, provas, citaes, intimaes, sentena de mrito)

Petio inicial na viso do magistrado

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Os efeitos da sentena que julga inconstitucional fato apresentado pela parte e defendido por outra so inter partes (atinge somente as partes interessadas no deslinde da questo) e ex tunc (os reparos sero feitos desde a data de verificao da Uma deciso em que no seja esperada pelo autor ou pelo ru gera inconformismo. O advogado da parte r, obtendo deciso negativa defesa que apresentou, pode apresentar prequestionamentos. Tais prequestionamentos so apresentados na mesma vara em que o processo tenha sido julgado, porm serviro de, digamos assim, uma condio para que o operador do Direito entre com um recurso ao Tribunal de Justia. inconstitucionalidade).

TJ
recurso prequestionamentos

Primeira instncia (julga inconstitucional a ao) Se no Tribunal de Justia a questo ainda for considerada inconstitucional, o procurador do ru, novamente inconformado com a deciso, utiliza-se ento do recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal.
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STF
recurso extraordinrio

TJ
recurso prequestionamentos

Primeira instncia E se acontecer de no Supremo Tribunal Federal a lei for favorvel ao ru, que a considerava inconstitucional e assim foi decidido? A lei em discusso, por exemplo, municipal e o autor dizia que a mesma no feria a Constituio e o ru argiu o contrrio, da perdeu na primeira instncia, perdeu na deciso do Tribunal de Justia mas ganhou no recurso deferido pelo Supremo Tribunal Federal. Quais sero os efeitos? Passados 15 dias do trnsito em julgado o Supremo Tribunal Federal comunica ao Senado a inconstitucionalidade da lei municipal (a lei n. X, em exemplo, toda inconstitucional). Comunica porque a comunicao independente de determinao, isto , no carrega nenhuma espcie de sano, com base no art. 2. da Constituio, que diz serem os Poderes da Unio independentes e harmnicos entre si.
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Pois bem, comunicado, o Senado obrigado a examinar a lei? No, no obrigado a examinar a lei, isto s por ser independente e por possuir o chamado poder poltico discricionrio. Agora, digamos que o Senado examine a lei e veja que s o art. 15, exemplificadamente, inconstitucional. O que alegar o Senado? A mesma alegao do executivo: uma deciso de carter poltico. O Senado pode tambm examinar a lei e ver que no inconstitucional. A suspenso no todo ou em parte se faz por uma resoluo declaratria. Tais suspenses tero os seguintes efeitos: Erga omnes para todos alm dos participantes do processo que deram origem deciso suprema; Ex nunc da deciso para frente cessam os provveis atos advindos da anterior constitucionalidade. Suspenso da lei quer dizer que ela continua em vigor, mas no ter eficcia. Nada impedir, no entanto, que as pessoas prejudicadas com a deliberao do Senado procurem na justia indenizaes e guardas a direitos que tenham considerado ter perdido. Ressaltamos que a observncia da inconstitucionalidade ou no incorre como ao incidental ao julgamento da causa e que, se precluir o direito do autor ou ru de

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apresentar recurso ao Supremo Tribunal Federal, simplesmente no subir o recurso ao egrgio. 5.2. O Juzo Concentrado (Abstrato) O art. 102, I, a da Constituio da Repblica Federativa do Brasil categrico: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (...). Ento, pode-se dizer que o Direito Concentrado aquele exercido unicamente pelo Supremo Tribunal Federal na guarda da Constituio, processando e julgando as ADIn (Aes Diretas de Inconstitucionalidade) Constitucionalidade). Se no Juzo Difuso h existncia de lide para que se discuta a constitucionalidade ou no de determinada lei, no Juzo
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guarda

da

Constituio,

as

ADCOn

(Aes

Diretas

de

Concentrado apenas se discutir a norma, sem litgio, visto que no h vantagens ou interesses particulares a reivindicar. Eis a verificao do processo objetivo e do processo subjetivo. O processo objetivo visa proteger a Constituio, no h lide mas h partes. Examina-se, nesse processo, a lei que supostamente fere a Constituio. No processo subjetivo h lide e bvio interesse das partes envolvidas. Mas, qualquer pessoa pode ajuizar a ADIn? Novamente categrica a Lei Maior em enunciar em seu art. 103, I a IX: Podem propor a ao de

inconstitucionalidade: I o Presidente da Repblica (neutro ou universal); II a Mesa do Senado Federal (neutro ou universal); III a Mesa da Cmara dos Deputados (neutro ou universal); IV a Mesa de Assemblia Legislativa (especial); V o Governador de Estado (especial); VI o Procurador-Geral da Repblica (neutro ou universal);
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VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (neutro ou universal); VIII representao ou universal); IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (especial). Ao lado dos autores, indicamos se se trata de autor neutro, tambm chamado de universal (cuja legitimidade reconhecida demonstrar pelo Supremo Tribunal seu interesse no Federal sem qualquer da demonstrao de interesse), ou especial (aquele que dever reconhecimento inconstitucionalidade). Para representar ADIn, todos aqui enumerados necessitam de advogado? Exclusivamente os dos incisos VIII e IX (partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional). A deciso do Supremo Tribunal Federal produz efeitos erga omnes e ex tunc e no se comunicar ao Senado, isso porque no h partes, no h interesses conflitantes para que se configure efeito inter partes. No 3. do art. 103 definida a funo do Advogado-Geral da Unio, qual seja: Quando o Supremo
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no

partido Congresso

poltico Nacional

com (neutro

Tribunal tese, de

Federal norma o

apreciar legal

a inconstitucionalidade, em ou ato normativo, da Unio, citar, que

previamente,

Advogado-Geral

defender o ato ou texto impugnado. O Advogado-Geral da Unio tem por dever constitucional defender a constitucionalidade da lei, j que no texto legal lemos com nfase a frase que defender, ou seja, defender o ato ou texto impugnado uma obrigao no uma faculdade. Todavia, antes da defesa pelo Advogado-Geral, o ato ou texto em questo passar, primeiramente, pela Comisso de Constituio e Justia e pelo poder de veto, no todo ou em parte, exercido pelo Presidente da Repblica, o chamado processo de legalidade. Existindo pressuposio quanto legalidade da lei verificamos a presuno de legalidade, destinando-se, portanto, ao Advogado-Geral da Unio atuar em sua proteo. No 1. do art. 103 a funo do Procurador-Geral da Repblica que proferida: O Procurador-Geral da e em todos os processos de Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade E se competncia do Supremo Tribunal Federal. o Procurador-Geral ajuizar a ao de inconstitucionalidade ele dever ser ouvido? O Procurador-Geral da Repblica, sabidamente, pode atuar no processo de inconstitucionalidade de duas maneiras: como
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parte autora e como custos legis (fiscal da lei). Portanto, nada obsta o Procurador-Geral ajuizar a ao e quando for ouvido nessa mesma ao julgar improcedente o pedido. Como, no andamento da questo, defesas quanto inconstitucionalidade sero oferecidas, nada impede que o Procurador mude seu entendimento. A ADCon ajuizada quando h incerteza da inconstitucionalidade ou no de determinada norma. Seu campo material, no entanto, mais restrito que o da ADIn, pois s as leis e os atos normativos federais que podem ser formalmente declarados constitucionais. Os autores legitimados, todos neutros ou universais, so indicados pelo 4. do art. 103 da Carta Federal: a) o Presidente da Repblica; b) a Mesa do Senado Federal; c) a Mesa da Cmara dos Deputados; d) o Procurador-Geral da Repblica. Para o ajuizamento da ao declaratria de constitucionalidade, h que se demonstrar uma controvrsia jurisprudencial a ensejar o pleito perante o Supremo Tribunal Federal. Por essa razo, o art. 14, III, da Lei n. 9.868 de 10 de novembro de 1999 pede que a petio inicial indique a existncia da controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria (decises controversas dos Tribunais

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comprovadas por ementa e acrdo em certido ou cpia autenticada), juntamente com a reproduo da lei em debate. No h citao do Advogado-Geral da Unio, mas o Procurador-Geral da Repblica atua sempre (se ajuza ao ainda assim ouvido como custos legis, se no ajuza, tambm). Os efeitos, quando julgado definitivamente o mrito (o que se entende que pela improcedncia ou improcedncia), a deciso tem efeito erga omnes e ex tunc, vinculante para os Poderes Judicirio e Executivo ( 2. do art. 102 da CF). Como na ADIn, existe partes, mas no h litgio. O rgo que editou a lei em questo ser chamado para defender a mesma como perfeitamente aplicvel no ordenamento jurdico. Existe, ainda, disciplinado pelo texto de 1988 outra forma de inconstitucionalidade: por omisso. Entende-se a omisso a partir do dever previsvel dos Poderes das autoridades de disciplinar determinada matria. A omisso pode provir de qualquer dos Poderes (Judicirio, Legislativo e Executivo). Tal ao pode ser proposta pelos mesmos legitimados vistos no art. 103, da Constituio, como na ADIn. A norma regulamentadora da ao se faz visvel no 2. do art. 103, assim: Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se
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tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Como observamos, uma ao incua, isso porque no h sano prevista ao Poder competente (que, no caso, o poder Legislativo). Dar cincia compete ao acolhimento do art. 2. da CF, quer dizer, no h ordem a ser cumprida por razo da independncia entre os Poderes (no h hierarquia). O Advogado-Geral da Unio s atua quando h presuno de legalidade. Por isso, se o Congresso Nacional edita certa lei e entende que est satisfatria, ao aplic-la v que somente foi eficaz em parte, solicita o Advogado-Geral para defender a suposio de legalidade. 5.3. Mandado de injuno O art. 5., da CF, em seu inciso LXXI, diz que conceder-se- falta de mandado de injuno sempre que a o norma regulamentadora torne invivel

exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Diferente da ADIn, ADCon e Ao por omisso, que se efetuam no processo objetivo, o mandado de injuno referido ao processo subjetivo. A omisso deve ser de tal forma que
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inviabilize o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Portanto, no se trata de qualquer omisso, mas a que tenha as conseqncias acima anunciadas. O mandado de injuno deve ser impetrado pelo interessado.

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6. Estado Unitrio, Estado Federado e Confederao

Estado Unitrio aquele Estado onde o poder est concentrado num nico Poder, mas no quer dizer que no exista Executivo, Legislativo e Judicirio. Esse Estado centralizado, ou seja, no h a existncia de Estados-membros, o que existe so provncias com delegaes do poder nico. Aqui faz-se inquestionvel perguntar: O que delegao e, mais, o que competncia constitucional? A delegao o uso de poder dado a algum que pode ser retirado, aumentado ou diminudo a qualquer tempo, mero ato administrativo. A competncia constitucional, no entanto, depende de um processo legislativo previsto na Constituio (existe a norma constitucional). Estado Federado aquele Estado formado pela unio de Estados-membros sob a gide de uma Constituio Federal. Nosso pas tem a organizao constitucional federalista e tem por caractersticas, dentro do Estado Unitrio: Indissolubilidade no possvel aos Estadosmembros separarem-se da Unio. o que dispe o art. 1. da Carta Magna; Autonomia dos Estados-membros;
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Soberania da Unio; Bicameralismo a forma que mais se adapta ao Estado Federado; A Constituio deve ser rgida, imprescindivelmente. Como visto, no Estado Federado, a Unio soberana, os Estados-membros, autnomos. A Confederao a unio de Estados soberanos que se unem para um fim especfico. Caractersticas da Confederao: No obrigatrio aos Estados aderir ela, isso por ser um ato unilateral de cada Estado; O Estado sa/separa-se dela quando quiser ou quando ter por necessria tal ao; As decises tomadas dentro dela devem ser aprovadas pelos Estados soberanos; A Unio dita normas e regras para o fato que uniu os Estados soberanos mas no intervm na ordem interna. Utilizamos muito, nesse tpico de estudo, a palavra soberania. Mas, perguntamos, o que soberania em seu sentido constitucional? Antes, contudo, verificaremos o que governo. Vejamos a representao:

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As competncias constitucionais dos Poderes Legislativo (que cria as leis), Executivo (que administra a aplicao dessas leis) e Judicirio (controlando a eficcia das leis) fazem definio ao termo governo, que englobado pela soberania. Tal teoria da diviso do exerccio do poder nasceu com a obra de Montesquieu, O esprito das leis, como uma necessidade intrnseca de impedir a tirania tpica (por parte dos governantes) que caracterizou, sobremaneira, os Estados absolutistas do passado. Soberania, portanto, a capacidade de dar ordens incontrastveis, sob pena de sano. Da ento dizer-se que o conceito de soberania passa tambm pelo conceito de sano. 6.1. Breve histrico da formao da Unio A criao da Unio originou-se da luta das colnias americanas de dominao inglesa por sua independncia. Ditas
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colnias conseguindo sua independncia reuniram-se no portando, ainda, a denominao de Unio. Formaram apenas um conjunto com 13 Estados soberanos, tal qual uma confederao. A Unio s foi criada depois. Ente jurdico imaginrio, veio a fim de tirar a soberania dos Estados-membros, deixando-os com autonomia interna e ficando com a soberania (encarregada de criar normas e regras). A autonomia interna restante aos Estados-membros compreendia a territorialidade de seus limites nacionais, e junto aos outros Estados (questes internacionais) coube o papel Unio em si, isto , ao Estados Unidos da Amrica. Imensamente diferenciada a histria de Unio presente na democracia brasileira encontramos. Mesmo vivendo num sistema federalista, nossa federao centralizada, como se Estado Unitrio fosse, isto porque nossos Estados no regulam internamente seus problemas sociais, dependem do Poder Pblico sempre. No sistema americano quase descentralizada sua federao.

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7. Art. 5. da Constituio Federal


Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer e aos natureza, garantindo-se aos residentes e no brasileiros Pas a estrangeiros

inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana propriedade, nos termos seguintes... O art. 5. da Constituio Federal destinado, como se v, proteo do indivduo contra a ao do Estado, e no contra o indivduo. Seus incisos servem como tbua se salvao para qualquer advogado na defesa de seu cliente. Antes, porm, de nos aprofundarmos em cada inciso relevante ao nosso estudo do artigo em referncia, cabe analisar expresses encontradas em seu caput. Quando o artigo diz todos so iguais, refere-se a todos, no geral, tanto pessoa fsica quanto pessoa jurdica? Sim, visto que em vrios incisos h matria tratando no s da pessoa fsica (art. 5., IV) como da pessoa jurdica (art. 5, XXII).

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E o estrangeiro que nos visita, ou clandestino, entra na concepo de todos? Qual seria a base encontrada para a sua proteo pela CF? Sim. Art. 1., III (a dignidade da pessoa humana). Ele ter proteo estatal. A expresso perante a lei que significado tem? Tal expresso quer dizer, baseado no iluminado pensamento de Rui Barbosa, que a lei deve tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente na exata medida que forem se desigualando. Mas, qual o tipo de igualdade encontrado na expresso? formal ou material? Pode-se dizer que ambas. A igualdade material aquela basicamente encontrada em pases socialistas puros, onde preconiza que todos so absolutamente iguais (no entanto, tal assertiva cabe apenas ao povo, visto que aqueles que servem ao Estado ou so o Estado tm certas regalias que a populao, por ser composta de indivduos iguais, no dispe). A igualdade formal aquela observada no Ocidente, por base. a igualdade onde predomina a democracia. Os indivduos so diferentes, mas isso no impede a formao de um Estado coordenando a ao dos mesmos. Insere-se na definio antes referida de Rui Barbosa. Para Hans Kelsen, no existe
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igualdade no momento anterior formao da lei. Quando se elabora a lei tambm no existe igualdade. A igualdade passa a existir no momento de aplicao da lei. Diz o autor da obra Teoria geral das normas: Se a igualdade ocorre no momento da aplicao da lei, essa igualdade no seno o princpio da legalidade. Para Kelsen, isonomia tem a mesma definio de legalidade. Ao falar em inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, o art. 5. menciona os chamados Princpios da igualdade de 1. gerao. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior denominam diferentemente, os chamando de Direitos fundamentais de 1. gerao. Os mesmos autores comentam sobre o que seriam esses Direitos: So direitos que surgiram com a idia de Estado de direito, da submisso hegemonia a de uma um Constituio. Longe

soberano, cuja vontade era a lei, concebeu-se um Estado em que as funes do poder fossem atribudas de um a rgos distintos, impedindo a concentrao de poderes e o arbtrio de uma ou grupo de pessoas. Congenitamente ao ao
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constitucionalismo,

Estado

de

direito,

surgem esses direitos fundamentais de primeira gerao, tambm denominados direitos civis, ou individuais, defesa do preocupao territrio e polticos. a de So os o direitos rea de de indivduo perante definir Estado. Sua

uma a

domnio individual, na qual estaria forjado um absolutamente inspito qualquer insero estatal. Em regra, so integrados pelos direitos civis e polticos, dos quais so exemplo o direito vida, intimidade, inviolabilidade de domiclio etc. uma ser Trata-se ideologia apenas o de de direitos que representavam Estado deveria afastamento das

do Estado das relaes individuais e sociais. O guardio de liberdades, chamadas permanecendo liberdades longe qualquer ou

interferncia no relacionamento social. So as pblicas negativas direitos negativos, pois exigem do Estado um comportamento de absteno (sublinha nossa). H de se fazer um parnteses, no entanto, quanto ao que se entende por direito fundamental liberdade dado por nossa Carta Magna. A liberdade ao cidado plena na viso que se tem das pginas constitucionais, como a liberdade de ir e vir (habeas
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corpus), liberdade de associao, liberdade de omitir opinio sendo vedado o anonimato, entre outras. Mas, na questo de liberdade econmica estamos, praticamente, sem nenhuma espcie de liberdade j que apenas arcamos com impostos e tributos. Assim, podemos definir a Constituio de 1988 como uma Constituio dupla. uma Constituio de direitos e garantias individuais e uma Constituio de tributos (conceito antes referido quando falamos de Poder Constituinte no Brasil). Examinaremos agora, portanto, os incisos do art. 5.. O inciso I diz que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Tal inciso peca pela demasia, visto que j consta da caput (sem distino de qualquer natureza). H de se notar a influncia feminista na elaborao deste inciso. No inciso II lemos que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Qual o alcance desta expresso seno em virtude de lei? Trata-se de lei formal, elaborada pelo Poder Legislativo, com tramitao, votao... No entanto, ns sabemos que
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essa lei formal no tem condies de prever todos os fatos, normalmente deixa lacunas que sero supridas por decretos, regulamentos, portarias, circulares, ordens de servio, etc. Ento, ns podemos dizer que esta expresso a lei em seu sentido mais amplo possvel. a lei formal mais os regulamentos que a lei exigir. Se houver uma regulamentao, que no tenha por base uma lei formal, esta regulamentao inconstitucional, em virtude do princpio da legalidade. Quer dizer que tudo o que no vedado pela lei no pode ser impedido e ningum pode ser coagido a praticar qualquer ato se a lei no o disciplinar. S por determinao legal algum pode ser obrigado a agir de determinado modo.

Mas, e o princpio da reserva legal, tambm conhecido por anterioridade da lei? Esse princpio apenas pode ser editado atravs de lei formal, ou seja, somente aquela lei elaborada pelo Poder Legislativo que pode definir os crimes e suas punies. o princpio da legalidade restrita, porque tem por base s a lei formal. No inciso em estudo, h a necessidade de falar dos pressupostos de legalidade. Comentados pressupostos do duas certezas bsicas ao cidado. Uma o princpio da segurana jurdica ns vamos saber o que fazer em razo da lei existente que se consubstancia em trs atos importantes: direito adquirido, ato jurdico
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perfeito e coisa julgada. Quer dizer que os atos praticados por ns no vo ser revogados a qualquer instante. O outro a confiana do cidado, a certeza que devemos obedecer ou no obedecer em conformidade com a lei. Sendo capazes, todos podem, livremente, manifestar seu pensamento pela palavra falada e escrita, segundo o inciso IV do art. 5., respondendo, porm, pelos conceitos emitidos. O anonimato no permitido porque o desconhecido, como o bvio ululante, no poder responder pelos abusos que cometer. Correlato ao inciso IV est o inciso V, que diz como ser punida a manifestao do pensamento. O direito de resposta deve ser proporcional ao agravo, no admitindo abuso (v.g., um apresentador de televiso fala de determinado cantor em seu programa, e ao falar dele o chama de calhorda, esnobe e idiota, pois bem, em outro dia vem o cantor a pblico e d resposta ao apresentador, s que de maneira ofensiva, ditando palavras de baixo calo como se v, a resposta foi desproporcional ao agravo). O texto constitucional contm frmula ampla, garantindo o direito de resposta no s em caso de ofensa honra da pessoa, mas em qualquer situao de agravo. Bem fala Vital Moreira, tratando do tema: Todavia, bem vistas as coisas, o direito de resposta no constitui um limite da liberdade de
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opinio

e de crtica, antes por

estabelece um direito ao

contraditrio

parte da pessoa visada, permitindo

desse modo o contraste de opinies (sublinha nossa). Ento, o inciso V do art. 5. , portanto, claro: assegura o direito de resposta, independentemente da natureza do agravo. Faz-se oportuno transcrever o seguinte trecho da obra La clusula de consciencia y el secreto profesional de los periodistas, de Marc Carrilo, na qual lemos: En este sentido, la rectificacin es, en s misma, un complemento a la garanta de opinin pblica libre. Es una va ms para comunicar y recibir informacin. No rumo dos pensamentos desenhados, facilmente constatvel ser o direito de resposta, ante o tratar constitucional recebido, um implicador, a um s instante, do direito de retificao de notcias incorretas e simultaneamente espcie de direito de replicar, em cujo mago se conclui um contradizer na informao social. O direito de resposta, nos dizeres de Jean Rivero, na citao de Vital Moreira: (...) sanciona o direito de cada um a no ver a sua personalidade travestida ou o seu pensamento mal entendido, substitui o dilogo aberto enfim ao solilquio do jornalista, sublinha que a liberdade de imprensa no se
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confunde com o imperialismo dos que a fazem mas antes que ela tem por finalidade ltima a informao ao pblico e que a livre comunicao das idias e das opinies no monoplio dos senhores dos jornais, mas um direito reconhecido a todos. De observar que a norma constitucional em estudo tem eficcia plena, independendo de legislao infraconstitucional para gerar direito subjetivo aos indivduos agravados por qualquer informao jornalstica. O dano material, moral ou imagem pode acontecer de maneira separada (por hiptese, apenas dano moral) ou conjunta. Dano material aquele que causa ao cidado um prejuzo econmico; dano moral aquele que ofende a honra e a dignidade do cidado e dano imagem o dano ofensivo ao aspecto do cidado, na situao de usar sua imagem para lhe ofender. Nos dias atuais no difcil encontrarmos ofensas disfaradas por piadas nos programas humorsticos da tev. Se uma pessoa que est sendo ofendida quiser ser ressarcida do dano moral, no o humorista que responder pelo que disse ou deu a entender, a responsabilidade da emissora.

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Os incisos VI, VII e VIII poderiam ter sido colocados, de forma simples, num nico inciso. O que no ocorreu por interesse do legislador em especificar detalhadamente alguns pontos de caracterstica comum. No inciso VI l-se que inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Contudo, at onde vai essa liberdade? A existncia de seitas homicidas nos faz pensar a respeito do quanto a religio pode ser posta como impedimento de averiguaes pelas autoridades competentes. Quando efetivar o crime da j tarde para discusses. O inciso VII fala de poder o cidado, a fim de se reconfortar espiritualmente, solicitar a prestao de assistncia religiosa (a visita de padre, pastor, por exemplo, dependendo da religio) nas entidades civis e, como mais comum, militares de internao coletiva. No inciso VIII o cidado perder os direitos polticos se invocar crena religiosa ou convico filosfica ou poltica para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. Caso comum onde enquadra-se o inciso est nas situaes em que o jovem de 18 anos vai prestar servio militar
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obrigatrio. Se alegar motivos de convico religiosa, filosfica ou poltica, pode no se tornar soldado, mas ter de prestar outro servio, alternativo, no mesmo perodo em que estaria nas Foras Armadas. Se no quiser ser militar, nem quiser prestar servio alternativo fixado em lei, perder seus direitos polticos, isto , o direito de votar e de ser votado. So direito a inviolveis pelo a dano intimidade, material a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o indenizao ou moral decorrente de sua violao diz o inciso X. Os direitos de intimidade e privacidade colocam uma questo inicial quanto relao conceitual que se estabelece entre eles, j que pergunta-se: Possuem mesma significncia? Constituem um nico instituto, repetidos, por meio de expresses diferentes, no texto constitucional? Decididamente, o texto constitucional, ao empregar as expresses intimidade e privacidade, quis outorgar ao indivduo duas diferentes formas de proteo. Com efeito, a vida social do indivduo divide-se em duas esferas: a pblica e a privada. Por privacidade, de conseguinte, deve-se entender os nveis de relacionamento social que o indivduo habitualmente mantm oculto ao pblico em geral, dentre eles: a vida familiar, as aventuras amorosas, o lazer e os segredos dos negcios.
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Portanto, dentro dessa esfera tm-se marcado o territrio prprio da vida privada. Entretanto, como se disse, no territrio da privacidade que se desenvolvem, por exemplo, as relaes conjugais, as relaes entre pai e filho, irmos, namorados, etc..., que so caracterizadas exatamente pela interpessoalidade. Nisso, havendo mais de uma pessoa envolvida, existe, por evidente, espao para violao de direitos, e nessa poro dos relacionamentos sociais que ganha importncia o conceito de intimidade. A privacidade resguarda o indivduo da publicidade. Entretanto, qual seria a proteo jurdica individual em face de abusos cometidos dentro da esfera privada? Exatamente o direito de intimidade.

A concluso que se extrai do texto constitucional que a vida social dos indivduos no possui unicamente dois espaos, o pblico e o privado, pois neste se opera nova subdiviso, entre a intimidade e a privacidade propriamente dita.

Podemos ilustrar a vida social como um grande crculo, dentro do qual um menor, o da privacidade, se insere e em cujo interior seria aposto um ainda mais constrito e impenetrvel, o da intimidade.
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Podemos vislumbrar, desse modo, dois diferentes conceitos. Um, de privacidade, onde se fixa a noo das relaes interindividuais que, como as nucleadas na famlia, devem permanecer ocultas ao pblico. Outro, de intimidade, onde se fixa uma diviso linear entre o eu e os outros, de forma a criar um espao que o titular deseja manter impenetrvel mesmo aos mais prximos. Assim, o direito de intimidade tem importncia e significao jurdica na proteo do indivduo exatamente para defend-lo de leses a direitos dentro da interpessoalidade da vida privada. Os exemplos podem elucidar as diferenas. As relaes bancrias de um indivduo esto dentro do crculo da privacidade, de igual maneira seus relacionamentos profissionais, assim como o rol de seus clientes. Por outro lado, os segredos pessoais, as dvidas existenciais, a orientao sexual compem o universo da intimidade. Convm anotar que o direito de privacidade garante, nas suas dobras, o sigilo bancrio e o fiscal. Esses direitos, embora de
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forma

implcita,

possuem patamar constitucional,

ou, mais

especificamente, so autnticos direitos fundamentais, regidos pelo princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais, de tal modo que excees a esses direitos devem sempre ter carter restritivo. Falemos agora de honra e imagem. O conceito de honra tem sido de ampla variao semntica, porm no implica modificao no mbito de sua proteo jurdica. Em outras palavras, uma coisa a honra, outra o direito honra. que se o conceito de honra protege a dignidade, tal proteo conceitual no sofreu modificaes; o que pode variar, segundo as condies do tempo e do lugar, o conceito de dignidade. Essa variao do conceito de honra e no do direito honra deve sempre ser tomada em conta pelo intrprete da Constituio. Adriano de Cupis pondera que honra tanto o valor moral ntimo do homem, o bom nome ou a boa fama, como, enfim, o sentimento, ou conscincia da prpria dignidade pessoal...a dignidade pessoal refletidas na considerao dos outros e no sentimento da prpria pessoa. Por essa explanao, entendemos que o direito honra pode ser colocado dentro de duas situaes: a proteo da honra objetiva e da honra subjetiva.

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A honra subjetiva pode ser definida no sentimento de auto-estima do indivduo, vale dizer, o sentimento que possui a respeito de si prprio, de seus atributos fsicos, morais e intelectuais. A honra objetiva parte do parmetro do conceito social que o indivduo possui. O direito imagem possui duas variaes. De uma lado, deve ser entendido como o direito relativo reproduo grfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem, ...) da figura humana. De outro, porm, a imagem assume a caracterstica do conjunto de atributos cultivados pelo indivduo e reconhecido pelo conjunto social. Chama-se a primeira de imagem-retrato e a segunda de imagem-atributo. A imagem, assim, tem duas coloraes: a de retrato fsico das pessoas e a de retrato social do indivduo, ou seja, a forma na qual o indivduo esculpiu sua imagem na sociedade. O direito imagem (imagem-retrato) garante tambm o direito s partes do corpo, desde que identificveis. Vozes famosas e narizes conhecidos do cinema recebem a proteo do direito imagem. Ao se falar de imagem-retrato, deve-se ter em conta sempre a imagem dentro do seu contexto correto. No se pode, servindo-se da imagem de determinada pessoa, alterar seu contexto de forma a us-la com diverso cenrio. A imagem est protegida, mas o cenrio outro, podendo, portanto, desfigurar a situao enquadrada.
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Dessa forma, a proteo da imagem estende-se ao contexto em que ela includa. Como decorrncia do direito imagem, temos o direito identidade. O indivduo tem direito sua imagem como forma de sua identidade. A correlao entre imagem e identidade direito do cidado, que pode, portanto, utilizar-se de sua imagem ao lado de seu nome. Tambm derivativo do direito imagem o direito integridade da imagem, o que faz com que se indenize o dano esttico. A propsito, o texto constitucional tratou de alencar, como formas de proteo da violao da privacidade, intimidade, imagem e honra, a indenizao por dano material (aspecto fsico e patrimonial) e moral (dor psicolgica desnecessria ao cidado), consistindo este em uma forma de proteo da integridade moral, bem protegido como extenso do direito vida. Podemos afirmar que a proteo da imagem-retrato est no art. 5., X, enquanto a imagem-atributo vem protegida no art. 5., V, da Constituio.

Quando falamos em imagem-atributo, perfeitamente possvel a guarda da pessoa jurdica, quer atravs da marca, quer do produto. Um empresa que desenvolveu um bem, com determinados
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caractersticos, reconhecidos no mundo do marketing como integrantes de seu patrimnio, no pode permitir uma leso sem o ressarcimento dos danos causados. Muitas vezes a empresa gasta verba publicitria altssima para idealizar o produto e este tem um arranho em sua imagem-atributo por uma notcia equivocada ou uma informao falsa da concorrncia. Nesse caso, o agente violador dever responder por danos materiais e danos imagem do produto. Dando seqncia ao inciso X, o inciso XI vem complementar a idia de intimidade e vida privada garantidas pelo Estado ao indivduo. Por determinao do juiz quer dizer que as autoridades podero entrar na casa da pessoa, no entanto, mesmo com determinao judicial, apenas durante o dia. noite s poder entrar diversa pessoa, que no o morador e familiares, quando: o dono da casa permitir; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro.

A noite, em termos de horrios no contexto da norma, compreende das 18h do dia em questo at s 6h do dia seguinte. Casa compreende no somente o lugar onde o cidado fixa seus domnios. Para um caminhoneiro, numa amostra,
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que trabalha nas estradas e fica, na maioria das vezes, longe de seu domiclio e famlia, o caminho serve, plenamente, como casa. A mesma situao indicada no caso de um vendedor ambulante ou dos denominados antigamente de caixeiros-viajantes. Casa, nesse entender, o lugar de repouso, de descanso. Tranqilidade e paz legitimamente protegidas pela Constituio Nacional. No sentido, a advertncia de Dinor Adelaide Musetti Grotti, encontrada em Inviolabilidade do domiclio na Constituio: Se caracterizao ocupao, todo algum, exclusiva, com o aspecto o da lugar direito sem principal de sua da por ou

exclusividade e de

privativo, ocupado prprio carter definitivo

maneira

mesmo

habitual, tambm protegido pelo princpio. (...) Ocupa-se o lugar, que pode ser a prpria residncia ou de outrem, seja ela fixa ao solo, estabelecimento aposento no de rodante ou casa flutuante; ou habitao ao o coletiva, em em penses, est

hotis, casas de pousada, e, tratando-se de local acessvel pblico geral, caracterizado falando.
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domiclio,

constitucionalmente

inciso

XII

fala

da

inviolabilidade

de

correspondncia e comunicaes telegrficas e telefnicas: correspondncia telegrficas, comunicaes forma penal. Pois bem. Sigilo significa segredo. Ningum pode abrir a correspondncia para conhecer de seu contedo. A inviolabilidade do sigilo impede que o receptor o divulgue, ocasionando dano a outrem. A violao de correspondncia ou das comunicaes telegrficas, de dados radiofnicos e telefnicos constitui crime (Cdigo Penal, art. 151). A carta pertence ao remetente, sendo que essa propriedade estende-se at o momento em que chegar s mos do destinatrio. Aquele que a detiver, licitamente, pode utiliz-la como prova judicial. Porm, sua publicizao depende da vontade de ambos os envolvidos: remetente e destinatrio.
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inviolvel e dados telefnicas, a lei de

o das salvo,

sigilo e

da das

comunicaes no ltimo fins de

radiofnicos

caso, por ordem judicial, nas hipteses e na que estabelecer ou para investigao criminal instruo processual

Seguindo

mesma

diretriz,

na

Constituio

Federal anotada de Jos Celso de Mello Filho encontramos: Remetente e destinatrio so os sujeitos da relao jurdica que se aperfeioa pela entrega da carta missiva. O remetente tem o poder por geral, de disposio sua as vez, sobre a carta enquanto proprietrio no da carta podem ser esta no for entregue ao seu destinatrio. Este, torna-se desde o momento que a recebe. Como regra cartas missivas publicadas sem permisso de seus autores, mas podem ser juntas como documentos em autos judiciais. A expresso dados refere-se, tambm, s

informaes que as reparties possuem. Os chamados dados bancrios so exemplo disso. livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer dita o inciso XIII.

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A finalidade do dispositivo indisfarvel: proibir o Poder Pblico de criar normas ou critrios que levem o indivduo a exercer ofcio ou profisso em desacordo com sua vontade. Como visto, cuida-se de um tpico direito de liberdade do cidado. A norma, fixando uma limitao da atividade do Estado, demarca um territrio impenetrvel da vida individual e, dessa forma, fixa o direito autodeterminao do indivduo na escolha de sua profisso. O dispositivo, porm, foi erigido sob os moldes de uma regra de eficcia contida, permitindo que a lei infraconstitucional venha a limit-la, criando requisitos e qualificaes para o exerccio de determinadas profisses. Logo, enquanto no existir lei acerca dessa ou daquela profisso, a permisso constitucional tem alcance amplo. Entretanto, caso seja editada uma lei regulamentando determinada profisso, o indivduo que queira exercer tal atividade fica adstrito observncia das qualificaes profissionais que o diploma vier a estabelecer. O Exame da Ordem dos Advogados do Brasil exemplo claro de limitao ao exerccio profissional, tendo como base a qualificao. No que se refere a trabalho, ofcio e profisso, igualmente intimidade e vida privada, as terminologias, apesar de parecerem idnticas, so diferenciadas em seus conceitos perante Constituio da Repblica.
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Trabalho aquele fazer destinado ao homem para

obter o sustento, a proviso dentro da sociedade. conceito lato sensu subdividido nas duas espcies seguintes.
Ofcio aquele fazer que o homem com uma

qualidade especial (carpinteiro, pedreiro, arteso) pratica para obter o sustento dentro da sociedade.
Profisso aquele fazer regulamentado por lei, isto ,

o homem para obter seu sustento deve preencher as qualificaes que seu fazer requer, como nos casos de mdicos, advogados, ... Destinado basicamente imprensa, ligado aos incisos V e X, o inciso XIV. de comum aplicabilidade esse inciso s entrevistas de informantes policiais, onde a voz e a imagem so mudadas para assegurar a proteo do indivduo. Portanto, o Estado no pode obrigar a fornecer-lhe a informao sobre a fonte quando necessrio ao respeito profissional em confiana. O inciso XV fala do direito de ir, vir, ficar e permanecer da pessoa em tempo de paz. Eis a base para o habeas corpus, j que tutela a liberdade em sentido estrito, ou seja, a prerrogativa que o indivduo tem de no ser preso, ou detido, arbitrariamente. Geralmente o advogado utiliza-se desse inciso para argumentar em suas defesas.

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A frase qualquer pessoa refere-se ao brasileiro nato, ao estrangeiro residente (que efetivamente mora no pas) e o passageiro. Por isso, quando falamos ser tal inciso base para a impetrao do habeas corpus, afirmamos, tambm, que at o estrangeiro, tanto o residente como o passageiro, pode aproveitar-se dele. O habeas corpus pode ser de dois tipos: preventivo e repressivo; e gratuito. O preventivo impetrado antes da importunao, destina-se a resguardar da pessoa futuros problemas sua integridade fsica e moral, porm no quer dizer que o cidado est imune. conhecido, da mesma forma, como salvo-conduto. O repressivo impetrado aps a importunao nos moldes acima descritos. Podemos, ento, visualizar o aplicativo concernente ao habeas corpus da seguinte forma:
livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz. HABEAS CORPUS: Contra ato coator de uma autoridade pblica ou de um agente particular.
Protege a liberdade de locomoo. Natureza jurdica: Ao constitucional de carter penal.

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Quando algum achar- se ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo.

Quando algum estiver sofrendo violncia ou coao em sua liberdade de locomoo.

HABEAS

CORPUS

preventivo

HABEAS CORPUS liberatrio ou repressivo

(SALVO-CONDUTO)

QUALQUER PESSOA, NACIONAL OU ESTRANGEIRA, INDEPENDENTE DE CAPACIDADE CIVIL, PODE FAZER USO DO HABEAS CORPUS, EM BENEFCIO PRPRIO OU ALHEIO So gratuitas as aes de habeas corpus

Todos

podem

reunir-se pacificamente, sem

armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente apenas dita o inciso XVI. direito das pessoas reunirem-se para discutir assunto de interesse de todos. O que a lei exige que tais reunies tenham carter pacfico, sem armas, em locais abertos ao pblico, sem dependncia de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local. Reunies em plena via pblica, prejudicando o trfego, so proibidas. Quando falamos em autoridade competente, normalmente entendemos como sendo o Poder Executivo, e quanto a convocada para o mesmo local, sendo exigido prvio aviso autoridade competente

sem armas queremos dizer que a reunio deve ser de mos limpas, ou seja, mesmo uma pedra pode machucar, desde que quem a porte na mo tenha a inteno de ferir. Por razo disso, no ter nada nas mos impediria equvocos dos rgos de sanes estatais. Percebe-se que a proteo constitucional no tem em mira simples agregao ocasional de pessoas; antes tem por propsito proteger um direito de ao coletiva, em que os indivduos afluem conscientemente, vista de objetivos determinados. Para haver reunio em sentido constitucional no basta que algumas pessoas se encontrem juntas. A reunio exige, desde logo, conscincia e vontade de reunio, pelo que se distingue do simples e fortuito encontro (na rua, no cinema, numa exposio etc.) salientam Canotilho e Vital Moreira em Constituio da Repblica portuguesa anotada. Assim, a caracterizao da reunio, para efeitos constitucionais, necessita a presena cumulativa de sete requisitos: 1. Participao de duas ou mais pessoas; 2. Carter temporrio o liame que se estabelece entre seus integrantes no sobrevive prpria reunio; 3. Conscincia e vontade dos participantes; 4. Objetivo prprio e imanente razo de ser da reunio; 5. Finalidade lcita, nela includa o carter pacfico;
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6. Ausncia de armas, nas reunies de carter pblico; 7. Comunicao da autoridade competente, em caso de utilizao de espaos pblicos. bom destacar que a reunio no precisa realizar-se em local determinado, mas pode adquirir carter itinerante (passeatas, por exemplo). Nesse caso, aplica-se a tais situaes as mesmas regras de reunies realizadas em espaos pblicos determinados. Os incisos XVII a XXI so normas tratando de diversos aspectos sobre um mesmo assunto: a associao. Eis suas determinaes: Como a reunio plurissubjetiva (com duas ou mais pessoas), tem fins comuns e lcitos, mas permanente, tem base contratual e direo unificante; Paramilitar a destinada ao carter blico, razo pelo qual vedada a sua criao; O Estado no interfere na criao das associaes, mas deve interferir por ordem do juiz competente quando o objeto se tornar ilcito; A associao detentora, em sua formao, de livre-arbtrio de quem as compe os funcionrios de uma empresa podem formar uma associao, como um sindicato, onde s entraria quem quisesse , contra a vontade, ningum pode ser compelido a
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permanecer em uma associao ou em uma sociedade comercial ou civil, o homem livre de pertencer a uma sociedade ou no, de cri-la ou dissolv-la. Se um scio, exemplificadamente, deseja se retirar da sociedade comercial, basta propor ao de dissoluo parcial da sociedade; As entidades associativas, tendo expressamente autorizao dos filiados, podem represent-los judicial ou extrajudicialmente. Pode-se conceituar genericamente propriedade como o direito subjetivo que assegura ao indivduo o monoplio da explorao de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela se opor. Direito esse que garantido pela Constituio, atravs do inciso XXII. Em matria de Direito Civil, encontramos conceituaes advindas dos estudos de Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, esta diz que a propriedade o direito que a pessoa fsica ou jurdica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou incorpreo, bem como de reivindic-lo de quem injustamente o detenha e aquele se refere ao instituto como sendo um direito complexo, se bem que unitrio, consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto. No entanto, podemos falar apenas de propriedade singularmente?

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Jos Afonso da Silva forte em sua idia de que no podemos nos referir s em uma, mas em vrias propriedades, tal o tamanho da variao do instituto. Sem dvidas, no texto constitucional encontramos vrios dispositivos nitidamente diferenciados que tratam do tema. Alm do inciso XXII, temos o incisos XXIII a XXVI, os artigos 170, I e II, 176, 182, 183, 184, 185, 186 e 191. No inciso XXIII, encontramos a frase funo social, a qual a propriedade deve cumprir. Mas o que se deve entender por funo social na idia legislativa da Constituio? Segundo o art. 182, 2., cumpre sua funo social a propriedade urbana que satisfazer as exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. No mesmo rumo, atende sua funo social a propriedade rural que simultaneamente tiver aproveitamento e utilizao adequada dos recursos naturais, preservar o meio ambiente, observar as disposies de regulamentao do trabalho e tiver explorao que favorea o bemestar dos proprietrios e dos trabalhadores. Em ambos os casos, o no-cumprimento da funo social gerar sanes previstas no prprio texto constitucional. O direito de propriedade, no entanto, no absoluto. Pode sofrer restries de diversas ordens como a requisio, a servido administrativa, a limitao administrativa, a expropriao e a desapropriao, prevista no inciso XXIV do art. 5.. Desapropriao
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a transferncia unilateral e compulsria de uma propriedade particular para o Poder Pblico, que assim pode agir, quer a pretexto de utilidade pblica, quer por interesse social. A indenizao, em regra, se faz por dinheiro, porm, pode acontecer desapropriao com pagamento em ttulos da dvida pblica ou ttulos da dvida agrria. H, tambm, a possibilidade da autoridade competente poder usar a propriedade do particular no caso de iminente perigo pblico, assegurando ao mesmo indenizao ulterior, se houver dano. Trata-se da requisio. de se ressaltar, contudo, que o proprietrio deve ser indenizado antes do uso pela autoridade competente, por razo do que deixa de ganhar com a utilizao de sua propriedade e, da sim, aps, se comprovadamente ocorrer dano pelo Poder Pblico. O inciso XXVI diz: a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios para financiar o seu desenvolvimento. O retro dispositivo institui o chamado bem de famlia constitucional. J no inciso XXVII encontramos um diferente tipo de propriedade. Trata-se da propriedade intelectual. Sob tal denominao agrupam-se duas grandes categorias de bens, dando origem a direitos resultantes da atividade intelectual, com reflexos no domnio industrial, cientfico, literrio ou artstico. Na primeira categoria,
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chamada propriedade industrial, incluem-se direitos relativos a invenes, marcas de fbrica ou comrcio, e demais. A segunda, sob o ttulo de direitos do autor e correlatos, engloba as obras literrias cientficas, musicais, artsticas, filmes, fonogramas e outras criaes semelhantes. Os incisos XXVII, como vimos, e o XXVIII (que assegura a proteo s participaes individuais nas obras coletivas, bem como o direito dos autores, por si ou por meio das respectivas representaes sindicais ou associativas, de fiscalizar as obras que criarem ou de que participarem) dispem sobre os direitos do autor. O que se verifica, por esses dois dispositivos, que a Carta Federal abrigou ao respectivo titular do direito em questo os direitos morais e patrimoniais sobre a obra produzida. Os direitos morais do autor manifestam-se pela prerrogativa de ser reconhecido como autor da obra, ter seu nome a ela relacionado, impedir sua modificao, alter-la em nova edio e o de retir-la de circulao (atos mais comuns em relao s obras escritas). Os direitos patrimoniais do autor manifestam-se pela prerrogativa de utilizar, fruir e dispor, com excluso de todos os demais, da obra intelectual. A propriedade industrial envolve o chamado privilgio de inveno, as marcas de indstria ou de comrcio e de nome de empresas. Cuida desse tema o inciso XXIX remetendo que a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
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para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. A inveno a idia nova, antes nunca pensada, editada, aplicada ou usada. A propriedade da inveno industrial materializa-se nas chamadas patentes, que atribuem ao autor o domnio do invento pelo perodo de vinte anos. As marcas de indstria ou comrcio tm a finalidade de relacionar o produto ao seu fabricante ou ao seu distribuidor. Assim, as empresas possuem nomes ou sinais que igualmente esto protegidos pelo texto constitucional. O direito de herana, assim como o de propriedade, vem garantido na Constituio Federal de 1988 no inciso XXX do art. 5.. J no inciso XXXI, o que se regula a situao na qual a sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do falecido. Ou seja, se um estrangeiro, vindo a morrer em territrio brasileiro, deixa bens a filhos ou mulher brasileiros, a estes a lei brasileira acolher quanto herana, observando-se no lhes ser mais favorvel a lei do pas daquele.

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O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, dispe o inciso XXXII. Mas a lei referente defesa do consumidor j existe? Sim, desde 1990. a Lei n. 8.078 de 11 de setembro, tambm conhecido como Cdigo de Defesa do Consumidor. Existe, ainda, a Lei n. 8.884 de 11 de junho de 1994, que trata sobre a preveno e represso s infraes a ordem econmica. Nas lides, cerca de 70% dos contratos que os advogados enfrentam passam pelo exame do Cdigo de Defesa do Consumidor, por isso importante que se saiba os aspectos obrigacionais do Cdigo, j que o dia-a-dia de qualquer operador do Direito nessa rea. No incisos XXXIII e XXXIV a Constituio pe em evidncia o direito do cidado de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse, ou de interesse coletivo ou geral e assegurando, tambm, independente de pagamento de taxas, o direito de petio e a obteno de certides. Ao aduzir a defesa de direitos o texto constitucional no fez qualquer restrio. Empregou locuo genrica, que em sua plenitude acoberta a tutela de todas as espcies de direitos, quer de ndole individual, quer coletiva. Portanto, o direito de petio pode ser exercitado, em exemplo, para denunciar um atividade poluidora, como o no80

tratamento dos esgotos domsticos pelo Poder Pblico, ou ainda para demonstrar um abuso contra direito individual, como a invaso de domiclio por policiais sem a devida permisso do morador ou mandado judicial. Outrossim, o dispositivo empresta ao direito de petio uma finalidade de proteo da ordem jurdica, atribuindo-lhe a finalidade de defesa contra ilegalidade ou abuso de poder. Revela o possvel desvio das finalidades legais de um ato administrativo. A palavra ilegalidade, por sua vez, parece dotada de contedo abrangente; dizer, nisso, que a norma agasalha tanto a hiptese de ilegalidade stricto sensu como qualquer forma de contrariedade a normas jurdicas. Ainda, no demasiado afirmarmos que tal direito de petio pode servir de instrumento da participao individual na vida poltica do Estado, pois por meio dele se exercitam prerrogativas prprias da cidadania. Quanto ao direito de certido, o mesmo tem endereo certo, qual seja, as reparties pblicas. E, em comentado dispositivo, no subsiste restrio. Por repartio pblica devemos entender qualquer organismo do Poder Pblico, inclusive as delegacias de polcia, os rgos do Poder Judicirio, as secretarias do Ministrio Pblico e as Mesas do Poder Legislativo. Contudo, o aspecto constitucional indica que a certido pode tanto referir-se a direitos individuais como coletivos,
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fato que no desqualifica a necessidade de demonstrao de interesse legtimo na obteno da certido. Dessa forma, o pedido de certido deve sempre vir fundamentado para que a autoridade possa avaliar a pertinncia ou no, constando as razes constitucionais no mesmo. Registrado o pedido, a repartio tem quinze dias para o fornecimento da certido. Tendo-se esvado o prazo, ou denegada legalmente a certido, o remdio judicial competente o mandado de segurana. Apesar de ser direito garantido ao cidado, as informaes de um interesse particular ou de um interesse coletivo pode no ser dada pelos rgos pblicos quando for imprescindvel segurana do Estado e da sociedade. Como exemplo disso so as informaes concernentes ao carter blico, ou as situaes que, comumente, possam causar pnico na sociedade. Sob a dico de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, encontrada no art. 5., XXXV, a Constituio da Repblica escamoteou o princpio da inafastabilidade da jurisdio, que, de um lado outorga ao Poder Judicirio o monoplio da jurisdio e, de outro, faculta ao indivduo o direito de ao, isto , o direito de provocar aquele. Na lio de Enrico Tullio Liebman, jurisdio a atividade dos rgos do Estado destinada a formular e
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atuar segundo

praticamente o direito

regra

jurdica disciplina

concreta

que,

vigente,

determinada

situao jurdica. A atividade de jurisdio, no Brasil, privativa do Poder Judicirio, nico rgo apto a formular decises dotadas da fora da coisa julgada. Destaca-se, nesse aspecto, ser a mensagem normativa clara ao colocar abaixo do manto da atividade jurisdicional tanto a leso como a ameaa a direito. O dispositivo constitucional, ao proteger a ameaa a direito, dotou o Poder Judicirio de um poder geral de cautela, ou seja, mesmo na falta de disposio infraconstitucional expressa, deve-se presumir o poder de concesso de medidas liminares ou cautelares como forma de resguardo do indivduo das ameaas a direitos. Soma-se, no pensamento, e por fim, as palavras de Alexandre de Moraes: Importante, igualmente, salientar que o Poder Judicirio, desde que haja plausibilidade da ameaa ao direito, obrigado a efetivar o pedido de prestao judicial judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestao princpio bsico que rege a jurisdio, uma vez que a toda violao de um direito responde uma ao correlativa,
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independentemente outorgue.

de

lei

especial

que

A Constituio Federal afirma que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5., XXXVI). Busca, nossa Carta Constitucional, assegurar a estabilidade das relaes jurdicas, proibindo a retroeficcia da lei. A compostura jurdica do instituto encontra-se bem delimitada pelo art. 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, definindo os elementos em resguardo. Portanto, assim conseguimos entender que:
Direito adquirido o direito que o seu titular, ou algum

por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem (LICC, art. 6., 2.);
Ato jurdico perfeito aquele j consumado segundo a lei

vigente ao tempo em que se efetuou (LICC, art. 6., 1.) e


Coisa julgada a deciso judicial de que j no caiba mais

recurso (LICC, art. 6., 3.). Como sabemos, em princpio, a lei tem eficcia imediata e ultra-ativa, passando a regular os atos e fatos jurdicos a partir de sua edio. Contudo, no existe uma proibio absoluta retroeficcia. Desde que respeite o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, a lei pode ter efeito excepcional, devindo
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vir tal carter textualmente declarado. O Supremo Tribunal Federal entende que a lei de carter interpretativo pode ser aplicada retroativamente, desde que no possua comportamento mais danoso do Estado para com o indivduo. A lei, normalmente, deve ser aplicada para adiante, porm pode ter carter excepcional em seu efeito sem prejudicar os bens acima enunciados. No haver juzo ou tribunal de exceo, veda o inciso XXXVII. O inciso traz em suas palavras o princpio do juiz natural, tambm denominado princpio do juiz legal que aquele definido na concepo da necessidade de predeterminao do juzo competente, quer para o processo, quer para o julgamento, proibindose qualquer forma de designao de tribunais ou juzos para casos determinados. Pode-se dizer que dito princpio um desdobramento da regra da igualdade. A explicao de Pontes de Miranda aponta que a proibio dos tribunais de exceo representa, no garantia direito constitucional contemporneo,

constitucional: direito ao juzo legal comum, indicando vedao s discriminaes de pessoas ou casos para efeito de submisso a juzo ou tribunal que no o usual por todos os indivduos.

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A garantia constitucional, assim enquadrada pelo renomado jurista, tem dois destinatrios: o cidado, que deve submeter-se ao juzo aleatrio do Estado, sem procurar romper a regra da livre distribuio, e o Estado, que no pode definir o juiz para determinado cidado ou caso. Mas, vejamos bem, o princpio no probe a existncia de juzos especializados, desde que guardado o carter generalizador da norma que os criar, que s ofender o princpio no caso de, por via oblqua, buscar a submisso de situaes ou pessoas predeterminadas competncia desses novos rgos. Com vistas ao estudado, deduz-se os seguintes requisitos ao princpio do juiz natural: a) S podem ter funo jurisdicional os integrados ao Poder Judicirio; b) Devem ser observados os critrios que permitam a determinabilidade do juzo ou tribunal competente e c) Observar, da mesma forma, as normas regimentais de distribuio do processo. A instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, vem reconhecida no inciso XXXVIII da nossa Carta Magna, assim como lhe assegurada a plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5., XXXVIII, a, b, c e d). Todavia, preciso nos questionarmos sobre o que h de bom e o que h de ruim no jri. Faltaria esclarecimento tcnico?
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Primeiro: Qual o bem maior que ns temos? A resposta vem nica: a vida. O homicdio significa tirar o bem maior protegido pela sociedade. Por esse motivo que o Tribunal do Jri o responsvel pelo julgamento e no os juzes; a sociedade que vai julgar seus pares, se aquele ato praticado deve ou no ser repudiado. O Tribunal do Jri no julga tecnicamente, os jurados julgam, sim, de acordo com a conscincia. As pessoas que o integram no precisam nem observar o que processo porque eles esto julgando no um fato tcnico, mas um ato vivencial, um fato da rotina. Tais pessoas so selecionadas pelos juzes, promotores, anualmente, dentro da comunidade; ocorre, tambm, de pessoas serem selecionadas por entidades atravs de uma lista. Segundo: O Tribunal do Jri uma espcie de teatro? Pode-se dizer que sim, como a prpria vida se torna, s vezes. No Tribunal do Jri, o advogado, para atuar, assim como o promotor, usam de seu tirocnio defendendo a sua verdade, ao mesmo tempo que esto realizando sua profisso, porm, sendo uma espcie de teatro, no podem eles perder o controle da situao e levar a discusso para o lado pessoal de cada um; para se ter uma viso ampla dos fatos devem estar tranqilos. Por plenitude de defesa podemos compreender que os jurados so escolhidos das mais variadas camadas da sociedade. Isso assegura ao ru a sua plenitude de defesa. Ento, as pessoas no so escolhidas dentro de uma s categoria, sejam de
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sindicatos,

comrcio,

indstria ou compondo-se apenas por

funcionrios pblicos. O jri uma mescla de indivduos dando a entender que, nele, havero sete pensamentos diferentes se debruando no crime e como puni-lo ou no. Desse modo, afirmamos ser quase inexistente a harmonia, quanto ao julgamento, inserida no Tribunal do Jri. A respeito do sigilo das votaes, preciso dizer que as votaes de que se trata a alnea no momento da quesitao. O que de se repudiar no Tribunal do Jri no que concerne s quesitaes tcnicas. Verifica-se um absurdo perguntar ao jurado se foi homicdio culposo ou doloso. Poderia ser a votao, nesse aspecto, bem singela, perguntando ao jurado se o ru culpado ou inocente. Se for considerado culpado o ru, cabe ao juiz examinar o processo e dar a pena. o juiz que, quase sempre, tem o conhecimento tcnico para a funo. No mais, o sigilo das votaes quer dizer que os jurados no podem se comunicar durante a votao, alis, no podem se comunicar durante todo o julgamento; podero falar, contudo, desde que no emitam opinio pessoal sobre o fato. To pleno esse sigilo que os jurados podero pedir que se leia peas do processo, pedir que o advogado ou o promotor explique melhor determinado fato ou ainda pedir para ir ao local do crime; todos os atos descritos aqui podem os jurados fazer que no quebraro o sigilo. Sigilo a no manifestao sobre o fato que est em pauta jurdica, isto , sub judice.
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O juiz no pode obrigar o jurado a modificar o seu voto, isso se refere soberania dos veredictos, que, se condenam ou absolvem, so imutveis. O que poder ocorrer, no entanto, o Tribunal reconhecer erro no processo ou reconhecer que a quesitao contraditria, ou, ainda, que os jurados julgaram contra provas nos autos (condenaram quem deveria ser absolvido, absolveram quem deveria ser condenado). Nesses casos, no haver, em momento algum, a modificao nos votos dos jurados os votos so intocveis. O que pode haver um novo julgamento por erro, seja por quesitos ou interpretao das provas, ou seja por outro elemento insustentvel. Como se v, os votos so perptuos; votou, soberano. Quais so os crimes dolosos contra a vida? O mais importante e conhecido deles o homicdio, tanto o simples quanto o qualificado, a passando pelo aborto, infanticdio, induzimento e instigao ao suicdio dentre outros. Para certas pessoas esclarecidas, os crimes de colarinho branco, praticados por altas autoridades, deveriam ser crimes julgados pelo Tribunal do Jri, mas, infelizmente, estamos limitados a apenas certos crimes previstos no Cdigo Penal, precisamente os dolosos contra a vida. uma lstima, alm disso, saber que pessoas importantes, em razo dos privilgios do cargo, tm julgamentos em foro privilegiado. Porm, o mais importante da competncia destinada ao Tribunal do Jri para julgar os crimes dolosos contra a vida saber que a natural sociedade resolver o dilema.
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Do inciso XXXIX at o inciso LXXVII, o que se destaca na matria do art. 5. so os direitos garantidos aos presos, a forma de acusao, a defesa do ru e demais caracteres penais, com certas variaes. No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. A frase e preceito constitucional traduz o princpio da anterioridade da lei, qual seja o de confirmar a idia de que nenhuma pessoa pode ser considerada criminosa se no h cominao legal nem lei anterior ao seu ato. a base do Direito Penal e das Leis direcionadas a ele. Com o mesmo ideal, o inciso XL vem dizer que a lei no retroage, com exceo nos casos de beneficiamento do ru. Se uma Lei nova, com penas mais rigorosas comea a ser aplicada na sociedade, o ru, que j tenha sido condenado ou que est em julgamento, no poder ter sua ao analisada sob a viso da nova Lei, mas sim pela Lei anterior, ou seja, a do perodo do crime. Todavia, se a Lei nova trazer em seu bojo circunstncias atenuantes para aquela ao na qual o agente praticou, obriga-se o defensor do condenado ou do ru a usar isso como uma arma a mais em sua labuta. O inciso XLI pronuncia: a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. O significado de lei, manipulada pelo legislador nesse preceito, o de criar uma Lei especfica para castigar qualquer
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discriminao que atente aos direitos e liberdades fundamentais. Como sabemos, dita Lei no existe ainda. O inciso XLI, ento, uma norma de eficcia limitada, j que precisa ser regulamentada para ser absolutamente aplicvel. Aqui reina o princpio da reserva legal (dever existir uma pena para o inciso ser considerado). Antes da Constituio de 1988, o racismo era tratado como contraveno penal, chamado crime ano. Com o advento dela o racismo passou a ser um crime protegido constitucionalmente pelo inciso XLII do art. 5. que, alm de inafianvel, pode ser atestado a qualquer tempo. O que no pode ser mais certo, j que, num pas como o nosso, discriminar o outro pela cor de sua pele, afora outras discriminaes por enquanto impunveis, s nos faz pensar o quanto estamos retardando uma filosofia encontrada na prpria bandeira, a objetivada na ordem e no progresso, entendidos ordem e progresso nos seus mais amplos significados. Os crimes de que trata o inciso XLIII, nos comunica que sero crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (Lei n. 8.072 de 25 de julho de 1990) respondendo por eles os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. No embalo do dispositivo, faz-se necessrio perguntar qual dos tipos de delito encontrados no inciso XLII e no XLIII considerado pelo legislador o mais grave.
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A soluo o delito do inciso XLII, isso porque imprescritvel; no prescreve nunca em detrimento do, por exemplo, trfico de entorpecentes e o terrorismo que so prescritveis. Pelo constituinte a prtica de racismo mais grave que qualquer outro tipo de delito descritos no inciso XLIII se um indivduo ofende algum por razo da raa, passados um ms ou cinqenta anos o agente poder ser punido. Continuando no embalo do inciso em anlise, perguntamos para quem est direcionado a expresso e os que inserida na norma. Ora, para as autoridades; precisamente as autoridades que, podendo evitar a prtica dos crimes, se fingem de desentendidas ou deixam de agir conforme suas funes. Tambm, alm do crime de racismo, so imprescritveis e inafianveis os atos de ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico conforme o inciso XLIV. De novo o constituinte age corretamente, visto que qualquer grupo que tentar impingir um golpe de estado ou se investir contra a democracia no cometer apenas uma atitude nociva contra uma pessoa ou um conjunto de pessoas, mas sim contra toda a nao. Do que trata o inciso XLV, em seu mago, dizer que a pena no ultrapassar a pessoa do condenado, punindo, por exemplificao, o cnjuge ou os herdeiros e demais familiares.
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Obviamente no estamos falando dos casos de cumplicidade, pois, se a mulher casada ajuda, de qualquer maneira, na ao de seu marido criminoso, responder pela co-autoria ou, dependendo da hiptese, responder como partcipe. O criminoso pode ser condenado, alm da sentena penal, pela sentena civil, tendo que arcar, como nos remete o dispositivo, reparando o dano at o limite do patrimnio seja o seu prprio ou aquele que deixou aos seus. Por exemplo: Determinado cidado que cometeu um delito foi responsabilizado civilmente, vindo a morrer aps sua herana no que se transferir para os filhos herdeiros responde pelo dano at o limite do valor herdado. O inciso XLVI em suas alneas a at e diz que a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras a privao ou restrio da liberdade, a perda de bens, a multa, a prestao social alternativa e a suspenso ou interdio de direitos. Sobre essas, comentamos:
Privao ou restrio da liberdade so as penas de

deteno, priso simples e recluso;


Perda de bens pode ser citado como exemplo as

situaes dos que plantam maconha e tm, por razo disso, as terras desapropriadas para fins de reforma agrria;
Multa uma pena pecuniria imposta alternativamente

ou cumulativamente. A multa uma pena, no uma indenizao; no


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tem nada a ver com os herdeiros ou com a vtima no caso de indenizao. A multa deve ser revertida para os cofres pblicos;
Prestao social alternativa aquela em que o

indivduo ao invs de ir na cadeia, presta servios comunidade aos fins-de-semana e feriados, geralmente;
Suspenso ou interdio de direitos o preso tem

suspensos seus direitos polticos ou poder, tambm, perder ou ter suspensa a sua qualificao profissional em motivos da condenao. As penas que desapareceram do ordenamento jurdico vm listados no inciso XLVII do art. 5.. So elas: a) A pena de morte; b) As de carter perptuo; c) As de trabalho forado; d) As de banimento e e) As cruis. a) A pena de morte sequer pode ser objeto de um plebiscito para ver se a populao quer ou no quer a pena de morte, visto que contraria frontalmente a Constituio, conforme observamos no caput do art. 5.. Alm disso, entregar ao Estado aquilo que ns temos de mais precioso uma temeridade, por mais que s vezes certos crimes choquem. Se o aparelhamento do estado j frgil, fraco e corrupto sem a existncia da pena de morte, imaginemos como seria com uma possibilidade de tal monta; acreditvel que no teramos mais tranqilidade.

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b) A pena em nosso sistema normativo no excede o mximo de 30 anos, por isso infundado querer mud-la, de uma hora para a outra, para a pena de carter perptuo. c) As penas de trabalho forado no podem ser aplicadas porque, assim como a pena de morte, ferem frontalmente a Carta Magna (nos reportamos, no caso, ao inciso III do artigo em dissecao). d) As penas com intenes de banir da sociedade ou do pas o criminoso no pode vigorar em nosso pas e em qualquer outro pas que se diz democrtico e humanista. A democracia garante o governo atravs do povo, e o povo no pode ser decomposto em seus nacionais, j que o preso de hoje pode ser o eleitor de amanh e vice-versa. Banir significa expulsar e, no Brasil, no vigora a expulso de cidados brasileiros nem de estrangeiros (este s poder ser extraditado, como veremos adiante). e) No teremos penas cruis, sejam elas fsicas ou morais. Nas penas cruis podemos citar a lapidao morte por apedrejamento (comum em pases islmicos como a Arbia Saudita, o Sudo e o Ir) , deixar o criminoso morrer de fome, torturar o indivduo, desmoralizao pblica, e demais. A separao dependente dos sexos dentro do estabelecimentos para cumprimento das penas assim como dependendo da natureza do crime e a idade do apenado vm disciplinadas pelo inciso XLVIII.
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No que se refere ao sexo do apenado h uma possvel coerncia em nosso pas; agora, quanto ao tipo de delito e a idade cronolgica no necessrio comentar muito. No raramente somos testemunhas das notcias que apontam certos presdios com a capacidade de presos maior do que o previsto em sua construo e se encontrando, neles, presos com idades e delitos totalmente opostos. Nisso, afirma-se que aquela velha inteno de ressocializao da pessoa cai por terra, j que um ladro de galinhas, ao ser condenado e estando, efetivamente, cumprindo pena, s ter mais coisas a aprender com ladres de banco, estupradores, estelionatrios, contrabandistas, e por a vai. O inciso XLIX fala que aos presos assegurado o respeito integridade fsica e moral. Isso quer dizer que, uma vez preso, o Poder Pblico no tem mais o direito de usar da fora excessiva tanto fsica quanto moral no indivduo, que, como tambm sabemos, no o que ocorre nos presdios. Visemos um jovem que cometeu um desatino, um delito, e foi largado dentro de um covil uma pea 3 x 4 com mais uns dez presos, amontoados, onde no d nem para respirar; pois bem, j no uma ofensa integridade fsica e moral do indivduo? Comumente exemplos como o de cima acontecem e, se formos dar, digamos, uma pea exclusiva para cada preso, isso no seria um privilgio mal visto aos que esto aqui fora? Certamente, e fica difcil de resolver.
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Na verdade nossa Constituio prev todos os meios e mtodos para tais ocorrncias, s que no cumprida. inconstitucional? , s que na prtica no . Nos presdios femininos as presidirias podero ficar com seus filhos durante o perodo de amamentao pelo que nos informa o inciso L. Depois do perodo de amamentao os filhos ficam com parentes ou em lares substitutos at que as mes cumpram a pena e estejam livres. O brasileiro nato nunca poder ser extraditado; pode ter cometido as maiores atrocidades no exterior mas ser julgado pelas nossas leis o que se extrai do inciso LI. Agora, o naturalizado que cometeu crime comum antes da naturalizao pode ser extraditado, no deve porque o crime praticado em outro pas pode no ser crime no Brasil; tambm pode ocorrer do crime cometido em outro pas, quando chegar no Brasil, ter seu prazo prescricional vencido. H hipteses, ainda, do brasileiro naturalizado possuir esposa e filhos brasileiros natos, tendo assim impossibilidade natural de extradio. Como versamos sobre brasileiros naturalizados no estamos falando de estrangeiros, j que esses, cometendo um delito e entrando no Brasil devem ser extraditados conforme pedido do pas de origem, mas no se fala de possibilidade de extradio quando se trata de crime poltico ou de opinio (inciso LII). Qualquer indivduo que tenta dar um golpe de estado ou manifestar opinio contrria a do
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pas onde vive poder entrar noutro e pedir asilo. Ento, se houver pedido do pas de onde vem o estrangeiro para extradit-lo, nessas circunstncias apontadas, o pedido no ser concedido. Todo o indivduo tem o direito de se manifestar em razo do sistema poltico vigente foi tal idia que a Constituio de 1988 quis abraar. O inciso LIII vem dizer que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Aqui vemos mais uma extenso do princpio do juiz natural (alm do tribunal de exceo). Para compreender o significado dado pelo legislador, devemos saber, a priori, o que autoridade competente. No preceito obviamente est se falando no juiz, nico capaz de processar e sentenciar em qualquer lide. Ns podemos dizer, sem medo de errar, que todo o juiz, uma vez nomeado, detentor de jurisdio tem capacidade de julgar. Porm, o juiz no tem capacidade de julgar todas as matrias. Um juiz criminal no pode julgar uma ao cvel, a no ser que ele esteja em regime de substituio. Ele, portanto, tem jurisdio mas lhe falta competncia a capacidade de jurisdicionar em determinada rea. Numa mesma associao de incisos, o inciso LIV diz que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O devido processo legal o processo que vai dar oportunidade ao juiz de julgar. Ns encontramos as regras desse
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processo nos Cdigos de Processo Civil e Penal, basicamente, e nas leis administrativas, que do o caminho de como agir para, por exemplo, cobrar uma indenizao. As leis processuais, ento, constituem o devido processo legal. Sua observncia deve ser fiscalizada pelo juiz no andamento do processo; se o juiz deixar de observar, atalhar os processos, omitir uma regra processual ou cometer outro ato inconcebvel estar ofendendo ao dispositivo constitucional. Aos litigantes, tanto em processo judicial quanto administrativo, assim como aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes conforme prev o inciso LV. O contraditrio a possibilidade de uma pessoa, que acusada, se defender. Quando se fala em processo, estamos nos referindo que j existe o contraditrio; portanto, existem as figuras do juiz, do promotor e do advogado de defesa. Ao chamar o juiz o ru ao processo para que este se defenda, este chamamento o contraditrio; o ru ter a faculdade de exerc-lo ou no, j que pode silenciar. Mas, aqui no Brasil existe procedimento inquisitorial (que aquele procedimento onde no existe acusao e defesa simultaneamente)? Sim, existe. O procedimento inquisitorial existente consiste apenas na apurao do fato, isto , a autoridade
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administrativa, chamada de polcia judiciria, vai apurar o delito na sua amplitude. Portanto, no h participao do advogado nesse procedimento judicial-policial. Antes da Constituio de 1988 havia o chamado processo sumrio nos acidentes de trnsito e nos flagrantes de contraveno penal aonde a autoridade policial era tambm a autoridade processante. Agora, pela subtrao dessa possibilidade da autoridade policial elaborar o processo sumrio, na polcia s temos o procedimento inquisitorial. Porm, a autoridade pblica at pode aceitar requerimentos do advogado, mas seria um plus, que vai servir de argumento para ela esclarecer os fatos, mas no obrigada a aceitar. A autoridade pblica obrigada a apurar os fatos, as circunstncias, e encaminhar este processo a quem for de direito no Brasil o Ministrio Pblico, no caso de crime. O Ministrio Pblico formaliza, ento, a denncia; uma vez formulada a denncia e aceita pelo juiz, teremos, portanto, o incio do processo. O juiz marca o interrogatrio do ru, dando direito ao contraditrio, ou seja, a capacidade de o ru ir a juzo e formalizar a sua defesa . Se o juiz no receber a denncia, ns no teremos o processo. Mas, e a ampla defesa? Falamos tanto do contraditrio que j tnhamos quase esquecido dela. Ampla defesa a possibilidade de dar, ao acusado, o exerccio de todas as prerrogativas constantes na lei. Se a lei diz que
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ns temos direito a comprovar nossa inocncia por todos os meios permitidos por ela (prova testemunhal, prova pericial, prova documental...) o juiz no poder negar tal norma. O juiz, no mximo, pode at entender que aquela prova pedida uma prova meramente protelatria, mas no pode negar que ela seja produzida. Claro que, hoje em dia, existem provas mais significativas que outras, como o exame de DNA para a investigao de paternidade ao invs de simples prova testemunhal. So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, enuncia o inciso LVI. Vemos, portanto, que essas provas no tm validade no processo. Mas qual o alcance dos meios ilcitos? O advogado da parte contrria, o promotor, ambos que vo poder argir que a prova ilcita e, se todos silenciarem a respeito, a afirmao pode passar. Uma parte vai dizer que lcita, outra que ilcita na realidade o alcance de meios ilcitos depende da interpretao ao caso concreto. O inciso LVII traz o princpio da presuno de inocncia, que tem fundamento na mxima de que ningum ser considerado culpado at que se prove o contrrio. A sentena com trnsito em julgado aquela na qual no cabe nenhum tipo de recurso, seja porque foi perdido o prazo para recorrer, seja porque o processo andou por todas as instncias que poderia tramitar e esgotou as possibilidades.
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Em contrapartida, o inciso LVIII vem livrar o cidado de um constrangimento desnecessrio. Se o cidado apresentar a carteira de identidade autntica, com a devida identificao datiloscpica, no h razo de ser identificado na delegacia ou em outro estabelecimento atravs da marca dos dedos em fichas aps passada a tinta o chamado lambuzar os dedos. Se o delegado ou diversa autoridade competente insistir estando o cidado devidamente identificado caber uma representao por abuso de poder e uma ao de indenizao por dano moral. Quando recebem o inqurito policial, o promotor tem 15 dias para oferecer denncia, se o ru estiver solto e 5 dias se o ru estiver preso. Isso importante destacar, pois no inciso LIX dito que ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal. Mas, como saber se o crime previsto no Cdigo Penal de ao pblica ou no? Ora, o prprio cdigo vai nos dizer se ao privada, pois tal tipo de ao vem expressa. Os de ao pblica no esto expressos, logo, quer dizer que os crimes de ao privada so excees. Passando o prazo e o promotor no oferecendo denncia, nada impede de a famlia da vtima pedir para o advogado oferecer a denncia; por isso substitutiva da ao pblica, quando o particular que oferece uma ao penal privada, muito embora o crime seja de ao pblica. Contudo, difcil de ocorrer.

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A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, conforme dispe o inciso LX. Em tal inciso tambm ainda no h uma lei dizendo que tipos de processo vo proibir a entrada de pessoas estranhas lide. Atualmente, o Cdigo de Processo Civil probe naquelas aes de processos que dizem respeito famlia (direito de menores, direitos indisponveis, nome, divrcio, separao, ...), a no ser que os advogados das partes permitam. O inciso LXI vem nos dizer que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada do magistrado, com exceo nas situaes de transgresso militar ou crime propriamente militar, definido em lei. Portanto, tirando os crimes militares em que o comandante pode decretar a priso, na maioria das ocorrncias apenas em flagrante delito (que compreende no somente o momento do fato, mas logo aps este com o devido resguardo das armas ou instrumentos utilizados no crime pelo agente ou, ademais, em perseguio) ou com ordem da autoridade judiciria. No existe mais, como antigamente, a priso para averiguao. Havendo a priso, a priso em si e o local onde se encontra o indivduo sero comunicados famlia deste e ao juiz competente, como podemos ler no inciso LXII. Por que motivo o legislador colocou a frase juiz competente? Para poder ser verificada se a priso legal ou no.
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O juiz vai examinar o motivo da priso realizada pela autoridade policial que comunicar o flagrante ou a ordem judicial. Se a priso for legal o juiz mantm a priso; se for ilegal ele relaxa a priso (por ofcio), sem a necessidade de pedido. Portanto, eis o motivo da comunicao ao juiz. J a comunicao aos familiares para, logicamente, estes saberem do ato e da priso, a fim de que possam tomar as medidas necessrias. Quando produzida a priso, o preso ser informado de seus direitos, entre os quais est o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado, com base na garantia do inciso LXIII. O preso no obrigado, mesmo que pego em flagrante, a confessar ou dizer qualquer coisa perante a autoridade policial e nem perante a autoridade judiciria. O preso poder simplesmente dizer que no quer falar ou que no tem interesse em falar sobre o fato. A Constituio Federal lhe assegura o direito de permanecer calado e a assistncia da famlia e de advogado para, evidentemente, acompanhar as aes na polcia, assim como a licitude na priso. Continuao do inciso LXIII, e que poderia ter sido consubstanciado no mesmo, o inciso LXIV vem dizer que o preso tem direito de saber por quem est sendo responsvel por sua priso ou pelo seu interrogatrio policial. Ento, aquele que prendeu e aquele que interrogou o cidado tem que se identificar e ser
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identificado, at porque, no caso de maus tratos que no so incomuns se possa caracterizar os responsveis. Outro tpico que poderia ser da mesma forma inserido no inciso LXIII o que lemos no inciso LXV e que j foi devidamente comentado linhas acima quanto ao inciso LXII: A priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria. Existem certos tipos de delitos que so afianveis, outros so inafianveis e outros no dependem de fiana para que o cidado se livre. Portanto, naqueles delitos que cabe fiana, a autoridade policial, ao lavrar o flagrante delito, obrigada a arbitrar fiana, e sendo paga esta o indivduo no ser mantido na priso como podemos desprender do inciso LXVI. H fatores, contudo, que impedem o delegado de arbitrar fiana. Por exemplo, se o preso disser que no tem dinheiro e invoca a assistncia judiciria do Estado, o delegado se abstm de fixar a fiana, encaminhando para o Judicirio o caso, onde o juiz, normalmente, libera o indivduo sem pagamento de fiana. Mas, ao invs de encaminhar ao Judicirio, poderia o delegado soltar o preso sem fiana? Em tese isso possvel. Fica a critrio do delegado, s que a maioria da classe no o faz. Se o cidado no tem condies, deve-se verificar na Constituio o princpio da igualdade entre as partes. O que para uma pessoa pobre muito, para uma pessoa rica
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quase nada, por isso o ltimo sempre alcanar a liberdade. Assim, h noo em manter algum preso por dez Reais? Tal princpio chega ao delegado consciente, que vai liberar e dizer o porqu da liberao. No tem um real fundamento o delegado transferir para o juiz, levando o cidado para a cadeia at que o magistrado constate o desprovimento de recursos. No haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel, ratifica o inciso LXVII. O inadimplemento inescusvel quando o cidado no pagou efetivamente porque no quis pagar (encontra-se, a, a vontade) no restando qualquer dvida de sua ao. Agora, se demonstra que no tem condies de efetuar o pagamento poder ser preso por isso? Em princpio sim. No entanto, compete ao advogado pedir reduo da penso e, ademais, os juzes relutam muito em prender algum somente por inadimplemento de nfima monta. Porm, onde h possibilidade de existir bens a serem penhorados, dificilmente o juiz vai decretar priso ao cidado que no pagou a penso, j que este possui patrimnio considervel, que possa ser levado a leilo ou venda. No que atinge o depositrio infiel, sabemos que aquele que fica com um bem em depsito por deferimento da lei ou

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do Judicirio. O indivduo deve garantir e preservar a guarda do bem. Se ele se desfizer do bem ser, pois, preso civilmente. Diz o inciso LXVIII que conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou achar-se ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Habeas corpus , em traduo, a liberdade do corpo, corpo livre. A natureza jurdica do habeas corpus , em verdade, uma ao constitucional criminal, ou seja, voltada contra o abuso de poder, como vimos nas anotaes ao inciso XV. Nelas, frisamos tambm que no s o abuso passvel de habeas corpus, mas a ameaa ou a coao so motivos para que seja impetrado o dito. Notem bem que estamos usando a terminologia impetrado, que a terminologia adequada para o corpo livre. Se colocarem ajuizado no est errado, mas o termo usual e mais correto impetrado. O habeas corpus pode ser conhecido como mandamus. um verdadeiro mando autoridade responsvel pela prtica coerciva ou violenta sofrida ou presumida de ocorrer que pode ser exercida por qualquer pessoa acometida da ao, mesmo sendo criana ou pessoa que, sabidamente, tenha problemas mentais. O habeas corpus no requer qualquer tipo de formalidades para ser impetrado, tanto sendo oral como quando sendo por escrito. Na Inglaterra ele conhecido como ao popular
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por excelncia, j que seu carter democrtico diz tudo, onde no

necessrio advogado, muito menos regime para ser seguido. O juiz tem a obrigao de ver se o que est chegando ao seu conhecimento verdade ou no, sob pena de ser processado pela inrcia. Nisso, v-se a importncia da responsabilidade do juiz quanto liberdade do corpo. Do inciso LXIX so retiradas as caractersticas do mandado de segurana onde lemos que o mesmo s poder ser concedido para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data e quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. O mandado de segurana outro remdio constitucional, voltado, basicamente, para a rea cvel. Mas, isso no quer dizer que ele no trata da ilegalidade; alis, se lemos bem o inciso LXIX claramente visvel a ilegalidade que o mandado de segurana quer atingir: a do abuso de poder por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Ento, o mandado de segurana protege uma ilegalidade diferente da ilegalidade do habeas corpus, que est mais direcionada ao mbito penal. O mandado de segurana no impetrado contra a repartio representante do Poder Pblico, mas sim contra o agente poltico. Por exemplo, se o prefeito cometeu uma ilegalidade no
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poder o mandado de segurana ser contra a prefeitura, mas sim contra o prefeito. Todavia, o que vem a ser um direito lquido e certo? aquele direito que tem de vir demonstrado, ou seja, aquele direito que no comporta discusso jurdica. Dever o direito vir demonstrado na petio inicial o mandado de segurana s aceito se a prova for demonstrada, no adianta, nem possvel, requisitar provas ao juiz (se pedirmos para reunir provas, o direito j no ser lquido e certo, ele vai ser um direito discutvel). O prazo para a impetrao do mandado de segurana de 120 dias a partir do acontecimento que gerou sua pretenso. Tal prazo decadencial, isto , sem probabilidade de nova impetrao aps seu prazo inicial. Cabe colocar que o prazo decadencial quanto ao de mandado de segurana, mas no contra o direito do autor, que pode se valer de outros tipos de ao (declaratria, ordinria, ...). No mandado de segurana, somente o advogado com capacidade postulatria, com a devida carteira da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) e com a devida procurao, pode impetrar a ao. O mandado de segurana impetrado em nome do cliente e no em nome de terceiro, como pode acontecer no habeas corpus. No que tange ao mandado de segurana coletivo, o inciso LXX nos revela que ele pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
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funcionamento h pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados. O mandado de segurana coletivo segue todas as regras do mandado de segurana, apenas seguindo as orientaes dos incisos a e b. Trata-se de uma construo ptria, que foi arquitetada doutrinria e jurisprudencialmente. Os tribunais chegaram concluso de que era um absurdo milhares de aes de mandado de segurana para apreciar o mesmo fato ou beneficiar a mesma entidade, onde se poderia ajuizar um nico mandado para apreciar o fato direcionado a todos. O inciso LXXII explica que somente se concede habeas data para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter e para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. O habeas data mais uma ao de natureza civil constitucional. O objeto dela civil e no penal; a natureza, no entanto, essencialmente constitucional. A Lei 9.507 de 12 de novembro de 1997, disciplina e regulamenta como deve o cidado proceder e em que circunstncias cabe o habeas data. Porm, antes do ajuizamento dele, ter de haver o pedido administrativo. H a necessidade de um requerimento autoridade para que esta informe ou faa a retificao que for necessria. O requerimento feito em
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duas vias, mais a informao e demonstrativo do que se est desejando e, num prazo de no mximo 48 horas, obtm-se a resposta no dia e hora estipulados pela autoridade. Se a resposta no for dada, a partir da pode-se ajuizar o habeas data a fim de obter as informaes das alneas a e b. O habeas data vive apenas nos tribunais, no como o mandado de segurana. Para se ajuizar ele o cidado tem de, primeiro, e como vimos, requerer a informao autoridade. O habeas data ser indeferido se no houver prova do requerimento feito s autoridades em questo o pedido administrativo inicial imprescindvel ; fato que j comum na deciso dos tribunais. Qualquer patrimnio cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia reza o inciso LXXIII. A Lei 4.717 de 29 de junho de 1965 regula a ao popular, tanto em sua forma como em suas situaes prticas. Mas, qual a extenso da palavra cidado nesse inciso? A extenso plena, o que quer dizer que at o menor de 18 anos poder prop-la, desde que tenha representao ou assistncia, dependendo se menor pbere ou impbere. Contudo, a extenso
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plena,

mas

padece

de

alguns

limites

previstos

infraconstitucionalmente. Como veremos detalhadamente adiante, cidado pode ser definido como o indivduo detentor dos direitos polticos. E o indivduo deve ser detentor dos direitos polticos para propor a ao popular, j que este o instrumento disposio do cidado para fiscalizar, de um modo geral, a administrao pblica. Portanto, no seria concebvel que algum que no fosse detentor dos direitos polticos fiscalizasse aquele que detentor dos direitos polticos. O ideal, contudo, era de que a liberdade ao cidado fosse plena para requerer em juzo, sem precisar da assistncia do advogado, contratado para o encargo. A sim ns estaramos diante de um instrumento completo de cidadania, tal como o habeas corpus. Em resumo: A pessoa tem de ter direitos polticos, mas, no fim das contas, contrata um advogado para entrar com a ao popular. A ao popular uma vez ajuizada no pode mais ser retirada. Se a parte que ajuizou a ao popular desistir, prosseguir o Ministrio Pblico como titular. Somente no caso de m-f absoluta (algum que ajuizar uma ao popular e ficar demonstrado que o cidado o fez de maneira leviana) o responsvel vai pagar as custas judiciais, mais a sucumbncia. Se provado o contrrio, a ao popular continuar sendo gratuita. No inciso LXXIV, aprendemos que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
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A grande maioria dos Estados devem ter as chamadas Defensorias Pblicas. Nas comarcas onde no h defensor pblico, o juiz nomeia advogados dativos. A incumbncia de prestar a assistncia integral e gratuita, no entanto, do Estado, no do advogado; o que quer dizer que o bacharel pode cobrar os honorrios do Ente Federativo. O que vem expresso no inciso LXXV j era pacfico pela jurisprudncia antes mesmo de constar na Constituio de 1988. Porm, agora ficou clara a possibilidade de indenizao por erro judicirio ou por excesso de priso ou at por priso ilegal. No inciso LXXVI lemos que so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certido de bito. Aqui novamente as palavras reconhecidamente pobres, como outras dentro dos incisos do art. 5., causam dvida. Que tipos de pessoas so reconhecidamente pobres? Aqui, felizmente, o legislador se antecipou em colocar, em seguida, que na forma da lei enquadraremos os reconhecidamente ou no reconhecidamente pobres. Lei essa que no precisa ser, necessariamente federal, mas estadual, j que cada Estado possui nveis de qualidade de vida diferentes. O inciso LXXVII apenas refora o que falamos acima sobre a gratuidade do habeas corpus e do habeas data.

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O 1. desse inciso diz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, o que no bem verdade. Alguns incisos do artigo em anlise dependem, como vimos, de complementao para serem aplicados, ao menos na ntegra. No 2. viemos a saber que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. E o que o constituinte quer dizer com esse pargrafo? Quer dizer que todos os incisos do art. 5. so exemplificativos, no exaustivos. H a possibilidade de extrair, por exemplo, do prembulo da Constituio estes outros direitos e garantias que no vm expressos, isso porque o prembulo da Carta Magna formado de princpios. Qualquer instrumento que venha ferir os princpios estabelecidos no prembulo podem ser atacado pelo art. 5. e seus incisos. A proteo de um amparada pelo outro. Se pensarmos usando o mnimo de luz, podemos dizer que no existe, dentro da Constituio brasileira, direito desprotegido, seja qual for o fato estabelecido.

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8. Nacionalidade

8.1. Povo e populao

Antes de entrarmos numa conceituao prpria nacionalidade, faz-se imprescindvel sabermos o que diferencia os termos povo e populao. Bem, povo compreendido como todos aqueles indivduos reunidos em territrio definido (pas) que nasceram ou optaram pela permanncia neste. O povo est unido ao Estado pelo vnculo jurdico da nacionalidade. Populao o conjunto de habitantes de um territrio, de um pas, de uma regio, de uma cidade. Esse conceito mais extenso que o anterior povo , pois engloba os nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo territrio sem a necessidade de efetivo domiclio neste. 8.2. Conceito de nacionalidade

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Nacionalidade

vnculo

jurdico-poltico

estabelecido entre o indivduo e um Estado, fazendo deste indivduo um componente do povo, da dimenso pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteo e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos. Por encontrarmos todos os princpios bsicos e fundamentais da nacionalidade na Constituio, podemos, portanto, dizer que sua natureza poltica iminentemente constitucional. 8.3. Nacionalidade primria e nacionalidade secundria A nacionalidade, enquanto gnero, divide-se em primria e secundria. Nacionalidade primria, originria ou de origem, aquela que o indivduo adquire por fora do nascimento. Portanto, o vnculo jurdico estabelecido emana de uma atribuio unilateral do Estado, fazendo com que o indivduo adquira a qualidade de nacional junto quele, independentemente de sua vontade. Diz respeito ao brasileiro nato (art. 12, I, a, b e c). Nacionalidade secundria, adquirida ou por opo, diferentemente, aquela que provm de uma manifestao hbrida, ou seja, de um lado, o indivduo aptrida ou estrangeiro, que solicita ou opta por essa nova nacionalidade e, de outro, o Estado, que concorda com essa escolha, formalizando a naturalizao.

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Destaca-se, nessa linha de pensamento, as seguintes palavras de Francisco Xavier da Silva Guimares em sua obra Nacionalidade aquisio, perda e reaquisio: A nacionalidade, como vnculo jurdico-poltico que une o indivduo ao Estado, resulta de emanao de soberania, sendo originariamente atribuda e, secundariamente, a teor da competente legislao. Diz respeito ao brasileiro naturalizado (art. 12, II, a e b). A Constituio da Repblica, por regra geral, adotou o critrio da territorialidade, estabelecendo que em princpio so brasileiros aqueles que houverem nascido em territrio brasileiro. O territrio, segundo Hidelbrando Accioly, em Manual de Direito Internacional, constitudo pela poro da superfcie do globo terrqueo uma sobre o qual o Estado exerce , os habitualmente denominao exclusiva, isto

direitos de soberania. Essa poro abrange a superfcie do solo (terras e guas), o subsolo e a coluna de ar sobre a dita superfcie. A regra geral, porm, sofreu excees, temperamentos que tomaram como parmetro o critrio do jus sanguinis. Vejamos: a) os filhos de pais brasileiros, quando estes ambos ou apenas um estiverem a servio do Brasil (art.12, I, b). Aqui verifica-se dois requisitos: o jus sanguinis mais o direito funcional. O
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termo constitucional servio abrange no s funes diplomticas e consulares, como, tambm, misses oficiais, servio pblico em geral, sejam de natureza federal, estadual e municipal afirma, novamente Francisco Xavier da Silva Guimares no mesmo volume acima referendado; b) o filho de brasileiro que, vindo a residir no Brasil, optar, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, c). Os requisitos verificados, nesse caso, so trs: jus sanguinis, a residncia mais a opo do, ento, estrangeiro. Como vimos, a nacionalidade secundria a adquirida, isto , aquela resultante de um processo de naturalizao. Para que ela se aperfeioe necessria a concorrncia de dois fatores: a vontade do naturalizado e a aquiescncia do Estado. 8.4. Naturalizao ordinria e naturalizao extraordinria O art. 12 de nossa Carta Poltica considera brasileiros naturalizados aqueles que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos provenientes de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral atravs de um requerimento (tal naturalizao recebe o nome de ordinria). Aqui a de se questionar: Uma vez preenchidas estas exigncias, a autoridade pblica brasileira pode indeferir o pedido?

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H duas correntes. A 1. diz que pode indeferir, porque um ato discricionrio do Estado brasileiro; a 2., que a corrente dominante, diz que no pode indeferir o pedido, porque um direito subjetivo de quem preencheu os requisitos pela Constituio Federal. Se a autoridade indeferir, cabe mandado de segurana, porque o requerente vai dizer que preencheu os quesitos e, por isso, tem direito lquido e certo. Igualmente, so brasileiros naturalizados os originrios de outros pases residentes no Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao criminal que requeiram a nacionalidade brasileira, assim como os portugueses com residncia permanente no pas, desde que haja reciprocidade (naturalizao que recebe a nomenclatura de extraordinria ou quinzenria). A condenao penal no Brasil tem que ser com trnsito em julgado. No diz a espcie de delito. Alguns doutrinadores constitucionais acreditam que delitos culposos, como o acidente de trnsito, no seriam um motivo para indeferir o pedido. Agora, j numa condenao por trfico de entorpecentes, evidentemente que sim, at porque j h, inclusive, uma referncia nos Direitos e Garantias Individuais (inciso LI do art. 5.). Assim, pode-se produzir o seguinte quadro sinptico:
residncia; um ano interrupto com residncia no pas no

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importando viagens por curto ou longo tempo para fora do mesmo; idoneidade moral; requerimento. residncia; quinze anos ininterruptos com residncia no pas no importando viagens por curto ou longo tempo para fora do mesmo; sem condenao criminal; requerimento.

No ordenamento jurdico brasileiro, s a Constituio da Repblica pode estabelecer distines de tratamento entre o brasileiro nato e o naturalizado. o que preconiza o 2. do art. 12.

O 3. do art. 12 prescreve do inciso I ao inciso VII os cargos privativos de brasileiro nato. Tais cargos so taxativos, no exemplificativos, pois restringem a atividade do cidado. Todavia, houve pecado do legislador em deslocar ao art. 89, em seu inciso VII, um dos cargos que dizem respeito ao brasileiro nato. Entende-se que dito inciso dentro do art. 89 nada mais seria do que uma continuao do 3. do art. 12, ou seja, pode-se dizer que seria o inciso VIII deste. Ao ler a norma, correto perguntar: H contradio entre este pargrafo e o art. 5., caput (Todos so iguais perante a lei...), da Constituio?
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O princpio da hermenutica diz o seguinte: as excees devero vir expressas. E tal norma uma exceo. Se no houvesse esta exceo, ns no poderamos faz-la, inclusive porque no podemos fazer aquilo que o legislador no quis permitir. Aparentemente h um conflito de normas, mas na realidade h uma consonncia, visto ser uma exceo. Ns no poderamos entregar o cargo de Presidente da Repblica para um estrangeiro que se naturalizou. Ento, a condio jurdica do brasileiro nato adequada exatamente queles cargos onde s o brasileiro nato pode assumir, no diz respeito aos estrangeiros. 8.5. Perda e reaquisio da nacionalidade Por fim, a Constituio regula os casos de perda da nacionalidade brasileira, que pode ter dois fundamentos: o cancelamento judicial da naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional que apenas para o caso do brasileiro naturalizado onde, por exemplo, tenha o indivduo participado de trfico internacional de drogas; tenha ferido o estado democrtico; quis fazer uma revoluo, etc e a aquisio de outra nacionalidade, que vale tanto para o brasileiro nato como para o naturalizado ( 4., I e II do art. 12).

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A primeira hiptese de perda de nacionalidade tambm conhecida como perda-punio, e a segunda hiptese de perda-mudana. Pergunta-se: possvel readquirir a nacionalidade perdida? Naturalmente, se houver a perda, haver a possibilidade de reaquisio da nacionalidade. A medida cabvel, no caso do art. 12, 4., I, a ao rescisria. Se houve erro ou fraude no processo, cabe referida ao para rescindir a sentena. Ela pode ser por erro de forma (ampla defesa, devido processo legal, impossibilidade do contraditrio, ...) ou por fatos novos (forjar provas testemunhais, provas documentais, ...) sendo, da, erro material. No caso do brasileiro nato ou naturalizado, que perde esta condio, em virtude do art. 12, 4., II, da Constituio Federal, ele poder readquiri-la, por meio dos procedimentos previstos de naturalizao. Mesmo nas hipteses dos brasileiros natos que se vem privados da nacionalidade originria, tornando-se, pois, estrangeiros, somente poder haver a reaquisio sob forma derivada, mediante processo de naturalizao, tornando-se brasileiro naturalizado. Com relao segunda hiptese, a Constituio traa duas excees. A primeira respeitante atribuio de nacionalidade originria pela lei de outro pas (alnea a, II do art. 12). uma decorrncia do princpio da atribuio estatal da nacionalidade.
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Cuidando-se de atribuio unilateral de um Estado, o indivduo no faz opo, mas se v apanhado por uma situao jurdica que lhe confere a qualidade de nacional de outro Estado , no podendo, assim, ser prejudicado por fato alheio a sua vontade. Por exemplo: o caso da Itlia que reconhece aos descendentes de seus nacionais a cidadania italiana. Os brasileiros descendentes de italianos que adquirem aquela nacionalidade, por meio de simples processo administrativo, no perdero a nacionalidade originria italiana, em virtude do vnculo sangneo. Ostentaro, nisso, dupla nacionalidade. A segunda refere-se imposio de naturalizao pela lei estrangeira, como condio de permanncia no respectivo territrio ou para o exerccio de direitos civis (alnea b, II do art. 12). Trata-se, em exemplo, da visualizao em que uma brasileira adquiriu, por naturalizao, a nacionalidade norte-americana, tendo sido instaurada contra a mesma processo de perda da nacionalidade brasileira pelo Consulado Geral do Brasil em New York. Ocorre que a brasileira trabalhava nos Estados Unidos desde o ano de 1975, tendo concludo curso de mestrado jurdico naquele pas, alm de ter contrado casamento com nacional americano, e necessitou adquirir a nacionalidade americana para seguir a carreira de promotora assistente da Promotoria de Justia Federal dos Estados Unidos. Alm disso, sua condio de estrangeira inviabilizaria eventual herana deixada por seu marido norte-americano, em face de excessiva tributao. Entende-se que a norma constitucional procura, segundo o despacho
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do

ex-Ministro acesso

da

Justia aos

Nelson

Jobim, pblicos,

preservar motivos fixao

a de de

nacionalidade brasileira daquele que, por trabalho, servios

residncia etc., praticamente se v obrigado a adquirir a nacionalidade estrangeira, mas que, na realidade, jamais teve a inteno ou a vontade de abdicar de cidadania originria, concluindo que a perda s deve ocorrer nos casos em que a vontade do indivduo de, efetivamente, mudar de nacionalidade, expressamente demonstrada.

9. Direitos polticos

9.1. Conceituao de direitos polticos e direito poltico Comeamos a tratar de direitos polticos perguntando se esses direitos tem alguma diferena de direito poltico. Bom, direito poltico no apenas a forma singular da frase direitos polticos, pois refere-se cincia jurdica, ou ramo do Direito, do qual o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, a Teoria Geral do Estado e a Cincia Poltica fazem parte.
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Os direitos polticos, ou de cidadania, resumem o conjunto de direitos que regulam a forma de interveno popular no governo. Em outras palavras, so aqueles formados pelo conjunto de preceitos constitucionais que proporcionam ao cidado sua participao na vida pblica do pas, realizando, em ltima anlise, o disposto no pargrafo nico do art. 1. da Constituio Federal, que prescreve que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Desse modo, os direitos polticos compreendem os institutos constitucionais relativos ao direito de sufrgio, aos sistemas eleitorais, s hipteses de perda e suspenso dos direitos polticos e s regras de inelegibilidade. Em arremate: S podem ser considerados cidados os que detiverem os direitos polticos e os gozando totalmente. Dedicamos o ponto seguinte melhor explicao. 9.2. Distino entre nacional e cidado O nacional no deve ser confundido com o cidado. A condio de nacional um pressuposto para a de cidado. Em outras palavras, todo cidado um nacional, mas o inverso no verdadeiro: nem todo nacional cidado. O que confere esta ltima qualificao o gozo dos direitos polticos. Cidado, pois, todo o nacional na
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fruio dos seus direitos cvicos. Se por qualquer motivo no os tenha ainda adquirido (por exemplo, em razo da idade) ou j os tendo um dia possudo veio a perd-los, o nacional no cidado, na acepo tcnico-jurdica do termo. 9.3. Direito de sufrgio O direito de sufrgio no mero direito individual, pois seu contedo, que indica o cidado a participar da vida poltica do Estado, transforma-o em um verdadeiro instrumento do regime democrtico, que, por princpio, s pode realizar-se pela manifestao dos cidados na vida do Estado. Bem por isso, o sufrgio constitui simultaneamente um direito e um dever. Reforando o carter de dever, o sufrgio, no nosso regime constitucional, obrigatrio para os maiores de dezoito anos, sendo facultativo s para os analfabetos, para os maiores de setenta e para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos ( 1., I e II, a, b e c do art. 14). O sufrgio, contudo, por sua terminologia vtima de uma confuso com a palavra voto. Jos Afonso da Silva, em Curso de direito constitucional positivo, bem anota que as palavras sufrgio e voto so empregadas costumeiramente como sinnimas, embora a confuso no tenha razo de ser. que sufrgio diferente de voto,
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que, de sua vez, diferente de outra palavra, escrutnio. Contudo, os trs se inserem no processo de participao do povo no governo. Sufrgio (do latim sufragium , que quer dizer aprovao, apoio) o direito pblico subjetivo democrtico de natureza poltica que tem o cidado de eleger, ser eleito e de participar da organizao e da atividade do poder estatal. Voto o ato pelo qual se exercita o direito subjetivo. Pode-se dizer: sufrgio o direito, voto a exteriorizao desse direito. O voto tem natureza poltica e jurdica. Poltica porque d ao cidado possibilidade de influenciar no poder e jurdica porque exerce um direito. Escrutnio a forma de exerccio do voto envolve, assim, todas as operaes eleitorais concretas destinadas a recolher e apurar os sufrgios. Compreende as operaes de votao (depsito e recolhimento dos votos nas urnas) e as operaes de apurao dos votos (abertura das urnas, conferncia dos votos em face do nmero deles em referncia a cada candidato). Questo de fundamental relevncia diz respeito titularidade do direito de votar sufrgio ativo. Nesse sentido, dentro das condies apontadas pelas linhas atrs, a titularidade do direito de votar formaliza-se pelo alistamento eleitoral, que, assim como o voto, obrigatrio aos maiores de dezoito e facultativo aos maiores de dezesseis e menores de dezoito, aos analfabetos e aos maiores de setenta anos.
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O voto, que ser exercido de forma direta, apresenta diversas caractersticas constitucionais, quais sejam: personalidade, obrigatoriedade, liberdade, sigilosidade, igualdade e periodicidade. Personalidade: o voto s pode ser exercido pessoalmente. No h possibilidade de se outorgar procurao para votar. A identidade do eleitor verificada pela exibio do ttulo de eleitor. A personalidade essencial para se verificar a sinceridade e autenticidade do voto. Obrigatoriedade formal do comparecimento: em regra, existe a obrigatoriedade do voto, salvo aos maiores de setenta e aos menores de dezoito e maiores de dezesseis. Consiste em obrigar o cidado ao comparecimento s eleies, assinando uma folha de presena e depositando seu voto na urna, havendo inclusive uma sano (multa) para sua ausncia. Em virtude, porm, de sua caracterstica de secreto, no se pode exigir que o cidado, efetivamente, vote. Liberdade: manifesta-se no apenas pela preferncia a um candidato entre os que se apresentam, mas tambm pela faculdade at mesmo de depositar uma cdula em branco na urna ou anular o voto. Essa liberdade deve ser garantida, e, por esta razo, a obrigatoriedade j analisada no pode significar seno o comparecimento do eleitor, o depsito da cdula na urna e a assinatura da folha individual de votao.
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Sigilosidade:

Cdigo

Eleitoral

exige

cabine

indevassvel, para garantir o sigilo do voto. O segredo do voto consiste em que no deve ser revelado nem por seu autor nem por terceiro fraudulentamente. O sigilo do voto dever ser garantido mediante algumas providncias legais, tais como: uso de cdulas oficiais, que impossibilitam o reconhecimento do eleitor; isolamento do eleitor em cabine indevassvel, para assinalar, em segredo, o candidato de sua preferncia; verificao da autenticidade da cdula oficial vista das rubricas dos mesrios; emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrgio e seja suficientemente ampla para que no se acumulem as cdulas na ordem em que forem introduzidas pelo prprio eleitor, no se admitindo que outro o faa. Ressalte-se, ainda, que na hiptese de votao por meio de urnas eletrnicas, sempre haver a necessidade de garantir-se, por meio de correto programa computadorizado, no s o total sigilo do voto como tambm a possibilidade do eleitor optar pelo voto em branco ou pelo voto nulo, a fim de resguardar-se a liberdade de escolha. Periodicidade: o art. 60, 4., II da Constituio garantia da temporariedade dos mandatos, uma vez que a democracia representativa prev e exige existncia de mandatos com prazo determinado.

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Igualdade: todos os cidados tm o mesmo valor no processo eleitoral, independentemente de sexo, cor, credo, idade, posio intelectual, social ou situao econmica. O direito de ser votado, ou o sufrgio passivo, traduz o direito que o cidado tem de, satisfeitas as condies necessrias e livre dos impedimentos constitucionais, apresentar-se como candidato a um cargo eletivo. 9.4. Consideraes ao art. 14 A soberania popular ser exercida pelo

sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, .... Analisando o art. 14 da Constituio Federal, podemos fazer as seguintes consideraes: Com dezesseis anos e um dia temos o direito ao sufrgio, que universal porque deferido a todos que completarem a idade prevista em lei (brasileiros natos e naturalizados). Jos Afonso da Silva complementa a idia, dizendo que considera-se, pois, universal o sufrgio quando se outorga o direito de votar a todos os de nacionais condies de um pas, sem restries derivadas de nascimento, de fortuna e

capacidade especial e que, para uma pessoa ser eleitora, fica sujeita a um duplo condicionamento, sem desrespeito universalidade
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do sufrgio: a) um de fundo porque precisa preencher os requisitos de nacionalidade, idade e capacidade; b) outro de forma, porque precisa alistar-se eleitora ; O analfabeto no obrigado a se alistar (tem a faculdade de escolher, a qualquer tempo), mas uma vez alistado obrigado a comparecer na seo eleitoral no dia da eleio para votar ou no para votar pode ser analfabeto, para ser votado, no; O valor igual para todos equivale a dizer que o sufrgio, mais precisamente em sua exteriorizao, o voto, no distingue socialmente ningum o momento de pr o voto na urna ou apertar o boto coloca todos num mesmo patamar , quando todos so absolutamente iguais pois o voto tem o mesmo peso, a mesma valia, independendo, tambm, das qualidades pessoais daquele que est votando (caracterstica constitucional da igualdade); Voto direto: os eleitores elegero, no exerccio do direito de sufrgio, atravs do voto (instrumento), por si, sem intermedirios, seus representantes e governantes. Discorda, no entanto, Alexandre de Moraes de Jos Afonso da Silva, por este afirmar que essa uma regra sem excees, pois segundo aquele a prpria Constituio Federal prev, excepcionalmente, no art. 81, 2., uma espcie de eleio indireta para o cargo de Presidente da Repblica. Assim, vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, nos ltimos dois anos do perodo presidencial, far-se-

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nova eleio para ambos os cargos, em trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. 9.5. Democracia semidireta Logo ao iniciar o captulo dos direitos polticos o constituinte consagrou mecanismos de democracia semidireta. O que significa isto exatamente? A democracia grega, que se realizava atravs da participao dos cidados diretamente nos negcios do Estado, hoje bvia e praticamente impossvel em virtude do nmero enorme de pessoas, bem como pelo prprio tamanho do Estado Moderno. Realizar reunies onde todos pudessem participar seria o caos. Por estas e outras razes, o sistema adotado a partir do sculo XVIII foi o representativo, onde os cidados se fazem presentes indiretamente na elaborao das normas e na administrao da coisa pblica atravs de delegados eleitos para esta funo. Os instrumentos de democracia semidireta, portanto, so a tentativa de dar mais materialidade ao sistema indireto. tentar reaproximar o cidado da deciso poltica, sem intermedirio. Para isto o constituinte escolheu os seguintes instrumentos: referendo, plebiscito e iniciativa popular. Referendo se caracteriza no fato de que projetos de lei aprovados pelo legislativo devam ser submetidos vontade popular,
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atendidas certas exigncias, tais como pedido de certo nmero de eleitores, de certo nmero de parlamentares ou do prprio chefe do executivo, de sorte que o projeto se ter por aprovado apenas se receber votao favorvel do corpo eleitoral, do contrrio, reputar-se rejeitado. O referendo trata de medida jurdica de votao congressual. O referendo, da mesma forma, pode ser conceituado em uma consulta posterior sobre determinado ato governamental para ratific-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficcia (condio suspensiva), ou, ainda, para retirar-lhe a eficcia (condio resolutiva). Plebiscito tambm uma consulta popular, semelhante ao referendo; difere deste no fato de que visa a decidir previamente uma questo poltica ou institucional, antes de sua formulao legislativa, ao passo que o referendo versa sobre aprovao de textos de projeto de lei ou de emenda constitucional, j aprovados; o referendo ratifica ou rejeita o projeto aprovado; o plebiscito autoriza a formulao da medida requerida. Plebiscito conceitua-se, tambm, como a consulta prvia que se faz aos cidados no gozo de seus direitos polticos, sobre determinada matria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional. Iniciativa popular o direito de uma parcela da populao (um por cento do eleitorado) apresentar ao Poder Legislativo um projeto de lei que dever ser examinado e votado. Os
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eleitores tambm podem usar deste instrumento em nvel estadual e municipal. 9.6. Direitos polticos negativos Os direitos polticos negativos correspondem s previses constitucionais que restringem o acesso do cidado participao nos rgos governamentais. So negativos precisamente porque consistem no conjunto de regras que negam, ao cidado, o direito de eleger ou de ser eleito ou de exercer atividade polticopartidria ou de exercer funo pblica. Dividem-se em regras sobre inelegibilidades e normas sobre perda e suspenso dos direitos polticos. Verificaremos estas, pois: a) Inelegibilidades O texto constitucional criou uma srie de circunstncias impeditivas do exerccio do sufrgio passivo, denominando-as inelegibilidades. Vale destacar, no ponto, excerto de Pedro Henrique Tvora Niess, em Direitos polticos condies de elegibilidade e inelegibilidade:

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A inelegibilidade consiste no obstculo posto pela Constituio ao Federal da ou por lei complementar exerccio cidadania

passiva, por certas pessoas, em razo de sua condio ou em face de certas circunstncias. a negao do direito de ser representante do povo no Poder. Esmiuando do mandato essa a noo temos que a elegibilidade pressuposto do exerccio regular poltico, inelegibilidade a que desautoriza dependam essa de barreira cargos eleio. Nesse sentido, a nossa Carta Maior no 4. do art. 14 declara inelegveis os inalistveis (os estrangeiros e os conscritos) e os analfabetos (que, como vimos, podem votar mas no ser votados) a chamada inelegibilidade absoluta. A inelegibilidade absoluta consiste em impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo. O indivduo que se encontrar em uma das situaes descritas pela Constituio Federal como de inelegibilidade absoluta no poder concorrer a eleio alguma, ou seja, no poder pleitear nenhum mandado eletivo. Refere-se, pois,
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intransponvel cujos

prtica, com relao a um, algum ou todos os preenchimentos

determinada caracterstica da pessoa que pretende candidatar-se, e no ao pleito ou mesmo ao cargo pretendido. A inelegibilidade absoluta excepcional e somente pode ser estabelecida, taxativamente, pela prpria Constituio Federal. J a inelegibilidade relativa, diferentemente da anterior, no est relacionada com determinada caracterstica pessoal daquele que pretende candidatar-se, mas constituem restries elegibilidade para certos pleitos eleitorais e determinados mandados, em razo de situaes especiais existentes, no momento da eleio, em relao ao cidado. O relativamente inelegvel possui elegibilidade genrica, porm, especificamente em relao a algum cargo ou funo eletiva, no momento de eleio, no poder candidatar-se. A inelegibilidade relativa pode ser dividida em: Por motivos funcionais (art. 14, 5. e 6.); Por motivos de casamento, parentesco ou afinidade (art. 14, 7.); Previses de ordem legal (art. 14, 9.). Indica a Constituio como condies de elegibilidade a capacidade eleitoral passiva consistente na possibilidade de o cidado pleitear determinados mandatos polticos, mediante eleio popular as previstas no 3. do artigo 14, incisos I a VI:

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A nacionalidade brasileira (tanto brasileiro nato como para os naturalizados). S o nacional e o portugus equiparado tm acesso ao alistamento, que pressuposto necessrio para a capacidade eleitoral passiva; O pleno exerccio dos direitos polticos (adquiridos com o alistamento eleitoral). Aquele que teve suspenso ou perdeu seus direitos polticos no exercer a capacidade eleitoral passiva; O alistamento eleitoral comprovado pela inscrio eleitoral obtida no juzo eleitoral do domiclio do alistando, e por parte do candidato, com o seu ttulo de eleitor; O domiclio eleitoral na circunscrio. O eleitor deve ser domiciliado no local pelo qual se candidata, por perodo que ser estabelecido pela legislao infraconstitucional; A filiao partidria. Ningum pode concorrer avulso, sem partido poltico o que quer dizer que esta uma condio imprescindvel para a proposta de candidatura. A capacidade eleitoral passiva exige prvia filiao partidria, uma vez que a democracia representativa consagrada pela Constituio de 1988 inadmite candidaturas que no apresentem a intermediao de agremiaes polticas constitudas na forma do art. 17. Saliente-se que, em face da exigibilidade de filiao partidria para o exerccio desse direito poltico (elegibilidade), h de ser assegurado a todos o direito de livre acesso aos partidos, sem possibilidade de existncia de requisitos discriminatrios e arbitrrios;
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A idade mnima de 35 anos para Presidente e VicePresidente da Repblica e Senador; 30 anos para Governador e ViceGovernador de Estado e do Distrito Federal; 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; 18 anos para Vereador. Nisso, pode-se deixar claro que o nico obstculo fora desses elementos a idade, j que deve-se ter o mnimo referido em lei para a possvel elegibilidade.

b) Perda e suspenso dos direitos polticos O art. 15 da Constituio fala da perda e da suspenso dos direitos polticos e no de cassao, j que a cassao vedada. No inciso I, fala-se do brasileiro naturalizado, que perde os direitos polticos por sentena transitada em julgado. Contudo, como vimos, pode readquirir os direitos polticos atravs de uma ao rescisria. No inciso II, por incapacidade civil absoluta o indivduo ter seus direitos polticos suspensos. Isso porque, em hiptese, se certo indivduo que teve de repente um distrbio mental recupera as faculdades intelectuais com o avano tecnolgico na rea mdica, isso em nada impedir que ele volte a ter capacidade civil. O mesmo pode-se dizer da decretao da interdio de incapaz onde decorre, como efeito secundrio e especfico da sentena judicial, a
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suspenso dos direitos polticos, enquanto durarem os efeitos da interdio. No inciso III, haver a suspenso dos direitos polticos com a condenao criminal transitada em julgada, enquanto durarem seus efeitos; contudo no qualquer crime que faz decorrer a suspenso dos direitos polticos, mas sim aqueles previstos na Lei Complementar n. 64 (crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais). Por que se diz transitada em julgado? Porque o indivduo pode ser considerado inocente. Do contrrio, o preso tem direito a votar, mas talvez no consiga a autorizao judicial para isso, quando ento ter motivo para justificar seu no comparecimento votao. Com o auxlio do Mandado de Segurana, muito provvel que as autoridades criem as condies para o preso que no est condenado com trnsito em julgado votar . No inciso IV h perda dos direitos polticos por aquele que se recusa em cumprir obrigao imposta a todos ou prestao alternativa. Porm, tal perda uma perda condicionada, j que o indivduo, que tenha se recusado a cumprir obrigao imposta a todos e prestao alternativa, voltando atrs na deciso ter seus direitos polticos devolvidos.

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No inciso V a improbidade administrativa, nos termos do 4. do art. 37, acarretar a suspenso dos direitos polticos. Contudo, fora estes casos de perda ou suspenso, existe algum outro no mencionado pelo legislador? Sim, existe. o caso dos circunscritos. O jovem que v prestar o servio militar obrigatrio de um ano no ter direito de sufrgio ativo e passivo, visto que o que se quer com isso afastar dos aquartelamentos discusses sobre posies polticas, resguardando a ordem e a disciplina. O jovem que portar ttulo de eleitor ter ele retirado de si, sendo devolvido a ele aps o cumprimento de um ano com ou sem engajamento nas Foras Armadas, isto , ter seus direitos polticos suspensos.

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10. Partidos polticos

10.1. Conceito de partido poltico Partido poltico uma agremiao, reunio ou associao de pessoas, com as mesmas idias, ideologias, visando a busca do poder, com a finalidade de mando, de governar. Portanto, partido poltico tem, em sua conceituao, quatro elementos imprescindveis: Grupo de pessoas Ideologia Busca pelo poder Plano de governo 10.2. Sistemas dos partidos polticos H trs sistemas de partidos polticos: Partido poltico nico tpico de pases socialistas ou de pases com ditadura, para ter respaldo no mbito social; Bipartidarismo existncia de apenas dois partidos, como, por exemplo, o ARENA e o MDB, os quais j tivemos no Brasil;
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Pluri ou Multipartidarismo o adotado atualmente pela nossa Constituio, no seu art. 17. 10.3. Controle externo e controle interno As constituies, especialmente as outorgadas, tm um controle rgido sobre os partidos polticos. Elas determinam o que os partidos polticos podem ou no podem fazer. H, portanto, o controle externo. Numa situao normal o chamado controle mnimo. O partido poltico, ao criar o seu estatuto, deve obedecer s leis penais e s leis do poder de polcia. O governo apenas ir verificar se no h alguma infringncia, incitao ao crime, incitao subverso, movimentos armados, ou outro carter fugindo da finalidade dos partidos polticos. No Brasil h o chamado controle ideolgico dos partidos polticos, comunistas desde isso porque que sua devem atender o princpio tenha caractersticas democrtico. Permite-se, porm, a criao dos partidos ditos ideologia democrticas, observe a soberania nacional e os direitos fundamentais da pessoa humana (o que, convenhamos, descaracteriza o partido em sua base comunista, isto , deixa de ser comunista). A Lei Maior brasileira estabelece, ento, trs aspectos de controle externo (so princpios gerais):
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1. O quantitativo So as exigncias formais, que consistem na observncia dos princpios listados no caput do art. 17. 2. O qualitativo So os referentes ideologia, desde que no fira princpios democrticos tambm observados no art. 17. 3. O controle financeiro o referente ao inciso III do art. 17, que, na realidade, no existe nem por parte dos partidos polticos, nem por parte da Justia Eleitoral. Consistente no controle interno, os princpios so elaborados pelos prprios partidos, nos seus estatutos, no podendo infringir o disposto no art. 17 da Constituio. O governo brasileiro no tem mais o controle interno que disponha anteriormente, como nas constituies de 1937, 1967 e 1969. 10.4. Funes, natureza jurdica e princpios constitucionais dos partidos polticos A principal razo da existncia do partido poltico a organizao popular em torno de suas idias, com o objetivo claro de obter o poder e conseguir governar, estabelecendo seu plano. Tem como pressuposto fundamental organizar a populao ou o povo em torno de suas idias, obter o governo e governar. A funo dos partidos polticos se confunde muito com seu conceito.

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O 2. do art. 17, da Constituio Federal trata da personalidade jurdica. O partido poltico tem personalidade de direito pblico ou de direito privado? Tem personalidade jurdica de direito privado; por isso que lemos na forma da lei civil, ou seja, o partido poltico aps estabelecer seu estatuto registra-o no Cartrio de Registros Pblicos do Distrito Federal. E por que no Distrito Federal? Ora, porque ele tem abrangncia nacional; depois disso, faz-se o registro no Tribunal Superior Eleitoral. O 1. do art. 17 fala em autonomia do partido poltico, fazendo com que se questione a respeito da interveno do poder pblico na sua estrutura ser inexistente. Poderamos dizer que a interveno do poder pblico no acontece diretamente mas indiretamente. Vejamos o que diz o inciso IV do art. 17: funcionamento parlamentar de acordo com a lei. Pois bem, h uma lei que d as diretrizes bsicas do funcionamento dos partidos, isso quer dizer que os partidos tm autonomia mas existe uma lei; ento no uma autonomia absoluta mas uma autonomia com reservas. Mas que lei essa? a Lei n. 9.096 de 19 de setembro de 1995, que trata da Lei Orgnica dos partidos. a lei de carter nacional onde esto inseridos a observncia da soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo e os direitos da pessoa humana.
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Portanto, internamente, para sua organizao, os partidos polticos tm autonomia, mas externamente eles devem obedincia aos princpios da lei e da Constituio. Os partidos polticos so parte da soberania do Estado, fazem parte do Poder Poltico do Estado. 10.5. Fidelidade partidria A Constituio Federal de 1988 determinou, no 1. do seu art.17, que os estatutos dos partidos estabeleam normas de fidelidade e disciplina partidrias. Chama-se de fidelidade ao dever dos parlamentares federais, estaduais e municipais de no deixarem o partido pelo qual foram eleitos, ou de no se oporem s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos da direo partidria, sob pena de perda de mandato por deciso proferida pela Justia Eleitoral. A disciplina partidria um caso particular da disciplina que deve prevalecer em toda e qualquer associao. Isto quer dizer que os associados devem fidelidade ao programa e objetivos do partido, respeito s regras do seu estatuto, cumprimento de seus deveres e probidade no exerccio de mandatos ou funes partidrias, conforme estatui a Lei Orgnica, cujo art. 7. prev sanes disciplinares de advertncia, suspenso at doze meses,

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destituio de funo em rgos partidrios ou expulso do filiado que faltar com as regras de disciplina partidria. O 1. do art. 17 no constitui, no entanto, um retorno integral antiga fidelidade e disciplina partidrias suprimidas pela Emenda Constitucional n. 25 de 1985. No momento, a Lei Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de fidelidade e disciplina partidrias, o que, necessariamente, envolve outorga de certa margem discricionria para que os artigos regulem esses institutos com maior ou menor rigor. Essa possibilidade inexistia no regime anterior, quando as regras eram todas heternomas. O retorno fidelidade partidria significa um reencontro com um mandato imperativo, quer dizer, aquele em que o representante fica jungido s diretrizes recebidas de seus eleitores. Contudo, a profunda indisciplina partidria reinante no Brasil pode suscitar alguns institutos destinados a manter a coeso partidria e fazer com que a agremiao atue afinada com os seus ideais programticos. Mas ocorre frustrao nesse sentido, no tocante ao fato de os programas partidrios serem praticamente desconhecidos e o mais das vezes redigidos de forma bastante abstrata e no comprometedora. A utilizao, pois, freqente desses institutos traz consigo a sria ameaa de uma ditadura interna no partido. normal a existncia, dentro deste, de presses de grupos, que pretendem conduzi-lo mais num sentido do que noutro.
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O apelo para um recurso estritamente jurdico da fidelidade partidria poder, inclusive, significar um desrespeito para com a prpria vontade popular, cuja captao espera-se seja feita pelo parlamentar. Porm, necessrio que este procure afinar-se com a vontade do momento, que pode j no coincidir com a vontade das eleies, e muito menos com as idias programticas do partido. Andou bem a Constituio ao prever o instituto, atribuindo, contudo, aos prprios partidos disciplin-lo. Certamente sabero estes mostrar uma forma que permita reprimir aqueles abusos, que se traduzem em verdadeira agresso ao partido para com aqueles outros, embora minoritrios, isto , certos integrantes que estejam a fazer em uso legtimo de sua prerrogativa de representante do povo. As sanes definitivas devem ser de ordem poltica. Aqueles que se afastam dos programas partidrios, traindo a vontade dos que os elegeram, numa democracia operativa e eficaz, devero merecer o mais completo repdio nas eleies seguintes. Jamais institutos tcnico-jurdicos podero substituir-se plenamente fora sancionadora do eleitorado, que , ainda, o mais legtimo.

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11. Interveno

11.1. Conceito Interveno o ato poltico da incurso de um ente federativo no outro. A palavra-chave desse conceito ato poltico, pois tanto poderia ser o conceito de interveno o ato poltico da entrada da Unio em questes problemticas postas pelo Estadomembro (ou municpio, como veremos adiante, no caso de interveno pelo Estado-membro e no pela Unio) ou o ato poltico praticado por um ente federativo de maior relevncia acerca de circunstncias postas por um ente federativo de menor relevncia o que interessa ter a palavra fundamental ou, com a mesma idia, sinnimos. E por que a interveno um ato poltico e no jurdico? Porque um ato de vontade, ou seja, um ato discricionrio do ente federativo de maior grau intervir ou no; se esperaria, ento, o momento adequado do intervencionismo. Se fosse jurdico, tal interveno seria obrigatria. A interveno deve ser entendida como fora e descendente (de cima para baixo). Desse modo, se oferece a seguinte frmula:
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Interveno=Fora = Unio

Estados

Distrito Federal

Municpios

Deve-se mencionar, por oportuno, que a interveno provoca restries ao governo prprio do Estado-membro. E no s do Estado-membro, como do Distrito Federal e do Municpio, dependendo da onde a interveno parte. INTERVENO Unio
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Estados-membros Autonomia Distrito Federal Municpios

governo prprio e competncia exclusiva

Na representao, esclarecemos melhor, mostrando que todos os entes federativos tem autonomia, que por sua vez possui governo prprio e competncia exclusiva. Mas, intervindo a Unio no Estado, ou este no Municpio, o objeto de tal intervencionismo ser o governo prprio do ente federativo hierarquicamente inferior. 11.2. Interveno da Unio O art. 34 da Magna Carta diz que a Unio no poder intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para.... Como vemos a interveno a exceo, no a regra. Por outras palavras, a Unio no poder intervir nos Estados e no Distrito Federal, a no ser nos casos numerados taxativamente nos incisos I a VII do art. 34. No pensar igualitrio, como a maioria da doutrina, transpomos o pensamento de Luiz Alberto David Araujo e Vidal
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Serrano Nunes Junior, autores da obra Curso de Direito Constitucional: Em casos extremos, a Unio Federal pode pelo decretar art. 34 a interveno federal esta nos Estados-membros, possibilidade garantida

da Constituio

da Repblica.

Nesse caso, a Unio foi colocada na condio de mero instrumento da Federao. Em outras palavras, Trata-se cuja a de Federao instituto se brasileira, nos de carter atravs da Unio, que intervm existncia Estados-membros. excepcional, pela exatamente

justifica

necessidade de mecanismo

apto a impedir a

desagregao da Federao(sublinha nossa). Falamos em casos numerados taxativamente nos incisos I a VII do art. 34. Mas por que esses casos so taxativos? Porque retiram direitos, limitam aes dos indivduos e dos entes federativos. O que totalmente diferente dos casos denominados enumerativos, como os incisos do art. 5., j que esses do vantagens e garantias ao indivduo e aos entes federativos. Em resumo, passamos que: Colocao taxativa refere-se a retirar direitos;
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Colocao enumerativa refere-se a dar direitos. Feito o parntese, analisemos os incisos do art. 34. O inciso I fala da integridade nacional, que aquela observada no art. 1. da Constituio Federal. Um Estado no pode separar-se da Unio, visto que se fala em indissolubilidade. O inciso II diz que a Unio intervir se, por exemplo, a Argentina invadir o Brasil ou se os gachos invadirem Santa Catarina, sejam quais forem os motivos da invaso. O inciso III engloba em comprometimento da ordem pblica tudo aquilo que, de uma forma ou de outra, transtorna os princpios federativos ou a ordem pblica (guerra civil, Movimento dos trabalhadores Sem Terra MST, e demais movimentos populares de m expresso, ...). O inciso IV fala que, em hiptese, o Poder Executivo no pode intervir no Poder Judicirio de maneira abrupta, atravs de milcia, por ser livre o exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao. O inciso V diz que a Unio intervir reorganizando as finanas da unidade da federao se (a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos e (b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas, dentro dos prazos estabelecidos em lei.

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O inciso VI reza que a Unio intervm no Estado se este impedir a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial ( o caso dos precatrios). O inciso VII vem nos dizer que se o Estado no observar suas alneas, ter seu governo prprio intervido; ressalta-se nessas alneas as de letras d e e. Na alnea d a prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta, ser feita perante o Tribunal de Contas (controle tcnico) e perante a Assemblia Legislativa (controle poltico). Na alnea e verificamos a incidncia do Art. 212, que diz ser obrigatrio ao estado aplicar 25%, no mnimo, da receita resultante de impostos estaduais na manuteno de desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. 11.3. Interveno dos Estados O Estado no pode intervir nos Municpios, nem a Unio Federal nos Municpios localizados em Territrio Federal, salvo nas hipteses arroladas pelo art. 35 da Constituio Federal. Observa-se que a disciplina constitucional da interveno estadual nos Municpios (ou da Unio Federal nos Municpios dos territrios) consubstancia regra paramtrica disciplina da interveno federal nos Estados-membros, guardadas algumas peculiaridades.

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Nesse sentido, os motivos da interveno estadual (ou da Unio, se for Municpio localizado em Territrio Federal) so os alencados taxativamente nos incisos do art. 35 da nossa Constituio: I deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada; II no forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III no tiver sido aplicado o mnimo da receita municipal do o de lei, na e de manuteno nas aes e e der a na a desenvolvimento IV provimento observncia Constituio execuo judicial. Registre-se que as duas primeiras so de interveno estadual espontnea, enquanto as duas ltimas provocadas e vinculadas. Quanto hiptese do inciso III, chegamos a essa concluso com base no parmetro federal (art. 34, VII e, c/c o art. 36,
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ensino Tribunal princpios ou ordem

servios pblicos de sade; Justia a representao Estadual, de para assegurar indicados para ou prover de

de

deciso

III). Quanto hiptese do inciso IV, pela interpretao literal do dispositivo. 11.4. Decretao da interveno A interveno depender das aes previstas nos incisos I a IV do art. 36. O 1. do art. 36 da Constituio diz que a interveno se dar por meio de decreto, que especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo e que, se couber, haver um interventor nomeado; no entanto, dito decreto ser apreciado pelo Congresso Nacional ou pela Assemblia Legislativa do Estado, em prazo de vinte e quatro horas. necessrio que se especifique a amplitude (pois o decreto deve recair sobre rea determinvel), o prazo (por razes de poder devolver o governo prprio, tomado para fins de restabelecer a ordem social), as condies de execuo (para no se cometer atos infundados). necessrio, de igual modo, a apreciao do decreto pelo Congresso Nacional ou pela Assemblia Legislativa sempre? No, nos termos do 3. do art. 36 os casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV dispensada a apreciao pelo Congresso Nacional ou pela Assemblia Legislativa se o decreto limita-se

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suspenso do ato impugnado, bastando isso ao restabelecimento da normalidade. O 4. diz que, cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo impedimento legal. Numa exemplificao informal, podemos pr o decreto como uma ordem de um pai a um filho para que este pare de fazer baguna. Se o filho no obedece, o pai entra com uma interveno, isto , d-lhe umas palmadas. Tal exemplo refora o que falamos anteriormente sobre a interveno ser compreendida como fora. 11.5. Congresso Nacional e interveno A interveno medida de interesse nacional e de garantia mtua. Quando a Unio intervm em determinado Estado, todos os Estados esto intervindo conjuntamente, pois o decreto de interveno depende do Congresso Nacional, que expressa a vontade dos Estados-membros representados pelos senadores, e a vontade do povo, representada pelos deputados. O Congresso Nacional examina os aspectos formal e material do decreto interventivo. Compete ao Congresso Nacional deliberar sobre a amplitude, prazo e condies de execuo e circunstncias que devero constar necessariamente do decreto de
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interveno, sob pena de imediata rejeio por no preencher os requisitos constitucionais do 1. do art. 36 da Constituio. A interveno passar a ser ato inconstitucional se o decreto for rejeitado pelo Congresso Nacional. E, se mesmo assim for mantida, constituir atentado contra os Poderes constitucionais do Estado, caracterizando o crime de responsabilidade do Presidente da Repblica (art. 85, II).

12. Administrao Pblica

12.1. Noo de Administrao Pblica, administrao direta e indireta

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Administrao Pblica o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados execuo das decises polticas. Eis uma definio simples de Administrao Pblica, que destaca, em primeiro lugar, que subordinada ao Poder Pblico; em segundo lugar, que meio e, portanto, algo que se serve para atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota seus dois aspectos: um conjunto de rgos a servio do Poder Poltico e as operaes, as atividades administrativas. A organizao administrativa no Estado Federal complexa, porque a funo administrativa institucionalmente imputada a diversas entidades governamentais autnomas que, no caso brasileiro, esto expressamente referidas no art. 37 da Constituio, de onde provm a existncia de vrias Administraes Pblicas: a federal (da Unio), a de cada Estado (Administrao estadual), a do Distrito Federal e a de cada Municpio (Administrao municipal ou local), cada qual submetida a um Poder Poltico prprio, expressado por uma organizao governamental autnoma. A complexidade aumenta se nos lembrarmos que cada qual dessas Administraes pode descentralizar-se, de onde a formao, de um lado, de administrao centralizada, como conjunto de rgos administrativos subordinados diretamente ao Poder Executivo de cada uma daquelas esferas governamentais autnomas chamada, por isso, Administrao direta , e, de outro lado, de administrao descentralizada, como rgos integrados nas muitas
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entidades personalizadas de prestao de servios ou explorao de atividades econmicas, vinculadas a cada um dos Poderes Executivos daquelas mesmas esferas governamentais dita, por isso, Administrao indireta. A Constituio considera entidades da administrao indireta as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes. As autarquias so fundaes pblicas de servio especfico com administrao prevista em lei, como a Previdncia Social, ou antigo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS); empresas pblicas so aquelas em que predomina o carter de servios privados, como, em exemplo, a Empresa de Correios e Telgrafos; sociedades de economia mista tm a presena do governo de forma majoritria ou minoritria, como por exemplo no Banco do Brasil e fundaes so garantidas pelo Poder Pblico mas de carter privado e, por isso, misto (a Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Misses URI , com diversas unidades no Rio Grande do Sul, um exemplo), ao mesmo tempo que so voltadas principalmente para a realizao de atividades no lucrativas. As empresas pblicas, sociedades de economia mista e as fundaes so chamadas de paraestatais, isso porque so formas descentralizadas da prpria Administrao Pblica, ora regidas pelo direito pblico, ora pelo direito privado. A denominao clara: par (a) + estatal, isto , est junto, faz par ao Estado.

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Mas, apesar do que expusemos, como saberemos diferenciar entre a administrao direta e a administrao indireta? Devemos ter em mente que todo o servio pblico de competncia do Estado (educao, sade, justia, segurana e demais prioritrios) de administrao direta, ou seja, so ligadas diretamente ao Poder Central. A administrao indireta so diversas atribuies transferidas para terceiros; no quer dizer que so menos importantes, no entanto, no necessitam de uma maior averiguao in loco do Poder Pblico. Porm, a dvida permanece quando se pergunta: Como saberemos identificar a responsabilidade direta e indireta da administrao? Ora, atravs da lei que criou as autarquias, as sociedades de economia mista, as empresas pblicas e as fundaes, pois da vai ter uma lei criando e regulando esses entes indiretos. O Estado deve ser um Estado mnimo. Quer dizer que o Estado deve ficar apenas com a administrao pblica direta (com seus servios essenciais). O restante delegvel. Pelo explanado, fica extreme de dvida que apenas o Poder Executivo que tem administrao direta e indireta. A colocao posta pelo art. 37, num primeiro momento tem carter dbio, porque d a entender que o Poder Legislativo e o Poder Judicirio poderiam criar administraes indiretas, como autarquias ou sociedades de economia mista, o que na verdade no a essncia de ditos Poderes. O juiz vai transferir o direito de julgar para

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terceiros, ou o legislador vai criar um rgo para legislar em seu lugar? certo que no. 12.2. Servidores pblicos Servidor pblico o termo que designa todos os que esto ligados, de um modo ou de outro, Administrao Pblica (, portanto, gnero); aquele agente ligado ou administrao direta ou na administrao indireta. Logo, aqueles que tm um emprego pblico, com contrato regido pela CLT (Consolidao das Leis Trabalhistas) ou de administrao indireta, so servidores pblicos. Mas no so funcionrios pblicos. O emprego pblico que se refere a Constituio Federal diz respeito administrao indireta e aos contratados pela CLT. Portanto, eles so servidores pblicos, mas no so funcionrios pblicos. Funcionrios pblicos so os detentores de cargos pblicos (aqueles previstos em lei, criados por designao prpria), que prestaram concurso pblico e obtiveram aprovao tm eles um vnculo no contratual, mas estatutrio, regido pelo Estatuto dos Funcionrios Pblicos. Assim, todo funcionrio pblico um servidor pblico mas nem todo servidor pblico um funcionrio pblico.

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Como a Carta Magna de 1988 usa a terminologia genrica de servidor pblico no mais se referindo a funcionrio pblico, isso no teria relevncia. Todavia, se quisermos fazer a diferenciao entre cargo e emprego pblico, somos obrigados a conhecer esta subdiviso. Fora os funcionrios e os empregados, existe mais uma categoria de servidor pblico, encontrada no art. 37 em seu inciso IX. So os contratados temporariamente que exercero atividades para atender a necessidade provisria de excepcional interesse pblico. Todos os trs (funcionrio, empregado e contratado temporariamente) so agentes pblicos e, mais especificamente, pelo pensamento de Jos Afonso da Silva, dada a diferena de natureza das competncias e atribuies cometidas, so agrupados em agentes administrativos, pois so titulares de cargo, emprego ou funo pblica, compreendendo todos aqueles que mantm com o Poder Pblico relao de trabalho, no eventual, sob vnculo de dependncia, caracterizando-se, desse modo, pela profissionalidade e relao de subordinao hierrquica. Para melhor fixao, colocamos em diagrama:
SER V IDOR ES P B L ICOS (agentes pblicos) = GNERO

Agentes administrativos =espcie


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Funcionrio Empregado

Contratados temporariamente

H, contudo, outra espcie de agentes pblicos que so os agentes polticos. Agentes polticos so aquelas pessoas destinadas ao gerenciamento do prprio Estado. O prefeito, em exemplificao, um agente poltico porque, quando est a oferecer uma denncia, ele o faz em nome do Estado. Os agentes polticos falam pelos rgos pblicos. O juiz de Direito, ainda em exemplificao, ao sentenciar, no est fazendo isso como servidor, mas como Estado ele o Estado naquele momento aplicando uma pena; o Presidente da Repblica ao tomar uma deciso fala em nome do Estado, ele um agente poltico, como tambm so os ministros, governadores de estados, deputados, vereadores,... Ento, ns temos aqueles que falam pelo estado nas trs esferas (Unio, Estado e Municpio) que so os denominados agentes polticos e aqueles que executam o servio para o agente poltico, que chamamos de servidores pblicos. Jurados so agentes honorficos e so servidores pblicos quando esto na funo de jurado. Igualmente para as pessoas nomeadas para as Juntas Eleitorais se usa essa definio. Portanto, o diagrama se completa:
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SER V IDOR ES P B L ICOS (Agentes pblicos) = Gnero

Agentes administrativos

Agentes polticos = espcie

Funcionrios; Empregados e Contratados temporariamente.

Gerenciam o Estado.

De tanto falar em cargo, emprego e funo teremos de diferenciar os trs a ponto de que fique bem definido tais palavras no emprego dos conceitos e definies acima utilizados. Bom, cargos referem-se a atividades ordenadas por Estatutos que devem existir antes do concurso pblico, a fim de poder ser preenchidas por aqueles que obtiverem os requisitos de aprovao. Empregos so as atividades regidas pela CLT cuja exerccio compreende, basicamente, a administrao indireta. Funes so as atividades as quais o indivduo exercer aps a aprovao no cargo ou emprego (funo pblica). Podemos perguntar, nisso, se existe funo pblica sem cargo.
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Certamente que sim, no caso dos contratados temporariamente. Segundo a lio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, apesar do art. 37 em seu inciso II ter exigido concurso pblico s para investidura em cargo ou emprego, nos casos de funo a exigncia no existe porque os que exercem ou so contratados temporariamente para atender as necessidades emergentes da administrao, ou so ocupantes de funes de confiana, para as quais no se exige concurso pblico. 12.3. Princpios constitucionais da Administrao Pblica O art. 37, caput, da Constituio Federal indica que a Administrao Pblica direta e indireta, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficincia. Vejamos, pois, cada um desses princpios em seus aspectos dentro da administrao. PRINCPIO DA LEGALIDADE O princpio da legalidade encontra apoio constitucional no art. 5., II, prescrevendo que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

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A afirmao de que a Administrao Pblica deve atender legalidade em suas atividades implica a noo de que a atividade administrativa a desenvolvida em nvel imediatamente infralegal, dando cumprimento s disposies de lei. Em diversas palavras, a funo dos atos da Administrao a realizao das disposies legais, no lhe sendo possvel, portanto, a inovao do ordenamento jurdico, mas to-s a concretizao de pressgios genricos e abstratos anteriormente firmados pelo exercente da funo legislativa. PRINCPIO DA MORALIDADE Com este princpio, nossa Lex Major quer que a imoralidade administrativa em si seja fundamento de nulidade do ato viciado. A idia subjacente ao princpio a de que a moralidade administrativa no moralidade comum, mas moralidade jurdica. Essa considerao no significa necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa que a moralidade administrativa consiste no conjunto de regras tiradas da disciplina interior da administrao. Pode-se pensar na dificuldade que haveria em desfazer um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento do vcio da imoralidade. Mas isso possvel porque a moralidade administrativa no meramente subjetiva, porque no puramente formal, porque tem contedo jurdico a partir de regras e princpios da administrao. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execuo feita, por exemplo, com o intuito de prejudicar algum
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deliberadamente, ou com o intuito de favorecer algum, por certo que se est produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa. O princpio da moralidade, em razo disso, se aproxima do princpio da legalidade. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE O princpio da impessoalidade aquele que embarga tratamento desigual entre os administradores. Por outro modo, significa que os critrios pessoais no podem ser tomados em conta para efeito de concesso de privilgios ou para discriminaes. Cuida-se, em suma, de desdobramento do prprio princpio da igualdade, assegurando que o ato administrativo persiga interesse pblico e no pessoal. Ao lado desse sentido especificado, o princpio da impessoalidade possui outro significado, o de que a Administrao Pblica no deve conter a marca pessoal do administrador. Em resumo, ela no pode ficar vincada pela atuao do agente pblico. Quando uma atividade administrativa efetivada, a administrao que a desempenha o faz a ttulo impessoal. Reforando esse sentido, o 1. do art. 37 da Constituio programas, dever ter orientao prescreve obras, social, carter que a e publicidade campanhas podendo informativo constar dos dos ou atos, rgos de nomes, servios dela no

educativo,

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smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. PRINCPIO DA PUBLICIDADE O princpio da publicidade aquele cujo objetivo reside em assegurar transparncia nas atividades administrativas. Fincado no pressuposto de que o administrador pblico o responsvel pela gesto dos bens da coletividade, esse princpio fixa a orientao constitucional de que ele deve portar-se com absoluta transparncia, possibilitando aos administrados o conhecimento pleno de suas condutas administrativas. A publicidade se faz pela insero do ato no jornal oficial ou por edital afixado no lugar de divulgao de atos pblicos, para conhecimento do pblico em geral e incio de produo de seus efeitos. A publicao oficial exigncia da executoriedade do ato que tenha que produzir efeitos externos. O contedo exegtico do princpio em causa reforado pelo disposto no art. 5., XXXIII, de nossa Lei Maior, visto que este assegura o direito de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo de lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. PRINCPIO DA EFICINCIA O princpio da eficincia bvio. evidente que um sistema balizado pelos princpios da moralidade,

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de um lado, e da finalidade, de outro, no poderia admitir a ineficincia administrativa. O princpio da eficincia tem partes com as normas de boa administrao, indicando que a Administrao Pblica, em todos os seus setores, deve concretizar atividade administrativa predisposta extrao do maior nmero de efeitos positivos ao administrado. Deve sopesar relao de custo-benefcio, buscar a otimizao de recursos; enfim, tem por obrigao dotar de maior eficcia possvel todas as aes do Estado (eficcia plena). As caractersticas do princpio da eficincia, portanto, podem ser assim postas: a) Direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum (no adianta construir um prdio intil ou ento uma ponte onde no h rio ou nem passar estrada ou em lugar impedindo as pessoas de continuar na direo predisposta, ...); b) Imparcialidade do servio pblico, pois este no deve ser direcionado apenas para uma determinada casta, segmento, mas sim servindo s necessidades coletivas; c) Neutralidade, isto , no utilizar nomes objetivando a propaganda pessoal dentro dos servios prestados (inserido aqui o princpio da impessoalidade);

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d) O servio pblico deve ser claro e estar disposio de todos, por isso, diz-se que o mesmo deve ser transparente; e) f) sem ser complexo; g) A busca da qualidade. O servio pblico deve, evidentemente, produzir efeitos; Assim como deve ser claro e produzir seus efeitos pretendidos, dever o servio pblico facilitar a desburocratizao,

12.4. Acesso funo administrativa e suas conseqncias Segundo o inciso I do art. 37, os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, como aos estrangeiros, na forma da lei. Quando a Constituio fala em brasileiros est falando tanto dos natos como os naturalizados. J no caso do estrangeiro, importante ressaltar que at bem pouco tempo no era permitido se contratar ou permitir que estrangeiros participassem de concurso pblico. Constatado, no entanto, que nos servios pblicos, pelo banimento dos estrangeiros, especialmente dos contratos, viu que se carecia de tcnicos que entendiam de certas reas os quais ns no dispnhamos. Formava-se, pois, um obstculo ao andamento da Administrao Pblica. Com a transformao advinda da Emenda
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Constitucional n. 19 de 04 de junho de 1998 acrescentou-se a possibilidade de os estrangeiros serem contratados como empregados pblicos. E esses estrangeiros no precisam, necessariamente, ter residncia no pas, mas esto sujeitos Lei 8.730 de 10 de novembro de 1993 (que estabelece a obrigatoriedade da declarao de bens e rendas para o exerccio de cargos, empregos e funes nos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio). A norma, a bem do rigor, traduz aplicao especfica dos princpios de isonomia e da impessoalidade, pois defere tratamento igual e pessoal a todos que desejem ingressar no servio pblico. O inciso II do art. 37 diz como deve ser realizada o acesso funo administrativa: A investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Quando o inciso fala em investidura, o que devemos entender? Ora, investidura quer dizer tomar posse do cargo ou emprego, isto , estar presente na solenidade e prestar o compromisso de bem servir por isso considerado ato solene. No se presta, aqui,
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o entendimento do Direito Civil que critica a ao de se dizer que se est tomando posse do cargo, pois a pessoa estaria tomando posse de uma coisa que j era sua. No Direito Constitucional est se tomando posse do cargo ou emprego sim, porque se o indivduo quisesse poderia deixar o cargo disposio: s no ir prestar compromisso no ato solene de investidura. Tomar posse, portanto, neste sentido, quer dizer que a pessoa efetivamente estar com o seu cargo ou emprego a partir da ao de comprometimento. Ento, a investidura no cargo ou emprego pblico depender, anteriormente, da aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (dificilmente ser apenas de ttulos), de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, sendo ressalvado, no entanto, as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Tais nomeaes, portanto, no dependem de concurso pblico tanto de provas como de provas e ttulos, e seus integrantes podem se exonerar ou por livre vontade ou pela vontade da autoridade que os designou, de forma ad nutum (a qualquer instante). Isto quer dizer que tanto o governante como o governado podem ter a ao de exonerao um afasta, outro se faz afastado. Aqui resta questionar se h diferena entre demisso e exonerao de servidor pblico. Sim, h.

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Demisso quer dizer que o servidor pblico cometeu alguma infrao dentro de sua funo e, por isso, foi afastado definitivamente do cargo ou emprego. A demisso tem um sentido prprio de punio a expresso utilizada demisso a bem do servio pblico comprova a afirmativa. Exonerao diz respeito ao nomeado para comisso que, ou pede para exonerar-se do cargo ou exonerado pela autoridade que o nomeou; diz tambm respeito ao servidor pblico que est em meio a um processo administrativo para verificaes de sua conduta (probatrio). O inciso III do art. 37 diz que o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel por uma vez por igual perodo. Mas, a partir de que data comea a viger o prazo, que decadencial? Quando terminar a ltima fase do concurso, seja de provas, seja de provas e ttulos. O inciso IV fala que durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Bem, isto quer dizer que aquele que passou num primeiro concurso vai ser chamado primeiramente do que outros que

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porventura tenham passado no prazo de dois anos devido a um diverso concurso realizado neste perodo. O inciso V fala das chamadas FGs (Funes Gratificadas) e dos cargos em comisses (os CCs), precisamente sobre as atribuies que se destinam: direo, chefia e assessoramento. Fora de tais atribuies no haver ocupante de cargo em comisso nem ocupante de FG. J no inciso VI lemos que garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical, assim com tambm garantido o direito de greve, previsto no inciso VII. Porm, mesmo em greve, deve o servidor pblico garantir o mnimo de atendimento populao, ou seja, a funo essencial deve permanecer. O inciso VIII do art. 37 da Constituio Federal prescreve que percentual de cargos e empregos pblicos ser reservado para as pessoas portadoras de deficincia fsica, nos termos de lei, que definir os critrios de admisso. No significa que haver acesso indiscriminado aos portadores de deficincia. Trata-se da seguinte regra: havendo aprovao em concurso pblico, dever haver prioridade na classificao. Dessa forma, o concurso ser o mesmo, obedecidas as particularidades em relao deficincia apresentada. Aprovada no concurso (com o mesmo exame), a pessoa portadora de deficincia ter sua classificao feita parte, ingressando o mais bem classificado dentre as pessoas portadoras de deficincia. De maneira camuflada verifica-se aqui o princpio da igualdade (todos so iguais
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perante a lei). No entanto, h discusses a respeito de que tipo de igualdade se busca encontrar ao reservar a pessoas portadoras de deficincia vagas no servio pblico, visto que quem no portador de deficincia concorre em desvantagem com essas. O inciso IX trata dos contratados temporariamente, onde existe apenas a funo e no h vnculo permanente com o Estado. a outra exceo regra da realizao do concurso pblico, sendo a anterior a nomeao para cargos de confiana. Nas duas excees, vale ressaltar, tm uma lei regulamentadora que respeitar o comando constitucional; no caso dos contratados temporariamente, a lei respeita no sentido de s possibilitar a contratao nos casos em que a necessidade do servio seja, de fato, temporria, no podendo conter previso de sucessivas e indefinidas renovaes dos respectivos contratos de trabalho. O inciso X assim se pronuncia: A remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4. do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices. Tal norma no est sendo observada, isso porque ainda no foi fixado o teto salarial. Em razo disso ocorrem aumentos um tanto exagerados ou comparaes aberrantes entre os subsdios (fixao e alterao sem lei especfica e conseqentes distines de ndices).
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Abrimos um parente para falar que subsdio tudo aquilo que o servidor recebe no exerccio de sua funo. Ento, alm da remunerao, poder o servidor receber gratificaes, adicionais, abonos, prmios, verba de representao ou diversa espcie remuneratria. O inciso XI diz que o parmetro de vencimento dos servidores pblicos de qualquer dos Poderes o subsdio mensal, em espcie, dos ministros do Supremo Tribunal Federal. No entanto, o inciso tambm comporta a necessidade de existir uma lei estipulando o teto salarial dos ministros do Supremo. Lei essa que, segundo o art. 48 em seu inciso XV, depende da iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Como sabemos, a tarefa de efetivar tal lei quase impossvel por vrios fatores, dentre eles a inconcretude de uma normalizada deliberao pelo nmero de envolvidos e pelas divergncias polticas sempre existentes. Pelo motivo de no existir dita lei fica difcil aos Estados implantarem uma poltica econmica remuneratria, j que o subsdio dos ministros uma referncia bsica. Referncia bsica essa que valer junto aos Poderes, de igual forma, como demonstra o inciso XII. No inciso XII, lemos que no momento que estabilizarem os vencimentos e houver um parmetro em que todos ficaro iguais, comea a valer os do Executivo, os do Judicirio e do
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Legislativo viro depois, no sendo superiores aos satisfeitos ao primeiro Poder. Atualmente, nos Estados, existem cargos no Executivo cujos vencimentos so cerca de trs vezes superiores ao do Governador, e no tem como resolver isso enquanto no se formular uma lei e p-la em eficcia. Tambm deve-se dizer que no existe direito adquirido contra a Constituio, ou seja, no pode valer-se o Poder Executivo, hoje, do preceito constitucional se ainda no existe uma lei regulamentando o teto salarial das remuneraes, a comear pelos ministros do Supremo Tribunal Federal. vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico nos informa o inciso XIII do art. 37. Vinculao o ato de atrelar uma carreira na outra, isto , para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico no se pode conceder subsdios diferentes na mesma remunerao, isso porque cada funo tem o seu montante pr-fixado, inconcebvel juntar carreiras e pag-las num mesmo tempo. Equiparao o ato de fazer semelhanas entre as carreiras para que, com isso, tenha-se uma noo do valor a ser pago para determinada pessoa por possuir uma funo parecida ou identificvel com outra, mesmo sendo ambas de Poderes diferentes. O que se quer com a vedao vinculao e a equiparao a isonomia de vencimentos, isto , se acontecer de uma
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carreira ter um aumento todas as demais carreiras dentro do Poder onde se deu o aumento da primeira devero ser, identicamente, majoradas. Todavia, o que temos no inciso XIII uma verdadeira letra morta (preceito escrito que no se cumpriu, ou que j no tem autoridade nem valia) dentro da Carta Magna, pelo singelo fato de no termos uma lei fixando o limite salarial. O que vemos, pois, so aumentos e concesses diferentes para carreiras diferentes. O inciso XV afirma que so irredutveis os vencimentos dos ocupantes de cargos pblicos ressalvando dessa irredutibilidade, claro, o imposto de renda. No inciso XVI l-se que vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, com exceo quando houver compatibilidade de horrios, observando em qualquer caso o disposto no inciso XI e tratando-se: a) de dois cargos de professor; b) de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; c) dois cargos privativos de mdico. Fora essas circunstncias, vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos. Portanto, trata-se de uma colocao taxativa.

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13. Poder Legislativo

13.1. Estrutura do Poder Legislativo A estrutura do Poder Legislativo pode apresentar-se sob duas formas: unicameral e bicameral. A bicameralidade, no caso brasileiro, peculiaridade do regime federativo. que, possuindo duas Casas Legislativas, a Cmara dos Deputados e o Senado, a primeira volta-se representao do povo e a segunda, o Senado Federal, tem a finalidade de, cumprindo o mister federativo, dar lugar representao das unidades federadas na formao da vontade central. Por isso, podemos afirmar que o bicameralismo brasileiro do tipo federativo veja-se que a afirmao tem plena razo de ser, uma vez que, no regime aristocrtico, tambm perfeitamente vivel a formao de um Legislativo bicameral, em que a Cmara Baixa
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representa os comuns e a Cmara Alta, a nobreza. Trata-se, no caso, de bicameralismo do tipo aristocrtico. 13.2. Cmara dos Deputados A Cmara dos Deputados integrada pelos

representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional para um mandato de quatro anos. Esse sistema, todavia, temperado por limites. Nenhum Estado pode ter menos do que oito representantes nem mais do que setenta. Caso venha a ser criado algum Territrio, este dever contar com a representao de quatro Deputados Federais. Nesse caso (existncia de Territrio Federal), inexiste qualquer correlao entre populao e representantes, pois o nmero fixo. Para eleger-se Deputado Federal necessrio ser brasileiro, gozar de direitos polticos, estar alistado eleitoralmente e filiado a um partido poltico, possuindo mais do que vinte e um anos (vide ponto 8). 13.3. Senado Federal O Senado Federal compe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos pelo sistema majoritrio de maioria relativa. Cada Estado e o Distrito Federal devem contar com
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trs Senadores, cada um dos quais eleito com dois suplentes. O mandato dos Senadores de oito anos, com renovao a cada quatro, alternadamente, por um e dois teros. O Territrio Federal no escolhe Senadores. Para eleger-se Senador necessrio ser brasileiro, gozar de direitos polticos, estar alistado eleitoralmente e filiado a um partido poltico, possuindo mais do que trinta e cinco anos (tambm vide ponto 8). 13.4. Funes do Poder Legislativo A Constituio Federal consagrou no seu art. 2. a tradicional tripartio de Poderes, ao afirmar que so Poderes do Estado, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Com base nessa proclamao solene, o prprio legislador constituinte atribuiu diversas funes a todos os Poderes, sem, contudo caracteriz-la com a exclusividade absoluta. Assim, cada um dos Poderes possui uma funo predominante, que o caracteriza como detentor de parcela da soberania estatal, alm de outras funes previstas no texto constitucional. So as chamadas funes tpicas e atpicas. As funes tpicas do Poder Legislativo so legislar e fiscalizar, tendo ambas o mesmo grau de importncia e merecedoras de maior detalhamento. Dessa forma, se por um lado a Constituio
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prev regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurdicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do Poder Executivo (art. 70). As funes atpicas constituem-se em administrar e julgar (funo jurisdicional poltica). A primeira ocorre, exemplificativamente, quando o Legislativo dispe sobre a sua organizao e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoes de seus servidores; enquanto a segunda ocorrer, por exemplo, no processo e julgamento do Presidente da Repblica por crime de responsabilidade (impeachment). 13.5. Excees das competncias privativas A forma bicameral de estruturao do Poder Legislativo nacional no absoluta, pois sofre excees radicadas nas competncias privativas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, arroladas nos artigos 51 e 52 da Carta de 1988. A exceo do art. 51 est no seu inciso IV e a do art. 52 em seu inciso XIII. A lei a qual se refere os incisos deve passar pelo crivo presidencial aps votao das respectivas Casas. 13.6. Sesso Legislativa

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Assim nos remete o art. 57 da Constituio Federal: O Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1. de agosto a 15 de dezembro. Pois bem, esse perodo a que se refere o artigo chamado de Sesso Legislativa ordinria, compreendendo, portanto, dois perodos num ano. Os espaos intercalares (de 16 de dezembro a 14 de fevereiro e de 1. a 31 de julho) so denominados de recesso parlamentar. Quando a sesso for convocada durante os perodos de recesso parlamentar ou em caso de urgncia ou interesse pblico relevante, podendo ser durante os dias de Sesso Legislativa ordinria, nos teremos a Sesso Legislativa extraordinria. Nada impedir, da mesma forma, que dita sesso acontea em feriados ou fins-desemana. Um Deputado Federal deve participar de quatro sesses, j um Senador dever participar de quatro sesses e mais quatro renovando o mandato. Isso corre em funo de sua legislatura. Legislatura o perodo de quatro anos, correspondentes aos mandatos dos Deputados Federais; j um Senador eleito para duas legislaturas (renovando-a aps quatro anos). Posto de forma simblica, podemos caracterizar o estudo assim (sendo SL sigla para Sesso Legislativa e as siglas DF e SF usadas para Deputado Federal e Senador Federal):

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1 DF e S F SL

2 DF e S F SL

3 DF e S F SL

4 DF e S F SL

Sesses ordinrias e Sesses extraordinrias

Ou seja, um Deputado ou Senador Federal em cada ano de seu mandato participar de uma Sesso Legislativa, com dois perodos, onde ter reunies ordinrias ou extraordinrias. 13.7. Imunidade por opinies, palavras e votos A Constituio Federal consolidou algumas garantias aos parlamentares, que, na verdade, revelam a finalidade dos constituinte de preservar a atividade parlamentar de injunes externas, assegurando aos parlamentares independncia nas suas manifestaes. Essas garantias consolidam duas espcies de imunidade: a material e a formal. A imunidade material, definida pelo art. 53, caput, da Constituio, atribui aos parlamentares a prerrogativa da inviolabilidade de opinies, palavras e votos. A incidncia do comando imunitrio afasta a incidncia penal. Em diversas palavras, o comando imunitrio exclui a
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responsabilidade

penal

dos

parlamentares por eventuais condutas tpicas que virtualmente teriam

sido levadas a efeito por opinies, palavras e votos. A imunidade segue mesmo fora do recinto parlamentar, desde que a ao impugnada seja decorrncia do exerccio do mandato parlamentar. Ao lado da imunidade material, subsiste a formal, ou, de outro modo, a processual, por fora da qual o parlamentar no pode ser preso, salvo em flagrante de crime inafianvel, nem processado criminalmente sem prvia licena de sua Casa Legislativa ( 1. do art. 53). Trata-se de uma imunidade processual provisria. A Carta Magna no prev prazo para deliberao sobre a licena, podendo a Casa Legislativa neg-la ou conced-la imediatamente, ou, ainda, protelar a discusso indefinidamente. Prev, porm, que o indeferimento do pedido de licena ou a ausncia de deliberao suspende a prescrio enquanto durar o mandato ( 2. do art. 53). Assim, negada a licena pela Casa Legislativa respectiva, ou, ainda, tendo a mesma se omitido de deliberar sobre o pedido, seja por discricionariedade poltica, seja por entender que as provas apresentadas so insuficientes para embasar uma ao penal contra o congressista, o Supremo Tribunal Federal no poder receber a denncia ou queixa-crime, dando conseqncia suspenso da prescrio, enquanto durar o mandato. No entanto, o 1. do art. 53 vir a sofrer transformaes por uma lei ou medida provisria j que no ano de 2001 o Congresso Nacional discutiu e decidiu que o parlamentar no necessitar mais de
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prvio licenciamento de sua Casa Legislativa para ser processado criminalmente.

14. Poder Executivo


14.1. Chefia de Estado e chefia de governo A Constituio da Repblica adota o regime presidencialista, atribuindo cumulativamente a chefia de Estado e a chefia de governo ao Presidente da Repblica. A chefia de Estado tem por objetivo basicamente a funo de representao do Pas junto comunidade internacional e da unidade do Estado, em nvel interno. A chefia de governo, diversamente, diz com a encarregatura da Administrao Pblica, de comando da mquina estatal e com a fixao das metas e princpios que iro ser imprimidos ao Poder Pblico.
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14.2. Funes do Poder Executivo O Poder Executivo tem por principal desgnio constitucional a realizao da funo administrativa. O Poder Executivo, porm, no exerce o monoplio da funo administrativa. Pode-se dizer, embora impropriamente mas com efeito, que o Poder Legislativo e o Judicirio administram tambm, quer por forma peculiar, quer pela forma corrente, quer no desempenho da funo prpria, quer encarregando aos respectivos rgos funes em princpio cabveis ao Poder Executivo. Da mesma forma, embora sua principal funo, o Poder Executivo exerce outras atividades de singular importncia, como a edio de medidas provisrias e o desempenho de funes prprias dentro do processo legislativo (iniciativa, sano, veto, promulgao e publicao). As atribuies do Presidente da Repblica esto enumeradas no art. 84 da Constituio. Dentre as competncias, ressalte-se a de expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo da lei. 14.3. O Presidente da Repblica

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Ao Presidente da Repblica, em nvel federal, ao governador de Estado, em nvel estadual, e ao prefeito, em nvel municipal, cometida a direo do Poder Executivo. O Presidente da Repblica deter iniciativas reservada sobre assuntos diretamente ligados Administrao Pblica. Os projetos de sua iniciativa no podero ter emendas que aumentem as despesas. Tais regras devem constar como prerrogativas do governador do Estado nas Constituies Estaduais. A retirada das competncias reservadas ao Chefe do Poder Executivo Estadual ou a permisso de emendas que aumentem a despesa configuram inconstitucionalidade.

14.4. O Vice-Presidente da Repblica O Vice-Presidente eleito juntamente com o Presidente da Repblica, substituindo-o, no caso de impedimento, ou sucedendo-o, na hiptese de vacncia. Alm disso, o Vice-Presidente receber tarefas que lhe forem fixadas em lei complementar, auxiliar o Presidente sempre que lhe for convocado para misses especiais e compor os Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional. Nos casos de impedimento conjunto do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica ou vacncia dos respectivos cargos,
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sero chamados, sucessivamente, ao exerccio da Presidncia o Presidente da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. Com a vacncia, porm, a permanncia desses substitutos no definitiva, pois devero ser convocadas novas eleies. Se a vacncia ocorrer nos dois primeiros anos de mandato, a eleio, popular, dever realizar-se no prazo de noventa dias, contados da ltima vaga. Caso a vacncia venha ocorrer nos dois ltimos anos, a eleio ser indireta realizada pelo Congresso Nacional e dever ser realizada dentro de trinta dias a partir da ltima vaga.

14.5. Os Ministros de Estado O Presidente da Repblica auxiliado pelos Ministros de Estado, os quais, contando com pelo menos vinte e um anos, ocupam cargos de provimento em comisso, ou seja, so investidos e demitidos pela vontade exclusiva do Presidente da Repblica, sem qualquer estabilidade. Os Ministros de Estado, no mister constitucional que concretizam, podem receber delegao do Presidente da Repblica para a realizao de atos prprios da chefia do Poder Executivo. Tal
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competncia vem prevista no pargrafo nico do art. 84 da Lei Maior. A delegao tambm poder ocorrer para o Procurador-Geral da Repblica ou para o Advogado-Geral da Unio. 14.6. Conselho da Repblica O Conselho da Repblica, regulado pelos arts. 89 e 90 da Constituio da Repblica, um rgo consultivo, do qual fazem parte o Vice-Presidente da Repblica, o Presidente da Cmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal, os lderes da maioria e da minoria da Cmara e do Senado, o Ministro da Justia e seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo que, dos seis, dois devem ser indicados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pela Cmara dos Deputados e dois pelo Senado Federal, todos com mandato de trs anos, sendo vedada a reconduo. O Conselho de Repblica um rgo meramente consultivo. Assim sendo, suas manifestaes nunca vinculam as deliberaes a serem tomadas pelo Presidente da Repblica. O Conselho deve obrigatoriamente ser ouvido em casos de interveno federal, estado de defesa e estado de stio, competindo-lhe tambm pronunciamento em questes relevantes para a estabilidade das instituies democrticas.

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14.7. Conselho de Defesa Nacional O Conselho de Defesa Nacional, regulado pelo art. 91 da Constitucional, composto pelo Vice-Presidente da Repblica, pelo Presidente da Cmara dos Deputados, pelo Presidente do Senado Federal, pelo Ministro da Justia, pelo Ministro de Estado e da Defesa, pelo Ministro das Relaes Exteriores e pelo Ministro do Planejamento, assim como pelos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica.

15. Poder Judicirio

15.1. Jurisdio O Poder Judicirio pode ser definido como o conjunto de rgos pblicos ao qual foi deferida, com exclusividade, a funo jurisdicional. que, sob a tica da Constituio Federal, a jurisdio monoplio do Poder Judicirio. Nesse rumo, a jurisdio exercida diante de casos concretos, com o objetivo de aplicar a lei a um caso controvertido,
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mediante um processo regular, cuja deciso final produz a coisa julgada, operando-se, desse modo, a substituio da vontade das partes por aquela constante da sentena. Dita funo s pode ser exercida pelo Poder Judicirio, pois o ordenamento jurdico no confere aos contenciosos administrativos poder de produzir decises que venham a revestir a fora da coisa julgada. Alis, os contenciosos administrativos nem sequer constituem instncia obrigatria para o ajuizamento de uma ao judicial. A nica exceo vem escrita no art. 217, 1. e 2. da Constituio federal, que prescreve a obrigatoriedade do esvaimento da instncia desportiva que possui um prazo de sessenta dias para decidir em matrias relativas competio e disciplina. No Brasil, h uma Justia Federal e uma Justia Estadual. As competncias da Justia Federal (comum ou especializada) em regra esto determinadas, ficando as competncias da Justia Estadual como remanescentes (ou residuais). 15.2. Garantias Ao Poder Judicirio foi cometida, como dito acima, a funo jurisdicional, por intermdio da qual o Estado sobrepe-se aos sujeitos envolvidos no litgio submetido a sua apreciao. Por isso, para garantir que o Judicirio, ao julgar, tenha em conta exclusivamente as disposies legais, que foi criado um sistema de
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garantias, que asseguram ao juiz, individualmente, e ao Poder Judicirio, enquanto instituio, condies de exercer sua funo com imparcialidade e independncia. As garantias reservadas aos magistrados, individualmente, so as seguintes: a) Vitaliciedade a garantia que assegura ao membro do Poder Judicirio a prerrogativa de s se ver demitido do respectivo cargo por deciso judicial passada em julgado. Normalmente o servidor pblico desfruta de efetividade, isto , de vinculao ao cargo, do qual s pode ser desinvestido mediante regular procedimento administrativo, no qual se comprove o cometimento de falta grave. Com relao aos magistrados, essa garantia mais forte e processa-se em duas fases: a primeira, onde, administrativamente, empreende-se a apurao da falta punvel com demisso; a segunda, concentrada em um processo judicial, onde a pena de demisso h de vir consolidada em uma sentena judicial, que s poder ser aplicada aps seu trnsito em julgado. Essa sentena pode ser de natureza civil, produzida no bojo de ao especificamente deduzida para a demisso do magistrado, ou, diferentemente, constar dos efeitos secundrios de uma sentena judicial penal. A vitaliciedade adquirida, no primeiro grau, aps dois anos de estgio probatrio. No segundo grau nomeao pelo quinto constitucional com a posse; b) Inamovibilidade Genericamente traduz a regra de impossibilidade de remoo de um membro do Poder Judicirio de
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um cargo para outro. Duas questes, porm, colocam-se como relevantes. Primeiramente, essa impossibilidade de remoo no absoluta, pois sofre excees (nos termos do art. 93, VIII, da Constituio Federal, o magistrado pode, com base no interesse pblico, ser removido do seu cargo pelo voto de dois teros do respectivo tribunal). Em segundo lugar, a inamovibilidade gera efeitos no s em relao ao cargo, mas tambm s funes, ou seja, o comando constitucional implica, de um lado, que o juiz no seja tirado do seu cargo, como tambm importa que um processo atribudo a um magistrado por ele deve ser julgado, estando proibido qualquer procedimento avocatrio, seja por injuno da garantia da inamovibilidade, seja por fora do princpio do juiz natural; c) Irredutibilidade de vencimentos O membro do Poder Judicirio no pode ter seus vencimentos reduzidos. Essa garantia, na Carta de 1988, comum a todos os servidores pblicos e traduz uma irredutibilidade nominal de vencimentos, quer dizer, o juiz no pode ter diminudo nominalmente seus vencimentos, mas a garantia no implica a proteo do poder aquisitivo dos eventualmente corrodos pela inflao. Ao lado dessas garantias constitucionais, existe ainda a denominada independncia jurdica dos juzes, a qual retira o magistrado de qualquer subordinao hierrquica no desempenho de suas atividades funcionais; o juiz subordina-se somente lei, sendo inteiramente livre na formao de seu convencimento e na
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observncia dos ditames de sua conscincia. A independncia jurdica, porm, no exclui a atividade censria dos rgos disciplinares da magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz. Essas garantias de independncia e imparcialidade dizem respeito ao magistrado para o exerccio de funes institucionais. Porm, paralelamente, a Constituio outorgou ao Poder Judicirio, como um todo, garantias institucionais para assegurar a autonomia deste rgo em relao aos demais Poderes. Tais garantias podem ser resumidas da seguinte forma: a) Capacidade de autogoverno O Judicirio tem prerrogativa de eleio de seus rgos diretivos, de organizao de suas secretarias, de provimento dos cargos da carreira e dos servios auxiliares e da realizao dos atos internos, como concesso de frias, afastamentos, etc; b) Capacidade normativa interna O funcionamento dos tribunais disciplinado por um regimento interno. A competncia para a edio deste pertence, respectivamente, a cada um daqueles, na forma preconizada pelo art. 96, I, da Carta Magna; c) Autonomia administrativa Os atos internos de administrao ordinria independem de manifestao dos outros Poderes; d) Autonomia financeira Representada pela prerrogativa de elaborao de suas propostas oramentrias dentro dos limites estabelecidos com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias.
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15.3. rgos do Poder Judicirio Dispondo sobre o Poder Judicirio, a Constituio Federal enumerou basicamente quais os seus organismos, fixando as linhas mestras da diviso de competncias judicirias. Nesse sentido, estabeleceu uma primeira linha divisria, que separa a Justia Especializada (matrias especficas) da Justia Comum (matrias residuais). Dentro desta, operou nova diviso, que, tomando em conta a posio da Unio nos processos judiciais, separa a Justia Federal da Justia local. Coroando essa especificao de competncias, erigiu ao topo do sistema Judicirio dois tribunais nacionais, de superposio, nomeadamente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia. Vejamos qual a posio e quais as competncias constitucionais traadas para cada um dos rgos do Poder Judicirio, a comear pelo Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Judicirio nacional. A competncia do Supremo Tribunal Federal ditada pelo art. 102 da Carta Magna. O principal objetivo do constituinte foi caracterizar o Supremo Tribunal federal como rgo guardio da Constituio. Desse modo foi que lhe outorgou as competncias necessrias para que ficasse investido da prerrogativa de dizer a ltima palavra em matria constitucional. Assim, o Supremo Tribunal
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Federal o destinatrio da ao direta de inconstitucionalidade meio de controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos , bem como do recurso extraordinrio, meio pelo qual foi transformado na ltima instncia de jurisdio quando a questo constitucional suscitada pela via difusa. J a competncia do Superior Tribunal de Justia porta uma peculiaridade, embora no seja essa sua nica finalidade. Ficou clara a inteno do constituinte de 1988 de atribuir-lhe o papel de guardio do direito federal, transformando-o em ltima instncia de jurisdio quando a questo em debate relacionar-se com o direito federal (matrias infraconstitucionais). Quanto aos Tribunais Regionais Federais e aos juzes federais englobados dentro da Justia Federal, podemos dizer que a dita possui competncia para julgar as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho, causas entre Estado estrangeiro ou organismos internacionais contra municpio ou pessoas residente ou domiciliada no pas e as disputas sobre direitos indgenas. A Justia, em nvel estadual, tem competncia residual, ou seja, colocam-se sob sua jurisdio as questes que no so apanhadas pela competncia das Justias Especializadas e da Justia Federal.

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Portanto, temos a primeira instncia representada pelos juzes de direito, e a segunda, pelo Tribunal de Justia. A Justia do Trabalho se constitui de trs instncias judicirias que so as Varas do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho tem seus fundamentos e constituio previstos no art. 111, 1. da Carta Federal. J quanto ao Tribunal Regional do Trabalho, inquestionvel que em cada Estado e no Distrito Federal h de ter ao menos um, formado por juzes togados, devendo ser respeitada a mesma proporo na composio determinada para o Tribunal Superior do Trabalho. E, por fim, as Varas do Trabalho sero exercidas por um juiz singular. A competncia da Justia do Trabalho est adstrita ao julgamento dos dissdios individuais e coletivos. A Justia Eleitoral compe-se do Tribunal Superior Eleitoral, dos Tribunais Regionais Eleitorais, das juntas eleitorais e dos juzes eleitorais. A composio do primeiro vem estabelecida no art. 119 da Constituio, assim como a dos Tribunais Regionais Eleitorais no art. 120; as juntas eleitorais so integradas por um juiz eleitoral e por cidados dois a quatro nomeados pelo Presidente do Tribunal Regional Eleitoral, com funes especficas para a eleio a qual foram constitudas. A Justia Militar formada pelo Superior Tribunal Militar, pelos Tribunais Militares e pelos juzes militares.
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A nvel federal, a Justia Militar, competente para o julgamento dos crimes militares levados a efeito por integrantes das Foras Armadas, representada, no primeiro grau, pelos Conselhos de Justia Militar e, no segundo, pelo Superior Tribunal Militar, que, ademais, possuem competncias originrias. Em nvel estadual, a Justia Militar integrada, no segundo grau, pelos Tribunais de Justia Militar e, no primeiro, pelos Conselhos de Justia. Os dois juzos tm por competncia o julgamento de crimes militares, quando levados a efeito pelos integrantes da polcia militar. Nos Estados, onde no foi organizado o Tribunal de Justia Militar, responde pela competncia o Tribunal de Justia local.

16. Ministrio Pblico

16.1. Apresentao Todos ns sabemos que, num pas organizado e regido por leis, h trs tipos de poderes: um que faz as leis (o Legislativo), outro que administra, fazendo obras e prestando servios populao (o Executivo) e um poder que julga os desrespeitos lei, fazendo justia nos casos que lhe so apresentados (o Judicirio), o que j foi passado nos pontos supra.
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Mas essa tarefa de prestar justia muito delicada. Primeiramente porque deve ser imparcial, depois porque s haver justia se as decises forem tomadas com base na lei (a lei a maior segurana de todos ns, trazendo-nos a certeza de que nada ser feito arrogantemente, mas seguindo critrios e limites j estabelecidos). De todos os tipos de leis, a Constituio a mais importante, a que mais prevalece sobre todas as outras fato tambm j comprovado em nossas palavras. E quem que fiscaliza a realizao de justia dentro dos limites da lei? Quem toma iniciativa para exigir que a lei seja cumprida? Quem exige a responsabilidade de todos (toda e qualquer pessoa) que infrinjam a lei? A Constituio Federal de 1988 determinou que essa tarefa seja prestada por um rgo, cuja funo essencialssima defender a lei para que vivamos sob o Imprio do Direito e no sob a insegurana do arbtrio, do bom ou mau humor de algum governante, ou juiz, ou legislador, ou de qualquer pessoa. O Ministrio Pblico , portanto, a Instituio com a misso de defender a ordem jurdica, ou seja, a prpria Constituio e todas as Leis. Como a Carta Magna estabelece que o Brasil uma democracia, ela tambm confiou ao Ministrio Pblico a defesa desse regime democrtico. E s h democracia se houver respeito aos

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direitos e interesses de toda a coletividade (interesses sociais) e de cada uma das pessoas (interesse individual). 16.2. Definio A definio dada pela Constituio ao Ministrio Pblico de que o mesmo uma instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado. Portanto, analisemos seus elementos: Permanente Quer dizer que, da mesma forma que no pode acabar o Poder Legislativo, no pode ser fechado o Poder Judicirio. O Ministrio Pblico dever existir sempre, permanentemente (ao contrrio do que provisrio, precrio, transitrio). Nenhuma lei jamais poder extinguir tal instituio permanente; Essencial funo jurisdicional Significa que o Ministrio Pblico dever estar sempre presente em toda a atividade do Poder Judicirio. Esse Poder que presta a funo jurisdicional aplicvel s questes controvertidas que lhe so apresentadas. Assim, sempre que o Poder Judicirio estiver dizendo o direito aplicvel (prestando a funo jurisdicional) dever atuar o Ministrio Pblico. Confiramos que o Ministrio Pblico tem atuao precpua, essencial, na atividade jurisdicional do Estado. Basicamente, pois, o Ministrio Pblico atuar onde houver um Frum, um Tribunal, um Juzo de Direito. E quando atuar defendendo a ordem jurdica, o
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regime democrtico, os interesses sociais indisponveis, os interesses individuais indisponveis o Ministrio Pblico atuar fiscalizando o servio do Juzo de Direito ou Tribunal, ou promovendo aes para que o Judicirio julgue a questo e aplique a lei cabvel s infringncias apontadas por ele. 16.3. Atuao No Brasil h vrios rgos jurisdicionais, com diferentes competncias. Essas diferenas de atuaes foram estabelecidas pela prpria Constituio Federal. H rgos do Judicirio na Justia Militar, na Justia Eleitoral, na Justia do Trabalho, na Justia Federal, na Justia Estadual nos diferentes degraus dessas Justias, etc. E, em todos eles, rgos ou instncias, h sempre atuante um representante do Ministrio Pblico, ainda que com denominao diferente. Na esfera da Justia Federal, o rgo do Ministrio Pblico se chama Procurador da Repblica, na Justia do Trabalho, Procurador do Trabalho, Procurador Eleitoral na Justia Eleitoral e Promotor de Justia na primeira instncia da Justia Estadual (na segunda instncia se chama Procurador de Justia). o promotor de justia quem processa os criminosos, defende o meio ambiente, o consumidor, os rfos/incapazes, a famlia, os ausentes, as crianas/adolescentes, a regularidade das
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falncias, e at a liberdade de acessos praias, etc. Naturalmente, em todo Frum existir uma Promotoria de Justia, onde trabalhar o promotor. Por derradeiro, bom destacar novamente que cumpre ao Ministrio Pblico a tutela dos interesses sociais e individuais indisponveis. Deve ele defender, pois, apenas os interesses que sejam vitais, to importantes que a sociedade ou a pessoa no poderia desse bem dispor, abrir mo, mesmo que quisesse. Assim, o promotor no defender o credor contra um devedor caloteiro o dinheiro algo disponvel, que qualquer um poder abrir mo. 16.4. Garantias e vedaes A Constituio Federal criou um sistema que faz interagir garantias de um lado, e vedaes de outro, com o propsito de assegurar a iseno dos membros do Ministrio Pblico no exerccio das funes que lhes foram atribudas pela prpria Constituio e pelas leis. Assim, asseguram-se ao membro do Ministrio Pblico a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, mas, por outro, probe-se o exerccio de poltica partidria, da advocacia e do comrcio. A inamovibilidade assegura que o membro do Ministrio Pblico no pode ser removido do seu cargo ou de suas funes,

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salvo com autorizao prvia de dois teros dos integrantes do Conselho Superior do Ministrio Pblico. A vitaliciedade indica que os membros do Ministrio Pblico, superado os dois anos de estgio probatrio, s podem ser demitidos mediante sentena transitada em julgada. A irredutibilidade de vencimentos garante que a remunerao dos membros do Ministrio Pblico no pode ser reduzida. Essa garantia, porm, tem carter meramente nominal, ou seja, no est assegurada em face de corroso inflacionria dos vencimentos. No que concerne s vedaes, a Constituio proibiu ao membro do Ministrio Pblico o recebimento de honorrios, porcentagem ou custas processuais, o exerccio de advocacia, a participao em sociedade comercial, nos termos da lei, o exerccio de qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio, e o exerccio de atividade poltico-partidria, salvo excees previstas em lei. Como se v, tanto as garantias como as vedaes guardam o mesmo objetivo: assegurar a iseno e a autonomia do membro do Ministrio Pblico para o exerccio de suas funes. 16.5. Procurador-Geral da Repblica e Procurador-Geral de Justia

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O Ministrio Pblico da Unio comandado pelo Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, aps a aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para uma investidura de dois anos, prorrogveis se houver reconduo. Os Ministrios Pblicos dos Estados so chefiados pelos Procuradores-Gerais de Justia, nomeados pelos Governadores, dentre os integrantes de lista trplice de membros da carreira, na forma da lei orgnica do respectivo Ministrio Pblico, para, tambm, uma investidura de dois anos, permitida a reconduo. O Procurador-Geral da Repblica poder ser destitudo pelo Presidente da Repblica, mediante prvia autorizao de dois teros do Senado federal, enquanto os Procuradores-Gerais de Justia podero ser destitudos por deliberao da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei orgnica do respectivo Ministrio Pblico. 16.6. Funes institucionais do Ministrio Pblico O Ministrio Pblico possui diversas atribuies

constitucionais, que, no entanto, no esgotam sua atividade, pois a lei pode conferir outras Instituio, desde que compatveis com sua finalidade. Afora isso, subsistem as advindas da lei de cada Estado, com funes especficas, para os membros do Ministrio Pblico.
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As funes constitucionais do Ministrio pblico so divididas aqui, topicamente, em: a) Ao penal pblica ao Ministrio Pblico foi outorgado o monoplio da ao penal pblica. A nica exceo regra aquela traada pelo art. 5., LIX, segundo o qual ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal; b) Investigao criminal direta a Constituio assegurou ao Ministrio Pblico as prerrogativas de requisitar documentos e informaes, bem como diligncias investigatrias, pois, sendo o inqurito policial de conhecimento trivial, no ele fundamental para o ajuizamento da ao penal. Conclui-se, portanto, que a investigao criminal pode ser promovida diretamente pelo Ministrio Pblico; c) Controle externo da atividade policial este controle refere-se atividade policial afeta ao mbito de funes de Ministrio Pblico. Refere-se, ento, atividade de Polcia Judiciria, que a atividade principal da polcia civil (investigao) e secundria da polcia militar (investigao de crimes militares); d) Proteo do patrimnio pblico e social os atos lesivos ao patrimnio pblico e social, includos os afrontantes moralidade administrativa, devem ser objeto da atividade do Ministrio Pblico, que, no ponto, ser instrumentalizada pelo inqurito civil pblico e atravs ao civil pblica;

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e) interventiva;

Ao

de

inconstitucionalidade

representao

f) A defesa do meio ambiente; g) A defesa das populaes indgenas; h) A tutela de outros interesses difusos e coletivos, de que so exemplos os provenientes de danos coletivos e difusos ao consumidor, s posturas urbanas (loteamento clandestino), aos direitos constitucionais dos cidados, infncia e juventude e aos deficientes fsicos. Essa tutela, assim como a do meio ambiente, tambm se instrumentaliza basicamente por meio do inqurito civil pblico e da ao civil pblica.

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