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La propuesta de Habennas
Durante la dcada de los sesentas, Habennas ya haba es,
rozado que el derechQpositivo, en su doble dimensin de de,
remo de libertady de coaccin, necesitaba de una justiJkacion
t1ctica a travs de su vinculacin con una moral de princi,
pins. Pues bien, slo en la dcada de los noventa ha visto la luz
la propuesta hahernk1sianR. El paradigma que Haherms ha
implcmcntauo es, sin lugar a dudas, desbordante: ~ t a pa'
reles inusitados al derechoenel marcode una teona crtica de
la sociedad. Justamente por ello los modelos desde los cuales
algunas teoras han observado la legitimncin del derecho, se
han tornado, por decirlo de alguna manera, limitados al mo,
mento de evaluar las diversas dimensiones de la justificacin
del derecho (Meja, Quintana, 2004 YFalcon y Tella, 1994).
Las causas reales de este desbordamiento estriban no slo
~ la interJisciplinariedad que caracteriza la formacin acad,
mica de Hahecrnas, sino tambin en el carcter universal qu
l mismo ha acuado a su concepcinde la racionalidad. Des-
ue el punto de vista de la racionalidad comunicativa todo el
ahanicode propuestas legitimadoras del derecho se proyecta a
travs de una sola dimensin. No en vano la propuellta de
{ 123 }
llahcrmas resulta ser un intenm de integracin de las ya c1.
sica... dimensiollt.::s de la validez del dert.::chn: la validez norma.
riva, la valiJt.::z jurdica n y la validez fctica o
sociolgica.
La concepcin hahcrll1asiana de la racionalidad, entono
ces, y dt.::hido a la universalidad que le imprime su car:ktcr
proceuimental, intenta arLicular tnJas las Jimcnsiones Jc
valiJez !"XlI' las que, de una uotra manera, han tomado parti.
Jo las IXlSturas normativistas yempiristas de la legitimacin.
Desde aqu ya se infiere que los cfl.'Ctos integraores de la
racionaliJaJ cCllllunicativa ronen en tela oc juitin la compe.
tencia oe la I radicional concepcin de la razn pr<ktica en
pro de la arriculncin de las diversas dimensiones Je v:Jlidt.'Z
Jd ucrecho. Por tal r<u:n, ycon el convcncimiento ud po.
tenci:ll que la racionaliJaJ comunical-iva guarda en favor de
un1 solucin n los prohlemas gcnerauos en /:1 moJcmiJnJ,
I-Iahcrmas imenta eliminar d mlyor ohstculo en el camino
hacin una coherente legirimacin dd derecho: la insuficien.
cia de la trJdicional concepcin de la razn pr5ctica en pro
de la actunliZ:Jcin del porencbl inrcgraJor del ltimo.
De toJo esto se deduce que ante los ojos de Hahermas,
tamoclmoJelo Ic.ultiano comocl parJJigmil positivista de la
legitimacin del sea en CU:J.lquiera de sus versio,
ncs-, se hallaron inermes a la hora de cnfrenrar Ulla juslifiea-
cin pr5ctica del derL'Cho. El principal rrohlCIll:l que ha pro'
yectaJo la tmJickmal concepcin de la razn pr5ctica ha siJo,
desde la ptica de la raciollilliJad Cfllllunicativa,
la para articular cooercntcl1lcmc -es decir, sin
mermas-Ios m:s usos de la misma, a Slhcr: el uso prJgm:tico,
I 114 I
el tico yel Illornl (Boladel<l'l, 1996: 102). Esto, por supues,
[O, ponc en evidcncia que Hahermas nunca ha cOllsiJcrado
plnusihle la rcJuccilll unvocn de la r<lcionalidad pr5ctica a
cualquiera de sus usos. Por el contrario, sus pretensiones se
han inclinado, a lo Inrgo Je su proyecto n una
culacin que comprenda toJo el espectro dc la razn pn'icri,
ca a mws del uso cOlllunic<Jtivo Jcllenguajc.
DcsJe la puhlic:lcin de los trahajos comcnidos en ll'OTl.
'Y /lT'lLl:i5, Hahcrrills yn haha preconcehido en la ilIuinomia
entre sahcr tcnico/saber pr5ctico, !::J irresolurn incomprltihi,
liJad Jc los usos de la razn prctica. Por tanto, InsohrcJimcn
zionalizacin de !::J mcionaliJad tcnica en el imerior uel JX'l'
sitivismo jurfdico, asr como la sohrcJimcnzionaliz3cin de !::J
radonaliJau Illoral en el interior Jd k...'U1tiano.
!:amnser, n Hah:nn<Js, noslo respuesta') des:.lCcrL'ltlas
al prohlellla de !::J legitimiuad uc! Jcreclm sino, tnlllhin, el
efecto de una inndL'CuiKIa concepcin de la racionalidaJ.
En el horizonte que hrinJa un orJcn sf'lCial frngmcnt[lJo,
el din:.,rnstico hahcrnKlsiano Jerivauo la nnturaleza dUill
Jd proceso Je racionaliZ<.lcin culmin con el predominio
excluycnte Je 1..1 racionaliJad a travs de b colo
nizacin del mundo de la vidall. Esto puso en evidencia el
choque de mcionalidnJes incomparihles: la tensin emrc las
mcionaliJnJes sistmica --o te!cnl6giGI, generalizad;) y
rcrida a los sistemas autoregulaJos-, tica ymoral. En el mar,
eo ue csm tensin, la Jimensin juJiGl, a partir del papel
Hahcrmas le a[rihuye COIllO ncleo de 1:1 inrerJccin
Social, sc ha cOllstituiJo en el escenario en el que pug
nan entre s Itls r;)cionalidades sistmica, tien y 1110,
I 115 J
ral. Las diversas y sesgadas tendencias entre las varia.
das corrientes que han intentado legitimar el derecho
han constituido, por consiguiente, una clara expresin
de este proceso de desintegracin.
El mensaje de Hahermas ha sido claro: mientras Se
continu optando por cimentar el derecho sohre la"
hases de la tradicional concepcin de la razn prcti.
ca, cualquier tentativa de justificacin del derecho p..-
'i(ivo resultara fallidn. Hahermas piensa que slo a
partir de una racionalidad cuyo eje se constituya en la
comunicacin, se puede construir un modelo plausi-
hle a la hora de legitimar el derecho. En consecuen-
cia, la teora habermasiana de la accin comunicativa
ha venido l constituir la nueva base estrucwral de un
nuevo ffielJelo Je legitimacin del derecho. El siguiente
paso, entonces, y si hemos acertaJo en nuestra iLuer-
pretacin de la teora Je Hahermas, ha sido la elaho-
racin de una teora del derecho JesJe la racionalidaJ
comunicativa 0, lo que significa lo mismo, una teora
discursiva Jel Jerech".
La gestacin oe cualquier te'ora Jel derecho impli-
ca la consideracin de sus principales momentos. Por
consiguientc, creacin, aplicacin e interpretacin
constituyen tpicos irrenunciahles de cualquier estu-
Jio filosl'ico del derecho. Hahermas, en esta misma
lfnea, no deja de tratar estos aspectos a lo largo Je
Facticidad y Validez; sin emhargo, y sin Jesconocer la
importancia de los momentos de ejecucin e interpre'
aci6n dd Jerecho, el momento de creacin y, conse-
{ 126 }
cuentcmente, el de legitimacin, se erigen como el
centro de toJa la teora habermasiana del derecho y la
)ciedad.
Pero, de dnde emana la necesidad de una aJe-
cuada legitimacin del derecho? PM qu es tan prio-
ritaria su legitimacin? A estos interrogantes llahermu"
respondera que el carcter prioritario de la legitima-
cin del derecho se origina en In pntencialiJnd del l-
timo como vehculo Je integracin social. Segn
Hahermas, no existe otro medio ms apto para la
soliJaci6n Je la inregracin social que el derecho. Por
consiguiente, y en el marco de las diversas funciones
que Habermas atribuye al mismo, su ascenso a cate-
gora de mediacin social constituir la (uncin de-
terminante del derecho. Efectivamente, en el marco
Je la vinculacin derecho/accin comun-icativa, el pri,
mero no slo se constituye en el mecanismo de inte-
graci6n de In. sociedad sino, tamhin, entre otras fun-
cic)Qcs, en el transformador uel poder comunicativ
en poder administrativ".
El porencinl integrador del derecho emana de su ca,
paciJad para caralizar toJo el espectrO Je la razn
tica. En esta medida, todos los usos de la razn prcti,
ca se tornan compatihles en el momento de creacin
tlel derecho. Es decir, la dimensin jurdica ser el es-
acio dnnJe los lenguajcs propios de la racionalidad
iStmic<.1, moral y tica se conecten equiUbradament....
l integracin slo resulta posihle a travs Jc la
del derecho en In racionalidaJ
{ U7}
semntico,sintcticas del lenguaje, sino tambin las pro-
piedades pragmticas del mismo -o propiedades del len-
guaje que tienden al entendimiento-. Ante este vaco
,
Habennas apunt sus esfuerzos hacia el desarrollo de una
ciencia reconstructiva cuyo propsito constituira la identifi.
cacin y reconstruccin de las condiciones universales JeI
entendimiento posible, es decir, la reconstruccin de la base
universal de la validez del habla.
El panorama terico que se proyectaba ante HahemUl
mostraha un predominio de las teoras conductistas y
empiristas de la comunicacin. El mayor defecto que evi-
denciahan aquellas teoras se configuraba en la
Je los signi1kados a meras caractersticas comportamenmies.
Esto, sin lugar a JuJas, impeua la elaboracin Je una con,
cepdn pragmtica de la comunicacin. A pesar ue este
restringiLlo panorama te6rico, Habermas observ enl mis
mo una teora que, si hien no supli plenamente las limita
ciones relativas al tratamiento de las propiedades pragmti
cas dd lenguaje, s propugn un uso formal uel mismo: la
teora Je los actos ue hahla (Hahermas, 1996 : 306).
Hahermas consiJera que la reoda Je los actos de habla
guardaha dos aspectos comunes con el proyecto Jc una pra,
mtica universal: en primer lugar, amhas esrudiaban las uni,
Jades bsicas ue los actos de hahla (las emisiones) y, en se-
gunuo lug:.u, ambas encarahan estas emisiones con la mis-
ma actitud que la lingistica se enfrentaba a las oraciones
gramaticales. Sin embargo, y a pesar Je esta convergencia,
el moJo en que Habennas concibi la pragmtica urUver'
sal se u.isranci de la tema ue los actos ue habla. La caus
{ 130}
de este distanciamiento fue la insuficiente ohservacin Je
las propieuaJes pragmticas Jel lenguaje, b cual, a su vez,
se origillaha en la reJuccin del mismo a] marco semntico,
sintctico.
DesJe la perspectiva de Hahermas, el ohjetivo Je la prag,
O1tica universal uehera Jesarrollar una Johle cobertura
es Jedr, tanto el estahlecimiento de las reglas (condiciones)
que un hahlante competente Jebe uominar para crear ora,
ciones semnticamente conectas, como la reglas (condi,
dones) para una correcta emisill Je las mismas. Estos
jerivos se distrihuan, segn Habermas, elltre la lingi.ustica y
la teora Je los actos de habla, respectivamente. De la lin,
gstica Hahermas infiri una competellcia Ling(stica -ca-
paciJaJ de construir inteligiblemente oraciones gramatic. -
les-, mientras Je la teora ue los actos de h.ahla infIri una
competencia comunicativa -capacidaJ ue emitir actos de
habla que satisfagan la pretencin de verdad, veraciJaJ )'
rectitud-o Amhos modaliuaues Je competencia llevaron a
Hahermas al planteamiento de los siguientes interrogantes:
se justifica una uisrind6n analtica entrc competencia lin,
gstica y competencia comunicativa? o as esrructuras J
la oracin guardan cfectivamenre las estructuras ue los ac-
t0s Je hahla (emisiones)? La respuesta Je Hahcnnas ha sid
en ambos sentidos, afirmativa. Segn Habennas, la estruc-
tura Je la oracin s guarda efectivamente las estructuras J
los actos de habla, pero su alcance se torna limir-ado, es de-
cir, la estructura de la oracin no establece un contacto in-
tegral con la realiJad, ms claramente, con el mbito de
ejercicio de las oraciones.
{ 131 )
Justamcntc la im(Xlsihilidad Jc Jeceso al mhito aCtiVo
dc las oraciones constituy el funJamcmo de existencia
de una competencia comunicativa autnOll1il de la COnl.
pctcncia lingstica. Dt: esta fomla, micIltr.:ls la competencia
IingistiGI se restringa al p1<UlO de ll corrccm c1looracill
gramatic11 de lls oracioncs, la competencia comunicativa
implicara tres aspectos mil.' que vincularfan las oraciones a
tres mhitos diversos ue la realidad: una realiu3J externa cuyo
contcniJo indiGl un hecho (l experiencia en c1mundo mnu-
mi, una realidad imema que se cxpresil en la manifestacin
de la imencionalkbJ del hablamc v, en ltimo IUg"Jr, una
realidad normativa Que supone la aJccuacin o no aUccua
cin de una oracin a un contexto normativo dercmlin<loo.
Es justamclltc dehido a est.e ltimo mhito Je la rcaliJad que
rcsulm imposihle utilizar el trmino ori.lcin gramatical en
el marco dc la pragmi.\tica univcrsnl: los actos Je hahla se
hallan siempre en el :'imhito del discurso, es decir, en el mhi
to de prcticas sociales determinadas.
As, Hahcrmas :urih a las cuatro prcrcnsiC'nes Oc validez
constitutivas de la hase de valiJez dd hahla (las condiciones
del elltendimieow posihlc): a) una pretcnsin Je
doJ que h:'ICC referencia a la corrccm elahoracin gramatical
de las oraciones, h) una pretensin de vcrdad que implica
que b proposicin que hace referencia a 13 rcaliLlaJ cxtema Y
quc, asu vez, est contenida en la oraci<'n, Jcre ser
ra, c) una pretcnsin de vemcidad que implica que el
re dl'hc manilestar sus imenciones sincera.", con su cmisin, Y
d) una prcrensi<'11 de rectitud que implica quc el contenidC'
dc la oraci<'1l L1ehc adecuaTSC a una rcaliJad nnrmativn. Esws
I lJ2 I
CU;:J{fO pretcnsio1les de valiJcz constiwycn el funJamenro de
to.!:1 accin comunicativa, entendimiento yacuerdo 'XlSihlc
(H,h<,mas, 1996: 300).
Para H<lhermas. el .1e(O de hahb se compone
estructuralmente Jc dos pmtes fund::unenmles: el conteniuo
proposicional y el :lcra ilocucionario. El ncleo del acto
i10Cusion;:rio c('lnstituye la (uerza dc 1::1
dn. Justamente de ella dcpcnJcr3 si un acto de h:thla es
e(ectivmncnre hien logrado o malogrado (Hahcnnas, 1999 :
109). En este sentiJo, l xito ek'ctivo o fracaso de un acto
de hahla estriharfi en hecho Je que el oyentc cntienda o no
el contcniJn proposiciC'nal ral como fuc expresado (Xlr el
hiante y, conseCuel1tClllCnrC, si el comcnido proposicion:'ll es
aceptaJo ('1 no por el oyente. Con hase en el conrcniuo
pr(l\"()sicional de los actOS Je hilhln, Hahcnnas Jerem'lin el
ncleo que sostendra su proyecto enc::llninaJo hacia la
soliJaciIl de una pragm1.tica universal: ulla acci6n
colllunia,ltiva proposicionalmenre diferenciaJa Vlingstica.
DcsJc la perspectiva de los dos
les Je los actos ue hahla, H<lhem13s csmhlccc dos niveles en
los que paralelamente se desamllh.l toda emisin: el nivel de
1;1s o estallos de cosas y d nivel uc la
intersuhjctividad. El prin\cro implica una OOlllunicacin en
el plano de los ohjet0S dd mundo. Aqu, el oyente entiende
(entendimiento preuicativo) d ohjew en el contcxto del
Inundo de 1<15 cosas. Por su parte. el segundo nivel imrlica
quc el oyente yel hahlantc relacionan mutuamente su
tividaJ cn cuantO al sentido (cmenJimicnro dd sentido) (1
(milla como se expresa el conrcniJo proposicional.
1IlJ I
Clm base en estos dos niveles de comunicaeion
,
c!asWc los modos de uso del lenguaje en: a)
uso cognitivo, h) uso regulativo, y c) uso represcmarivo
(Hahermas, 1996 : 358-359). En el uso cognitivo del len-
gUlje se comunican expcrienls e imgenes del munuo,
n este pumo, la pretensin de verdad sohresale sobre las
dems pretensiones de validez del hahla. En el uso regula-
ivo dd lenguaje, la pretensin de verdad permanece ro-
plciLa y sobresale la pretensin de rectirud en un contex-
to eminentemente norIl1(ltivo. Por su parte, y en ltimo
lugar, el uso representativo impca que la intencin del
hahlamc se tematiza a travs del aclo ue hahla.
pone de manifiesto que la utilidad del uso comu-
nicativo de las cxpresiones lingsticas no se restri nge
unfvocamente a favor de la manifestacin de las intenci. 1-
nes dd hablante sino, tamhin, a favor de la refJresenm-
cin de estados de cosas y del estahlecimientn de relado-
nes intcrpersonales:
[... ) Aqu se ret1ejan los tI'es aspectos Jel entenJer-
:;e -con a1guien- sobre algo. Lo que el hahlante qui
"
-
re Jecir meJia.llte una expresin est conectaJo mn-
fO con lo que Jice literalmente en eU;'l como con la
;.tecin con la cunl uehe elltenJerse lo dicho. As pue.... ,
xiste una relacin ternaria entre el si"'1ficatlo ti
una expresin Lingstica y a) Lo que con ella se
re decir, b) lo que en ella se Jice yc) el moJo de us
en el ;.lCto uc h;'lhla [... ] (Habemws, L999 : 107).
{ 134 }
niveles o mhitos ohjctualcs en los que whran ma-
yor o menor prepom.ler;)llcia ciertas pretensiones de validez
UC los actos de habla y un detcrminado modo de usar ellcn-
guajc, no constituyen distinto de aquellos d()s maro
rclenciales que correspondan, en el marco de la tesis
hahermasiana sobre los intereses Jet conocimiento, a las Jos
categoras de cicncia: cl marco referencial de la llisponibili-
Jad tcnica y de la accin instrumcntal (ciencias emprico
anaJfticas), por una pane, y el marco referencial de la com-
prcl1sihilidad intcrsubjetiva y la accin comunicativa (cien-
cias histrica- hermenuticas), por otra.
in emhargo, ydespus de Ulll aproximacin sustancial al
lenguaje, Hahermas se orienta por no [um.lamentar estos
marcos referenciales en los intercses del conocimiento, sino
en una cOl1soliuaua concepcin de la racionalidad
comunicativa. La racionalidad comunicativa se toma, en-
tonces, y gracias a una mayor cohertura de la realiJnd funda-
da en la hase de validcz uel hahla, en una racionalidad uni-
versal que cohija yarticula amhos marcos referenciales y, por
supuesto, desestima una excluyente scparacin entre los ti-
pos de racionalidau propios de las ciencias empric<Hl11alti-
cas e histrico-hermenuticas (McCarty, 2002 : 369). Desde
esta perspectiva, podramos decir que la distincin anatftica
entre el in.ters tcnico y el inters prcLico, que Hahermas
desarroll en la dcauas Je los sesenta, se articula con mayor
enciencia en el porencial de universalizacin de la raoomili-
uad comunicativa.
Con fundamento en una concepci6n pragm,-ltica del
lenguaje, as como en el desarwt10 de las pretensiones Je
{ 135 }
validez constitutivas del habla, Haocrmas ohtuvo el lll(-uio
par;] des::urollar una racionalid..,d que integrara toUos
:1mbitos de la rC:llidad: si hien In pretensin de rectitud recla_
ma mayor relevancin en el :1mhito refercncinl de la
intersuhjctividad, no se deriva de ahf un;) de&lparicin dc bs
dcm:'s prcttnsiones de validez, entre ellas la Je verdad, pro.
pia del marco referencial Je los ohjctos Je I:l nnturnlcza
(Har.,rmilS, 1981 : 143). Lo mismo podra anrmarse de la
prctensin Jc rectitud en el marco referencial de los objetos
naturales, pues si hien no un papel relevante, el hori
lOme normativo no desaparece.
En este orden de ideas, la racionaliuad comunicativa nos
proJXInc dos modelos discursivos propios de caJa mhito
ohjctual: c1mooelo discursivo dc la verdad o Jiscllrso teri-
co que resulta propio del mhiwde los ohjetos dc la natura-
leza y se refiere a la rcalidad natural Y.I)(lr otro lado, el m-
hito de la intersuhjetividad que se relaciona con el
modelo discursivo dc la correccin' normativ:l, el cunl se
C\lllstituye a partir de una rcalkbd eminentementc norma-
tiva. Son Illuch:ls las difcrencins y similituJes entre <.1mhos
discursos. Enrre cllas, ycon una imxmancia determinantc,
sohres:llc la relacin entre consenso, ven.lad, y rectitud.
Al rcfcrimoo a la relacin entre consenso y pretcnsin de
verdad de los enunciados lingsticos. resulm inevimhle el en-
cuentro con la teora hahcmlasiann de la ven.J<ld. Con clln,
J-1uhennas hace frente a aquellas teoras que concihcn la vcr-
dad comocorres(XlnJcncin. Estas aducen que un cnunciadocs
verdadero slo si corres(X1nde con los hechos acaL'Cide'E en
rcaliJad. llahennas se oxmc a esta postura aJuciendo que la;
I I J6 I
cl1unciaJos que queremos mostrar como venJaJcros a trnvs
su corrcsfX1I1dcnci; con la rcalid:lll nose corre:"T!ooJcn con
una I1lcra re:llidaJdC5provismde referencias lin,f..,.."itic.1S. Por el
con
rrnrio
, nos hallamos ante una cnrrcsronJcncia cntre cnun-
aili\'llingsticos (MacCanYl 2002: 350). De esta mane.l,lo
que !'C husca en el discurso terico es la c(UlsoliJacin de I:l
pretensin de verdad de un cOl1teniJo pmx'.6icion:l1.
si:"JI..lientc, n Hnhennas le resulta imposihle desligar el discurso
tcrico del dcscrilpeo
En el marco dc'L1iscurso terico. el consenso que conso-
liJa la pretensin Jc verdad se funda en una argulllcnta-
cin r.:lcionnl, cs uecir, Iihre L1c circunsrnncias coactivas. Est::l
exclusin dc circunstancias ajenas ti la racion:llidad del Jis
curso (un consenso dc fact0) trae al panornma lo que
Hahermas ha dcnominado lInl situacin ideal de hnhla:
l.,.} llamo iJe:l1 n un:l situllcin Je habb en que las
CCllllunic:,ciones no solamente no vienen impcJilbs
por inOlljos externos contingentes, sino wmpnco p0r
bs coacciones que se siguen de \01 propi, estnlC1.I.Inl
1;, c.oml.lnicacilln. L" situacin idenl Je hnhla excluye
las de:tnrsiones sistemil.icns de la cOlllllllicncin. y la
csrructl.lfil de In COlllunicncin dcj:l Je generar cooe-
dones slo si p:Ull todos los pnrticipmues en el Jiscur-
!'Cl estt Ulmdistrihucin simrrica dc oportl.lniJ;,
des de elegir yejeeutllr netos de h""I,,. De csm exi..'Cn-
cin general de simctra pueden deJucirse para Ins dis-
tintas clases de actos Je hnl,la exigcncins Cl'pccinlcs Je
cqllidisuihl.ldn de Ins nportuniundcs Je elegir y cje-
cutar nc)S de h"hl" 1... 1(Hahennns, 1996: 153).
1 137 )
En esta medida, Haherm::lS considera que In situacin iueal
de hahla no solo presupone participantes que ime(actall
Wscursivamentc a partir de reglas morales, sino tambin iOl.
plica las siguientes condiciones: a) todos los participantes uel
discurso dehen poseer la oportunidad de ejecutar actos de
habla en pro de la iniciacin del discurso o de su prolonga.
cin, h) toJos los participantes tienen el Jerecho Je [emarizar
toJas las pretensiones de validez con el rln de que ningunn
quede sustrada dc una revisi6n critica, c) slo pueden
ipar en el discurso aquellos agentes que tengan iguales opor-
tunidades de participar en el discurso con actos de habla re-
presentativos: que expresen actirudes, sentimientos ydescosi
y, por ltimo, slo se pcnnite la p:lrticipacin dc agentes que
cngan igual oportunidad de realizar acros de hahla regulati-
vos: opOlwrsc, permitir, prohihir, dur razones y exigirlas.
Por su parte, la relacin consenso-rectitud se Jesarrolla
en el mhiro del discurso prctico. Aqu, prima la bsqueda
r la efectividad de la pretensin de rectitud en el marco
de un horizonte normativo. Al igual que en el mbito Jet
discurso terico, en el discurso prctico Jehe existir UQU si-
ruacin ideal de hahla como condicin irrenunciahle en pen
de la ontencin de un discurso argumentativo. De esta fl)r,
ma, la nica coacci6n posihle ser la del mejor argumento.
La situacin ideal se constituye as en el criterio que permi-
te deternlinar cundo un consenso es engaoso (impuesto)
o racional (ohtenido argumentativameme). Tanto el db,
curso terico como el prctico requieren necesariamente, si
es LJUC pretenden arribar a un consenso racional, de una
ituadn ideal de hahla. Por consiguien.te, el DOsruhldo de
{ 138 }
vcnlcidaJ ha de valer tantO para el discurso prctico como
pttra eI terico.
Resulta de vital importancia, ademll, ycnminuandn aire-
Jedor de la situacin ideal Jc hanla, el hecho de que CSGl se
convierte en el puente que permite e1lihre trnsito entre los
distintoS niveles dd discurso (Hahermas, 1996 : 154). Esta
funcin de la situaci6n ideal de hanla constituye, justamente,
una condicin que coadyuva el carcter comprensivo y uni.-
versal de la raciomllidad comunicativa. El paso del discurso
terico al discurso prctico o viceversa, en el marco tie una
estructura de la comunicacin forjada por la siruacin ideal
de habla, resulra no slo posible, sino solvente.
Esta ncxihilidad en el trnsito de un tipo de discurso a otre "
lo cual, asu vez, es una muestra del carcter universal (univer-
sal) de la raz6n comunicativa, proviene, sin lugar adudas, de la
<!Suncin que la accin comunicativa hace del lenguaje:
l...] hny una racionnliJau peculiar, inherente no ramo
al Lenguaje /Jer se, sino al uso comunicnt1Vo de
siones lingsticas, que no pueuen reconuucirse Iti a
La racionalidad epistnlica Jel saher (como cree la
semntica vcrimtiva clsica). Lli l la racionaUJau
telcoL6gica ue b accin (comn supone la semntica
intencionaSl<l) l ...] (H.ahcrnlus. j 999 : L07).
Desde el horizonte de la racionalidad comunicativa,
Hahermas ohserva las siguientes limitaciones de In razn
prctica en pro Jc In legitimacin del derecho: el resulta-
do del proceso de racionalizacin de las sociedades ha im-
{ 139 }
plicndo unn dCS<.irticulacin de los trcs usos ue la razn prc_
tica. Por consiguiente, el trauicional dc la razn
prctica -evidentemente JesmcmhraJo- resulta ineflcaz a
la hora dl' hrindar un;} desJe In cual resulte
facrihle arricular In dimensin emprica y nleional del dere.
cho (1 !ahermas, 1998; 67).
Oll1sccuenrernente, JcsJe la hase Je esta rJcionaliuad prc.
tica resulrn imposihle superar los prohlcmas propios dc k\li
paradigmas tericos vi..,"CnK'S resPL"'eto de las relaciones entre
derecho nhjetivo/JerL'Cho suhjetivo, autonoma poltica/auro.
nomfa privada, rxlllcr polfLicoldcnxhcI. Las JificlI!nlJes ema.
nadas de la suslcnrucin de est.1S cates.,'or1as en el
traicionol uc la razn prctica impiuen concehir el derecho
como el mecanismo integrauor ue una sociedad fragmenmtl1
entre el sistema (rncionalitkll,..1 yel munJo de la viJa
(racionaliJaJ comunicativa) 1998; 100). F\lr lti.
mo, slo desde la perspectiva de la r.lcinnaliJad comunicativa
el mOlllcmo de prcJlIccioo Je las nomlas jurdicas puede oh,
scrvarsc como d mome:mo propio de la imegrad6n socl!.
La desartieuIDcin de la razn pr:lctica y el derecho
Desde la rcrspecriva de la r:lcionalid:lJ comunicativa, In
razn pr:krica aparece como una razn
Hahcnnas, con hase en la clasificacin kantiana de los impc'
rativos (imperativos categriccti e hipmticos) JivS:l tres uSOS
Jiversos de la r:l.z<ln prctica: pragmtico, tico y moral
(Hahcnnas, 1989). Estas tres moJalid"des Je uso Je la razn
procrica configuran el horizonte de tres escuelas tic:ls, res-
pecrivillllt.:ncc: d urilitammo, la lic:l answtlicn y la riC:J
(I"")
IWlltbma. Estas escuelas no realiz:lll un uso discursivo dc la
rnz<ln pr5ctic:l. es decir, ninguna dc ellas se halla inmers:l en
el marco de un uso pragm<'itico Jclle:nguajc. En esta mediJa,
idcmiliean reliuctivamcnrc, segn Hnhcnn:ls, lcx.JO el csrcc
ero de In racion:llidaJ pn'ktica con una de I:ls varias moJali
J<lJes de uro Je la mi;,;;mil. Esta fragmcmacin ue la razn
prctica no se fum.lmnenta tamo en el uso de una de estas
moonlidadcs, como sr en el cilr:.'icter excluyente que implicl
la escogencia de las mismas. Por consif.,'lJiente, acudir a cual
quiera de ellas dCsUe una pcrspcctivl :ljcna :ll uw pragm{itico
dd lenguaje implicara la exclusin Je las dos resrames.
Ilahcrmas, fXlr el contrario, intcnm articulnr las divcr,
lll<lliaIiJ:lues de uso de la r:lZn prctic:l en mcio-
naliJad discursiva. P:'lfl ello parte oc una cnllccpcin uis
tinta Je la racionalid,lu: racional es aquella pretensin de
vi.llidl.:z que se impone en el discurso a traVl:S de los lIlejo
res :lrgumenros. Por tanto, y ya dcsJe la perspectiva Je la
lica dd discurso, se avienen tres tipos de Jiscursos pro
pios Je caJa mcx.J;JliuaJ de uso ue la f;lZll pdctica: dis
cursos empricos, ticos y morales.
Con el esoozo estos paradigmas de la racionalidad, y
enfocados en el momento de creacin Jel Jercchn, cohra
vilal relicvancia --en [()rno al tema de la el
proceso lormarivo Je la voluntad. En es[) meJida, el uso
pragm5lico
l5
de la razn prf1ctica, propio de las ticas
11 ElscllliJo o si$:nif1cnJn que en este C(lllleXIO 11:lh;-nnns (ll(lfl::l al fr-
lnino se refiere nI pmglllmislI\o UfllilariS!:l y, en J.'Clleml,;\1 usn
Je In w:nn rrnCIICll. Pnr [(' Hlmn, 110 se dchc cnn(unJir el lrnlino
I"fa,Clll:'uco U$t1Jo en el senliJo JcI I'<llencinl cmllunicmi\'o Jcllcn::u:le.
1 141 I
tdeol6gicas, opera a travs de recomendaciones tcnicas y
estratgicas que se circunscrihen al conocimiento emprico
de las mejores consecuencias posihles de una accin. Aqu, la
conf1guracin de la formacin de la voluntad general se des.
envuelve fcticamente y, por consiguiente, la inexistencia de
una relacin Je fondo enO'e razn (en un sentido nonnativo)
voluntad se hace evidente. '
Por su pane, en el marco del uso tico de la razn prctica
los sujetos perrrumecen inmersos en el telos de su propia vida
y en el erhos de la comunidad a que pertenecen. Aqu(, los
intcrcsesdel inJiviJunse materializan en un proyecto e viJa
yse orientan, implcitamente, bacia una concepcin particu-
lar de In hueno. La indi vidualidad resulla l1e.'\cinJihle Jel echm
generalizado de la comunidad. Desde esra perspectiva, al su-
jeto le resulta improhahle ahstraerse del horizonte de las tra-
diciones en que se ha desarrollado su Por tal
motivo, en el marco de los discursos ticos, razn y volunwd
dctern1inan Esto significa que,
mente, el proceso ue fonnacin de la volwltad esm
nado por la razn; mas esta ltima es igualmente dctemna'
ua rol' el echos social.
n el marco de los discursos morales, el sujeto se ahsrrae
de los contextos vitales y la razn dl:termina indefectible'
mente la fi,rmad6n de la volunmd. Sin emhargo, los prnhlc
mas oc. esre tipo de fc)onaci6n estrihan mejor, y en una
sa referencia a Kant, en las lintadones propias de la mosofa
uc la conciencia. Es decir, al sujeto le resuJrn imposihle -Jc,:'
ue su perspectiva monol,gica-Ia ohrendn Jel espado pC'"
po para un;) fonnacin uialgica uc la volumaJ. En esta
{ 142 }
fllediJa, el proceso f(mnativo de la voluntad queJa restring,
Jo a la subjetividaJ Jc cada sujeto.
El an5lL'Iis del proceso formativo de la voluntad en el mar-
co uc estas tres modalidades de uso de la razn prctica, im,
plica la revisin ue las concepciones iusnatumLisw,
ca y kantiana de la legitimacin del derecho; no tanto por la
cxposi.cin de sus peculL:1,ridades, como por hacer eviuentes
las diferencias que, a la postre, sern ohscrvaJas desde la pers,
peCtiVil de Hahermas como limiwciones propias de caJa lmo
Je estos moJe!o.,.
El positivismo funuamcnrtl 1:1 legitimidad del de,
recho en un uso pragmtico de la razn prctica ya sea en el
mhito de una accin tdcolgica, estmtgica o sistmica. Por
con.siguiente, accede a un campo restringido de la realidad
'urdica: una realidad meramente emprica o Fctica. El
to de ello no puede ser Jistimo a una legitimacin emprica
Jd derecho en b que el discurso formativo de la voluntad el'
detemnado de La ueternllnacin emprica del Jere,
cho implica Jos rasgos que, en ltimo trmino, vienen acons-
tituir, flara Hahcrnlas, la ms viva expresin de esta forma de
asumir el derecho: la exclusin ue 10s asuntos relativos :l la
validez racional del derecho yb asunci6n tcnica del mislll\"
Etectivamcnre, y retomando ti Kelsen en su carcter de es,
tandarte del positivLlimo jurdico, ta reduccinque el iusfilsofo
austriaco hace de (a validez del uerechn a su mera existencia
implica la exclusin de una fundamentacin racional del de-
recho y, por ende, de la constelacin .
sta exclusin sc torna explcita en las negativas consi-
ucracioncs que Kelsen profiri contra la fundamentacin
{ 143 }
dd derecho en el contrato sociaL Sin lugar a dudas, esta
exc!usitll1, a los ojos de Hahermas, resulta ms que repro_
chahle. La disolucin de facto de la constelacin raZn.
voluntad que propugna Kelsen impacta frontalmente COn
el modelo de legitimacin que propondr Habermas. La
dcsesdmacin kdscnmC:1 de la fundamentacin de lalegi.
timacin del derecho en la teora conrracrualist::l se aora-
za a dos postulados: la fusin inadecuada de los planos del
ser y del ueher ser a travs de la voluntad) y In
fundamenracion del contratO social en una ficcin: la li.
herrad del individuo.
Para Kelsen la voluntad es un concepm eminentemen-
te psicolgico que se circunscrihe a la realidad emprica,
es decir, al mhito del ser. En consecuencia) la nocin de
voluntad resulta impropia al sistema jurdico. Kelscn in
renta desarrollar una concepcin de la voluntad eminen
temente normativa (jurdica) que, ajena a la nocin psi-
colgica, se erige como una construccin normativa que
representa un puntO final o trmino de imputacin. Entre
los diversos argumentos l los que acude Kclsen en pro de
desvirtuar la existencia ue la voluntad, el negocio juruicO
se erige, sin lugar a duJas, en el ms trahajado por el
iusfUsofo austriaco.
En efecto, para Kelscn el ordenamiento jurdico parte
de la idea hsica de que el negocio jurdico se fundamenta
en una declaracin de voLunmd) es decir, los sujeros Jd
negocio se representan roJos los efectos y consecuencil
s
riginaJos en el negocio. Sin emhargo) paJ:a Kclsen es[()
resulta inconcebihle: no es posihle concehir la volu
ntaJ
in la conciencia de los efectos generados por el negocio y el
homhre no es capaz de prever toJos los posihles efectos dd
negocio jurdico. De esta manera, la voluntaricJaJ del sujeto
e viene a configurar como un artiJlcio o ficcin necesaria al
engranaje normativo para la imputacin personal de la nor-
ma.
lo
Por consiguiente, a los ojos Je Kclsen, la traJici6n
COnLTactualista mezcla, inuehidamcntc, los del ser yel
Jcher ser. 17
n cuamo a la lihertad, Kclsen, siguiendo la l(nea de las
llcciones propias de la teora pum del derecho) invierte la
clsica concepcin. que propugna la LihertaJ como Llna con-
dicin necesaria paro la impurahiliJad jurdica:
[...1la libertad serL'l as la condicin misma de la impu-
mcin moral, religiosa y jurJicn. Sin embargo, lo con-
trario es lo verdauero. El homhre no es libre sinn en la
medida en que su cnmluct3, t1 peS<lf de las leyes cnusal
que lo detemnan, se convierte en d plU"lto fll1u\ de
ill)\ imputJ-lcin, es decir, la condici6n de una conse-
cuencia especfica (recompensa, penitencia o pena) [... ]
(KeLc;en, 2000 : 22).
Con fundamento en esta nocin de voluntad) la idea
tradicional de la autonoma de la voluntad y los derechos
uhjctivos desaparecen de plano y, en consecuencia, se
lo Para ulla clam cxpliccin Je 1:1 nocin kelsenjna Je volul1t:lJ pucJe
Recasel1s nches. Luis, P(lJlflyamajurCdico cId sip,lo XX, EJitorial Porrfl,
Mxico, 1963.
17 En este sCl1liJo pueuc verse el trahajo Je Mara Jns Falc.nn y Tell:l,
1994, p. 110.
{ 144 }
{ t45 }
esfuma In posihilidad de fundamentar el derecho a travs Je
las clusulas de un contrarn social.
Desde la perspectiva de Hahenn.1s, y del mismo modo
que Max Wcher, Kclsen fue incapaz de observar la
posrconvencionaliuad uc los proceuimientos a travs tic los
cuales se crea el uerecho. Es decir, result i.ncapaz ue
\lar en estos la institucionalizacin de un proceso fonnativo
de la voluntad racional. Desue la ptica de Hahef1Th'ls, en la
teora uc Kelscn se patentiza la inexistenci.a ue
moJadad de discurso, inclusive el emprico. Esto, como
ohservar con posterioriuau, se fundamenta en la concep.
cin kclseniana ue persona. Es uecir, la nocin ue persona
viene a ser, l la manera de Niklas Luhmann, un artifid
UC, en el marco de la teora pura del derecho, explica los
Jos momemos propios del derecho ohjetivo: el derecho oh
jetivo como potencia y el derecho objetivo en su realiza
cin. Con ello desaparece la nocin de derecho suhjctivo y,
en consecuencia, la posihilidaJ de Ulia t(xmacin discursiva
(racional) de la voluntad.
A pnrtir ue la exclusin uc In formacin racional de la
voluntad, a Kelsen le result posihle reducir el derecho l
tcnica social. La postura kelseniana es, quizs, la ms dar'l
manifestacin ue esta perspectiva:
[... ] ConsiJcmJo en cuanto a su fin, el uerecho apa-
rece como un mtoJo especfico que pemutc inJucir
a los hombres a conuucirse Je una manera uetenni
naua. El aspecto caracterstico Je este mtoJo con
sisre en sancionar con un Cleto coactivo la conJuctn
I 146 }
onrrarifl a la deseaJa. El autor de una norma
ca supone cviJentemente que los homhres cuya
Jucm es as regubJa consiJenll1 tantoS actOS Lle coac-
cin como un mal y se por evitculos. Su
meta es, pues, encauzarlos hucia un:l conJucta
terminada, .amenaznJolns con un mal en CHS\) de
unn c<'lI1UlICm contrari::l, y es ror b presin que Ds se
ejerce sohre ellos como se ohtiene lo que [... )
Si el Jerecho es uro\ tcnica social utilizHun r()f::l in
uucir (\ los homhres <1 conuucirse Je una manera ti
tcmlimllJ}'l, falta examinar en qu meJiua alcanza su
fin [... ] (Kelsen, 2000 : 57).
En este mismo sentiJo, L. Rava sostuvo, con (undmncn-
to en la distincin kantiana entre imperativos ticos e hipo
tticos, In eminente naturaleza tcnica Jet Jerecho (Soria
no, 1993 : 42). El derecho se circunscrihi a un medio para
la consecucin de fines especi.fkos. Kant ya haha chu;illca
Jo los imperativOS en: a) imperadvos hipotticos Yh) imp
P

rativos categricos. Mientras Kant consiJeraha que los pri,

merns detenninahan cunuo una accin es huena para al
gn propsito, los segunJos Jetem'linaha
n
cundo una ac
ci(m es huena en s misma (Kant, 1996: 59). posicione
de Kclsen y Rava constituyen. de esttl forma, una palpahle
muestra ue la unidimenzionalizaci6n del Jercch() en una de
las moJalidaJes ue uso Je la razn prctica.
Ya en el m"rco Jet uso tico de la razn prctica, tanto
el paradigma aristOtlico como la escuela clsica Jel Jere-
cho natural [lOS presentaron un uerccho runJaJo en con-
cepciones materiales Je lo hucno que permatlecan
I 147 }
inmersas en los contextns vitales de los sujctos. Aqul, la
legitimidad del derecho y, por endc, la formaci6n de la
voluntad, se hallahan determinadas por concepciones cs-
redflcas Je lo huella. En esta lnea, los contenidos mora-
les se rornahclll en el critcrio dercrmiml1lre dd derech
legtimo. Por tamo, lo justn estada Jeterminado por una
concepcin material de lo hueno.
Por su panel en el mhitoJe la racionalidad moral. yen un:
referencia expresa () K.1nt, Habermas considera que la forma-
cin kantiana de la voluntad intent partir de sujCtoS abstra-
dos de sus propios contextos vitales y de sus determinaciones
empricas. Por mmo, rara ll voluntad siempre cs VOIWl-
md porque csG determinada por la razn. Sinemhargo, adole-
ce de dos prohlemas fundamentales: en un primer momento,
Kant imprime un carcter monolgico-cn el que la vd.ez de
los juicios morales se desarrollan en el marco de consciencia
del sujeto excluyendo su (ormacin l travs dc prnc
discursivos- ala legitimacin ddJerecho y, porendc, la (oana-
cin de In volumad se toma pmpied(1d exclusiva de la concien-
cia del sujeto renunciando a una formncin dialgica de la
misma. En un segundo momcnro, Knnt excluye tantO la
insrrumenraJizanci6n emprica del derecho, como aquello que
Hahemli:lS ha dcnominaJo el substratovolunmtivo fctico Je
una comuniJ<lJ jurwcall (I-Iahennas, 1998: 223), es Jecir, Jos
contextos propios de la comunidad jurdica a la que pertenece
I sujcto. L:J col1ceran kantiana del derecho resulta ser, en'
tonces, un intento falliJo de articulacin enrre lo fenomnico
y lo noumnico, es Jecir, entre la dimensin emprica (Jime
n
-
in fctica) y racional del Jerecho (validez racional). Es[I- ...>
I 148 }
explica, sin lugar a dudas, en la sohredimensionalizacin del
carcter voluntario del derecho -tal como se observ en el
captulo anterior, Wl0 de los msgos call1ctersticos del derecho
en el sistema kantiano radica en su voluntariedad. En lavolun-
tariedad ohservaha Kant el. carcter eminentemente racional
dd Jerecho, es decir, la exclusiva detem1inaci6n del mismo
JesJe la razn prctica. Noen vano Kant conceha la vo/umaJ
como la razn pnkticn mismn. En consecuencia, la
snbrcJimcnsim1.lizacin del CUC1crer volmltLuio Jd derecho
m)$ sita ..mte la inevitahle contradiccin dc topamos con un
dcrcchoquc, npesar de su eminente racionalidad, se caracteri-
Z1 por una esencia coercitiva-o
El horizonte fijaJo por el parm.1ij.,rrna h1llriano permite a
H:1hermas ohservar, desde la poca de sus trahajos contcni-
en reor(a y y con una notoria claridad, que la
resolucin del problema de la legitimacin del derecho im-
plicarla la solvente integracin de la lihertad. y la coacci(m:
[... 1el acro Je pnsitivizacin Jel derecho natural
como mi obtiene su particular dUkulwJ yagudezn l1
p1rtir Je esm situacin. Por una parte In validez posi-
tivl del derecho coercitivo requiere un pnJcr de san-
cin que le ;{urnntice el respero consiguiente. Por otra,
iJenLmenre,la positivizncin JeI derecho natural slo
pueue ser preceuidn legtirnruncnte pnr la autonom.n
ue los indiviJuos aislt'lJos e iguales y por su cmn-
prcnsin de ln conexin racional de las normas ud
Jerecho natural l... 1(Hahermas, 1994 : 90).
f 149 )
esue este horizonre, Habermas consiuera que tanto la
mosora moral y como la ud ucrecho han tomaJo senuas
irreconciliahles que, Jesue una razn prctica escinJida,
se toman aun ms uistanciauas (Hahermas, 1998 : 68).
En esta meJiJa, teoras comcmporneas de la legitirni_
uau Jd uerecho siguen sienJo rcuuccionistas: cuando no
:-iC reuuccn al mirauo horizonte uc una unvoca valiJez
normativa, optan por esfumar toJos los conteniJos nor-
mativos Jc la legitimiJaJ Jel
La tensin interna entre facticidad y valiaez
DcsJc un punto tle vtsw interno Je las relaciones entre
facriciJaJ y valiJez, Habermas ohserva en la conflictiva y
asimtrica relacin entre autonoma privada y poltica una
ue ue sus ms complejas maniJest3cioncs: lcmo resulm
posihle articular sin mermas la auronona privaJa (mo-
ral) y la auronoma poltica? Esre cUl.:stionaffiento trasla-
Ja iJ Hahermas al centro Jel rrohlema:. in legjtimiJau del
Jerecho. Es Jecir, el ohjetivo Je Hahermas es equibrar
amhas categorfas ue forma mI que ningui1a est en un pla-
no uc subordinacin respecto de la otra. Hallar una solu-
cin a esta prohlemtica le permitira aducir a Hahermas
hl de funJarnenwr una validez racional del
derecho que articule plausihlemente la auronoma priv<.l'
ua del sujeto en el marco uc la autonoma phlica de un.)
comunidad jurfJica.
'1 balance que Hahermas realiza acerca de las distinta
vas n tnlvs Jc las cuales se ha intentado articular ambas
c<lrcgorlas no es alentaJor. DesJe la perspeqiva que hriu'
f 150 1
Ja un examen uel mhito juruico Hahermas ar-
guye que la Jogmtica jurfuica tundaua en la nInsoff(] iuea-
lsU! alemana -y con especial rccurrcncia al parauigmn
kantial1o- I"unuament la autonomfa privauil (uerechns
suhjetivos) en la autonona moral. En consecuencia, los
uercchos suhjetivos queuaron conceptualizauos a la
ud derccho privaJo, es uecir, como una esfera Je
IibertaJ ncgativa en la que el sujeto Jc derecho es lihr
de,' yohtiene su propio mhito uc accin en el marco de
una funJamenracion moral.
La autonona privada queda Jenniua en el marco uet
Iihcralismo, es uccir, ti favor de la celehracin Je contratos,
adquisicin ytransmisin de la propieuml. Esta concepcin
ue los uerechos subjetivo vino a sustituir en parte la iuea de
original de Von Savigny. Hahermas piensa que Vml SavignYI
a pesar ue considerar que los Jerechos suhjetivos consti-
tuan electivamente una esfera lihre ue accin detenninaua
por una autonoma moral, no desconoca el reconocimien-
to intersubjetiva ue los miemhros de la cOnlunkbJ jurdica.
Por el contrario, los sucesores ue Von Savigni se
circun,c;crihieron, segn Habermas, y en el marco LleI
monol<')gicn ue la filosofa kantiana, a unos ucrechos suhje-
tivos propios de la filosofa de la conciencia.
Por otra parte, y en una tenca contraria l la de Vnn
Savif.,TJ1Y, Habermas piensa que la concepcin Je RodaJfo
Von lhering destierra la nocin de voluntad como algo
ajeno a la concepcin Je los uerechos suhjetivos y la fun-
uamenta en un plano utilitarista, es Jedr, como un simple
meuio Jc satisfaccin de necesiJaJes humanas. Jusramen-
{ 151 }
tC por cllo
l
Von lhcring dcfini el derecho suhjctivo C0010
un inrcrs jurfdicamcnte pr('ltcgido.
En Ul reora (mm e/el derec1lo, Hahcrnms piensa que Hans
Kclsen implement y cO!1SCllid una tcora funcionalista
de los dcrechos suhjetivos. Efectivamcnte, Kclscn, al
conecrar la triada persona naturnl, persona mornl y
ma jurdico, SUP0ne un sistema jurdico con tal grado de
auwnoma que slo recurre a un.. nocin funciC'lnai de
persona. Kdscn no diferencia a la persona f:;ici1 dc la jurf
dica, amhas constituyen lo mismo: son ,Imh<ls In
cacin de un orden jurdico (Kelsen, 2000: 98). Funuaoo
en esta concepci6n formal dc tcpersona_, Kelscn descnrm
la existencia oc los derechos suhjetivos, es decir, la perso-
na no tiene sustancialmemc derechos y, por ende, dchc
res, sino que constituye un conjumo de derechos y Jehe.
res pcrsonilkm.los. En suma, com(l el mismo Kelscn ;]uujo,
la persona es una construccin formal de b ciencia del
derecho de la cual esta puede prescindir.
este proceso en el que discurri la concepcin Lie
los derechos suhjctivos, 110 expresa, seg(1Il Hahermas, algo
distinto a la tensin interna entre facticidad yvaliJez.
tiendo de Savigny, la nocin de derecho suhjetivo cohraha
una xlsicin que, a su funJamentacin moml, se
eriga por encima Jc la IC::itimiJ]J que le hrindaha una
proJuccin JCl110cdrica del derecho. Sin emhnrgo, estC
tipo de funJamcnwcin implicaba que los derechos suh-
jetivos jallli.s pudiesen provenir del mismo sistema jurJi.
eo. La reaccin positivista contra esta posturn no slo ex
duy la fundamentacin mOTal Je los Jcrechos suhjeti-
I 152 }
vos, sino que prcticamente aJujo su inexistencia. No slo
Kelsen ha ncgaJola existencia de los Jcrechos suhjetivos.
Thl1lbin Duguit (1859.1928) neg la existencia Je los
luismos. Segn este ltimo, la nocin de derecho suhjeti-
vo posea un carcter em.incntcmcmc metafsico y, por
tanto, carecn tic aptituJ para ser ohjeto dc la ciencia LId
derecho. Hahcrmas consitlcra que el prohlema cenrral Llc
csm discusin ei', cn ltimo una insuficiente legi-
timacin uc! derecho positivo. Es Jccir, In tlispum uc las
concepciones del Jerecho suhjetivo S(ln un rencjo de un
prohlema principal: .la necesidad de la legitimacin del
derecho positivo.
Por su parlc, la escuela dd derecho n<lturnl racional,
representada fundamentalmente por Ilohhes, Roussenu y
Kant, ti1mpoco logr, segn Hahcrnl:ls, una articulacin
siml':trica entre la autonoma phlica y privada. DcsJe la
perspectiva kantiana, Hilhcrm:ls c(ll"lsidcra que Thomas
I-Iohhcs inrem fundar la IcgitimiJaJ dc un sistema de
Jerechos en una hase ajena a la moral. Pma el1n, restringifl
la conJucw de los homhrcs, en el marco Lid estado Je
na[Uraleza, una conducm meramcnre inJi
vidualista y utilimria. Por cOIli'iguicnte, Hahermas aJuce
que el moJeln h(lhhesinllo ndolece dc falencias en pro del
rn.\n.s.iro del estado de I1rtturaleza (prcpolricn) la
dad civil (estado poltico). Cmo es posihle que sujCtC'lS
que se cnmpormn cieg<.U11cnte en la primcfi.l persona Jd
singullr puedan pasar de Iihcrmdes n:1tumles (ilimitadas
en estado de naturaleza) a Iiherrades provenientes de un
sistemn de uerechos privado y coactivo!, o ms c1aramen-
I 11J1
tl': lel n1nJdo hohhcssiano es coherente en su paso liel cs-
laJo prclxMtico de nlwralezrl ,,1 estaJo poltico? I-Iahermas
considera que no.
Las razones del de:klcuerJo de Hahennas estrihan funJa_
Illemalmenre en In siguiente: en un primer momento
sujetos hohhesianos carecen de perspcC[iva social JehiJo ti
su car::ctcr Por tanto, ti los sujetos, en el marco
Je este moJclo, les resulta im,n;ihlc enjuiciar si la reciproci_
dad Je la cnercin de los arhitrios cOlormc al sistema lIc
derechos pucJe ser queriJa por tojos. Hahcrmas cO!lCUerdil,
entonces, con la perspectiva kantiana que aduce que Hohhes
concihi dcs<'lcermdameme .el contrato social", es uccir que
equipar la estructura contractual JeI derecho privado a la
dd contrJto s('K:i::Il fundante de la sociedad civil.
Si Hohhcs desaparece Llc un rajo la [Cnsin entre
facticiJaJ (autonoma phlica) y valiJez (autonomb priva-
Ja), Ilahcrmas consiJera quc los prohlemas de Knnt en pro
de una articulacin simtrica Jc la nutonoma privada y la
:luUlnoma phlica, se derivnn de unn prohlem:'ltica articu-
lacin del principio moral y el principio Jemocrtico. En
este scnrido, Kant parre de que en el eSnldo de naturnleza
los sujCt(\S ya Je Jacchos naturales que protegen la
autonoma privada de los mismos y, pm t<tntO, los derechos
naturales existen con <lntcrimidad .1 la formacin de la
luntad cnlectiva (soherana), es decir, a la existcncin de la
auwnomn polrric. Por consiguiente, la formacin de la
voluntad popular restringida ror la auwnona moral.
Sin emhargo, scglu11lahermas, Kant no interpretcsrocoOlO
una restriccin porque la autonoma phlica, a su entender,
{ 154 I
se interpreraha como una expresin exterior de la
ma privada, es uccir, suhonJinaua a la moral.
La tensin externa entre facticidad y validez
Hahcrmns ha entendido que si por una parte el derecho
moderno es nnte tC'X.lo un uerecho de IihermJ que a travs
eJe la gestacin de esfems de accin, Iihres ue la
cin del podcr coactivo del EstnJo, posihiliUlla satisfaccin
de intereses individuales, por nITo lado, la garanta de esta
lihenad slo resulta vinhle ;l del ejercicio del poJer
cflCrcitivo de los rganos del EstaJo. Esta relacin entre
herraJ y coaccin hace visible ante Hahcrmils la tensin
que, en ltimo trmino, prctende aoordar: el nnragonismo
entre poder poltico yderecho. Para II.. hermas, t:.lnto la
cucla del Jerecho natural rncional como las tesis positivistas
del derecho hrm fallado en el intento de articular la antag-
nica relacin poder/derecho.
La proyeccin que el positivismo jurdico hn realizado
eJe la relacin podcr/Jerccho se ha inclinado, ] los ojos de
Ilahcrmas, haciil una orienmcin emprica. Desde los m
genes de la concepcin hohhcsiana Jd poder (Hohhcs,
1994,69-70), Ytras la aceptacin JeI papel precursor Je
Ilohhcs en el judJico, la esencia Jd poJcr ha
sido encauzaJa hacia el plano de lo f;1ctico, Quizs la con-
cepcin propugnada por ellX'lsitivismo jurdico soc;iolgi.
en por Mnx Weher, h:l expuesto la mfis
acendraJa eoncepluiJlizachn emprica del poder: la pro-
hahiliJaJ de imponer la propia voluntaJ en el marco Jc
Una social. Aqu, el poJcr pre5<lCiai y corres-
I ISS I
pnnde, desde la rerspecriv<l de la rncionaliuaJ
comunicativa, a una sociedad enmarcada y regida pOr una
racionalidad tc!eolgica.
Esra racionalidad teleol6gica que ha predominauo a lo
llrgn de roJas las tesis posirivisws dd derecho, ha suhor.
JinaJn el Jerccho al poder poltico. John Austin, al redu.
cir el ucrecho a manJarns del sohcrano, ror ejemplo, des.
lig el poJcr de los lmites que el derecho le estahlece. En
una lnea puramente positivism, aJ sober<ll10 le est pero
mitido rodo y, por ende, tanto el poder como el derecho
son instrumentos de la voluntad polftica soherana
(13odenhaimcr, 1997 : 73). Por el contrario, las [Csis
iusnarun.llist<ls y normativisras han opmdo por la ahsoluta
primaca Jel derecho sohre el poder polticn yel Estado. El
rro'le:nul las conccpciones normativisras del podcr, y,
fundamentalmente, de: aquellas que de una u orra mnnera
estrihan en el paradigma kanrano, h1 radicado en que
cualquier aplicacin fctica o emprica del poJer
va, si bien no resulta desconocida en el inrerior de sus
p,uaJigmas tericos -COIllO OCurre con Kam-, s resulra
insostenihle a causa tlel predominio que ejerce la simhiosis
entrc moral y derecho. Es decir, los impcr:ltjvos morales
cnhran tal predominio que cualquier aplicacin coactiva
o instrumenral del derecho resulta incoherente en el
rior del paradigma.
Por su partc, y nuevamenrc en el interior JcI
1110 jurdico, hl concepcin kelseniana uel derecho se ha
consolidado a [;) manera de un orden coactivo. Si bien
Kelscn pretendi {()fjar una tenr<1 pura del derecho, eS
j 156 I
Jecir, lihre eJe elementos empricos, por una paree,
hicSn es cierro que la calitkacin del Jerecho como una
rcnica soci;]1 acu, por otta, el carcter meramente ins
trumental del mismo. Kelsen concihc 1i1 fuerza como un
elemento del que el ucrecho se apropia. La funcin
dal del derecho es el estahlecimiento del monopolio de la
fuerzaj por ramo, y segn el mismo Kelscn, el derecho se
manifiesta como una organizacin de la fuerza (Kclscn,
2000 : 58). El monopolio del uso de la fuerza conlleva
ineludihlemente hi nocin kclscniana ucl Estado. En estc
sentido, es hien conocido que Kelsen identifica el uerechn
positivo con el EstaJo. Desde un;.l perspectiva
mcnte jurfdica no existe otm Eswuo que aquel que se
manif1csGl en el sistema jurfJicn vigente. Para Kelscn,
wnces, no tiene sentido preguntarse si el poJer poltico
prcJomina sohre el Jerecho o el derecho sohre el poder.
La idcntiflci.lcin entre derecho y Estado le permite a
Kelsen cntenJer el Estado como una tcnica de
cin socinl, es decir, como un conjunto de metlios que se
tornan tiles para los fines ms diversos. Una concepcin
eminentementc formal del EW.ldo apoya ineludihlementc
una concercin instrumcnral uel mismo (Bohhio, 1985 :
129). De una u otra manera, ya sca por la va de la tesis
que hrinda primada al pOOer sobre el derecho o aquella
que los entienJe como equivalentes, tOllo el horizonte
jado por el rositivismo juruico conlleva, segn Hahermas,
una suhoruinncin licl derecho al poder poltico. La
ci,l positiva del derecho lo conJcna l ser el medio de los
POseedores de turno del poder.
{ 157 }
La prohlemtica se concreta, de este modo, en que ni el
derecho Jebe hallarse suboruinndo al poder porico, ni el
pmJer pol1co al uerecho. La tesis kantiana y aquellas qUe
continan su misllla lnca han permanecido, por decid
de alguna manera, en el plano de lo iueal: se han desco-
neceado de la realidad (<Sctica. Por su parte, las tesis
positivistas hiln identiAcado plenamcnte, sobre tt'luo
Kelsen yen un gmdo mucho mayor Luhmann, COL11os re.
uitados obtenidos por Hunermns en unn de las vas de su
concepcin dual del proceso de raci()nalizacin: es uccir,
con la colonizacin del munuo de la viua. En esm meJiJa,
la r:lcionalidad rcleolgica y sistmica propia del sistema
poltico-administrativo ejerce una sohre el
istema jurdico y, consecuentcmemc, el ;tema jurdico
ueda l merced de los intereses propios ue aquellos que
ejercen el pouer administrativ".
1(llias las teor:ls positivisms del deredlo han confundido,
'Agn Hahermas, la accin con el poder ue Jisposicin. En
.a meJiua, el problema ha rndicauo en la no distincin en-
!Te pnJcr tcnico y poder prctico (Habermas, 1994 : 289).
El derecho como mecanismo de integracin social
La coherente integracin del momento emprico y ra,
cional del derecho no se vio satisfactoriamente resuclt
desde la perspectiva tradicional de la razn prctica. Tan-
to las teoras positivistas del derecho como las teoda.
normatvisras hilO fracasado, segn Hnhermas, en su por"
fiado intento por legitimar el derecho. Esw, en gran med-
da. se ha dehiuo fundamentalmente al hecho de que la
158 )
cnmplejiuad uc las sociedades modernas no responJe ante
los remedios ue la fragmentada razn prctica. Pero, en-
ronces: la travs de qu medio se podra integrar una so-
deuad fragmentada (cuyo mundo de la vida se ha frag,
mentado) a causa del proceso de racionalizacin! La res-
puesta ue Habermas nos remite, no ya a la razn prctica,
sino a la razn comunicativa:
l... ] La razn comunicativa empieza uistinguinunse
Je Lcl razn prcticn porque ya no queu" atribuiu1 ,,1
actm particular o fl un mncrnsujeto estatal-social. Es
ms bien el medio Lingstico, meumte el que se
oncatenan las i.nteracciones yse estructuran las for-
mas de viJa, el que bace posihle La acci6n
comun.icativa {... ] (J998 : 65,.
En consecuencia, y como expresamente In afirma
Hahermas a la hma de afrontar la crcacin de un nuevo
modelo Je legitimaci6n Jel derecho: [.1 el lugar de la
razn prctica pasa a ocuparlo la razn comunicativa. Y
esto es algo mi:;lS que un cambio ue etiqueta r. .)>> (1998 :
65). Las ventajas que esgrime la razn comunicativa sohre
la razn prctica se refieren fundamentalmente a que esta
no se constituye, como la modaliJaJ clsica ue aqueUa, en
una fuente dc conteniJos normativos de accin. Por el
contrario, la razn comunicativa posibilita una oricnta
cin a travs ue las distintas pretensiones ue valiuez, mas
no hrinda contenidos especficos en favor ue la solucin
ue tareas prcticas, es Jedr, pragmticas, ticas () morales.
P()r consiguiente, la nlcionalidaJ comunicativa se
{ 159 1
:JuW{ltrihuye y garumiza la capacidad de por todo
el especrrode las pretensiones de validez yde ahurcar las cues-
tiones tcnicas, ticas y morales.
Ahora bien, las ventajas que J1ara Hahermas imJ1lican el
acudir a esta nueva forma de racionaLidm.l, no se estancan, a
travs del medio lingstico, en la bsquedn de una cohcrt:n-
te articulacin de la fragmentada racionalidad l1rctica. Por
el contrario, con fundament() en este tilX) de mcinnaLidad, la
pretensin de Habermas se orienta a la ohtencin de una
nueva lorma de integracin social que, sin alinearse en la
eticidad aristotlica o hegeliana o en la moralidad kantiana,
al igual que sin descchar la realidad empLica (facticidad)
logre cohesionar una fragmentada sociedad modern.....
La racionaliuad comunicativa tiene, segn Hahernlas, ele-
mentos suficientes en pro de la anhelada integmcin sociaJ.
Sinemhargo, a'ipirar aque, flC'r s misma, la accin comunlcntiva
In..,rre 1:..'11 fin implicara descargar la necesidad de integraci6n
social en los propios sujetosde habla ycorowucacirl. Hn.bemms
piensa que no resulta plausible que la persona que acta mo-
ralmente soporte ineluuiblcmente b carga de comprenuer
llevar hacia LUl<.1 pmxis dicaz d saber prctico reflejado en la
teora evolutiva de la socicUaJ:
(... J la personn que juzga y acta moralmente rien
que apropiarse autnomamcme ese saber, elnhorarl,
y rrnJucir\o a La prcticn. QueJa sometiJa por tanto
a inauditas exigencias a) cognitivas, h) motivacinnales
y c) organizntivas, Je las que precisamente queJ"
JescargaJa COlUO persona jurdica (... J (J 80) .
{ 160
En cnnsecuencia, el sujcm tenurla exigencias cognitivas,
Inntivacionales y organizativas que no todos xxlrian asu-
mir. Cuando Hahermas se renere a cargas COgnitivas, hace
i.Jlusin a que, como consecuencia del carcter
procedimental Je la tica Jiscursiva, el sujeto se vera en La
nccesiuaJ de arribm a cnnteniJos nnrmativos faUbles en el
marco ue las Lmerpretaciones surgiuas en el Jiscurso. Por su
parte, las cargas motivacionales hacen referencia a la cnn-
Rccuci6n de las propias fuerzas del sujeto para actuar ue con-
()[nuuaJ con lo que ha decidido. Por ltimo, las cargas
organizativas se refieren a lo que Habermas uenomina la
tltribuihilidad de ohUgaciones.
Slo a travs Jel derecho y ue la consecuente transfor-
maci6n ud sujero moral en sujeto Je derechos, pueJe
lihrarse el sujeto moral y la accin comunicativa ue seme-
j:mtcs cargas. El es, lie esta loana, el velculo pro-
picio para lleV<.lr las cargas comunicativas. La competencia
Jd derecho e incompetencia dc la moral estriban, respecti-
vamentc, en que mientras la moral se erige como un siste-
ma de mero saber postcovencional, el derecho lo hace como
un sistema uc saber postconvcncinnal Yue accin. Por con.,
siguientc, mientras la eficacia prctica del saber moral Je,
pende de las estructuras ue personaLidaJ adecuadas para el
cumplimiento de sus normas, el saher jurdico guarda en si
una propensin inmediata hacia la eftcacia de la acci6n.
Justamente aquL raJica la relacin ue complementarieJaJ
entre el uerecho y la moral: el sistema jurwco, a travs ue
su capacidad ue insticucionazacin, brinda eficacia a una
moral racional con. la se halla internamente vinculado.
{ 161 1
Por su parte, la moral proceJimental es Juea de la Jcter.
minaci(H1 de lo justo y de lo injusto.
nr tanto, la bsqueda por un mecanismo o vehculo que
linerc al sujeto y, por ende, a la misma accin comunicativa
de tal empresa, se toma en el siguiente paso. A los ojos ue
HLl hennus, n.o se ohserva mejor canJidato que el dcrech".
{ectivtlmenrc, la dimensin jurdica enC:.lma relaciones Con
todo el cspecrro de 1<1 racionalidad prctica: la raciona1idaJ
pn.l1-,
T
mtica, moral y tica. En el horizonte econmico, el de-
recho siempre hu c( ltldyuvauo la fonnacin de espacios ue
liherrad que ue una u otra (orma garamLz..'1I1 la circulacion
econmica. Igualmente, el derecho slo cohra sentido en el
horizonte uc una comuniuaJ jurfJlca mooema, en la que d
ethos pemmncce en el marco de la interaccin. Por ltimo,
rampoco la moral resulta njena en sus relaciones con el dere-
cho: el derecho se transforma en el veruculo l travs del cual
lo moral Auyc hacia la socieuau.
Pouemos decir que la racionaliJuJ sis[mica propia del mer-
cadoy udsistemaeconmico, al igual que la racionalidad pmg'
mtica de la realizacin de los fines politicos Jel sistema pnlti-
co,auminisrrativo y, por supuesto, la solidariu<1d propia Je[
mundo de la vida cOIluyen en el derecho. Fundadoen la com,
petencia que arrihuye al derecho, Hahcrmas consiJera que el
poJer (sistema poltico,adminisrrativo), el dinero (sistema eco'
nmico) y [a solidaridad. en su papel de intcgraJores de la so'
ciedad, se a..<;ocian con y a rr'dvs del derecho:
l...] las s<x:ieJnL!es modcmas no slo se integran social-
mente. es Jecir, por medio Je valores, nomlas y proce,
{ 162 }
Si.1S de entendimiento, sino mrnhin sistmicamcmc, es
decir n travs de mercados y de poder empIcado
adm.ini'itrativamenre. El dinero y el poder administrrtti-
vo son mCC<Husmos de integracin de la soceJnd,
focrnadores de sL<;temi'lS. que coordinan las acciones de
(Xffia no neccsariamente intencional, es decir no nece,
arirunentc a travs de la concienda de Los participan-
tes en In interaccin y, por tanto. no e[ gasto
Je energas comun.icativas, sino ohjetivmnente l espal-
das Je csos participantes [... 1de este modo el Jerech
moJemo queda MociaJo con los tres recursos de [(\ in-
tegrncin socinl [...1(102).
El mecanismo que posibilita esm integracin es la capa-
(iJau de institucionalizacin del uerecho. En este sentido,
el rapcl ue las instituciones ue uerecho phlico muicn en la
orgaruz.'1cin jurdica del poder estatal, mientras las institu,
ciones ue Jerccho privado posihilitan l<1 organizaci6n jur,
dica JeI rnercauo. El derecho, tic esta manera, le presta al
sistema polltico-auministrativo y al sistema econmico la
forma jurJica postconvccional que posihiLita una
cin jurfuica ue amhos sistemas. Slo a travs de la forma
jurdica postconvencional Jd derecho amhos sistemas, evi,
dentemente aislados del mundo de la viua, y sumidos en
una racionaliuau sistmica, se conectan con la racionalidad
C0municativa propia del ltimo. Por su parte
,
el derecho,
en su calidau de mecanismo imegrauor ue amhos sistemas
con el mundo de la vida, se nurre directamente uc la accin
comunicativa a travs ue la solidaril.lau.
( l63 }
La capacidad de integracin del derecho se mrna a tal
extremo que Hahermas piensa que el Jerccho es capaz ue
integnlr cualquier tipo de impcnltivn:
!...Jy como de estH fonnl'l el derecho fomH:1 engrantljc
tamo con el di.nero y con el poder administrativo,
como con la solidaridaJ, en sus operaciones relativ:u; H
integracin de la sociedaJ hfl Je elaborar ydar fOffi1<l ..
imperntivos de muy diversn procedencia r... ] (102).
Justamente por esm razn, el derecho, Jesue una
riva suficicmcrneorc equvoca, puede tomarse n unelemento
constirutivo de falsa lehritimidad:
r .. ] pero en los imperativos runcionales de1apmatn
estatal, del sistema econmico y Je otr0s mbitos so
inJes se imponen constelHcinnes ue intcres
nOffi1ativamenre no filtradas, por la sola razn de que
son las miS fuenes y pueden servirse por ranto de la
fuerz;) legitimadora Je que la fl)nun j urtlica posee con
el fin de disimular o cncuhrir que la capaciJad que
ienen de imponerse es pummente fctica. Como
dio de organizacin de un poder que cst referido a
los imrerativ0S funcionales de un. sistem(l ... el
cho moJernn resulm ser, precisamente por esn razn,
un medio rrnfundamente equvoco Je inte!!Tlcin de
1;1 sociednd [... J (Hahenuas, 102-103).
Ahora hien, el derecho, en el marco de su funcin
integradorn, tamhin posihilita la comprensin de los
guajes del mundn de la vida y el sistemn. n"e esta mill1en.l
1M)
ellcngunje del derecho se toma en el puente de
cin Lingstica de la sociedad:
l...J pero el cdigo que representa el derecho no slo
mantiene su conexin con el medio que representa
cllenguflje ordinario a travs del cual discurren las
operaciones socio 41tegrnJoras de entendimiento
intersubjetiva que se efectan y ejcrcitan en el
do Jc la vida, sino tambin da a los mensajes proce-
dentes del mundo de la vida una fornUl en la que
resultan inteligibles para los cdigos especiales COn
que opertl llna aJ.minisrracin regul;}Ja por el meJin
nder Vuna econona rep,rida, contrnlaua y goherna-
du por el dinero. Por este lado el lenguaje del derc-
ho, a diferencia ue la comunicacin mowl, reduci-
Jn H la esfera del mundo de la vida, puede operar
como un tr<lnsfonuador en el circuito ue
cin entre sistema y mundo de la vida, que aharcn la
socicdad glohal [... ] (Habem1:1S, 1989).
Una teora reconstructiva de la legitimacin
Habermas piensa que en ltimo trmino, todos los
hlemas relativos a la inadecuada articulacin de las cate-
goras Jerecho ohjerivo/suhjetivo y autonoma privaJa/
pblica, se pueden contraer a Jos causas: la primera es la
preeminencia de la Cilosofa de la conciencia y, la segunJa,
los rezagos metafsicos heredados Jet Jerccho natural ra-
cional que han suhorJinaJo el derecho l la moral. En lo
concerniente a la tllosofa de la conciencia y l los proble-
mas derivados de la nsma, la racionaliJaJ comunicativa
constituir el meJio Je superacin de las Jifkulmues que
f l65 i
esta presuJlone. Por su parte, la SUrCflcln de la primaca
suhorJinante Je la moral sohre el derecho - acreditada en
gran rarte de los paraJigmas normativos Jc lcgitimacin_
HahcrmlS ha Je supcrnrla a Je unu teora
reconstructiva de la legitimacin.
n los trahajos Jesarrollados acerca Je los problemas ue
legitimacin del tardo, Hahermas estructur 1,,1
hase ue unu teora reconstructiva de la legitimacin. La di-
ficultad metodolgica que Hahermas uiagnosticlha y arron-
raha era, jusmmentc, nquclJa que hnha desgarrado los
tiuros modelos [egitimrtJnrcs del uerechn: la disyuntiva en
tre la perspectiva emprica y normativa:
[... J hasen ahora he Jos concepws Je legiti-
macin: el emprico yel nonnativo. El primer(l es npli.
able hahlanJo en lo que i\ las ciencias sociales m<Ule,
m<lS resulta insatisfactorio porque hace nhstraccill J
una ponJeraci6n sistemtica Je los fU1lu..llUentos ue
v<llidez. El otro COllCt:pto, que sera snrisfactnrill en est
sentiJo, resulta, empero, nsostenih/e a causa del con.
[exto memfsico en que se encuenrm enmarcaJo. Por
toJo ello, lo que propongo es W1 tcrcer concepto Je
legitimacin, que me atrevera a calificar ue
reconstructivo [... j (Hahennas, 1976: 270).
La teora reconstructiva de la legitimacin en Ull
primer momento, hallar un slsteffiJ ue justificaciones Llue
permita determinar ponderativamenre la valiJez o
uez de una k'gitinlacln Jaua en un orden espedfico (270).
Ahora bien, Hahermas ha consiucrat!o que resulta
1166 f
dente proferir la valiJez o invalidez de la creencin ue una
comuniuaJ especflca en la legitimiJaJ de sus leyes a travs
tle una interpretacin que se adecue al sistema de justifica-
ciones JesarrollaJo. Por tanto, lo que realmente se requier
es UTla persistente evaluacin ud mismo sistema ue justifi.
caciones. Hahermas auuce que esta concentraci6n enel
tema de legitimaciones, yel abandono de una necesaria com-
plfacin de este con IriS creencias empricas de legitimidau,
se fundamentan desde la premisa de que la idea y la
JaJ no van caua.lJlla por su lado (271). Efectivanlente,
Hlhermas ha consiJcraJo que [a relacin entre teora y
praxis es dohle. Por una parte, la teora investiga el marco
propio ue intereses en el cual ella misma se constituye y, por
otra parte, consiuera anticipadamente el contexto Je utili-
-aci6n de [a misma teora (1994 : 1).
Quizs uno Jc los mayores ohstculos que Hahermas ha-
ll en el proyecto de su teora reconstructiva de la [egitima-
cin, fue encontrar La manera de obtener una valoracin
justa Je los tipos histricos Je legitimacin: aplicar raseros
Jc justificacin Jiscursiva a sociedades traJicionales es his-
tricamente injust0,> (1976 : 271). Habem'k'lS intent, en-
tonces, acudir a una solucin en la ya expuesta teora
lutiva Jel Jerecho. En esta meJilla, Habermas se referin1-a
la hora de evaluar histricamente la sucesin de formas Je
lcgitimacin- a niveles de justificacin enmarcaJos en un
contexto lgico-evolutivo (272).
{ 167 }
(y rrcferiuas a las consecuencias de las posihles nltern.l'
tiv(lS conocidas) 1L1s consecuencias y las consecuencias
unJar.lS que, pam satisfacer los intereses Jc caJa in-
dividml se seguiran previsihlemente, enel CFlSO de qu
fucrasc.,'UiJa universalmente (1983: 61133).
Con el principio ue univcrsalieJaJ, las prerensiones uc
Hahermns se orientaron hacia la construccin uc un Siste.
ma moral autnomo y pnstconvencional. ]usr.amellte por
ello, y a sahicnJas Je la frecuente recurrencia con que
1Iahermas avizomha la Jel uerecho en una vino
culacin l una mOr:J1 ue principios, el pcincipi.o de univer.
saJiJaJ vino l hacer las veces uc principio lcgitimauor del
eJerecho. Sin emhargo, la derivacin ue una justificacin
prcrica uel Jerecho el principio de universaliJaJ -
constiruiJo para la tica uel uiscurso- trajo consigo las cr-
ticas que aos Jespus, y Je una anna expresa,
ha intentado remeJiar en Facticidad y Validez. Es Jecir, si a
los ojos uel Habermas eJe Facticidad y no ha resulta-
do plausihle -en el marco ue una .etapa evolutiv
postconvencional- una suhordinacin ahsoluta del dere-
cho a la moral, en et HaOcrmas de Concie1tcia moral y accin
''''mlmicativa s resulmha encomiahle dicha fllnuamenrncin
a travs uel principio Je universaliJau. Esto, sin lugar l
das. imput, para la poca, los mismos uefectos qu
Habermus atribuy a la escuela Jet uerecho narural racio-
nal ya la aadicin uogmtica alemana del derecho: la sub-
ruinacin ue la aumnoma poltica, pblica y jurJica J ha
autonoma moral.
( 170 }
El problema real Jd principio Je universalidaJ, segn
algunos crticos de Habermas. y especficamente Albrechr
WcUmer (1994 : 81), consista en que en el principio de
universaliuad se concretaba una confusa mezcla de un prin-
cipio moral universalista con un principio uemocrtico U"
legitimiuaJ. Amhos, tantO el derecho como 1<1 moral, que-
daban entrelazados ue entraJa en el concepto hahem1asian(
de rectinlu normativa. La consecuencia negativa de esta
mixtura era que la no diferenciacin analtica de ambos prin-
cipios impedl1 una plausihle funcionaUdau de los mismos.
En la lnea ue esta crtica, Hahermas acept que slo hastl
Facticidad y Validez ha logrado una suficiente diferenciacin
Jc amhos tipos de autonona a rravs de la ahsrraccin prn-
pia dd principio D (Hahermas, 1998: l73).
Con el principio D, V, por sohre toJo, con esa acendraua
formalidad y neuo-alidau que se le imputa. Hahermas ha
imentado tanto ue las crticas SlIscitaJas por la
si6n uel uerecho y la moral en el principio de universalidad
como Je las insuficiencias ue las posruras que han suborJi-
nado el derecho a la moral. El airo de ahstraccin que
suhyace aJ principi(:) O permite, entonces, Jerivar Jd mis-
mo tanto el principio que rige el sistema normativo moral
como el principio que rige el sisrema normativo jurdico, el
cual, en el marco de La teora Jicursiva Jc! derecho, ser,
uenominauo por Hahermas, principio democrtico:
[... ] Este principio, F1l igual que el propio nivel
postconvencional Je fundamcnr<1cill. en el que la
eticiJaJ suhsr:mdal se dcsm.orona en sus componen
f 17l }
tes, cicrtnlllcntc un normnlivn, pues
cxpre:;;l el :.cmklo dc la impnrcialidaJ dc los juicios
prtcr.icns. Pcm se mueve a un nivel de nhstraccin
quc, pese . ese contcndido normativo, cs toJavf:
ncutr:ll freme a In mornl y cl derccho; PUC!l se refiere
;1 normas Jc accin ell gencrnl 1".) (72),
El principio Dposibilita -a pesar Jt:: que las cuestiones
morales y las cuestinnes jurdicas tratt:n genricamente t.le
10S mismos prohlemas, es decir, de ordenar legtimamente las
rclaciont::s illtcrpcrsona!cs, coordinm entrc sf Ins acciones a
travs de normas justificm.ias y uc solucionar conflictos de
accin sohrc el uansfonuo de principios nonnarivos- (171)
que los asumos jurftJicos y morales sean <.looruados ue fOrma
diversa. Justamente en este punto se gesta la tesis
habcrmasiarKl de la relacin de mutua
cntre derecho y l11oT:.ll: In moro.ll, en su caHJad de sistema Jc
saher Jcpcndicnte Jd sistema oc pcrsonaliJaJ Jc los sujetos,
se ver C0111r1crada por un derecho JXlSitivo que como SislC-
ma tle sahcr ytic acan nodepende, en prode su e(cctividm.l ,
tic I<IS sistemas dc pcrsonalitlad. Por el contrario, depende Je
su carcter meramente institucional.
En esta mcJkb, ypartiendo de que el principio Dposee-
dchiJo a su neutraliJad- la capacidaLl Llc lIe
manera amhiv<.llcntc tanto en un principio moral (de univer-
rector tic! sisrema normativo moral como cn el prin-
cipio Jcmocrticoque rige el tlcrecho, claro cst::'i, Jependien-
Llollc la pcn;pcctiva JL'SJe bellal se ahonle la imcrsuhjcDvidall,
resulta necesario mOStrar que, mm Hahcrmas, cl principio IJ
( 172 ,
nicamente pucde adoptar la forml de rrincipio democrti-
co a tJ.lvs de la (orma jurfJicn p<1Stcollvencional, es decir, a
rravs dc su conexin con el derecho.
Esrosignifica que el principio Dslosc constituir en prin
dpio dcmocroticO si se conecta con el derecho a travs dc la
gcst:1cin yconsolidacin dc un sistcma dc derechos que es-
rahlczca una relacin de 1l1utua presupclSidn cntre la auto
noma phlic..'1 y privada. En consecuencia, mientras el prin-
cipio moral (de univcrs.'l1idad) desempea un papel de rcghl
de ,ugumentacin para In ohtend6n racional Je Jedsiones
relativas :1 cuestiones morales, el principio democrtico pre-
supone que es posihle una formacin radonal Lle l:l volunmd
yde la opinin y, justamente por ello, en l reC<lC la g"csracin
y cnnsoliJilcin de un proccJimicl1m para la rroJuccil1 Je
n0rmas jurdicas V, a su vez, el encargoJe instiulcionnlizar un
rroct.-Jimicnto fonnarivo Je la volul1taJ.
Paro Hahcrnlas, la., funciones que recaen en el principio
Jemocr.\ticn, a la instirucinnalizacin de un proccdi
miemo fonnativo de la voluntad poltica y la
de los medios ,-l travs Je los cuales csta se efectiva, son
las funciones propias del sistema Jc Jcrechos que pretende
oonstruir. En cstil meJida, el sisrcma Je Jcrcchns, cntcndiJo
como el cnrrdazamiemo del principio J) con Ii! forma jurdi-
c<l, es Jccir, con el Jcrt.'Cho, intemum concrcrar. en de b [e0-
ra Jc Hahc.rmns. y en pro Jd cumplimiento de sus propias
funciones, la superacinde la asimctra entre nutonomfa morL11
y la autonoma pnlftica.
Hahcrmas acuue <1 la neutralidad del principio D pOr;]
con/1gurar una nocin ahsrract<l de autonomfa que rc
rmi
-
( mI
L, solucin l la tensin intema
lIemos enunciaJo que roJas las djflcultades que han
emhargaJo los ral.lJigmas legitimadores Jd Jerccho pue.
den limitarse, ucsJe la perspectiva Jc HahermiJS, a clos: a)
la suhorJinacin Jd derecho el la Illoral y b) el predominio
de la filosoHa Je 1<1 conciencia. En esta meJiJa, el pro}'ccroJc
Hahennas asume la supcmcin uc obsttcukki tras la
()hrcncin ue un JnoJclo rlausihle de Icgitun.,1cin ocl uere.
cho. La jusrifiGlcin pr;ktica od Jerceho, mI como Hahcrmas
lo hn exprcsaoo en rcilcraJas ocasionc.t;, se resuelve en una
(.'(uilihrau:J arriculacin entre la (,lcriciuad del momcnto de
creacin e LId Llcrecho yel momento Je validez o
;cepmcin racional por parrc Jc los destinJrarios uc la ley. Es
Jccir, en r<-l!ahr;}s Jelmismo Hahcrmas:
{.. 11:1 valillcz jurdica licne el senriLlo ilocucionnrio
Je unll Jec!nrncin: la HlJtoriJ:ld cstiHal Jeclara que
una nnrllla pUesla en vi,::;or ha queJado suficicllIc.
/Ilellle jWH ticnJ,] y es f:kticl1lnellte nccprnJa r... J
(1998: 223).
Pam hacer (rente a la primemuiJ1culraJ, es Jecir, a la suhor.
djnacin Jc! JCflxho a la moral, Hahcrllli.lS re:curre asu tCOfn
evolutiva oc la soc:ietlau. Esta resulta, sin lugnr a Judas, ueter.
min:Ultc a la hom Je hallar una hase flnnc sobre la cual situar
1"solucin al rrohlellla. plmaroml:J.,
siJera que las sociedades tmJicionalcs se integTlrnln :J. travs
Jc un en el que derecho y moral se hallahan
inuisoluhJclllclltc IigaJos. Entre los diverso; efecros que tmjo
I 168 }
cOnsih'(1 el proceso tlcvolutivolt UC racionalizacin, la ruprur;l
de la unidau totalizanrc que sellaha las SClCicJaucs tr.ldkiona
les implic, cntre orras consccucncia.t;, tamo la mutua sertlITl
cin oe los sistemas normativO'; (nmral y ucrceho) como el
Jcsprem.limicnm ue eStos ltimos respecto del ethos general
que sella"'ll. unid,JJ social. O>n h;lSC en estos rcsulmdc6 dd
proceso ue racionalizacin, Hahcrmas ha intentado oesarm
llar, en el camino hacia la ootencin Je un equilihrio entre
moral y ucrccho, una constitucin cooriginal de anmos siste
nl..'1S normativos. En esta meJida, el etilos sustancial que en el
1l1.c'lrco oc las socil'tJaues tmdicionales haca la'i veces lit fuente
de nonnas Ill:lterialcs lic accin, vendra aser rccmplaznJo, en
c1marcoue la JX'titconvencionalidad de la tL'Ora uiscursiva lic!
Jcrecho, por un principio general uel uiscurso (principio D)
que representa unrt 5(x:kJad crtica ylutconvencionLlI: ti r.. 1
D: v;,Uilbs son aquellas nonnas (y s0\o aquellas nonnas que) a
las que toJeli que pueJen ven;c afccrHllos por puJicscn
prcs[ar asentimiento como :xuticipanres Jc ujscursos rncion:l
les 1... 1_ (172).
Sin emhargo, antes Jc la ohtencin del principio D--Jt::-:;:.
rroUaJo en FacricidluJ y Validez- Hal"Cnn:.'l.S y.l haha inrCmitlkl
--en eA-nCiL'J1C'1 maral 'Y lICcin COIIUIfUClUitla- el Jcsarrollodc un
principio (afJ.,'lltncnrativo) ene! que, rt tr..lVsdc la rc(onnulacin
ud imperativo c:Hcgrico kanriano, se con(guraha la
fXlStcOnvcncionaliuaJ Jc tOOOsu sisrcnm tico: el principio de
universalid:JJ (el principio U):
U: tod:lllonn:l vlida dchc satisfiK:cr la siguicme cond
ci6n: que pucJf11l ser nceprndas por roJos los n(.'Ctndos
{ 169
ta suponer una constitucin cooriginal tanto de autonoma
moral como de autonoma poLtica. Es decir, el prillcipi
gcneral del discurso fungir como una nocin ahstracta y
general Je autonomia desde la cual se originan, sin SuhorJi-
naciones, la autonoma moral y la autonona polLtica. Esta
enraja, por supuesto, le resultaha imposihle a Hahermas ..,
travs Je la fundamentacin del derecho y La moral en el
principio de universalidad. En consecuencia, prctende su-
perar toJa la fundamentacin que la tradicin kantiana rea-
liz de la aumnona privada y los derechos suhjetivos en la
autonoma moral. La pregunta: cmo resulta posihle cons-
truir un sistema de derechos quc, si hien no se halle ajcno a
la moral, s se consiJcre autnomo de la misma?, tendra
una respuesta en el principi
El principio democrtico impUcar, l diferencia dd prin-
cipio Je universalidad, la posihilidad de deciJir racional-
mente toJo el espectro de las cuestiones prcticas, es decir,
ticas, morales y pragmticas. En esta medida, en el pr,
dimicnto jurJico (democrtico) tendrn cabida toJos 1-,'
tipos Jc fundamentacin efectuahles cn discursos :l los que
se dehcn los contenidos de las leyes: discursos morales, ti-
cos ypragmticos. Hahermas plantea que en el procew.micn-
ro democrtico para la creacin ue las lcyes se cohesionan
los procedimientos jurdicos y la lgica propia Je cada dis-
curso. SiJl emhargo, la lgica ue estos pemmncce autnOma
al prnccJimiento jurdico. Oc lo que se trara en este r
unt
'"
a Jiterencia Jel mero Jiscurso moral, es que el proce:io fnr,
mativl) uc creacin de las leyes uehe Jar cahidil a toJos los
inrereses, mas no slo a aquellos intereses ui:liversalizahlcs.
1174 }
n este marco, el procedimienrn jurdico, respetando
la lgica propia ue cada discurso, imprimir un carcter
vinculante a los resultados ud proceso de creacin de L..,
leyes. Esta multiplicidad de discursos en el procedimiento
jurfJico supone, tal cual lo patentiza Habermas, una evi-
dente diferenciacin entre la autOnoma moral y la aut"-
nom(a jurdica. Hahermas entienuc que mientras la auto-
noma moral constituye una un.idaJ en la que cnua sujeto
adopta los derroteros de la imparciaUdad de su propio ju-
do, cn el marco de In autonoma juruica nos hallamos
,mte una nocin e s ~ i n d i d a de autonoma. Es decir, una
autOnoma que se manifiesta, a la vez, como moral, tica y
pragmtica. La autonoma pragmtica se materializa en
los ucrechos suhjetivos que posihilitan la prosecuci6n de
los propios fines de los sujetos ue dcrecho. La autOnoma
etica se manifiesta en las ueterminaciones tendientes a la
autorrealizacin de la propia viJa, es decir, en la hsqueda
de las propias concepciones Je hien y, por ltimo, la auto-
noma moral se manifiesta en el uso mancomunado de la
lihertau comunicativa juridUlcada en que los ciudauanos
fungen como sus propios legisladores.
La carga de la lcgitimiuau del Jerecho, gracias al siste-
ma de derechos, recaer ms en el discurso democrtico
que en el indiviuuo. En este punto, al pensar Hahermas
que las bases ue la racionaliuad ue las decisiones del legis-
lativo se hallan en la esfera phlica ue discusin, se genera
una red o cnaamado Je comunicacil1l1es que constiruyen
el fundamento mismo uc la racionaliuad ue las leyes.
{ 175 }
I-bhermas ha esro como un conccpm nOr.
mativo Je opinin phlica:
r .len lrinul instancia In expecmriva norlll;ltiva de
rcsult:1dos rcionaJes se (unda, pues, en la inrerncci6n
entre la (Ofm;lcin institucionalmente organizndn de
la volumaJ polricn y las corrientes Je colllunicncin
cspont<.lnca dc un espacio pblico no distorsionado
por relnciones de poder, Je un espacio plblico no
pmgnunndo para la COllla de decisiones y en eSte sen.
tido "no orgmliz<ldo,. ... Espacio phlico,. opero en este
comcxto como un concepto nomlltivo [.. :1 (611).
Por consiguiente, tooas las asocincioncs conform;uas li-
hremenre generan y difunden temas y buenas razones e in.
terpretan valores yhrinJ;n posihles sol uciones a problemas.
La iltrihuci6n Jet peso dt' la IcgitimiJaJ al procedim.ienm
jurdico institucionalizado por el sistcm;.l de derechos no
constituye, desJe la perspectiva de Hahcnnas, la nica
ci6n con la que el sistema de derechos lihera de ciertas car.
gas morales al sujeto jurdico. La otra carga, y tal vez la ms
imporranre, es carga Jl: l justicia. La justicia se
ye para Har.crmas en propiedaJ exclusiva Je la moral (276).
Esra vendra reprt:scntaJn como el punto Jc vista imparcial
que, en pro de la solucin de conflictos de intereses y valo#
res, se garantiza con el principio de universalidaJ de la tica
discursiva. Sin emhargo, tras la gestacin del sistema de
derechos, las cuestiones de justicia, si bien continan en el
haber Je la moral, son reclamadas IXlr un sis.rema tic derc#
chos que irradia este rUntO de vista moral hacia las esferas
{ 176 }
regidas por la racionaliJaJ sistm.ica (183). Por consig:uicn
te, con la asuncin de la justici:l por parte LId uerecho, el
sujeto moral se ve descargaJo de la carga cognitiva y del
poJer Je JeciJir acerca Je lo justo yJe lo injusto (181).
El sistema de Jerechos es conformado por cinco Jere
chos fundamentales en los que los tres primeros garantizan
la autonoma privada y los dos ltimos se encargan de la
autonoma noltica. En resumidas cuentas, este sistema de
uerechos se atrihuye la facultad de hrinJ<lr. desde un funJa
mento jurdico-legal diverso a la moral, el fundamento Je
la autonoma privaJil y la auronomfa phlica. Y, por otro
laJo, garantiza In institucionalizacin tic un proce
Jimiento jurfdico que se Jesligue de un proceso formativo
monolgico de la voluntad. Este modelo constituye, cmon#
ces, la forma como Habermas se propone alcanzar la legiti.
midad a travs de la legalidad. Aqu, ni la autonoma priva
da cst5 lnstrumentalizaJa por los fines JcllegislilJor sohera
no, ni c! mhito de la autonoma poltica se halla restringi.
Jo por la mornl o los Jerechos !luurales. Estos derechos
fundamentales son:
1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y
configuraci6n polticamelUc aur6nomos del uerecho al ma
yor grado posihle uc iguaJes lihettades suhjetivas de accin.
(2) Derechos fundamentales que resultan oc! desarrollo y
configuracin polticamente autnomas del estarusde miem
bro de la asociacin voluntaria que es la comuniJad judica.
(3) Dcrcchns fundmnentales que resultan Jirectamente
de b accionahJ.idad Je los derechos, es decir, de la posihilidad
I 177 1
rcclamn.r juJicialmemc su cumplimiento, ydcl desarro.
110 y configuracin polticamentc :lutnomos Je b protec_
cin de los Jcrechos inJiviJualcs.
(4) Derechos (unJamcnt'.lles a participar con igualdad
de oporrunidnJcs en procesos de formacin Je In opinin y
la voluntad comunes, en los que;; los ciuJno::lI1OS ejerzan su
autonoma poltica y mcJianrc los que cstahlczc:111 derecho
legrimo.
(5) (unJ::lI11clltales a que se garanticen COI1lJi.
ciones Je viJn que vengan social, tcn.icn yccolj;,.ricnmentc
nscguradas en la meoida en que ello fuere menester en caJa
caso para un Jisfrute en trminos Jc igualJnJ de oportuni-
daJes tic los derechos civiles mencionados (188).
El sistema de derechos materializa ranto la juriJifkacin
Jc las lihertades suhjetivas de accin de las lihen:aJcs
comunicntivas. Es tlecir, en un primer momento, I.:ar:mti!a el
derecho funJnmenral a los Jcrechos"suhjctivos Je accin o
aurollom;) privaJa y, en un scgunJn momento, garantiza el
derecho fundamental n los dcrcchos Je participacin que
constituyen una juriuificacin de las libcnaJcscomunicmivas
tic los sujetos. Con hase en este tic ucrcchos, los suje-
tos partir:'in Je una relacin emrc mor;]1 y uere-
cho que les pcrmitir:'i participar, en uso ue unas lihertaJes
suhjetivas de acci6n ycomunicativas ya juriuificIJas, Jc tooO
el entrJmado de comunicaciones que implicn la formacin
del es decir, tanto tic una opinin pblica
normativizaJa como ue los procedimientos jurfJicos n travs
ue los cuales el legislativo crea el uerecho.
I 118 I
En (.ltimo trmino, un orden jurfJico es legftimo si cumple
con dos requisitos: si a5eJ.,l'lJnl la de la autonoma
privada y phlica de los sujetos de Jerecho, ysi haUn funJa-
do en la mcionalidnJ del proceso Ics:,rislativo. Esto ltimo Imce
cxpresn referencia a si lacomuniJad en cual se halla vigente un
orJcn jurfdicCl, ve respetado tooo el cnrmmmlo comunicativo
que supone la nocin normativa tic opinin phlica;
( 1 pues el derecho legtimo slo se reproduce en
fomm de un=1 Circulncin dclxxler [... ) que ha de
nutrirse de las cmnunicnciones que se producen en
un cspncin phlico-poltico no hiporecado por las
relaciones dc poJer y:lIlclaJo en los nmhitos h:sicos
privaJI\S del mundo dc In viJn 1... 1(491).
Justamente, es estc ltimo el quc g:lf:lIltiz.1Ia racia-
nnliJad Jd pmccJimiemo jurdico a travs dd cual crea el
Jerecho. En el paraUif.:llla de Hahcrmas, la justificacin pr;k
ticn dd Jcrcche) implicflla cohertura de truocl espectro Jc la
racionaliJad prCtic3. Por ello que en el Jiscurso y los proce-
dimientos jurfJicos tienen cahida toJos los tiX1S de discurso y
nrgumentacin, a saher: mond, ytica. Esro, por
supuesto, ahre el panorama de la creacin de un Jcrccho le-
gtimo a la intrnmisin de c01ll1mmisos y ncgocbcioncs ah
JllnJe no existen intereses gcncraliznhles. Ibr ello, el sisrema
normntivo jurdico viene a constiruirse de un c()(ltcniJo
tripartito: contenidos moralcs, y
En este estaJo de cosas, resulta prudente nclarar el papel
Jcsarrolbdo "()r la moral rcspecto del sistema jurfdico. La
monJ, Cll su caliJaJ Jc nica propietaria de justicia, penctra
I 119 }
en el interior de los procedimiemos (onmuivos del ucrceho
p()Sitivo imprimiendo la imparcinlidad que lo Jehe cameteri.
z:n y, :l su vez, cswhlece una conexin lmema con el dere.
cho. De aqu se deuucc que la legitimiJad del derecho pro
viL'nc UnVOCllllCmC JI.: la r:Jcionalidau de una moral
proccdinlenrol que, si hien accede .l los procedimientos de-
lllocr:'ricos creadores de derecho, Jeja intac[(ls los conteni
Jos. Por ello Hal'Crmas cnrknJe que un orJen jurJico Icgti-
nlO COl1crem Jehe cohijar, Jurante la gestaci(111 de sus nm
mas, los Y;l tres mencionaJos tipos Je racionalidaJ. De lo
cnnl:rario, el derecho C0l110 mecanismo Je integracin social
queJara en enrreJicho. Esta es slo, en una primera ins
tancia, la inf1uencii1 quc, por Jccirlode alguna manera, ejerce
la moral en c1mol1lcnro JL' creacin (poSitiviJaJ) JcI Jcre
cho: la IllNal detL'rmina In imparcialidad y, por ende, la jus
ticij) de la creacin del derecho. Por mnto, derecho juswy
derecho Icgtimo vendran aser coincidentes (G.lrca, Al11n
uo, 1997 , 89-90).
Rcspccwde si el contenido de las leycs guarda en s mis
mo contenidos morales, Hahcrmas presenra una posicin
particular. Con miras a mantener la auwnoma del derecho
y la morJI, y, por supuesto, con la prevencin de no asumir
el dcrecho como una (orllln dctkicnrc de mOI.lI, :urihuyc ni
derecho la funcin de traducir los conteniuos morales pro
vcnicl1Ccs del mundo de la vida a derecho. En cSta mediJa,
el derecho positivo viene a representar, cn gron mcJida, una
traduccin de los conrenidos moralcs eman<ldo.'" de una npi.
nin phlica normativa, lo cU<lI, desde el punto de vista de
Hahcrmas, plantea ms bien una coincidenciil en los C(ln
{ ISO l
lenidos quc una cmigracin dc los mismos cn el interior JeI
derecho. Con eS[(l, Ilaherm<ls la dilercnciaciln en
trc amhos sistemas normativos y, a su vcz. pretende
ruar 1<1 postura kantiana que, desde una pt"\"icin discutihlc.
ohserva el derecho ms como un medi0 a trav(:s del cu,llla
\llOTal fluye hacia el de la liherrad extcrna. Es decir,
Hahermas intenra e1uJir la del uerccho a tra
vs de b cmigracin de comenidos morales (Garda, Ama
do, 1997 , 89-90).
En el paradigma hahermasiano de la IcgitimiLiad del de
recho, el sujeto y reconoce en el sistema de dere-
chos el nico medio a travs del cunl resulta posihle una
convivencia hajolos lineamientos dc un derecho legtimo.
Esta inluiciln cstriha en un sujeto que nace y forma en
sociedad P<'llltcovencional, es decir, en un sujeto que
entiende, por lo mcnos intuitivamente y comn sujeto de
una tr..1Jicin cultural, el sistcma dc los Jercchm. funda
mentales. No en vano el Je dcrechos rige en el
marco de lo que Ilabermas ha denominado una comunidad
jurdica mcx.lerna.
La solucin a la tcnsin cxterna
L:.I elevacin del derecho al rango Je mediador social
moJilka el clsico mcxlc10 del positivismo jurfdico <l travs
del cual el Je.recho se suhorJinaha instrumentalmente al
poJcr polfrico. El Jerecho, como vimos cn el primer captu
lo, se tornaba en el instrumento adecuado para la organiz::
cin correCt1 Je la sociedad. Esto presuponrl una especie
Lic supcriorid:1d del poJc.r potrtico SClhre el derecho: este era
1 181 }